Провадження № 2-в/201/18/2023
УХВАЛА

30 травня 2022 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Демидової С.О.,

з секретарем судового засідання Галко С.Д.

розглянувши у відкритому судовому засідання у залі суду в м. Дніпрі матеріали цивільної справи 263/11700/20 про відновлення втраченого судового провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

05 травня 2023 року до суду надійшли вказані матеріали.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 травня 2023 року визначено головуючого суддю Демидову С.О.

Ухвалою суду від 05 травня 2023 року провадження у вказаній справі відкрито, постановлено здійснювати розгляд за правилами спрощеного позовного провадження. Запропоновано учасникам судового процесу подати усі наявні у них документи і матеріали що стосуються втраченого судового провадження.

Разом з заявою про відновлення втраченого судового провадження представником позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 було подано копії позовної заяви з додатками: трудовий договір від 01 квітня 2019 року, посадову інструкцію, наказ № 1094-К про припинення трудового договору від 01 липня 2020 року, досудова вимога, наказ№ 30062020 від 30 червня 2020 року про проведення службового розслідування, акт службового розслідування № 15-07/20 від 15 липня 2020 року разом з додатками, доповідна записка, наказ № 1445-К від 19 серпня 2020 про припинення трудового договору, довідка про доходи, трудова книжка; відзив на позовну заяву з додатками: наказ №1445-K від 19 серпня 2020 р, Трудовий договір N293-К від 01 квітня 2019 р, Договір про повну матеріальну відповідальність від 08.04.2019 р., посадова інструкція першого керуючого магазином, Наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» № 30062020 від 30.06.2020 р., Наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» № ВК від 30.06.2020 р., Акт про відмову ОСОБА_1 поставити підпис про ознайомлення з наказом Ne 30062020 від 03.07.2020 р, Посадова інструкція менеджера з питань регіонального розвитку, заява про надання відпустки від 03.07.2020 р., ????Наказ №4015-B від 03.07.2020 р., ???Листок непрацездатності, ????Заява про продовження щорічної відпустки від 07.08.2020 р., ????Наказ № 4521-B від 07.08.2020 р., ????Супровідний лист до акту службового розслідування, ????Акт службового розслідування №15-07/20 від 15.07.2020 р., ????Трек відправлення акту, ????Опис вкладення у цінний лист, ????Наказ №12082020/1 від 12.08.2020 р., ????Завірена копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ????Завірена копія ордеру про надання правової допомоги; клопотання про допит свідків; додаткові пояснення; від 26липня 2021 року; додаткові пояснення від 14 квітня 2021 року разом з додатками; додаткові пояснення від 01 лютого 2022 року; додаткові пояснення від 21 січня 2022 року; клопотання представника позивача від 11 лютого 2021 року; заперечення на клопотання від 15 березня 2021 року; апеляційна скарга від 15 вересня 2021 року; платіжне доручення за сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Сторони у судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином, від представника позивача та представника відповідача 30 травня 2023 року надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності.

На підставі положень ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши вказані по справі матеріали, приходить до наступних висновків.

На підставі положень ч. 2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до ст. 488 ЦПК України відновлення втраченого повністю або частково судового провадження в цивільній справі, закінченій ухваленням судового рішення або в якій провадження закрите, проводиться в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст. 490 ЦПК України заява про відновлення втраченого судового провадження подається до суду, який ухвалив рішення по суті справи або постановив ухвалу про закриття провадження у справі.

Відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, Розпорядженням Голови Верховного Суду від 06 березня 2022 року № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» територіальна підсудність судових справ Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області визначена за Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська.

Зважаючи на вказаний припис, дана справа підсудна Жовтневому районному суду м. Дніпропетровська.

Статтею 489 ЦПК України передбачено, що втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою учасника справи або за ініціативою суду.

Згідно частини першої ст. 493 ЦПК України, при розгляді справи суд бере до уваги:

1) частину справи, яка збереглася (окремі томи, жетони, матеріали з архіву суду тощо);

2) документи, надіслані (видані) судом учасникам судового процесу та іншим особам до втрати справи, копії таких документів;

3) матеріали виконавчого провадження, якщо воно здійснювалося за результатами розгляду справи;

4) будь-які інші документи і матеріали, подані учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для відновлення справи;

5) відомості з Єдиного державного реєстру судових рішень;

6) дані, що містяться в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі;

7) будь-які інші відомості, документи тощо, отримані у законний спосіб з інших офіційних джерел.

Відповідно до частини першої ст. 494 ЦПК України, на підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення втраченого судового провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити.

Відповідно до ч.2 ст.494 ЦПК України в ухвалі суду про відновлення втраченого судового провадження зазначається, на підставі яких конкретно даних, поданих суду і досліджених у судовому засіданні, суд вважає установленим зміст відновленого судового рішення, наводяться висновки суду про доведеність того, які докази досліджувались судом і які процесуальні дії вчинялись з втраченого провадження.

Відповідно до положень ч.ч. 1-2ст.3 Закону України від 22 грудня 2005 року №3262-IV«Про доступ досудових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень - автоматизованої системи збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Процедуру формування та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень визначає «Порядок ведення Єдиного державного реєстру судових рішень», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 2006року №740 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2009 року № 1007).

Згідно з абз. 4 п.3 цього Порядку, електронна копія судового рішення - складений в суді у вигляді електронних даних ідентичний судовому рішенню за документарною інформацією та реквізитами електронний документ, засвідчений електронним цифровим підписом особи, що підписала зазначене рішення, який може бути перетворений електронними засобами у візуальну форму.

У Єдиному державному реєстрі судових рішень наявне рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18 серпня 2021 року по справі 263/11700/20 та ухвали Донецького апеляційного суду від 01 листопада 2021 року про відкриття апеляційного провадження по справі № 263/11700/20.

Відповідно до даних АСДС Жовтневого районного суду м. Маріуполя, встановлено що 23 вересня 2021 року зазначену справу було направлено для розгляду до Донецького апеляційного суду.

На запит Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська відносно перебування матеріалів цивільної справи в Донецькому апеляційному судді в.о. голови Донецького апеляційного суду Лопатіна М. повідомила, що за даними автоматизованої системи документообігу суду КП «Д-3» в провадженні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполь перебувала цивільна справа № 263/11700/20 за апеляційною скаргою ТОВ «Тема Мода Юкрейн» на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 серпня 2021 року. Наступне судове засідання було призначено на 02 березня 2022 року в будівлі Донецького апеляційного суду в місті Маріуполь. Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено до 18 серпня 2023 року. Станом на сьогоднішній день будівля Донецького апеляційного суду в місті Маріуполь, в якому фізично знаходились матеріали цивільної справи № 231/11700/20, була фактично знищена внаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації, внаслідок якого їх теперішній час та місцезнаходження невідомі.

Отже, вивчивши отримані судом матеріали, проаналізувавши їх у сукупності, суд доходить висновку про достатність зібраних матеріалів для точного відновлення втраченого судового провадження в частині наданих копій матеріалів цивільної справи № 263/11700/20 та судового рішення.

Зважаючи на те, що відновлення втраченого судового провадження по справі № 263/11700/20 необхідно для здійснення апеляційного розгляду справи та беручи до уваги все вищевикладене, суд вважає, що йому надано достатньо матеріалів для відновлення втраченого судового провадження в частині наданих копій матеріалів цивільної справи № 263/11700/20 та повного тексту судового рішення.

Керуючись ст. ст. 491-494 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Відновити втрачене судове провадження у цивільній справі № 263/11700/20 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у об`ємі наступних документів:

копії позовної заяви з додатками: трудовий договір від 01 квітня 2019 року, посадову інструкцію, наказ № 1094-К про припинення трудового договору від 01 липня 2020 року, досудова вимога, наказ№ 30062020 від 30 червня 2020 року про проведення службового розслідування, акт службового розслідування № 15-07/20 від 15 липня 2020 року разом з додатками, доповідна записка, наказ № 1445-К від 19 серпня 2020 про припинення трудового договору, довідка про доходи, трудова книжка;

відзив на позовну заяву з додатками: наказ №1445-K від 19 серпня 2020 р, Трудовий договір N293-К від 01 квітня 2019 р, Договір про повну матеріальну відповідальність від 08.04.2019 р., посадова інструкція першого керуючого магазином, Наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» № 30062020 від 30.06.2020 р., Наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» № ВК від 30.06.2020 р., Акт про відмову ОСОБА_1 поставити підпис про ознайомлення з наказом Ne 30062020 від 03.07.2020 р, Посадова інструкція менеджера з питань регіонального розвитку, заява про надання відпустки від 03.07.2020 р., ????Наказ №4015-B від 03.07.2020 р., ???Листок непрацездатності, ????Заява про продовження щорічної відпустки від 07.08.2020 р., ????Наказ № 4521-B від 07.08.2020 р., ????Супровідний лист до акту службового розслідування, ????Акт службового розслідування №15-07/20 від 15.07.2020 р., ????Трек відправлення акту, ????Опис вкладення у цінний лист, ????Наказ №12082020/1 від 12.08.2020 р., ????Завірена копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ????Завірена копія ордеру про надання правової допомоги;

клопотання про допит свідків;

додаткові пояснення; від 26липня 2021 року;

додаткові пояснення від 14 квітня 2021 року разом з додатками;

додаткові пояснення від 01 лютого 2022 року;

додаткові пояснення від 21 січня 2022 року;

клопотання представника позивача від 11 лютого 2021 року;

заперечення на клопотання від 15 березня 2021 року;

апеляційна скарга від 15 вересня 2021 року; платіжне доручення за сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Вважати встановленим зміст відновленого рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 серпня 2021 року по справі № 263/11700/20 в такій редакції:

Справа № 263/11700/20

Провадження № 2/263/525/2021

РІШЕННЯ

Іменем України

18 серпня 2021 року м. Маріуполь

Жовтневий районний суд м. Маріуполя у складі:

головуючого судді Соловйова О.Л.,

при секретарі Кирилюк В.В.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представників позивача ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

представника відповідача Яким`як О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Маріуполі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

23.09.2020 до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області звернулась ОСОБА_1 , яка за змістом позовних вимог просила визнати незаконним її звільнення за п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України, поновити на посаді першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 до дня винесення рішення, а також судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за трудовим договором №293-к від 01.04.2019 укладеного з відповідачем, з 10.04.2019 обіймала посаду першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн». Наказом №1445-к від 19.08.2020 позивачку звільнено, на підставі п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України, у зв`язку з у винними діями працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, які є підставою для втрати довір`я до неї з боку роботодавця. На думку позивача, звільнення її відбулось з грубим порушенням КЗпП України, та за відсутності підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України.

Ухвалою суду від 12.10.2020 відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

10.11.2020 відповідач скористався своїм правом подачі відзиву на позовну заяву, відповідно до якого заперечує проти задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на ту обставину, що відповідно до акту службового розслідування №15-07/20 від 15.07.2020 встановленні винні дії позивача, які полягають у допуску сторонніх осіб до службових приміщень магазину; порушенні вимог щодо операцій з товарними та грошовими цінностями, порушенні вимог контролю за рухом і зберіганням коштів, правил касової дисципліни та обліку робочого часу. Підставою для проведення службового розслідування відповідач вказує на наказ директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» Гришка О.Ю. №30062020 від 30.06.2020, ухвалений на підставі доповідної записці менеджера з питань регіонального розвитку Кириленка Т.В. від 26.06.2020. На думку відповідача, звільнення позивачки відбулось із дотриманням вимог чинного законодавства, через порушення трудових обов`язків, які становили загрозу діловій репутації відповідача та унеможливлюють довіру до даній особі з обслуговування грошових коштів, зберігання та контролю за товарними цінностями. Посилаючись на договір про повну матеріальну відповідальність від 08.04.2019 та посадову інструкцію, як першого керуючого магазину, стверджували про наявність повноважень позивача з контролю за товарно-матеріальними цінностями, облік та звітування, тобто належність до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, в розумінні п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України.

В судовому засіданні позивачка заперечила щодо доводів відповідача, стверджуючи, що співробітники відповідача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які 03.07.2020 прибули з перевіркою до м.Маріуполя, мали на меті зміну керівництва магазину, тому без пред`явлення будь-яких порушень в організації роботи, стали вимагати її звільнення за власним бажанням або за згодою сторін, заздалегідь підготувавши примірники відповідних наказів. Не погоджуючись із вказаними неправомірними діями, телефоном звернулась до керівника - директора ТОВ «Тема Мода Юкрейн» Гришко О.Ю., який підтвердив ухвалення рішення про її звільнення. Опираючись на тривалість та бездоганність виконання посадових обов`язків, стала вимагати ознайомленнями з підставами звільнення. Наказ та матеріали службового розслідування, були надані лише у м.Києві, при оформленні звільнення, яке відбулось 19.08.2020. Наполягає на упередженому ставленні до неї з боку керівництва та надуманому характері порушень, відображених у акті службового розслідування.

Допитаний в якості свідка, менеджер з питань регіонального розвитку ОСОБА_6 суду показав, що серед розгалуженої сеті магазинів відповідача, за недоліками у показниках роботи відокремлювався магазин, розташований у м.Маріуполі. Впроваджена система електронного листування із керівництвом магазину, тривалий час не призводила до позитивних змін, тому доповідною запискою ініціював на оперативній нараді службове розслідування. Очоливши комісію, разом із начальником відділу роботи з персоналом ОСОБА_5 , 03.07.2020 прибули до м.Маріуполя. Першої керуючої магазином ОСОБА_1 було вказано на недоліки, які полягали: у недостатньому заповнені торгівельного залу; невідповідності залишків товару на складі фактичному їх об`єму; ігноруванні скарг відвідувачів, що надходили на гарячу лінію; невідповідності відомостей відображених у табелі робочого часу фактично відпрацьованому персоналом; та на відсутності її підписів у касових ордерах. Сукупність зазначених порушень вказувала на неналежну організацію роботи позивачем, тому було запропоновано звільнення за власним бажанням або за згодою сторін, що є найбільш прийнятним для працівника. Перепросивши час для обмірковування рішення, позивачка за допомогою сторонньої особи намагалась зірвати перевірку, та відмовилась ознайомлюватися за наказом про проведення службової перевірки.

Свідок ОСОБА_5 показала, що була залучена до складу комісії, зі службової перевірки діяльності магазину відповідача, розташованого у м.Маріуполі. Підставою з`явились скарги персоналу та клієнтів пов`язанні із неналежною поведінкою керівника, які за наслідками службового розслідування підтвердились. Інші порушення в організації роботи магазину, перевірялись ОСОБА_6 , який за наслідками перевірки також знайшов їх відображення. Під час службової перевірки за виявленими порушеннями, позивачка відмовилась від надання пояснень, та за станом здоров`я попросила перерву. В той же день повернулась із представником, який намагався зірвати проведення службового розслідування. Відмова у ознайомленні з наказом про проведення службового розслідування була зафіксована відповідним актом.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, судом встановлено, що з 10.04.2019 позивач працювала у відповідача на посаді першого керуючого магазином відділу збуту, та 01.06.2019 переведено на посаду першого керуючого магазином відділу збуту ОСОБА_7 19.08.2020 на підставі наказу №1445-К ОСОБА_1 звільнено з займаної посади, згідно п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України, в зв`язку з винними діями працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, які є підставою для втрати довір`я до нього з боку роботодавця.

Цивільний процесуальний кодекс України (далі ЦПК) визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави ( ч.1 ст. 2 ЦПК ).

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК ).

У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Трудові правовідносини врегульовані Кодексом Законів про працю України ( далі КЗпП). Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Верховний Суд у постанові від 03 квітня 2019 року у справі № 752/7994/17 (провадження № 61-40654св18), зробив наступний правовий висновок: «Для розірвання трудового договору з підстав визначених п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України потрібна наявність таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл та інше); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу. Звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом та інше), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я. Виходячи з викладеного та з розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей, можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, це особи, які одержують їх під звіт. Вирішуючи питання, чи відноситься позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку з`ясовує: чи становить виконання операцій, що пов`язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача та чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей. Особи, які здійснюють функції обліку, охорони або управлінські функції щодо розпорядження майном та коштами підприємства, не відносяться до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові чи товарні цінності, і такі особи не можуть бути суб`єктами звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України».

Також Верховним Судом було визначено наступне: «сам факт того, що до обов`язків працівника відноситься розпорядження грошовими коштами підприємства і контроль за веденням бухгалтерського обліку та звітності не надає змогу вважати що він є особою, яка безпосередньо обслуговує грошові цінності. Помилково ототожнювати функції з обслуговування грошових і товарних цінностей із одержанням їх під звіт та функції контролю за використанням грошових коштів і розпорядження ними, які є відмінними за своєю природою. Працівником, який обслуговує грошові і товарні цінності, є той працівник, що має доступ та працює із такими цінностями безпосередньо і це становить основний зміст його трудових обов`язків».

Відповідні висновки щодо застосування статті 41 КЗпП України висловлені були також Верховним Судом України у постанові від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс1.

У відзиві на позов, представник відповідача із посиланням на укладення позивачкою договору про повну матеріальну відповідальність від 08.04.2019, та вимоги посадової інструкції «першого керуючого магазином» щодо контролю та координації дій по відношенню до товарно-матеріальних цінностей підприємства наполягав, що позивача безпосередньо здійснювала обслуговування грошових та товарних цінностей. Разом з тим, відповідачем не доведено, що позивачка за своїми функціональними обов`язками є тією особою, яка здійснює прийом, зберігання, транспортування, розподіл та інше, по відношенню до грошей і товарно-матеріальних цінностей. В матеріалах справи відсутній наказ про визначення позивачки саме тим працівником, що має доступ та працює із такими цінностями безпосередньо і це становить основний зміст її трудових обов`язків. В судовому засіданні було з`ясовано, що позивачка обіймаючи посаду першого керуючого магазином здійснювала функції обліку та управління щодо розпорядження коштами і матеріальними цінностями підприємства, тобто в силу своїх функціональних обов`язків будучи керівником магазину, основний зміст її трудових обов`язків не полягає в обслуговуванні товарно-матеріальних цінностей, а тому вона не відноситься до суб`єктів на яких можливо розповсюдження вимоги п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України, а від так наказ про її звільнення є незаконним.

За змістом позовних вимог ОСОБА_1 просить визнати звільнення з підстав передбачених п.2 ч.1 ст.41 КЗпП, незаконним. Разом з тим, належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування. Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права. Даний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23.06.2020 року по справі №922/2589/19.

Таким чином, суд визнає, що предметом розгляду даної справи є вимоги про визнання наказу про звільнення недійсним та поновлення робітника на посаді із стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Аналізуючи зміст порушень, які слугували підставою звільнення, слід зазначити, що ухваленню оскаржуваного наказу, передував акт службового розслідування №15-07/20 від 15.07.2020, який розглядався відповідачем 17.08.2020. Наведене в свою чергу свідчить про те, що висновок комісії за результатами службового розслідування був складений в період перебування позивачки у щорічній відпустці, при цьому позивачку з даним висновком не ознайомлено, пояснень з приводу службового розслідування відповідачем не вимагалося.

Зі змісту наказу також настає, що ОСОБА_1 не надано спростувань, усних та письмових щодо змісту відображених в акті службового розслідування порушень. Із посиланням на акт службового розслідування стверджується, що винні дії ОСОБА_1 полягають у виявлених під час службового порушеннях, а саме: допуску сторонніх осіб до службових приміщень магазину; вимог щодо операцій з товарними та грошовими цінностями; вимог контролю за рухом і зберіганням коштів; правил касової дисципліни та обліку робочого часу. (а.с.17)

Наказом №30062020 від 30.06.2020, у зв`язку з отриманням відомостей щодо неналежного виконання трудових обов`язків керівником структурного підрозділу (магазину), директор ОСОБА_8 наказав, провести службове розслідування роботи магазину, розташованого по АДРЕСА_1 . (а.с.18) Зміст зазначеного наказу викликає обґрунтований сумнів щодо його відповідності фактичним обставинам, які слугували підставою для проведення службового розслідування. Оскільки, не узгоджується зі свідченнями допитаних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які показали, що підставою ухвалення відповідного рішення була оперативна нарада, а не службова записка останнього, як вказано наприкінці змісту зазначеного наказу. Повноваження визначеної за наказом комісії, також викликають сумнів, оскільки за змістом відповідного пункту наказу (п.2) її створення було обумовлено необхідністю «дотримання правил та норм охорони праці, протипожежного захисту, виробничої санітарії та особистої гігієни працівниками магазину та ін.».

Наведенні невідповідності у сукупності з відсутністю підпису члена комісії ОСОБА_5 , яка приймала безпосередню участь у проведенні службового розслідування, ставлять під сумнів, як повноваження на проведення перевірки так і на ухвалення висновків за її результатами.

Так, за актом службового розслідування №15-07/20 від 15.07.2020 визначена його мета, як «з`ясування причин, умов та мотивів діяльності керуючої магазином..» ОСОБА_1 , «..що призвели до порушень, що можуть потягнути за собою відповідальність директора та фінансові ризики для ТОВ «Тема Мода Юкрейн». Привід для проведення службового розслідування визначено, як «відсутність пояснень керуючої магазину з питань відображених у запитах менеджера з питань регіонального розвитку ОСОБА_6 та відповідальних осіб». Наведене за актом не узгоджується із метою та приводом відображеному у наказі про призначення службового розслідування, що вказує про суперечливий характер проведеного службового розслідування, тому висновки за актом оцінюються судом з огляду на суттєвість характеру виявленого порушення та ступеня його значимості для застосування вимог п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України.

Серед виявлених порушень, які вказані у наказі про звільнення, як підстава для втрати довір`я з боку роботодавця, комісією встановлено: залучення сторонньої неповнолітньої особи, яка працювала без офіційного оформлення договору найму на роботу у нічний час з 09.06.2020 на 10.06.2020, та вилучення грошових коштів о 01:36 год 10.06.2020 з денної виручки магазину, що перебували у сейфі.

Зазначені порушення, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки перебування неповнолітнього сина позивачки разом з матір`ю поза межами робочого часу у приміщенні магазину, не можуть бути розцінені, як залучення до роботи «неповнолітнього у нічний час». А факт залучення до праці неповнолітньої особи в нічний час, так само як інвентаризація грошових коштів каси магазину, повинна доводитись відповідними актами, а не фото-відео зображеннями та доповідними записками персоналу, які за даним фактом в матеріалах справи відсутні.

Твердження позивачки надані в суді про перебування у приміщенні магазину разом із неповнолітнім сином через виробничу необхідність, так само як і використання грошей каси підприємства з метою розміну банківської купюри великого номіналу, для сплати послуг служби «такси» залученому персоналу, вказують на відповідальне ставлення ОСОБА_1 до своїх функціональних обов`язків, як першого керуючого магазину, та жодним чином не створюють умов втрати довіри з боку роботодавця. Імовірність накладення штрафних санкцій, втрата іміджу компанії, так само як твердження про порушення Меморандуму компанії про корпоративні цінності, або загроза діловій репутації ТОВ «Тема Мода Юкрейн», є недоведеним припущенням відповідача, з метою створення уяви про суттєвість виявлених порушень та неприхованої імітації відповідального ставлення до порушення трудових прав залучених працівників.

У п. 28. Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року за № 9 зазначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2, 3 ст. 41 КЗпП, судам слід враховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги статей 148, 149 КзпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються. Разом з тим, при вирішенні справ про звільнення з цих підстав суди мають брати до уваги відповідно час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника і інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Інкасація грошових коштів з систематичними порушеннями та помилками; відсутність підписів в касовій книзі станом з часу відкриття магазину 19.09.2019 по 30.06.2020; некоректне ведення книг РРО та відсутність реєстраційних посвідчень РРО; так само, як систематичне не надання регламентованих щомісячних актів інвентаризації каси магазину, - є триваючими порушеннями, які носили систематичний характер, мали бути відомі відповідачу з часу їх вчинення, але ігнорувались останнім з власних міркувань. Подальше їх використання, як підставу звільнення працівника за недовірою роботодавця є незаконним, оскільки суперечить змісту порушення, передбаченого п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України, яке повинно носити виключний, неприпустимий характер, який унеможливлює подальші трудові взаємовідносини із працівником. Тому, порушення які тривалий час були відомі роботодавцю, та не підбурювали останнього до розірвання трудових відносин, неможливо розцінювати як підставу для втрати довір`я, за спливом певного періоду часу.

Інші порушення відображенні за актом службового розслідування серед яких: табулювання відпрацьованого часу; ведення журналів пожежної безпеки; відсутність планів евакуації; неетична поведінка; відсутність температурного скринінгу працівників в умовах пандемії коронавірусної хвороби; не проведення щоденної інвентаризації залишків товару; маніпуляції з бонусною системою; так само, як конфлікт з керівництвом не може бути підставою для застосування п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України, оскільки виходять за межи диспозиції статті. Враховуючи, що всі вони у подальшому можуть бути використані відповідачем при проведені організаційних заходів, в тому числі враховані при звільненні винних осіб за інших підстав, передбачений КЗпП України, а тому бути предметом дослідження у інших судових процесах. З огляду на викладене, судом не здійснюється аналіз наявності вказаних порушень у акті службового розслідування та наказі про звільнення, не перевіряється їх дійсність та обґрунтованість, насамперед через те, що встановлення наявності або відсутності даних підстав не зможе вплинути на сам факт незаконності наказу.

За змістом частин 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно ч. 7 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У п. 18, абз. 3 п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року за № 9 вказано, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 ( далі за текстом Порядку).

Згідно п. 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Інформація, що містяться у довідці про доходи №134 від 21.08.2020 відображена некоректно, період роботи позивачки «з 10.04.2019 по 18.08.2020» визначено не вірно, оскільки останнім днем роботи є день звільнення, тобто 19.08.2020, який також підлягає оплаті роботодавцем. Сума заборгованості зі сплати заробітної плати судом не встановлюється, оскільки відповідні вимоги позивачкою не заявляються.

З огляду на перебування позивачки протягом липня 2020року у щорічній відпустці та невиконання трудових обов`язків через непрацездатність, суд приймає до розрахунку середнього заробітку відомості про виплату за червень 2020 року, який входить до складу двох календарних місяців які передували звільненню позивачки. Зарплата нарахована за червень 2020 року становить 28 323,42грн., протягом якого було відпрацьовано 20 робочих днів. Середньоденна заробітна плата за один робочий день становить 1416 грн. 17коп.

Виходячи з наведеного середній заробіток підлягає стягненню за період з 20.08.2020 по день ухвалення судового рішення, а саме: 18.08.2021.

За період з дня звільнення та до дня ухвалення судового рішення минуло 249 робочих днів, а тому, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.09.2019 по 30.04.2021 в розмірі (1416,17 (середньоденний заробіток) х 249 робочих днів) 352 626 грн. 33коп.

У відповідності до вимог п. 2,4 ч.1 ст. 430 ЦПК суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більш ніж за один місяць та поновленні на роботі незаконно звільненого працівника.

У зв`язку з тим, що суд задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 поновив її на роботі та стягнув середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, то відповідно до п.п. 2, 4 ч.1 ст.430 ЦПК України необхідно допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати присудженої заробітної плати, але не більше, як за один місяць.

Відповідно до ст.5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI "Про судовий збір" від сплати судового збору звільняються позивачі за подання позовів про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються всі судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Відповідно до Закону України "Про судовий збір" за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою справляється судовий збір у розмірі 1 відсотка ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно статті 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" від 14 листопада 2019 року № 294-ІХ, розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 01 січня 2020 року складає 2102,00 грн.

Позивачка звільнена від сплати судового збору в частині позовних вимог про поновлення на роботі, на підставі п.1 ч.1ст.5 Закону України «Про судовий збір», разом з тим, нею сплачено судовий збір у розмірі 840,8грн. за вимоги майнового характеру, які полягають у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, а тому з розміру стягнутого з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає сплаті судовий збір у сумі 3526,26гривні, за виключенням розміру судового збору сплаченого позивачем при зверненні до суду. Таким чином, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2685,46грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 258, 259, 263, 264, 265, 268, 273, 352, 354, 355 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ №1145-к від 19 серпня 2020 року про припинення трудового договору №293-к, з підстав передбачених до п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України, укладеного 01.04.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» із ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» з 20 серпня 2020 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» () на користь ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 352 626 грн. 33коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» () на користь держави судовий збір в розмірі 2685грн.46коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді першого керуючого магазином відділу збуту Маріуполь Порт Сіті Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» () та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток у розмірі заборгованості за один місяць у розмірі 28 323 гривні 40 копійок.

Повний текст рішення виготовлений 20.08.2021.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Донецької області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

З урахуванням положень п. 15.5 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України апеляційна скарга подається через суд першої інстанції

Відповідно до ст.265 ч.5 ЦПК України вказуються наступні відомості:

позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ;

представник позивача - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ;

представник позивача - адвокат Машкін Андрій Олександрович, діючий за ордером, адреса робочого місця : АДРЕСА_4 ;

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Тема Мода Юкрейн», , юридична адреса: 04050 м.Київ вул.Пимоненко, буд.13 офіс 5А 51.

представник відповідача - адвокат Яким`як Олег Володимирович, діючий за ордером Адвокатського об`єднання «Кушнір, Яким`як та партнери» юридична адреса: 010021, Київ вул. Інститутська буд.19В оф.40

Суддя О. Соловйов

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення до суду апеляційної інстанції. Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена в день її проголошення або складення має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Суддя С.О. Демидова