Справа № 127/3286/23
Провадження 2/127/378/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2023 року

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Вохмінової О.С.

з участю секретаря судових засідань Мельник В.В.

розглянувши в спрощеному провадженні у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку,

в с т а н о в и в:

06.02.2023 року судом зареєстровано позовну ОСОБА_3 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку, яку мотивовано тим, що наказом ФОП ОСОБА_2 від 17.12.2019 року № 21 позивача було прийнято на роботу продавцем непродовольчих товарів з 18.12.2019 року.

ФОП ОСОБА_4 фактично здійснює свою діяльність в інтересах ТОВ «Імідж-сервіс» (), місцем роботи позивача є фотоцентр «Імідж», що в АДРЕСА_1 .

Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.12.2019 року № 6/3417 позивач призвана на військову службу та направлена для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 об`єднаний навчальний центр Харківського національного університету Повітряних Сил).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2019 №84-р позивача призначено курсантом навчального взводу навчального батальйону.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.03.2020 №60 позивача було виключено зі списків військової частини та направлено для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_3 у зв`язку з призначенням на посаду стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони військової частини НОМЕР_3 наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19.03.2020 року № 24-рс.

Станом на день звернення з даним позовом ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді відповідального виконавця персоналу та стройової військової частини НОМЕР_3 .

Разом з тим, відповідачем не дотримано державних гарантій щодо виплати їй середнього заробітку за місцем роботи, що передбачено ст. 46 Конституції України, ч.ч. 1-3 ст. 1, ст. 2, гл. VІІ Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ч.3, 4 ст. 119 Кодексу законів про працю України і за період з 01.03.2022 по 19.07.2022 року відповідачем не здійснювалась виплата середнього заробітку.

Отримавши від відповідача довідки про доходи за 2019-2022 роки позивач також дізналась, що середній заробіток не виплачувався і в періоди з 18.03.2020 року по 31.08.2020 року та з 08.01.2021 року по 24.01.2021 року.

Відповідно до наказу ФОП ОСОБА_2 від 17.03.2020 № 3/К «Про зупинення роботи суб`єкта господарювання» та наказу від 06.01.2021 року № 1/К «Про надання відпустки без збереження заробітної плати» позивачу було оформлено відпустку без збереження заробітної плати в ці періоди.

ОСОБА_1 зауважила, що заяв про надання їй відпусток без збереження заробітної плати вона не писала, оскільки проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_3 .

Дії відповідача щодо невиплати їй середнього заробітку в періоди: з 01.03.2022 по 18.07.2022 року, з 08.01.2021 року по 24.01.2021 року та з 18.03.2020 року по 31.08.2020 року є протиправними, тому ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача середній заробіток за вказані періоди, а рішення суду про стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась у зв`язку з проходженням військової служби, у позовній заяві зазначила про розгляд справи у її відсутності, просила задоволити позов у повному обсязі. Надала письмову відповідь на відзив (а.с. 74-77), згідно якої вважає, що відповідач не навів жодних об`єктивних обставин в підтвердження неможливості виконання зобов`язань по виплаті середнього заробітку до 19.07.2022 року. Також надала додаткові пояснення (а.с. 91-92).

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_5 позов не визнав, надав письмовий відзив (а.с. 59-64). Суду пояснив, що по кожному періоду невиплати заробітної плати позивачу є відповідний наказ, який позивач не оскаржила. З 19.12.2019 року ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , в подальшому доказів щодо проходження військової служби не надавала, а з 20.03.2020 року позивач є кадровим військовим, а не такою, що призвана на військову службу за контрактом, тому виплата їй середнього заробітку за місцем роботи не передбачена законом. Вважає, що оскільки контракт між позивачем та в/ч НОМЕР_1 припинений, вона не підпадає під дію гарантій щодо виплати середнього заробітку відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України. В період з 01.03.2022 року по 18.07.2022 року припинено дію трудового договору з ОСОБА_1 на підставі наказу від 25.03.2022 року і Закону «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». В період з 18.03.2020 по 31.08.2020 року здійснення господарської діяльності для ФОП було заборонено у зв`язку з карантином, тому ОСОБА_2 видав наказ про зупинення діяльності. Працівників відправили у щорічні відпустки, а позивача у відпустку без збереження заробітної плати. Цей наказ позивач не оскаржила. З 08.01.2021 року по 24.01.2021 року постановою КМУ було заборонено роботу, тому для працівників також оформили відпустки без збереження заробітної плати. 02.02.2023 року трудові відносини з позивачем розірвані, їй видано трудову книжку.

Вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Між сторонами виникли трудові правовідносини в зв`язку з невиплатою середнього заробітку і недотриманням роботодавцем гарантій для працівника при виконанні працівником державного обов`язку у період воєнного стану, тому при вирішенні спору суд застосовує відповідні норми КЗпП України, Закону України «Про відпустки", "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період в Україні настав з 17.03.2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 «Про часткову мобілізацію», продовжений Указом Президента України від 14.01.2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» та Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, введено в Україні воєнний стан з 05.30 год. 24.02.2022 року, строк дії якого продовжено неодноразово, останній раз Указом від 01.05.2023 року з 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав, тому особливий період в Україні станом на день розгляду справи не припинений.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_4 , в 2017 році закінчила Вінницький державний педагогічний університет.

Наказом ФОП ОСОБА_2 від 17.12.2019 року № 21 ОСОБА_1 було прийнято на роботу продавцем непродовольчих товарів з 18.12.2019 року, з окладом згідно штатного розпису (а.с. 46). Наказ виданий на підставі заяви ОСОБА_1 від 17.12.2019 року про прийняття на роботу (а.с. 65).

24.12.2019 року ОСОБА_1 отримала військовий квиток НОМЕР_5 , згідно якого 21.12.2019 року на підставі наказу від 21.12.2019 року № 84-РС перебуває у Збройних Силах України на військовій службі за контрактом, з 01.02.2020 року ОСОБА_1 прийняла військову присягу.

На підставі наказу начальника 38 об`єднаного навчального центру Харківського національного університету повітряних сил (по о/с) від 21.12.2019 року № 84-РС відповідно до ч. 1 ст. 20, ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п. 10.2 Інструкції з організації обліку особового складу ЗСУ, з громадянкою України ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ на посаді осіб рядового складу строком на 3 роки з 21.12.2019 року до 21.12.2022 року, її зараховано до списків особового складу ЗСУ, прийнято її на військову службу за контрактом осіб рядового складу, присвоєно первинне військове звання «солдат» та «особистий номер», призначено ОСОБА_1 курсантом навчального взводу навчальної роти навчального батальйону, вос-100221 (а.с. 14).

Контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу (а.с. 66-67) був укладений 21.12.2019 року між Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , яка, зокрема, зобов`язалась проходити військову службу в ЗСУ протягом строку дії контракту, а в разі настання особливого періоду і понад встановлений строк контракту відповідно до вимог, визначених п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно наказу командира в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) по стройовій частині від 21.12.2019 року № 312 солдата ОСОБА_1 , з якою укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ, з 21.12.2019 року зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення, призначено на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону та встановлено оклад за посадою. ОСОБА_1 встановлено вислугу років у ЗСУ станом на 21.12.2019 року: 00 років 00 міс. 00 днів, пільг немає (а.с. 15).

Згідно наказу командира в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) по стройовій частині від 23.03.2020 року № 60 солдат військової служби за контрактом ОСОБА_1 , курсант навчального взводу навчальної роти навчального батальйону, призначений наказом командувача ПС ЗСУ (по о/с) від 19.03.2020 року № 24-РС на посаду стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони в/ч НОМЕР_3 , вважається таким, що вибув до нового місця служби в м. Вінниця. З 23.03.2020 року виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення (а.с. 16).

Згідно наказу командира в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ) по стройовій частині від 24.03.2020 року № 62 солдата ОСОБА_1 , призначену наказом командувача ПС ЗСУ (по о/с) від 19.03.2020 року № 24-РС стрільцем 1-го відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони, яка прибула із в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , з 24.03.2020 року зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення.

Згідно довідок № 866 від 18.11.2022 року, № 167 від 26.04.2023 року, виданих командиром в/ч НОМЕР_3 , старший солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в зазначеній частині з 24.03.2020 року згідно з наказом командира в/ч НОМЕР_3 № 62 від 24.03.2020 року (а.с. 17).

Згідно витягу з особової справи ОСОБА_1 , сформованого станом на 31.03.2023 року, на військову службу прийнята 21.12.2019 року. З 21.12.2019 по 19.03.2020 курсант в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ). З 19.03.2020 24.09.2020 стрілець відділення взводу роти в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ). З 24.09.2020 30.12.2020 старший стрілець відділення взводу роти в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ). З 30.12.2020 10.02.2021 року навідник відділення взводу роти в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ). З 10.02.2021 22.06.2021 старший стрілець відділення взводу роти в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ). З 22.06.2021 30.12.2021 діловод відділення в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ). З 30.12.2021 по теперішній час (31.03.2023 року) відповідальний виконавець відділення в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ).

Таким чином, з 21.12.2019 року позивач ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у Збройних Силах України в особливий період і користується пільгами і гарантіями для військовослужбовців відповідно до Закону «Про військовий обов`язок і військову службу», КЗпП України.

Наказом ФОП ОСОБА_2 від 21.12.2019 року № 23 ОСОБА_1 , продавця непродовольчих товарів, було з 21.12.2019 року увільнено від роботи у зв`язку з укладенням контракту про проходження військової служби у ЗСУ на час проходження служби, зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період проходження військової служби у ЗСУ, але не довше, ніж строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби. Підставою видачі наказу вказано контракт від 21.12.2019 року (а.с. 50).

Згідно наказу ФОП ОСОБА_2 від 17.03.2020 року № 3/К, відповідно до ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, з 18.03.2020 року зупинено роботу суб`єкта господарювання, що передбачає приймання відвідувачів торгівельного та побутового обслуговування населення, на весь період карантинних заходів. Працівникам, зокрема, ОСОБА_1 , оформлено відпустку без збереження заробітної плати з 18.03.2020 року на весь період карантинних заходів (а.с. 24).

Наказом ФОП ОСОБА_2 від 06.01.2021 року № 1/К, відповідно до ч. 3 ст. 26 ЗУ «Про відпустки», ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, з 08.01.2021 року по 25.01.2021 року вжито заходи щодо забезпечення дотримання відповідних обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених для запобігання епідеміологічної небезпеки поширення СОVID-19 призупинено роботу суб`єкта господарювання, що передбачає приймання відвідувачів торгівельного та побутового обслуговування населення на весь період карантинних заходів. Оформлено відпустку без збереження заробітної плати терміном на 17 календарних днів в період з 08.01.2021 по 24.01.2021 працівникам, зокрема, ОСОБА_1 (а.с. 25). Підставою надання вказаної відпустки зазначено заяви працівників.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 не зверталась до роботодавця із заявами про надання їй відпусток без збереження заробітної плати у вказані періоди, дані обставини також визнав представник відповідача.

Наказом ФОП ОСОБА_2 від 25.03.2022 року № 04/В на підставі Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» призупинено дію трудових договорів на період введення воєнного стану з рядом найманих працівників, зокрема, з ОСОБА_1 (а.с. 70).

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 за 2019 рік, виданої ФОП ОСОБА_2 (а.с. 20), за грудень 2019 року їй нараховано 1 778,43 грн. та виплачено 1 439,68 грн.

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 за період з 01.01.2020 по 31.07.2022 року, виданої ФОП ОСОБА_2 , їй нараховано разом 99 025,21 грн., виплачено без податків 79 715,28 грн. (а.с. 47),

Дана довідка, виписка по особовому рахунку АТ КБ «ПриватБанк» (а.с. 27-32), а також пояснення представника відповідача, підтверджують, що ОСОБА_1 не здійснювалась виплата заробітку в період з 18.03.2020 року до 31.08.2020 року, з 08.01.2021 року до 24.01.2021 року, в період з 01.03.2022 року до 18.07.2022 року.

Наказом ФОП ОСОБА_2 від 02.02.2023 року № 01 ОСОБА_1 з 02.02.2023 року звільнено у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором у зв`язку зі знищенням виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій за п. 6 ч. 1 ст. 41 КУпП України (а.с. 69). Листом від 02.02.2023 року ФОП ОСОБА_2 надіслав позивачу її трудову книжку (а.с. 48).

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Згідно вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції станом на день укладення контракту) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Законом № 2352 від 01.07.2022 року, який набув чинності 19.07.2022 року, внесені зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, відповідно до яких слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінені словами "зберігаються місце роботи і посада".

Згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Пунктом 2 глави ХІХ Прикінцеві положення КЗпП України визначено, що під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Позивач уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, строк дії якого на час оголошення воєнного стану не закінчився, тому користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яким здійснюється правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначаються загальні засади проходження в Україні військової служби, в тому числі застосування ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України.

Про укладення контракту позивач повідомила відповідача і представник відповідача не заперечив цього факту.

Доказів припинення дії контракту чи звільнення ОСОБА_1 з військової служби сторони не надали.

Отже гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Подібні висновки викладені в постанові ВП ВС від 26.08.2020 року у справі № 813/402/17.

Витребувана судом довідка про те, що станом на 26.04.2023 року старший солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_3 достовірно підтверджує проходження нею військової служби на підставі контракту, укладеного 21.12.2019 року.

Таким чином твердження представника відповідача, що ОСОБА_1 є кадровим військовим і не проходить службу за контрактом, на неї не поширюються гарантії, передбачені КЗпП України, «Про військовий обов`язок і військову службу», є безпідставними і необґрунтованими.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку, гарантованого ч. 3 ст. 119 КЗпП України, суд виходить з наступного.

Призупинення трудового договору із військовослужбовцем ОСОБА_1 під час дії особливого періоду на підставі наказу від 25.03.2022 року і Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136 (далі - Закон № 2136) суд вважає таким, що суперечить державним гарантіям і ст. 119 КЗпП України.

Відповідно до ст. 13 Закону № 2136 в редакції станом на день видачі наказу - 25.03.2022 року призупинення дії трудового договору це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.

Тобто призупинення дії трудового договору можливе у разі, якщо роботодавець не може організувати процес роботи і забезпечити працівника роботою, а працівник не може виконувати свої трудові обов`язки у зв`язку зі збройною агресією проти України (проведення бойових дій у населеному пункті, тимчасова окупація, близькість до зони бойових дій, руйнування виробничих приміщень чи обладнання тощо з одночасною відсутністю працівника (виїхав, залишився на тимчасово окупованій території, не виїхав із зони бойових дій і т.д.) або неможливістю виконувати роботу.

В зв`язку з прийняттям Закону № 2136 зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України вносились лише в частині збереження за працівником місця роботи і посади, які набрали чинності з 19.07.2022 року, тому за період до 19.07.2022 року за роботодавцем збережений обов`язок виплатити військовослужбовцю середній заробіток.

Спеціальний порядок оскарження наказу про призупинення дії трудового договору, передбачений ст. 13 Закону 2136, який також набув чинності з 19.07.2022 року, не перешкоджає працівнику звернутись до суду за захистом своїх прав.

За таких обставин суд вважає, що вимоги позивача ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за період з 01.03.2022 року до 18.07.2022 року є правомірними і підлягають задоволенню.

Крім того, суд вважає, що також відповідачем порушені права позивача в зв`язку з невиплатою середнього заробітку в період з 18.03.2020 року до 31.08.2020 року і з 08.01.2021 року до 24.01.2021 року.

Підставою для невиплати стали накази роботодавця ФОП ОСОБА_2 про оформлення для позивача відпусток без збереження заробітної плати за цей період (а.с. 24, 25).

Згідно ст. 26 Закону України «Про відпустки» (в редакції станом на 17.03.2020 року, 06.01.2021 року), за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік. Відповідно до ч. 2 цієї статті у разі встановлення Кабінетом Міністрів України карантину відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» термін перебування у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину не включається у загальний термін, встановлений частиною першою цієї статті.

Таким чином, законом передбачено надання відпустки без збереження заробітної плати за згодою сторін, в тому числі під час карантину, але в інтересах саме працівника і за його бажанням, а не з ініціативи роботодавця.

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що позивач ОСОБА_1 із заявами до роботодавця - ФОП ОСОБА_2 не зверталась і згоди на надання такої відпустки не давала.

В зв`язку з недотриманням роботодавцем вказаних норм та ч. 3 ст. 119 КЗпП України порушене право позивача також підлягає захисту в обраний нею спосіб шляхом стягнення середнього заробітку за вказані періоди (з 18.03.2020 року до 31.08.2020 року і з 08.01.2021 року до 24.01.2021 року).

Твердження представника відповідача про неналежний спосіб захисту в зв`язку з тим, що позивач просить стягнути суми без оскарження наказів роботодавця від 17.03.2020 року, 06.01.2021 року, від 25.03.2022 року суд також вважає безпідставним, оскільки визначений позивачем спосіб захисту прав у виді стягнення середнього заробітку забезпечить ефективне використання норми ч. 3 ст. 119 КЗпП України у її практичному застосуванні і гарантуватиме позивачу ОСОБА_1 відновлення порушеного права та можливість отримання нею належних сум.

Отже, нарахування середнього заробітку позивачу слід проводити за періоди: з 18.03.2020 року по 31.08.2020 року, з 08.01.2021 року по 24.01.2021 року та з 01.03.2022 по 18.07.2022 року.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100.

Як зазначено в Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Виплати нараховуються шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на кількість робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених законодавством, - на кількість календарних днів за цей період.

Оскільки ні позивач, ні відповідач не надали розрахунок середнього заробітку за вказані періоди, при вирішенні спору суд наводить власний розрахунок керуючись доказами, що надані сторонами.

Також сторони не надали докази про робочий графік ОСОБА_1 тому при визначенні середнього заробітку суд приймає до уваги норми тривалості робочого часу при п`ятиденному робочому тижні (40 годин на тиждень) і загальні статистичні дані про робочі дні у відповідні періоди.

За період з 18.03.2020 року до 31.08.2020 року - 112 робочих днів.

Так, відповідно до довідки про доходи (а.с. 47) в січні і лютому 2020 року заробітна плата ОСОБА_1 становила 4 723 грн. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за відпрацьованих два календарних місяці, що передували події (21 робочий день у січні і 20 робочих днів у лютому, всього 41 день) становила 230,39 грн. (4 723 грн. ? 2 ? 41 = 230,39 грн.).

Тому середній заробіток ОСОБА_1 за період з 18.03.2020 року до 31.08.2020 року становить 25 803,68 грн. (112 ? 230,39 = 25 803,68 грн.).

За період з 08.01.2021 року до 24.01.2021 року - 11 робочих днів.

Відповідно до довідки про доходи (а.с. 47) в листопаді і грудні 2020 року заробітна плата ОСОБА_1 становила 5000 грн. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за відпрацьованих два календарних місяці, що передували події (21 робочий день у листопаді і 20 робочих днів у грудні, всього 41 день) становила 243,90 грн. (5 000 грн. ? 2 ? 41 = 243,90 грн.).

Тому середній заробіток ОСОБА_1 за період з 08.01.2021 року до 24.01.2021 року становить 2 682,90 грн.

За період з 01.03.2022 року до 18.07.2022 року 98 робочих днів.

Відповідно до довідки про доходи (а.с. 47) в січні і лютому 2022 року заробітна плата ОСОБА_1 становила 5000 грн. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за відпрацьованих два календарних місяці, що передували події (19 робочих днів у січні і 20 робочих днів у лютому, всього 39 днів) становила 256,41 грн. (5 000 грн. ? 2 ? 39 = 256,41 грн.).

Тому середній заробіток ОСОБА_1 за період з 01.03.2022 року до 18.07.2022 року становить 25 128,18 грн. (98 ? 256,41 грн. = 25 128,18 грн.)

Всього відповідач не виплатив позивачу середній заробіток в сумі 53 614,76 грн. (25 803,63 грн. + 2 682,90 грн. + 25 128,18 грн. = 53 614,76 грн.). Дана сума визначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Таким чином, трудові права позивача порушені і підлягають захисту шляхом стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України в сумі 53 614,76 грн.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 141 ЦПК України.

Оскільки при зверненні до суду з позовом позивач була звільнена від сплати судового збору на підставі ухвали суду від 09.02.2023 року (а.с. 37), з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 1 073, 60 грн.

Керуючись ст. 119 КЗпП України, ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 76-82, 89, 141, 263-265 ЦПК України, суд,

в и р і ш и в :

позов задоволити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України в сумі 53 614 (п`ятдесят три тисячі шістсот чотирнадцять) грн. 76 коп. (без утримання податку й інших обов`язкових платежів).

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 1 073,60 грн.

Рішення може бути оскаржене. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення відповідно до вимог ст.ст. 354, 355 ЦПК України, розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України.

Учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4

- відповідач фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_6

Повне судове рішення складене 26 травня 2023 року.

Суддя: