Дата документу 23.05.2023 Справа № 334/6726/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Є.У.№ 334/6726/21 Головуючий у 1 інстанції: Філіпова І.М.
№ 22-ц/807/923/23 Суддя-доповідач: Крилова О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Крилової О.В.

суддів: Кухаря С.В.

Полякова О.З.

секретар: Бєлова А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі адвоката Безрукової Світлани Олександрівни на рішення Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 19 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання рішення неправомірним, визнання дій незаконними по нарахування суми за необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) газу,

ВСТАНОВИВ

В вересні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання рішення неправомірним, визнання дій незаконними по нарахування суми за необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) газу.

В обґрунтування позову зазначала, що вона здійснює користування природним газом для забезпечення потреб житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору про надання населенню послуг з газопостачання на підставі заяви приєднання з відповідними персоніфікованими даними споживача (особовий рахунок № НОМЕР_1 ).

У 1997 році за адресою: АДРЕСА_1 було встановлено газовий лічильник Gallus G-4 зав. №00277834. 28.09.2007 року було проведено періодичну повірку та у паспорті лічильника вказано, що він придатний до подальшого використання. Наступна періодична повірка мала проводитися у 2017 році. Відповідальність за своєчасність проведення періодичної повірки, обслуговування та ремонту засобів вимірювальної техніки покладено на суб`єкт господарювання, що здійснює обслуговування відповідних засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до абз. 3 п. 3 розділу 8 глави Х Кодексу газорозподільних систем у разі порушення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Опертара ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким порушений термін повірки.

18.06.2021 року за адресою: АДРЕСА_1 прийшли працівники відповідача та склали Акт про порушення №1049, в якому зазначається, що ними встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, у чому полягає таке втручання не зазначено. Співробітники відповідача слюсар ОСОБА_2 та контролер ОСОБА_3 лічильник, сказали, що не можуть за зовнішнім оглядом виявити дефект, тому демонтують його та відправлять на експертизу.

Проте перелік підстав направлення ЗВТ на експертизу та складання Акту про порушення є вичерпним. у вказаному переліку відсутня така підстава як несанкціоноване втручання в ЗВТ та пошкодження ЗВТ.

Згідно акту №0695 від23.06.2021 року експертизи лічильника газу, складеного комісією АТ «Запоріжгаз» встановлено, що цілісність заводської пломби та повірочного тавра пломба заглушка на відліковому пристрої не порушено, лічильний механізм виявися цілим, сторонні предмети у середині ЗВТ відсутні, та зроблено висновок про несанкціоноване втручання в газовий лічильник прихованими засобами внаслідок яких здійснюється необліковане споживання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів часткового або повного демонтажу ЗВТ.

Згідно п. п. 37 п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення: дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію складові комерційного вузла обліку; спосіб втручання, тобто вчинення шляхом підробки, пошкодження, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача /коректора об`єму газу; наслідки, тобто втрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), т інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Проте в Акті про порушення та в акті про проведення експертизи лічильника відсутні докази викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ. В той час, як для доведення правомірності здійснених донарахувань об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ споживача.

Щодо викривлення даних обліку газу, то відповідно до показань лічильника за останні три роки об`єм спожитого позивачем не збільшився: з червня 2018 року по липень 2019 року позивачем було спожито 1530 кубів газу.

Крім того, несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не є тотожним позаштатному режиму роботи лічильника газу, оскільки перше порушення може бути вчинене лише з вини споживача, а друге лише без вини споживача та за відсутності першого ( п. 1.3. глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ). Несанкціоноване втручання не може мати місце одночасно з позаштатним режимом роботи лічильника газу, оскільки ці явища є взаємовиключними.

Відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявності усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків у виді викривлення даних обліку природного газу та причино наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача.

Посилаючись на вищезазначене просила суд, визнати рішення Комісії з розгляду про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» викладене у протоколі про задоволення Акту про порушення №1049 від 18.06.2021 року неправомірним; визнати незаконним дій АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» по нарахуванню суми за період з 8.06.2020 року по 31.05.2021 року у розмірі 74 213,74 грн на підставі акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості без номеру та дати, а також стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 19 січня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 в особі адвоката Безрукової С.О. подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно копії акту №10183 від 11.10.2007 року було встановлено лічильник Gallus 2000 зав. №U00277834 за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно копії акту №0429 від 28.09.2007 року було проведено періодичну повірку лічильника Gallus 2000 зав. №U00277834.

18.06.2021 року працівниками АТ «Запоріжгаз» було складено Акт порушення №1049 за адресою: АДРЕСА_1 . Встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: п. 1.3, глава 2, розділ ХІ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ; п. 3.1, глава 2, розділ ХІ пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ ч його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Лічильник Gallus 2000 зав. №U00277834 було знято на експертизу.

Також 18.06.2021 року було складено протокол №1489 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, лічильник Gallus 2000 зав. №U00277834опломбовано та запаковано у пакет, дата попередньої повірки вказана 2007 рік.

Згідно копії Акту №0695 експертизи лічильника газу від 23.06.2021 року було проведено експертизу засобу вимірювальної техніки Gallus 2000 зав. №U00277834 за результатами огляду встановлено, що цілісність пломб та заводського та/або повірочного тавра на ЗВТ не порушено; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ не порушено. Встановлено пошкодження конструктивної цілісності вихідного патрубка ЗВТ отвір. По результатам позачергової повірки похибка лічильника за об`ємної витрати становить Qmin -100 %, Q max -10.97 %, Qmax 4.26 %. Згідно висновку комісії виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами в наслідок яких здійснюється не обліковане (обліковано частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника - в ввихідному патрубку лічильника наявний стороній отвір (не передбачений конструкцією завода виробника, розташований на вертикальній площині вихідного патрубка), внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (в неповному обсязі). Позаштатний режим ЗВТ (відсутність зміни показань при фактичній витраті). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Також, інженером з метрології ОСОБА_4 висловлено окрему думку лічильник газу з 2012 року не мав використовуватись як засіб вимірювальної техніки для обліку газу до проведення повірки.

Згідно Акту розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості ОСОБА_1 було проведено розрахунок необлікованого об`єму природного газу, завданого порушенням, у розмірі 74 213, 74 грн.

Копію паспорта лічильника газу (а. с. 27), роздруківку з особистого кабінету особового рахунку НОМЕР_1 за період з 30.09.2018 року по 08.08.2021 року (а. с. 33-36) суд не приймає до уваги, оскільки вказані документи не містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до копії Протоколу №1533 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз», яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення від 30.06.2021 року. комісією було розглянуто акт про порушення №1049 від 18.06.2021 року за участі споживача ОСОБА_1 та прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №1049 повністю.

Згідно копії довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №3-0514-21 від 23.06.2021 року лічильник Gallus 2000 зав. №U00277834 не відповідає вимогам п. 11.4 ДСТУ 9035:2020 Метрологія. Лічильники газу для побутових потреб та комерціного обліку. Методики повірки. Підстави для визнання ЗВТ не придатним п. 11.4 Відносна похибка лічильника перевищує максимально допустиму похибку.

Так, у відповідності до протоколу повірки 0695 від 23.06.2023 лічильника Gallus 2000 зав. №U00277834 відносна похибка лічильника при об`ємній витраті природного газу 0,042 м3/год складає (мінус) 100%. Тобто, лічильник витрату природного газу у зазначених параметрах не обліковує взагалі. Відносна похибка лічильника при об`ємній витраті природного газу 1,2 м3/год складає (мінус) 10%, а при об`ємній витраті природного газу 5,8 м3/год складає (мінус) 4,26%., що вказує на частковий облік природного газу у зазначених параметрах.

З огляду на зазначені встановлені обставини, суд першої інстанції зробив висновок про те, що порушення, яке зафіксовано в акті про порушення від 18.06.2021 року підтверджується актом експертизи лічильника газу від 23.06.2021 року, протоколом повірки від 23.06.2021р року, довідкою про непридатність від 23.06.2021р.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що акт експертизи лічильника газу від 23.06.2021 року ОСОБА_1 не оскаржувався, підписаний нею без зауважень, а саме вказаний документ свідчить про порушення, яке було лише зафіксовано актом. При цьому, позивачем клопотання про проведення експертизи не заявлялося, хоча представник позивача стверджував, що оскільки пломби не пошкодженні, немає підстав вважати, що вказане порушення вчинене позивачем.

Таким чином, суд першої інстанції зробив висновок про наявність вини споживача лише з тих підстав що нею не оскаржений акт експертизи та підписаний без зауважень.

Разом з тим у відповідності до вимог статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. оказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 89 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судова колегія виходить з того, що що правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України "Про захист прав споживачів", Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність", Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач здійснює користування природним газом для забезпечення потреб житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору про надання населенню послуг з газопостачання на підставі заяви приєднання з відповідними персоніфікованими даними споживача (особовий рахунок № НОМЕР_1 ).

Із складеного акту про порушення (а.с.16) взагалі не вбачається в чому полягало таке порушення.

23 червня 2021 року була проведена експертиза лічильника газу, відповідно до висновків якої встановлено: "Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: прихованими заходами, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів часткового чи повного демонтажу ЗВТ, пошкодження конструктивних елементів вихідного лічильника.

Експертних висновок складено з окремою думкою одного з членів комісії, який вважав, що даний лічильник не мав використовуватися з 2012 року до проведення повірки.

Така повірка не проводилася, а обов`язок її здійснення покладено не на споживача, а на на газопостачальника.

Відповідно п.1 глави 2 Розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема: 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Поняття такого несанкціонованого втручання надане у п. 4 глави 1 Розділу І вказаного Кодексу де зазначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Судова колегія вважає, що доводи комісії за результатами експертизи лічильника повинні відображати висновок щодо наявності необлікованого (облікованого частково) або викривлення даних обліку газу, що було наслідком протиправних дій споживача.

Разом з тим, з акту перевірки не вбачається, що комісія дійшла до висновку, що несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ призвело до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Тож відповідач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження лічильника шляхом завдання йому шкоди, порушення цілісності пломб, повірочного тавра лічильника газу, або здійснення будь якого отвору у лічильнику, який навіть не можливо здійснити без демонтажу лічильника, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку).

Відтак перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування здійснюється у випадку доведеності пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, але АТ "ЗАПОРІЖГАЗ" не доведено вчинення відповідачем таких дій, та не доведено і не встановлено факту впливу стороннього фактору на результати вимірювання або викривлення даних обліку природного газу, як і не доведено будь-яких винних дій позивача у некоректній роботі лічильника.

Судова колегія враховує також не інформативність самого складеного акту про порушення, у якому взагалі не описана суть порушення.

Упостанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17 вказано, що: "відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Тож проаналізувавши зміст вказаного положення, судова колегія вважає, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) а також вина споживача у цьому.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 07.04.2021 року у справі №509/2781/19.

За таких обставин оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 19 січня 2023 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання рішення неправомірним, визнання дій незаконними по нарахування суми за необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) газу задовольнити.

Визнати рішення Комісії з розгляду про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» викладене у протоколі про задоволення Акту про порушення №1049 від 18.06.2021 року неправомірним; визнати неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» по нарахуванню суми за період з 8.06.2020 року по 31.05.2021 року у розмірі 74 213,74 грн на підставі акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості (без номеру та дати).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26 травня 2023 р.

Головуючий О.В. Крилова

Судді: С.В. Кухар

О.З. Поляков