Справа № 545/2680/21
Провадження № 2/545/73/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2023 р. Полтавський районний суд Полтавської області у складі :

головуючого - судді Гальченко О.О.,

при секретарі Багно Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «ОТП Банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач 20.08.2021 року звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи тим, що на початку червня 2021 року ОСОБА_1 , плануючи поїздку за кордон, проводив перевірку даних щодо себе у відкритих реєстрах.

З Єдиного реєстру боржників він дізнався, що відносно нього приватним виконавцем Табінським О.В. відкрито виконавче провадження про стягнення коштів на підставі виконавчого документу, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С.

З метою отримання документів, які слугували підставою для стягнення з нього коштів, до приватного виконавця Київського міського нотаріального округу Табінського О.В. направлено адвокатський запит, у відповідь на який останнім надано копію виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., заяву про примусове виконання та постанову про відкриття виконавчого провадження.

Отримати відомості у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари НС. про документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис № 7550 від 18.02.2021 року, є неможливим, оскільки наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2021 року № 931 5 свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю на ім`я ОСОБА_2 анульовано і в теперішній час вона нотаріальну діяльність не здійснює.

Ознайомившись з виконавчим написом, виданим 18.02.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С.. зареєстрованим в реєстрі за № 7550, про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ "ОТП БАНК" заборгованості за період з 30.11.2020 року по 30.12.2020 року суми заборгованості, яка становить 21064 грн. 21 коп.. що складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту - 14740 грн. 83 коп.. простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 6323 грн. 38 коп.; а також плати за вчинення виконавчого напису - 550 грн.. загальна сума заборгованості в розмірі 21614 грн. 21 коп., який вчинено за кредитним договором № від 16.09.2018 року укладеного між ОСОБА_1 та АТ «ОТП БАНК» вважаю, що виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, заборгованість не є безспірною і, як наслідок, неправомірно відкрито провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису.

Так, 16.09.2018 року між ОСОБА_1 та АТ «ОТП БАНК» було укладено кредитний договір № , за яким отримано кредитні кошти.

В подальшому він здійснював виплати по кредиту, але на початку 2020 року через встановлення карантинних обмежень задля недопущення розповсюдження вірусу коронавірусу СОVID-19 він втратив заробіток і деякий час не зміг в повній мірі сплачувати кредит.

В другій половині 2020 року він знову почав отримувати дохід та неодноразово звертався спочатку в телефонному режимі до АТ «ОТП БАНК», а потім і приходив до відділення установи з метою з`ясувати суму кошів, яку йому необхідно сплатити.

Проте, незважаючи на численні звернення, розмір заборгованість до цього часу працівники АТ «ОТП БАНК» йому так і не повідомили. Вважає, що його заборгованість перед установою є значно меншою, ніж зазначено у виконавчому написі нотаріуса, оскільки ним здійснювалося погашення кредиту.

Крім того, звертає увагу і на те, що виконавчий напис видано щодо суми заборгованості, яка утворилась за період з 30.11.2020 року по 30.12.2020 року, тобто фактично за 1 місяць, й розмір такої заборгованості визначений в сумі 21064 грн. 21 коп. При цьому, очевидно, що навіть за умови наявності у нього заборгованості перед АТ «ОТП БАНК» за сумою кредиту - 14740 грн. 83 коп., з чи він не погоджується, оскільки здійснював її погашення, проте на власні вимоги не отримав від Банку детального розрахунку боргу за кредитним договором, за один місяць не могли бути нараховані відсотки за користування кредитом у розмірі 6323 грн. 38 коп. Вказане об`єктивно вказує на невірність розрахунку розміру заборгованості, підтверджує той факт, що АТ «ОТП БАНК» при зверненні з заявою про вчинення виконавчого напису не надав документів, які підтверджують безспірність заборгованості, яку просив стягнути, а нотаріус не пересвідчився в існуванні цих обставин, що є обов`язковою та безумовною підставою для вчинення виконавчого напису, поверхово підійшов до вирішення заяви АТ «ОТП БАНК».

Ще раз хоче відзначити, що жодних повідомлень про наявність в нього заборгованості перед банком він не отримував, і лише на початку червня 2021 року, як вже зазначав вище, дізнався про нібито наявність в нього саме такої заборгованості.

Вважає, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, наявність копії письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана та отримана боржником, неперевірена і суму заборгованості яка нібито виникла в нього лише за один місяць.

Так, згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

У частині першій статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

У вказаній постанові також зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

Також, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку №1172. При цьому цей Перелік №1172 не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі №3425-ХІІ та Порядку №296/5.

В подальшому, Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 26.11.2014 №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Цією постановою були внесені зміни в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" Переліку №1172 та доповнено його новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".

Дана постанова надала право нотаріусу вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Разом з тим, вказану постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін, а Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017.

Тобто, чинна редакція Переліку №1172 передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17 (провадження № 61-48504св18), від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18), від 19 березня 2021 року у справі № 750/3781/20 (провадження № 61-14943св20).

Зважаючи на викладене та те, що як жодної інформації про дійсний розмір заборгованості за кредитним договором, так і вимоги про усунення порушень за кредитним договором від АТ "ОТП БАНК" він не отримував, сам договір позики нотаріально не посвідчувався, вважає, що виконавчий напис не повинен був бути вчинений нотаріусом.

З огляду на наведене, а також з урахуванням того, що заборгованість, стягнута з нього на підставі виконавчого напису, виданого 18.02.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., не має характеру безспірної, ставить питання про визнання виконавчого напису, виданого 18.02.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.Є., зареєстрований в реєстрі за № 7550, про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ "ОТП БАНК" заборгованості таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 9 ч.З ст. 175 ЦПК України надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи: судовий збір у сумі 908 грн.; за надання правничої допомоги: понесені витрати у сумі 5600 грн., планує понести витрати на правову допомогу у зв`язку з розглядом цивільної справи у розмірі 800 грн. за одну годину роботи адвоката.

Прохав : Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 18.02.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною, зареєстрований в реєстрі за № 7550, з ОСОБА_1 на користь АТ "ОТП БАНК" заборгованості за період з 30.11.2020 року по 30.12.2020 року, яка становить 21064 грн. 21 коп. та складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту - 14740 грн. 83 коп., простроченої заборгованості тю несплаченим відсоткам за користування кредитом - 6323 грн. 38коп., а також плати за вчинення виконавчого напису - 550 грн., а всього коштів в загальній сумі 21614 грн. 21 коп. та стягнути з Акціонерного товариства «ОТП БАНК» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати.

Сторони в засідання повторно не з`явилися, хоча заздалегідь повідомлялися належним чином про день та час розгляду справи, про що маються докази в матеріалах справи у вигляді відомостей щодо доставки електронних повідомлень. Представник позивача адвокат Веретельник О.М. надав заяву про розгляд справи у його відсутності, де не заперечував щодо розгляду справи в заочному порядку. Відповідачем не надано відзиву на позову, відповідач та третя особа приватний виконавця Київського міського нотаріального округу Табінського О.В. в судове засідання повторно не з`явилися з невідомих суду причин, хоча заздалегідь повідомлялися належним чином шляхом повідомлення та подачі оголошення на сайті суду про дату, час та місце судового засідання, про що маються докази в матеріалах справи, що згідно вимог чинного законодавства є належним повідомленням. Від них не надійшло станом на 12.05.2023 року заяви про відкладення розгляду справи та представник позивача згоден на заочний розгляд справи. Тому, суд за згоди представника позивача, вважає за можливе розгляд справи по суті по наявним матеріалам справи у відсутності належно повідомлених сторін в заочному порядку згідно ст. 223, 280-281 ЦПК України.

Судом встановлено всі обставини, на які послався в позові позивач і вони підтверджуються матеріалами справи на а. с. 6 16.

Суд, дослідивши докази, якими обґрунтовується позов, вважає, що позовні вимоги про визнання вчиненого виконавчого напису таким, що не підлягає підлягають задоволенню відповідно до ст. 8, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки відповідачем не надано суду доказів на спростування зазначених позивачем обставин відповідно до ст. 81 ЦПК України.

Підпунктами 3.1., 3.2. глави 16 «Порядку вчинення дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені «Переліком..» документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів.

Такими документами, згідно «Переліку..», є нотаріально посвідчена угода, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. При цьому, згідно п.1 цього «Переліку…» для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Суд вважає, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису у порушення вимог вищеназваних нормативних актів, не була перевірена безспірність заявлених вимог.

Нотаріус керувався пунктом порядку, який визнаний рішенням суду незаконним та нечинним.

«Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року доповнено п.2. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 662.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема :

п. 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів : «Доповнити перелік після розділу : «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту : «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються :

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Таким чином, п.2 «Переліку…» рішенням суду визнано незаконним та нечинним. А тому, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався нормою законодавства, яка визнана незаконною та нечинною. ?

Судові витрати по справі понесені позивачем підлягають відшкодуванню із відповідача на підставі ст. 141 ЦПК України, оскільки є доведеними.

Керуючись ст. 4, 10, 43, 49, 77, 81, 141, 142, 220, 223, 259, 263, 264, 265, 268, 280-281, 288, 354 ЦПК України, ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 8, 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до АТ «ОТП Банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 18.02.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу /Харою Наталією Станіславівною, зареєстрований в реєстрі за № 7550, з ОСОБА_1 на користь АТ "ОТП БАНК" заборгованості за період з 30.11.2020 року по 30.12.2020 року, яка становить 21064 грн. 21 коп. та складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту - 14740 грн. 83 коп., простроченої заборгованості тю несплаченим відсоткам за користування кредитом - 6323 грн. 38коп., а також плати за вчинення виконавчого напису - 550 грн., а всього коштів в загальній сумі 21614 грн. 21 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «ОТП БАНК» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по оплаті послуг за надання професійної правничої допомоги в розмірі 5 600,0грн. , понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,0 гривень.

Заява про перегляд заочного рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня отримання його копії.

Рішення надруковано суддею в нарадчій кімнаті та є оригіналом.

Суддя: О. О. Гальченко