судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаю письмову думку, оскільки не погоджуюся з мотивувальною і резолютивною частинами постанови Верховного Суду у цій справі.
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця»), у якому після уточнення позовних вимог просила визнати протиправним та скасувати наказ виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року № 410 про відсторонення її від роботи та стягнути на її користь заробітну плату за час відсторонення, починаючи з 09 грудня 2021 року до 28 лютого 2022 року, а також компенсацію моральної шкоди у розмірі 10 000, 00 грн.
Позивачка обґрунтовувала свої вимоги тим, що вона працює на посаді менеджера з персоналу виробничої дільниці 2 Виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця».
Наказом виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року № 410 її було відсторонено від роботи.
Вважала цей наказ незаконним, оскільки він мотивований положеннями Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», проте цим Законом щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з посиланням на частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є безпідставним.
Стверджувала, що чинними законами не встановлено окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав нездійснення ними щеплення від CОVID-19, а наказ Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (далі - наказ МОЗ України № 2153) та постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - постанова Кабінету Міністрів України № 1236) є такими, що не відповідають Конституції України, фактично скасовують право працівника на працю, нівелюють право на життя, дискримінують працівника за ознакою вакцинації.
У зв`язку з незаконним відстороненням їй завдано моральну шкоду психологічним насильством зі сторони роботодавця, оскільки її поставили перед вибором: чи робота, чи вакцинація.
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 10 червня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року № 410 «Про відсторонення від роботи». В інший частині позову відмовлено. Здійснено розподіл судових витрат.

Частково задовольнивши позов, суд першої інстанції дійшов таких висновків, що:

- за чинним законодавством України карантин не було введено;

- постанова Кабінету Міністрів України №1236 не ґрунтується на законі;

- наказ МОЗ України № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а цим наказом лише затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням;

- обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 визначено відповідним Переліком, який підписаний генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб;

- з ухваленням відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилося, а тому відсторонення працівника, посада якого згадана у переліку, затвердженому наказом МОЗ України № 2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входять повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що і зобов`язує МОЗ України самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції;

- профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем обов`язковості наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до 05 листопада 2021 року є незаконним;

- в оспорюваному наказі посилання як на підставу його винесення на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи немає, а постанова Кабінету Міністрів України № 1236 не може змінити процедуру відсторонення, визначену у пункті 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативним актом, має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання, визначене законом;

- запобігання зараженню вірусом не може розглядатися як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивачки у праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом;

- відповідач не довів, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивачки від роботи, до якого він вдався і який мав для неї негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом;

- оскільки право позивачки на працю з відповідною оплатою безпідставно порушене шляхом видання незаконного наказу від 09 грудня 2021 року № 410, тому його скасування є підставою для допуску позивачки до роботи і після закінчення воєнного стану, а також для нарахування заробітної плати за час відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено відповідачем у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення до дня фактичного допущення до роботи - 01 березня 2022 року;

- позивачці завдана моральна шкода, оскільки вона зазнала душевних страждань внаслідок видання наказу, що оскаржується, наслідком чого є порушення нормальних життєвих зв`язків. Суд не встановив вини відповідача у завданні моральної шкоди позивачці з огляду на низку підзаконних нормативних актів суб`єктів владних повноважень, які стали підставою для видання наказу, що оскаржується, та дійшов висновку про безпідставність вимог в цій частині саме до відповідача.

Постановою Житомирського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 10 червня 2022 року скасовано в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час відсторонення від роботи, ухвалено у цій частині нове рішення про задоволення позову в цій частині.

Стягнено з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 09 грудня 2021 року до 28 лютого 2022 року у розмірі 52 660,30 грн, який обчислений без урахування податків та обов`язкових платежів. Здійснено розподіл судових витрат.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. У цьому питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто було виправданим. Разом з тим, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. За відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є неправомірним.

Короткий зміст касаційної скарги

13 жовтня 2022 року із застосуванням засобів електронного зв`язку АТ «Українська залізниця» направило до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Житомирського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року, залишити в силі рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 10 червня 2022 року.

Заявник вказував, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, визначив як підстави касаційного оскарження наведеного судового рішення таке:

- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема щодо відсторонення роботодавцем від роботи працівника через його відмову або ухилення від проведення профілактичного щеплення проти коронавірусної хвороби COVID-19;

- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми права без урахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18

(провадження № 61-13444св19), відповідно до яких відсторонення працівника від роботи є призупиненням виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати;

- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не дослідив та належно не оцінив докази, які мають значення для вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні неправильно витлумачив правила статей 7, 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 та безпідставно не застосував правила статті 46 КЗпП України.

АТ «Українська залізниця» зазначило, що рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржувало, оскільки воно не призвело до фінансових збитків.

Короткий зміст та мотиви постанови суду касаційної інстанції

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 квітня 2023 року касаційну скаргу АТ «Українська залізниця» задоволено. Рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 10 червня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року скасовано, ухвалено нове рішення. У позові ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, компенсацію моральної шкоди відмовлено. Стягнуто зі ОСОБА_1 на користь АТ «Українська залізниця» судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 1 816,00 грн.

Переглядаючи судові рішення у цій справі Верховний Суд керувався висновками постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 та виходив з таких міркувань.

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону, то суд касаційної інстанції, зокрема, керувався таким.

Згідно з частинами шостою і сьомою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-III) повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз норм права дає підстави для висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22)).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень (частина перша статті 12 Закону № 1645-III).

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-III ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-III ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-III).

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 Положення про МОЗ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90).

Наказом МОЗ України № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Велика Палата Верховного Суду наголосила на тому, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66), не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-III і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22)).

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

Враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), щодо законності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, Верховний Суд під час вирішення цієї справи не вважає за потрібне окремо наводити мотиви цих обставин, які є ідентичними у всіх справах розглядуваної категорії.

Щодо відповідності закону змісту постанови Кабінету Міністрів України № 1236, то Верховний Суд керувався таким.

Частиною сьомою статті 10 ЦПК України передбачено, що у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

Тобто принцип верховенства права, зокрема полягає у забезпеченні дотримання принципів ієрархічності законодавчих актів, у тому числі й підзаконних нормативних актів.

Відповідно до змісту частини сьомої статті 10 ЦПК України суди, які вирішують спори в порядку цивільної юрисдикції, за наведених умов мають право не застосовувати правовий акт нижчої юридичної сили за наявності акта вищої юридичної сили. Проте підставою для такого правомірного незастосування певного правового акта має бути виключно висновок суду про невідповідність правового акта іншому правовому акту, що має вищу юридичну силу.

Такі висновки суд цивільної юрисдикції вправі зробити під час вирішення конкретної справи, при цьому не скасовуючи такий правовий акт, не визнаючи його протиправним або нечинним.

У справі, що переглядається, суд першої інстанції зробив висновок про невідповідність постанови Кабінету Міністрів України законам України. Невдаючись в оцінку обґрунтованості висновку суду в цій частині, Верховний Суд керується тим, що право давати таку оцінку відповідає змісту правила, викладеного в частині сьомій статті 10 ЦПК України.

Вирішення питання про невідповідністьКонституції Україниправового акта Кабінету Міністрів України віднесено до повноважень Конституційного Суду України.

Щодо вирішення іншого правового питання - надання оцінки повноваженням суб`єкта владних повноважень, зокрема під час ухвалення правового акта Кабінету Міністрів України, потрібно застосовувати правила КАС України.

Розгляд справ щодо законності (крім конституційності) постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України здійснюється за правилами статті 264 КАС України.

Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду (частина друга статті 265 КАС України).

Надання оцінки законності нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України та його повноважень як органу державної влади - суб`єкта владних повноважень відноситься до компетенції окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ. До створення Київського міського окружного адміністративного суду, такими повноваженнями наділений Київський окружний адміністративний суд.

Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 22 березня 2023 року у справі № 750/13155/21 (провадження № 61-9353св22).

З урахуванням таких висновків щодо відповідності закону постанови Кабінету Міністрів України № 1236, Верховний Суд дійшов висновку, що немає підстав вважати, що постанова Кабінету Міністрів України № 1236 не відповідає закону.

Щодо пропорційності втручання у приватне життя, то Верховний Суд зазначив, що за відсутності індивідуалізуючих ознак конкретного спору, відповідно до пункту 14.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), розглядаючи цю категорію справ, суд повинен оцінювати виключно питання пропорційності описаного втручання у приватне життя позивачки.

Критерії оцінки пропорційності Велика Палата Верховного Суду сформулювала у пункті 14.9 постанови від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У справі, що переглядається, суди встановили, що ОСОБА_1 працює на посаді менеджера з персоналу Овруцької дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця».

Наказом від 09 грудня 2021 року № 410 ОСОБА_1 було відсторонено від роботи через ненадання підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 з 09 грудня 2021 року до моменту усунення нею причин відсторонення. Ухвалено на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати.

Згідно з актами від 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 не надала документа, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, та їй було доведено інформацію про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 і відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та частини другої статті 12 Закону № 1645-III з 09 грудня 2021 року, а також про ознайомлення з наказом та відмову її від підпису.

Відповідно до наказу від 28 лютого 2022 року № 99 по виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» «Про допуск до роботи» ОСОБА_1 було допущено до роботи з 01 березня 2022 року. Підставою для видання наказу став наказ МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380.

Верховний Суд не встановив порушення права ОСОБА_1 на працю.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (постанова Великої Палати Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц, провадження № 14-400цс19).

Об`єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, Верховний Суд дійшов висновку, що таке індивідуальне обмеження, як тимчасове відсторонення невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19.

Верховний Суд виходив з того, що зв`язок між такими конституційними правами як невід`ємне право на життя (стаття 27 Конституції України) та право на охорону здоров`я (стаття 49 Конституції України) полягає в тому, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я в умовах пандемії можуть означати безпосереднє посягання на право кожної людини на життя.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства та враховуючи, що завданнями працівника за посадою ОСОБА_1 як менеджера з персоналу є робота з іншими працівниками, що зумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими співробітниками цього підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяє його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема, дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачці не може (протилежного позивачка під час розгляду справи не довела), тому АТ «Українська залізниця» правомірно ухвалило рішення про відсторонення позивачки від роботи.

У цій справі позивачка не довела, а суди не встановили обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення її від роботи становило непропорційне втручання у її приватне життя.

Поведінка позивачки свідчить, що вона відмовилася надавати роботодавцеві докази проходження обов`язкового щеплення або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а тому за обставин ненадання таких відомостей роботодавцеві обґрунтованим є ухвалення ним рішення саме про відсторонення працівника від роботи.

Позивачка не довела, що здійснила обов`язкове щеплення або отримала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти

COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, що могло б підтверджувати протиправність дій роботодавця.

Верховний Суд зробив висновок, що обов`язковість щеплень є втручанням у право особи на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але таке втручання є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я інших осіб, для попередження поширення серед населення захворювання, яке належить до особливо небезпечних інфекційних хвороб, тому право позивачки на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим з огляду на займану нею посаду, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації.

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), Верховний Суд погоджується, що відсторонення позивача відбулося правомірно, підставно та у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачкою роботи передбачає велику кількість соціальних контактів на робочому місці, а тому відсутність вакцинації у неї проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих.

Об`єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, Верховний Суд дійшов висновку, що таке індивідуальне обмеження, а саме тимчасове відсторонення від роботи невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19.

Підстави та мовити окремої думки

Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Усвідомлюючи, що відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) є обов`язковими для вирішення аналогічних справ, проте викладаю окрему думку, яка співпадає з окремою думкою суддів Великої Палати Верховного Суду у справі №130/3548/21, (провадження № 14-82цс22).

Зазначаю також таке.

Згідно з постановою від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, щопроведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, ґрунтується на вимогах закону.

Проаналізувавши законодавство, підзаконні нормативно-правові акти, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дають можливість працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві - визначити порядок дій щодо такого працівника.

Зазначаю, що з огляду на мотиви і висновки зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду у справах вказаної категорії рішення про правомірність відсторонення від роботи невакцинованих працівників має ухвалити суд.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини (частини перша і друга статті 27 Конституції України).

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам(частина третя статті 28 Конституції України).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України).

Необхідно зазначити, що людина та громадянин, їх конституційні права і свободи є об`єктами національної безпеки.

Невід`ємне право на життя, право на повагу до гідності та право на працю як конституційні права людини і громадянина разом з іншими конституційними правами і свободами є основою правового статусу, як конституційні права мають найвищий юридичний захист.

Питання найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод пов`язане з питанням обмеження прав і свобод людини і громадянина (стаття 64 Конституції України).

У Рішенні від 24 квітня 2018 року № 3-р/2018 Конституційний Суд України констатував, що право людини на повагу до її гідності, як і її право на життя, є невідокремним, невідчуженним, непорушним та підлягає безумовному захистові з боку держави.

У Рішенні від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 Конституційний Суд України наголошував, що людську гідність необхідно трактувати як право, гарантоване статтею 28 Конституції України, і як конституційну цінність, яка наповнює сенсом людське буття, є фундаментом для усіх інших конституційних прав, мірилом визначення їх сутності та критерієм допустимості можливих обмежень таких прав. Наведене опосередковано підтверджується унікальним значенням людської гідності в Конституції України, за якою, зокрема, людина її життя і здоров`я, честь і гідність визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах (стаття 21); кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (частина перша статті 68).

Людина є скарбом Природи, звідки й походять притаманні людині за народженням права і свободи, тобто ті, що природні. Людська гідність як джерело всіх прав і свобод людини та їх основа є однією із засадничих цінностей українського конституційного ладу. Із статті 3 Конституції України випливає обов`язок держави забезпечувати охорону та захист людської гідності. Такий обов`язок покладено на всіх суб`єктів публічної влади. Верховна Рада України, ухвалюючи закони, має гарантувати належний захист та реалізацію прав і свобод людини, що є однією з умов забезпечення людської гідності як природної цінності. Своєю чергою, суди мають тлумачити юридичні норми так, щоб під час їх застосування це не завдавало шкоди людській гідності (абзац другий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) від 16 вересня 2021 року № 6- рІІ)/2021).

Враховуючи ці юридичні позиції Конституційного Суду України необхідно підкреслити, що людська гідність є тлумачним принципом для обсягу конституційних прав та відіграє важливу роль у визначенні їх обмежень.

У справах про відсторонення працівника у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19 тлумачення норм права, які регулюють відповідні правовідносини, необхідно здійснювати з урахуванням людської гідності яка є джерелом прав і свобод.

У цій справі, як і в інших аналогічних справах, питання відсторонення від роботи стосується обмеження права на працю.

Відповіднодо пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

УРішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік» Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (пункт 3.2. мотивувальної частини).

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Повноваження Кабінету Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб визначено статтею 3 Закону № 1645-ІІІ.

Згідно зі статтею 3 Закону № 1645-ІІІ Кабінет Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб:

розробляє і здійснює відповідні державні цільові програми;

забезпечує фінансування та матеріально-технічне постачання закладів охорони здоров`я, органів державної санітарно-епідеміологічної служби, підприємств, установ та організацій, залучених до проведення заходів і робіт, пов`язаних з ліквідацією епідемій, координує проведення цих заходів і робіт;

координує та спрямовує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади;

укладає міжурядові договори;

розробляє та затверджує перелік товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-2019);

розробляє та затверджує перелік товарів, що мають істотну соціальну значущість;

встановлює граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі товарами протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та/або товарами, що мають істотну соціальну значущість, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки;

встановлює під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, заборону скуповування та перепродажу за цінами, що перевищують встановлені граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, та/або товарів, що мають істотну соціальну значущість;

вирішує інші питання у межах повноважень, визначених законом.

Отже, Кабінет Міністрів у межах своїх повноважень, вживаючи заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, створює відповідні умови для їх здійснення, проте не має повноважень визначати права і свободи людини і громадянина та встановлювати їх обмеження.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 30 квітня 2023 року на території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкцією № 66.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 1 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Згідно з частиною першою статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Оскільки праву на працю належить найвищий конституційний захист, то відсторонення від роботи є обмеженням цього конституційного права, отже, має здійснюватися відповідно до закону, а не згідно з підзаконним актом.

Відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від щеплення протиCOVID-19 не передбачене законом (статтею 46 КЗпП України), а передбачене підзаконними актами (постановою Кабінету Міністрів України № 1096, наказом МОЗ № 2153).

З огляду на викладені норми Конституції України, Закону № 1645-ІІІ, статті 46 КЗпП України та юридичні позиції Конституційного Суду України відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою працівника від щеплення протиCOVID-19 на підставі підзаконного акта не відповідає пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України, а також немає підстав стверджувати, що на час виникнення спірних правовідносин існував закон, який передбачав обов`язкове щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України та МОЗ є підзаконними актами, тому ними не могли запроваджуватись додаткові обмеження прав працівників, зумовлених непроходженням обов`язкового щеплення проти COVID-19.

Згідно зі статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з юридичними позиціями Конституційного Суду України "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями" (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010); "принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності" (абзац шостий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 20 грудня 2017 року № 2-р/2017).

Верховенство права передбачає законність, основану на визнанні та беззастережному прийнятті найвищої цінності людини, її убезпеченні від свавілля від владних інституцій та їх посадових осіб.

Юридична визначеність як принцип (елемент) верховенства права передбачає, зокрема, що текст норми закону має бути легкодоступним, юридичні норми мають бути чіткими і точними, прогнозованими для особи.

З огляду на зміст принципу правової визначеності правове регулювання обов`язковості щеплення проти COVID-19 підзаконними актами (як наслідок відмова від такого щеплення ? відсторонення від роботи, тобто втручання в права людини та їх обмеження) не відповідає конституційному принципу найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод, а отже, принципу верховенства права, зокрема, таким його складовим як законність та юридична визначеність.

З огляду на викладене не можна також погодитися з мотивами і висновками Верховного Суду щодо відповідності закону змісту постанови Кабінету Міністрів України № 1236.

У постанові Верховного Суду від 26 квітня 2023 року у справі №286/3965/21 (провадження 61-10010св22) зазначено, що принцип верховенства права, зокрема полягає у забезпеченні дотримання принципів ієрархічності законодавчих актів, у тому числі й підзаконних нормативних актів.

Верховний Суд виходив з того, що питання щодо незаконності нормативно-правового акта Кабінету Міністрів України належить до компетенції окружного адміністративного суду. Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду (частина друга статті 265 КАС України). Тому немає підстав вважати, що постанова Кабінету Міністрів України № 1236 не відповідає закону.

Необхідно звернути увагу, що при розгляді справи суд застосовує верховенство права та законодавство, відповідно до якого суд вирішує справи, з урахуванням норм статті 10 ЦПК України, які спрямовані на досягнення справедливого результату вирішення спору.

Тому лише відсутність рішення адміністративного суду, яке набрало законної сили, про визнання незаконною постанови Кабінету Міністрів України чи іншого підзаконного акта не може бути підставою для їх застосування до спірних правовідносин, якщо такий акт не відповідає Конституції України чи закону України (Див.: окрему думку суддів Олійник А. С. та Яремка В. В. у справі 750/13155/21, провадження 61-9353св22).

Інакше це не відповідає принципу верховенства права.

Оскільки згідно зі статтею 3 Конституції України держава відповідає перед людиною за свою діяльність, то необхідно зазначати і таке.

Для профілактичних щеплень застосовуються медичні імунобіологічні препарати вітчизняного та зарубіжного виробництва, зареєстровані в Україні в установленому законодавством порядку (частина перша статті 13 Закону № 1645-ІІІ).

Відповідно до статті 1 Конвенції про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року, підписаної Україною у 2002 році (далі ?Конвенція про біомедицину), сторони цієї Конвенції захищають гідність і тотожність всіх людей та гарантують кожній особі ? без дискримінації - повагу до її недоторканності та інших прав і основних свобод щодо застосування біології та медицини.

Інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами усього суспільства або науки (стаття 2 Конвенціїпро біомедицину).

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших людей, в тому числі і нещепленого працівника.

Сучасні міжнародні стандарти вимагають, що будь-яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, повинно супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою, яка може бути висловлена за наявності достовірної інформації про ризики для здоров`я кожного окремого пацієнта.

Отже, повинна бути достовірна інформація (правдиві та максимально повні дані) про клінічне дослідження вакцин, їх якість, наслідки вакцинації, ризики для життя і здоров`я кожної окремої людини, безпечність препаратів, якими вакцинували і пропонували вакцинувати людей.

Якщо ризики, пов`язані з вакцинацією, переважають над ризиками шкоди без вакцини, обов`язкова вакцинація не є виправданою, особливо без урахування розумних винятків, зокрема медичних протипоказань.

Необхідно зазначити, що на час відсторонення позивачки від роботи відповідні вакцини, які використовували та планували використовувати в Україні, отримали так зване умовне схвалення. На вебпотралі Європейського агентства з лікарських засобів (https://www.ema.europa.eu) систематично здійснювалося оновлення даних щодо їх безпеки, проте не було відомостей щодо їх беззаперечної безпеки для життя і здоров`я людини.

За таких обставин профілактичне щеплення проти COVID-19 може бути виключно добровільним.

З огляду на викладене за відсутності закону, яким встановлено, що щеплення проти COVID-19 є обов`язковим,а також відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19,не можна стверджувати, що норми законів України, які застосували суди до спірних правовідносин, є чіткими, зрозумілими та дозволяють працівникові розуміти наслідки відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань.

У зв`язку із зазначеним нелогічним є застосування трискладового тесту (критеріїв правомірного втручання держави у права людини) для оцінки правомірності втручання у права працівника, а саме у право на працю.

Вважаю, що ухвалення Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі № 130/3548/21 (провадження №14-82 цс22) не забезпечило у відповідній категорії справ однакового підходу щодо застосування судами норм права.

У цій категорії справ виникає питання щодо конституційності постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096.

З огляду на викладене немає підстав викладати думку щодо інших висновків, яких дійшов Верховний Суд у справі № 286/3965/21 (провадження № 61-10010св22).

Суддя Верховного Суду А. С. Олійник