Справа № 405/4231/22
Номер провадження 2/404/1422/22
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року Кіровський районний суд м. Кіровограда в складі:

головуючого судді - Іванової Н.Ю.

при секретарі - Коцюбі Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за правилами спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Миколайович, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський Сергій Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2022 року до Ленінського районного суду м. Кіровограда звернувся ОСОБА_1 з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Миколайович, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський Сергій Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса, вчинений 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., про стягнення з нього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» заборгованості в розмірі 24 796,91 грн. Також, просив суд стягнути на його користь понесені судові витрати, які складаються з судового збору та витрати на правничу допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 11 серпня 2022 року позивачем отримано постанови від приватного виконавця Бершадського С.М. про відкриття виконавчого провадження, стягнення основної винагороди та витрат виконавчого провадження датовані 01 серпня 2022 року із вимогою сплатити 24 796,91 грн. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар» за виконавчим написом №74081 від 31 травня 2021 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М.

Вказував, що не отримував жодних кредитних коштів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Авансар», не зрозуміло на яких підставах і ким обрахована і безспірно підтверджена нотаріусу сума 24 796,91 грн. внесена до виконавчого напису. Свідоцтво приватного нотаріуса було анульовано в зв`язку із неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства та грубим порушенням закону.

Вважає, що документ який став підставою для відкриття виконавчого провадження, а саме виконавчий напис вчинено з порушенням порядку вчинення виконавчих написів, із невідповідністю і неповнотою документів, що були надані нотаріусу, невстановленою безспірністю вимоги.

Ухвалою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 вересня 2022 року цивільну справу передано на розгляд до Кіровського районного суду м. Кіровограда за підсудністю.

Ухвалою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 вересня 2022 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі передано на розгляд до Кіровського районного суду м. Кіровограда, за підсудністю.

Ухвалою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 жовтня 2022 року прийнято з Ленінського районного суду м. Кіровограда до розгляду матеріали справи, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного провадження в судовому засіданні з викликом сторін.

Ухвалою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 жовтня 2022 року вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні за виконавчим написом, вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем 31 травня 2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 74081.

Відзив на позовну заяву від відповідача до суду не надходив.

Від представника відповідача 30 червня 2023 року до суду надійшло письмове клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, у якому порушується питання про відмову у задоволенні вимоги щодо стягнення витрат на правову допомогу або зменшення розміру заявлених витрат та встановлення суми, що є співмірною із складністю справи та часом, витраченим адвокатом на надання послуг за наявності доказів надання правової допомоги адвокатом.

В судове засідання від представника позивача, адвоката Майнард Н.О. надійшла заява про розгляд справи за відсутності сторони позивача, позовні вимоги просила задовольнити.

У судове засідання представник відповідача ТОВ «ФК «Авансар», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. та приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський С.М. не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про причин неявки суд не повідомили, заяв чи клопотань не подали.

Враховуючи те, що позивач, відповідач та треті особи належним чином були повідомлені про дату та час розгляду справи, суд дійшов висновку про відсутність передбачених у ч. 2 ст. 223 ЦПК України правових підстав до відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Повно та всебічно дослідивши наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, а згідно ст. 5 цього ж Кодексу, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Судом встановлено, що 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. на користь ТОВ «ФК «Авансар» вчинено виконавчий напис, яким пропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ФК «Авансар», стягнути з позивача за період з 05 серпня 2015 року по 28 травня 2021 року включно суму у розмірі: 24 796,91 грн.

-9 357,47 грн. - заборгованість за тілом кредиту;

- 13 689,44 - заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками;

- 900 грн. - заборгованість за нарахованою пенею;

- плата за вчинення виконавчого напису - 850 грн.

01 серпня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Бершадським С.М. відкрито виконавче провадження ВП НОМЕР_2 по примусовому виконанню виконавчого напису № 74081 від 31 травня 2021 року, виданого приватним виконавцем Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М.

Встановленим в судовому засіданні правовідносинам підлягають застосуванню наступні норми права.

Так, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Виходячи з положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 1.1, 3.1, 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, для стягнення грошових сума або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організація мине більше одного року.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Таким чином, суд звертає увагу, що відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання банком письмової вимоги боржнику про усунення порушень.

Виходячи з наведеного вище, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, а перевіряє доводи боржника в повному обсязі й встановлює, чи насправді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідно до ч. 1 - 4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно із ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

На підставі наявних у справі доказів суд дійшов висновку, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості.

Відповідач не подав до суду докази про підтвердження отримання вимоги позивачем, а неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно поінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або спростувати вимоги банку.

З огляду на вказане заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною, а, отримавши документи від відповідача, нотаріус мав перевірити таку заборгованість на предмет безспірності та пересвідчитися, що боржник про неї поінформований.

При вирішенні спору суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі №310/9293/15-ц, та постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими, доведеними і такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу між сторонами понесених у справі судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 992,40 грн. за подання позовної заяви, та 496,20 грн. за подання заяви про забезпечення позову.

Разом з цим, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Для захисту свого порушеного права та представництва інтересів в суді позивачем укладено договір про надання правничої допомоги з адвокатом Майнард Н.О. Крім того, на підтвердження витрат позивача на правову допомогу до позовної заяви додано акт виконаних робіт.

При визначенні суми відшкодування судових витрат суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Наявність документального підтвердження витрат на правову допомогу та їх розрахунок є підставою для задоволення вимог про відшкодування таких витрат.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у додатковій постанові від 19 лютого 2020 року по справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) вказала, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

З огляду на викладене, враховуючи обсяг позовної заяви, кількість доказів та фактичних даних, які підлягали дослідженню адвокатом, а також наявність сталої судової практики у вирішенні аналогічних справ, суд дійшов висновку, що розмір правничої допомоги є неспівмірним зі складністю справи.

Представник відповідача у поданій заяві просив зменшити розмір витрат на правничу допомогу.

Відтак, враховуючи значення справи для позивача, обсяг наданих адвокатом послуг, їх складність та час, необхідний для їх надання, а також заяву відповідача про зменшення витрат позивача на правничу допомогу, суд приходить до висновку про зменшення суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу адвоката до 3 000 грн., що відповідатиме вимогам розумності та співмірності.

Керуючись ст. 12, 76, 141, 142, 223, 259, 264, 265, 273, 354 ЦПК України

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за № 74081, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості у розмірі 24 796,91 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 1488, 60 грн. та 3000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар»: м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 21/27, оф.405, .

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження: м.Київ, вул. Мала Житомирська, 6/5.

Третя особа: приватний виконавець Бершадський Сергій Миколайович, місцезнаходження: м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, буд. 35.

Повний текст судового рішення складено 29.11.2023 року.

Суддя Кіровського Н. Ю. Іванова

районного суду

м.Кіровограда