ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/324/23 Доповідач - Бершадська Г.В.
У Х В А Л А

29 травня 2023 р.м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Бершадська Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Костів О. З.,

розглянув заяву ОСОБА_1 про відвід судді Гірського Б.О. у цивільній справі № 607/22710/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник - адвокат Сампара Надія Миронівна на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2023 року у цивільній справі №607/22710/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління державної реєстрації Тернопільської міської ради, третя особа без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 про визнання реєстраційної дії неправомірною та її скасування,-

ВСТАНОВИВ:

10.02.2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Сампара Н.М. подала апеляційну скаргу на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 10.01.2023 року.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.02.2023 р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач)Бершадська Г.В., судді: Гірський Б.О., Хома М.В.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 24.02.2023 року відкрито провадження у даній справі. Ухвалою цього ж суду від 22.03.2023 року справу призначено до розгляду на 11.04.2023 року.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.05.2023 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Бершадська Г.В., судді: Гірський Б.О., Костів О.З.

В судовому засіданні 25.05.2023 року ОСОБА_1 заявив відвід судді Гірському Б.О. посилаючись на те, що 24.05.2023 року йому стало відомо, що 04.01.2023 року при виконанні рішення суду про визначення місця проживання його сина ОСОБА_3 з матір`ю працівники поліції вчиняли неправомірні дії під керівництвом начальника поліції Осадці Сергія, який повідомив що виконував вказівки Гірського . За його заявою було внесено відомості в ЄРДР за фактом перевищення службових повноважень керівником поліції та іншими працівниками поліції та розпочато досудове розслідування.

Зазначив, що напередодні йому стало відомо, що суддя Гірський Б.О. перебуває у родинних відносинах (рідний брат) із заступником начальника відділу поліції - начальником слідчого відділу Тернопільського ВП ГУНП - Гірським В.О.

За вказаних обставин вважає, що суддя Гірський Б.О. буде упереджений при вирішенні даної справи.

Просив надати строк для письмового викладення мотивів відводу та надання доказів на підтвердження зазначених обставин.

29.05.2023 року ОСОБА_1 подав письмову заяву про відвід судді Гірського Б.О. до якої долучив витяг про внесення до ЄРДР відомостей за його заявою про вчинення кримінального правопорушення керівником поліції Осадця С. та іншими працівниками даного управління за фактом перевищення службових повноважень стосовно нього та його неповнолітнього сина ОСОБА_3 та повідомлення про початок досудового розслідування № 0000016 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Отже, позивач вважає, що Гірський В.О. був упереджений при виконанні рішення суду про визначення місця проживання дитини, тому суддя Гірський Б.О. буде упередженим при розгляді вказаної справи.

Враховуючи обставини, на які ОСОБА_1 посилається у заяві щодо його обізнаності про підстави для відводу судді, колегія суддів вважає, що його заява підлягає до розгляду у відповідності до вимог ч. 3 ст. 39 ЦПК України.

Розглядаючи заяву ОСОБА_1 про відвід судді Гірського Б.О., колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Згідно з частинами першою-третьою статті 40 ЦПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» (№ 33949/02, від 09 листопада 2006 року) зазначено, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий, та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Оцінюючи, чи наявні підстави для відводу за суб`єктивним критерієм, колегія суддів констатує, що відсутні будь-які підстави стверджувати, що суддя Тернопільського апеляційного суду Гірський Б.О. має та виявляє особисту упередженість під час розгляду цієї справи.

Презумпція особистої неупередженості судді діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного. Доказів протилежного заявниками не надано й судом не здобуто.

За об`єктивним критерієм апеляційним судом підлягає встановленню, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи є побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно підтвердженими.

Доводи заявника, які обґрунтовані виключно припущеннями і нічим не доведені, не свідчать про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Участь судді Гірського Б.О. у розгляді даної цивільної справи, предметом якої є визнання реєстраційної дії неправомірною, її скасування та його перебування у родинних відносинах із Гірським В.О. , який займає посаду заступника начальника - начальника слідчого відділу Тернопільського ВП ГУН та здійснює свої посадові обов`язки ніяким чином не свідчить про можливу упередженість чи необ`єктивність судді, при розгляді даної справи.

Разом із тим, щоб усунути обставини, які б давали щонайменший сумнів в об`єктивності та неупередженості судді та суду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом упродовж розумного строку, встановленого законом.

У світлі прецедентної практики Європейського суду з прав людини об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (справа Hauschildt Case, № 11/1987/134/188).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу (справа Hauschildt Case від 24 травня 1989 року, № 11/1987/134/188, § 48).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

Згідно з пунктом 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, які схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені у статтях 36, 37 ЦПК України.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші, ніж перелічені у пунктах 1-4 частини першої статті 36 ЦПК України, обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

З метою уникнення щонайменших сумнівів у стороннього спостерігача щодо неупередженості та відсутності безсторонності, на підставі пункту 5 частини першої статті 36 ЦПК України, колегія суддів вважає, що заяву про відвід судді Гірського Б.О. слід задовольнити, а справу передати для повторного автоматизованого перерозподілу.

Керуючись статями 33, 36 37, 40 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

УХВАЛИВ :

Заяву ОСОБА_1 про відвід судді Гірського Б.О. задовольнити.

Справу передати для визначення складу суду у порядку, встановленому статтею 33 цього Кодексу.

Ухвала набирає законної сили після її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуюча

Судді: