Справа № 133/3967/21
Провадження № 22-ц/801/1124/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Пєтухова Н. О.
Доповідач:Матківська М. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 рокуСправа № 133/3967/21м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

Головуючого: Матківської М.В.

Суддів: Войтка Ю. Б., Міхасішина І. В.

Секретар: Литвин С. С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця»

на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31 березня 2023 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», співвідповідача Виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Набокова Василя Антоновича, про стягнення заробітної плати та допуск позивача до роботи,

Рішення ухвалила суддя Петухова Н. О.

Рішення ухвалено о 10:04 год у м. Козятин Вінницької області

Дата складення повного тексту судового рішення невідома,

Встановив:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця», співвідповідача Виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі ОСОБА_2 , про стягнення заробітної плати та допуск позивача до роботи, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № НОР-2-2/370 від 08 грудня 2021 року про відсторонення від роботи, зобов`язати відповідача виплатити на його користь невиплачену заробітну плату з дня незаконного відсторонення від роботи по день фактичного допущення до роботи та стягнути судові витрати.

Свої вимоги мотивував тим, що 08 грудня 2021 року наказом начальника загону виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» Набокова В. А. № НОР-2-2/370, його ОСОБА_1 , стрільця 4-го розряду стрілецької команди станції Фастів, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року, без нарахування заробітної плати (середнього заробітку) до моменту усунення ним причин відсторонення. Наказ мотивований тим, що позивач не надав підтверджуючих документів про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19. Керуючись статтею 46 КЗпП України, частиною статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04 жовтня 2021 року, пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та постанови Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року, відповідач протиправно відсторонив його від роботи на необмежений термін, починаючи із 08 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Проте, ні у трудовому контракті, ні у посадовій інструкції, чи у будь-якому іншому документі, підписаному між ним і відповідачем, такого зобов`язання з його боку немає, як і немає передбачених законом повноважень відповідача на відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення від COVID-19. Тому він вважає такий наказ протиправним і таким, що порушує його конституційні права і основоположні свободи, як людини і громадянина, суперечить вимогам Конституції України і діючому законодавству, у зв`язку з чим підлягає до скасування. Вважаючи порушеним відповідачем його право на працю з відповідною оплатою шляхом видання незаконного наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, ефективним способом захисту його порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31 березня 2023 року задоволено позов ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про стягнення заробітної плати та допуск позивача до роботи.

Скасовано наказ начальника загону Василя Набокова Виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № НОР-2-2/370 від 08 грудня 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 33 098,10 грн. та компенсацію за сплачений судовий збір у розмірі 958,36 грн.

Позов ОСОБА_1 до співвідповідача Виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» в особі Набокова В. А. про стягнення заробітної плати та допуск до роботи, залишено без задоволення.

Заяву про уточнення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 в розмірі 36 250,30 грн. повернуто позивачу без прийняття до розгляду.

В апеляційній скарзі відповідач АТ «Українська залізниця» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Зазначив, що викладені в рішенні суду висновки не відповідають обставинам справи та зроблені з порушенням норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що суд першої інстанції ухвалив рішення без повного дослідження усіх доказів та обставин, що мають значення для справи. Зокрема, суд не дослідив умови праці позивача для належної оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести такий невакцинований працівник. Позивач, працюючи стрільцем 4-го розряду стрілецької команди станції Фастів, згідно Положення про відомчу воєнізовану охорону АТ «Укрзалізниця», не може здійснювати свої трудові обов`язки дистанційно чи надомно, він зобов`язаний супроводжувати вантажі, які доставляються залізницею у різні куточки країни. При прийманні та передачі таких вантажів стрілець повинен оформити відповідні документи, а це контактування з працівниками відповідної залізничної станції України, що збільшує вірогідність зараження.

Не дослідив суд тих обставин, що позивач при заступанні на варту, під час інструктажу та отримання зброї має контакти із складом чергової варти і своїм керівництвом. Інструктаж і бойовий розрахунок відбувається у невеличкому приміщенні адміністративної будівлі Козятинського загону воєнізованої охорони на станції Фастів. А також позивач приїздить на роботу і добирається додому електропоїздами.

Судом першої інстанції не враховані правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у подібній справі № 130/3548/21, яка надала свої висновки щодо процедури відсторонення працівників підприємств, установ, організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 83 від 04 березня 2015 року, та які відмовилися від профілактичного щеплення проти COVID-19.

Крім цього судом невірно проведений розрахунок суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року, та стягнено 33 098,10 грн. замість 25 558,68 грн., оскільки невірно вирахувано середньоденну заробітну плату позивача, яка становитиме 608,54 грн., а не 788,05 грн., так як суд не врахував вимоги пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, відповідно до якого при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: одноразові виплати, компенсаційні виплати на відрядження (добові, надбавки, що виплачуються замість добових), соціальні та компенсаційні виплати, виплати, пов`язані з ювілейними датами.

Інші учасники справи рішення суду не оскаржили; відзив на апеляційну скаргу не надали.

В судовому засіданні представник відповідача адвокат Чешковський В. А. підтримав апеляційну скаргу, просить її задовольнити; рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Позивач ОСОБА_1 і його представник ОСОБА_3 заперечили проти апеляційної скарги, просять залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Співвідповідач у судове засідання не з`явився.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали цивільної справи, прийшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Відповідно до ч. 1 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому суд досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї та приймає докази, які не були подані до суду першої інстанції, лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а також не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги рішення суду оскаржує лише відповідач АТ «Українська залізниця» і лише в частині задоволених позовних вимог, заявлених до нього.

В іншій частині рішення суду не оскаржено, а також під час розгляду справи апеляційним судом не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, та не встановлено неправильного застосування норм матеріального права.

Тому, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду лише в оскаржуваній відповідачем АТ «Українська залізниця» частині.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 на підставі наказу № 246-ос від 03 вересня 2018 року прийнятий на посаду стрільця 4-го розряду стрілецької команди на станції Фастів (а. с. 11).

Відповідно до довідки про доходи від 17 грудня 2021 року заробітна плата стрільця 4-го розряду структурного підрозділу служби воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_1 за період з червня 2021 року по листопад 2021 року, становить 95 835,65 грн., зокрема, у жовтні 2021 року нараховано 11 799,39 грн., у листопаді 2021 року 11842,23 грн. (а. с. 10).

Наказом Виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» № НОР-2-2/370 від 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 , стрільця 4-го розряду стрілецької команди станції Фастів, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення. Причиною відсторонення стало ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (а. с. 7).

Згідно додатку № 1 до наказу № НОР-2-2/57 від 01 березня 2022 року (пункт 1), виданого начальником Виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони» В. Набоковим, ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року допущено до роботи (а. с. 93-94).

Наказом № 75-ос від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 увільнено від роботи з 01 березня 2022 року на час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період до дня фактичної демобілізації із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку (а. с. 87).

Ухвалюючи рішення про задоволення позову в оскаржуваній частині, суд першої інстанції виходив із того, що застосування до позивача заходів, передбачених Переліком № 2153 і Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Також суд виходив із того, що не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а відсторонили позивача від роботи, позбавивши його на час відсторонення заробітку, тобто засобів до існування його та сім`ї його, у якій виховується малолітня дитина, якій на момент відсторонення виповнило десять місяців, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним. Позивач при виконанні своїх трудових обов`язків контактує із незначною кількістю співробітників; супроводжуючи вантажі знаходиться сам; із продукцією не контактує, оскільки такого роду вантажі не супроводжує.

Суд визнав таке відсторонення позивача не пропорційним меті охорони здоров`я населення і самого позивача. При цьому пославшись на вимоги трудового законодавства, роз`яснення щодо його застосування та судову практику у його застосуванні, врахувавши інформацію щодо розміру заробітної плати позивача у довідці про його доходи № НОР-2-5/1679, виданій 17 грудня 2021 року Структурним підрозділом служби воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця», суд першої інстанції стягнув із відповідача на користь позивач 33 098,10 грн. середнього заробітку за весь час відсторонення від роботи позивача.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому, обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя та є втручанням у право на повагу до такого життя.

З урахуванням наведеного спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача від роботи, підпадають під дію статті 8 Конвенції про захист прав людини в основоположних свобод.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені у пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є: - чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); - чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; - чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Статтею 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлені обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, громадяни України зобов`язані: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян (пункт «а»); у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення (пункт «б»). Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (частина 2 статті 30 цього Закону).

Відповідно до частин 1 і 2 статті 42 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта (ч. 1).

Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч. 2).

Згідно зі статтею 284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою (ч. 3). Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовити від лікування (ч. 4).

Згідно із частиною 1 статті 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування.

Відповідно до частини 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження засвідчити це актом у присутності свідків.

Зі змісту наведених норм закону слідує, що для отримання профілактичного щеплення, у тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну і об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Статтею 43 Конституції України кожному громадянину надано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (ч. 1). Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ч. 2). Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (ч. 4).

Відповідно до частини 1 статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У рішенні Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) зазначено, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливими у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону (частина 4 статті 4 ЦК України).

Згідно статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення (пункт «б») ; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я (пункт «г»).

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Статтею 1 цього Закону передбачено, що протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Згідно вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень (частина 1). Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина 2).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина 3).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина 4).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, із відповідними змінами, внесеними згідно із наказом Міністерства охорони здоров`я № 2664 від 30 листопада 2021 року (в редакції, чинній станом на день винесення оскаржуваного по справі наказу) затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають зокрема, працівники, перераховані у пунктах 7-9: працівники органів місцевого самоврядування; закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», у редакції постанов Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року та № 372 від 26 березня 2022 року, керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», у редакції постанови Кабінету Міністрів України № 372 від 26 березня 2022 року, встановлено, що на період воєнного стану:

фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендувати дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

фізичним особам рекомендувати забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану.

Зазначене свідчить про те, що до завершення воєнного стану в Україні до працівників, посади яких включені до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю щеплення від COVID-19.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані: усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

З огляду на викладене вважається, що відсторонення працівника від роботи в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19, керівник установи проводить відповідно до статті 46 КЗпП України та частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Таким чином відсторонення від роботи працівника, який відмовився від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, передбачено законами, приписи яких з приводу відсторонення від роботи є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури, дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

Відсторонення працівника від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки працівника, лише на тій основі, що вона працює у певному закладі, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. При цьому слід перевіряти чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних працівником трудових обов`язків, у тому числі, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 згідно наказу № 246-ос від 03 вересня 2018 року працював на посаді стрільця 4-го розряду стрілецької команди на станції Фастів. Формально він належав до числа тих працівників, які підлягали обов`язковому щепленню від COVID-19.

Відповідач Акціонерне товариство «Українська залізниця» не надав до справи відповідних доказів та судом не встановлено, що роботодавець довів до відома працівника ОСОБА_1 інформацію про наслідки для виконання трудових обов`язків у випадку відмови чи ухилення його від обов`язкового профілактичного щеплення, оскільки матеріали справи не містять належного підтвердження таких фактів.

При цьому, позивач 06 грудня 2021 року звернувся до відповідача із заявою, у якій просив забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР-тестування кожні 72 години, а в разі відсутності такого фінансування, просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити йому простій, згідно Колективного договору, про що видати відповідний наказ (а. с. 96).

06 грудня 2021 року позивач подав відповідачу заяву про обґрунтовану відмову від проведення щеплень від COVID-19, у якій пославшись на резолюцію від 27 січня 2021 року Парламентської Асамблеї Європи, де зазначено про необхідність проінформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншому тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі, та повідомив про те, що не надає згоду на медичне експериментальне втручання, а саме на вакцинацію проти COVID-19 (а. с. 97, 98-102).

Наказом Виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» № НОР-2-2/370 від 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 , стрільця 4-го розряду стрілецької команди станції Фастів, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення (а. с. 7).

09 грудня 2021 року відповідачем надана відповідь позивачу на подані ним три заяви від 06 грудня 2021 року, у якій відповідач повідомив крім іншого про те, що Міністерство економіки України разом із Міністерством юстиції України визначили алгоритм дій роботодавця відносно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19, та запропонував позивачу звернутися за належністю (а. с. 93).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції в тому, що відповідач не довів правомірності відсторонення працівника від роботи та встановлених законом підстав для такого відсторонення, оскільки застосування до позивача такого заходу не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків з урахуванням характеру роботи позивача. При цьому враховано і той факт, що відповідачем порушено порядок відсторонення позивача від роботи, так як працівник наказом був відсторонений від роботи без належного його повідомлення про обов`язковість щеплення проти COVID-19 та про наслідки ухилення від щеплення.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги в тому, що суд першої інстанції ухвалив рішення без повного дослідження усіх доказів та обставин, що мають значення для справи, зокрема, не дослідив умови праці позивача для належної оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести такий невакцинований працівник.

Судом враховані правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у подібній справі № 130/3548/21, про що наведено у постанові суду, щодо порушення процедури відсторонення працівника ОСОБА_1 .

Безпідставними є доводи апеляційної скарги в частині невірно проведеного розрахунку суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року, оскільки такий розрахунок розміру середнього заробітку проведений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, та з урахуванням довідки про доходи позивача ОСОБА_1 за № НОР-2-5/1679, від 17 грудня 2021 року, виданій Структурним підрозділом служби воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця», згідно якої заробітна плата ОСОБА_1 за основним місцем роботи на посаді стрільця 4-го розряду нарахована: у жовтні 2021 року 11 799,39 грн., у листопаді 2021 року 11 842,23 грн. (а. с. 10); обрахована середньоденна заробітна плата становить 788,05 грн.

Довідка є належним доказом у справі, оскільки вона містить вихідний номер і дату, підписана начальником загону ОСОБА_2 і бухгалтером ОСОБА_4 та посвідчена печаткою Виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» (а. с.10), а надані відповідачем до відзиву розрахунки заробітної плати не є належними доказами у справі, оскільки вони не містять номера і дати видачі, у них відсутні підписи відповідальних осіб та відповідна печатку органу, що їх видав (а. с. 122-125).

Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч. 1). Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується (ч. 2). Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату праці" та іншими нормативно-правовими актами (ч. 3).

У частині 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» також визначено, що заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року роз`яснив, що якщо буде встановлено, що на порушення вимог статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що позивач незаконно був відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, а іншої роботи відповідач йому не пропонував та не звільнив його з роботи, у зв`язку з чим він перебував у вимушеному прогулі, то суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність стягнення із відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

На підставі викладеного і керуючись ст. 367, 374, 375, 381-382 ЦПК України, суд

Постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.

Рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:М. В. Матківська
Судді:Ю. Б. Войтко І. В. Міхасішин

Повний текст судового рішення складено 29 травня 2023 року