Номер провадження: 22-ц/813/4244/23
Справа № 496/4757/19
Головуючий у першій інстанції Пендюра Л. О.
Доповідач Сєвєрова Є. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Сєвєрової Є.С.,

суддів: Вадовської Л.М., Комлевої О.С.,

учасники справи:

позивач Акціонерне товариство «Одесагаз»,

відповідач ОСОБА_1 ,

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2022 року у складі судді Пендюри Л.О.,

в с т а н о в и в:

У грудні 2019 року АТ «Одесагаз» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення не облікованого обсягу газу у розмірі 75 426,98 грн. та судового збору у розмірі 2007 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач послався на те, що він є оператором газорозподільної системи та здійснює діяльність з розподілу природного газу споживачам на підставі публічного договору, порядок укладення та форма якого затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 за №2494. Відносини між ОМУЄГГ та відповідачем урегульовані договором про надання населенню послуг з газопостачання від 22.10.2013. Після 2015 року відносини з відповідачем регулюються на підставі типового договору про надання населенню послуг із газопостачання до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Опалювальна площа будинку складає 72 кв.м., особовий рахунок № НОМЕР_1 . 17.04.2018 спеціалісти з економічної безпеки Оператора ГРМ в ході плану робіт з метою обстеження відвідали будинок за вказаною адресою. В ході обстеження лічильника газу типу Еlster BK-G4 заводський №8112019, показання лічильника газу 01567, виявлено несанкціоноване втручання в роботу суматора ЗВТ. Аверс і реверс заводської пломби (відбиток шрифту цифр на пломбі) не відповідає відбитку заводу виробника. Після огляду лічильника, працівники зробили фото фіксацію пломби, після чого склали акт перевірки вузла обліку службою економічної безпеки з додатком фотографій пломби та лічильника газу. 18.04.2018 на виконання вказівки голови правління до будинку відповідача прибули слюсар ОСОБА_2 та майстер ОСОБА_3 . Відповідач надав доступ до лічильника газу. Майстер ОСОБА_3 запідозрив втручання в роботу суматора лічильника газу типу Еlster BK-G4 заводський №8112019, у зв`язку з чим склав акт про порушення побутовим споживачем №44/18 від 18.04.2018. Відповідач, який був присутній під час складення акту, розписався в ньому. Лічильник газу №8112019 був демонтований, про що також було складено акт, в якому розписались відповідач та слюсар ОСОБА_2 . Крім того, було складено протокол щодо направлення ЗВТ та пломби на експертизу від 18.04.2018, в якому розписався відповідач. 30.04.2018 було проведено експертизу лічильника газу типу Еlster BK-G4 заводський №8112019 у відсутності відповідача, який був повідомлений належним чином про дату та час проведення експертизи. Висновком комісії встановлено, що пломба заводу-виробника не відповідає встановленому зразку. Приховане втручання в роботу лічильного механізму ЗВТ. Лічильник газу визнано непридатним до подальшої експлуатації. Крім цього, комісією встановлено, що приховане втручання в роботу лічильника газу привело до викривлення даних обліку природного газу у бік заниження об`ємів споживання на 67%. Матеріали про неправомірні дії відповідача щодо прихованого втручання у ЗВТ були передані до правоохоронних органів. 11.09.2019 комісія прийняла рішення №160/18 про донарахування в сумі 75 426,98 грн. Відповідач, який був присутній на засіданні комісії, отримав копію рішення та акт-розрахунок, здійснив власноручний запис про те, що не згоден, копію отримав. Представник позивача зазначив, що неправомірні дії споживача щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з негативними наслідками для постачальника. До цього часу відповідач донарахування за спожитий природний газ в сумі 75 426,98 грн. в добровільному порядку не сплатив. Також позивач просив суд стягнути з відповідача на свою користь витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7 500 грн.

Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2022 року позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Одесагаз» вартість донарахування у сумі 75 426 грн 98 коп., а також витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 2 007 грн. Позовні вимоги Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення витрат на правову допомогу залишено без задоволення.

Не погодившись з зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд його скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову про стягнення не облікованого обсягу природного газу у розмірі 75 426,98 грн., витрат з оплати судового збору у розмірі 2 007 грн. та витрат на професійну допомогу відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що акт від 18.04.2018 про демонтаж засобу вимірювальної техніки, який начебто підписаний споживачем, не міг бути ним підписаний так як він в цей день був на роботі, підпис та почерк різні. Зазначив, що після складання акту від 18.04.2018 про демонтаж було складено протокол про направлення лічильника газу на експертизу і у складеному пізніше протоколі від 18.04.2018 вказано про доставку його на експертизу, проте в жодному документі не вказано дати проведення експертизи, є вказівка що споживача буде викликано письмово. Проте, в матеріалах справи відсутні докази виклику споживача для проведення експертизи. Зазначив, що 30.04.2018 комісією у складі 5 працівників АТ «Одесагаз» у відсутність споживача якого не було попереджено про проведення експертизи, складено акт експертизи лічильника з якого вбачається невідповідність показників лічильника у період його фото фіксування працівниками позивача 17.04.2018 та показниками у акті про порушення та акті про демонтаж та протоколі про направлення на експертизу, що викликає сумнів у належності та достовірності акту експертизи лічильника. Апелянт також зазначив, що акт експертизи підписаний лише 4 членами комісії з 6, крім того встановлення експертизою метрологічних характеристик, які не відповідають вимогам ДСТУ 3336-96, що лічильник не відповідає вимогам Р50-071-98-це, не може, на думку апелянта, бути підставою відповідальності споживача. Зазначив, що свідчення свідка ОСОБА_4 не можуть прийматися до уваги так як він не був присутній при проведенні експертизи і таких даних сам акт експертизи, про які останній вказує, не містить. Вказує, що акт експертизи було проведено з порушенням глави 10 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, а акт розрахунку здійснено позивачем з порушенням ст. 1 розділу 9 Кодексу. Також апелянт зазначив, що позивачем не доведено наявність в діях відповідача усіх складових правопорушення, наслідків (дії, що призвело до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача). Зазначив, що матеріали справи свідчать про те, що відповідач ані в пломбу заводу виробника, ані в механізм та відліковий пристрій не втручався.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Справу розглянуто без виклику учасників справи в порядку ст. 369 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Матеріали справи свідчать, що відповідач є абонентом та споживачем природного газу та споживачем послуг АТ «Одесагаз» за адресою: АДРЕСА_1 .

За вказаною адресою 01.07.2015 за заявою відповідача встановлено, прийнято в експлуатацію та опломбовано лічильник типу Еlster 2014 BK-G4, заводський №8112019, замість знятого побутового лічильника газу типу GALLUS-2000 G4, зав. №00729727, який було визнано непридатним до застосування.

Законом України «Про ринок природного газу» було здійснено розділ діяльності між суб`єктами ринку у частині розподілу та постачання природного газу. Згідно Кодексу газорозподільних систем та відповідної ліценції АТ «Одесагаз», як Оператор ГРМ, надає виключно послуги з розподілу природного газу.

Діяльність Оператора ГРМ регулюється Кодексом газорозподільних систем (далі Кодекс ГРМ), а також Типовим договором розподілу природного газу, затвердженими Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 року (далі Договір).

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу, який розміщений на офіційному сайті НКРЕКП та АТ «Одесагаз» та/або в друкованих виданнях Одеської області, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Фактом приєднання споживача до умов Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Споживач із заявою про відмову від послуг АТ «Одесагаз» та припинення розподілу природного газу не звертався, а фактично користувався послугами, визнаючи наявність правовідносин.

Таким чином між АТ «Одесагаз» та відповідачем ОСОБА_1 укладено публічний договір розподілу природного газу.

18.04.2018 під час обстеження лічильника газу за адресою: АДРЕСА_1 , спеціалістами з економічної безпеки Оператора ГРМ ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за підозри на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ складено акт про порушення побутовим споживачем №44/18.

18.04.2018 представником газопостачальної організації ОСОБА_2 складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, акт установки газового лічильника після повірки та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з якими лічильник газу типу ВKG-4 зав.№8112019 демонтовано та направлено на експертизу до Метрологічного центру, а замість нього на час експертизи встановлено газовий лічильник типу GAIІUS G-4 №U00727265, про що відповідач був ознайомлений, що підтверджується його особистим підписом на актах.

30.04.2018 комісією у складі: в.о. головного метролога ОСОБА_5 , юрисконсульта ОСОБА_6 , провідного інженера ОСОБА_7 , інженера-метролога ОСОБА_8 , майстра служби з контролю ПЛГ ОСОБА_9 , старшого майстра ОМУЕГГ ОСОБА_10 було проведено експертизу лічильника газу типу Elster BK-G-4, заводський №8112019, 2014 року випуску, відповідно до висновку якої наступне: пломба заводу-виробника не відповідає встановленому зразку; корпус лічильника не забруднений, лічильник не має механічних пошкоджень; сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено; відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано; паспорт на лічильник не надано, програмне забезпечення на даний тип лічильника не застосовується; втрата тиску на Q min не більше 60 Па, на Q max не більше 200 Па; герметичність ---; похибка лічильника газу за об`ємної витрати (допустима похибка Q min не менше Q не менше 0,2 Q max+3%/-6%; 0,2 Q max не менше Q не менше Q max+/-3%): а саме: Q min: -74,8 %; 0.2Qmax: -67,8 %; Qmax: - 67,0 %.

За висновком комісії: пломба заводу-виробника не відповідає встановленому зразку. Приховане втручання в роботу лічильного механізму ЗВТ. Лічильник газу типу Elster BK-G-4, заводський №8112019 визнано не придатним до подальшої експлуатації, згідно вимог ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98.

В матеріалах справи наявні фото відтисків пломб.

Рішенням комісії АТ «Одесагаз» від 11.09.2019 акт про порушення №44/18 від 18.04.2018 визнано правомірним та вирішено провести донарахування необлікованого обліку природного газу вартістю 75 426,98 грн. (акт розрахунок №44/18 від 11.09.2019).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що встановлення того, що пломба на лічильнику заводу-виробника не відповідає встановленому зразку свідчить про наявність несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що призвело до викривлення даних обліку природного газу у бік зниження об`ємів споживання.

Апеляційний суд вважає вказаний висновок суду першої інстанції безпідставним та не обґрунтованим з огляду на наступне.

Згідно з частиною 1статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) N 2494 від 30 вересня 2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за N 1379/27824.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Пунктом 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

За приписами пунктів 3, 5 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Згідно з підпунктами 1 пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (пункт 1 розділ 3 глави XI Кодексу ГРМ).

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави XI Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність утручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як зазначено вище, в акті експертизи зазначено про встановлення прихованого втручання в роботу лічильника газу, а саме, пломба заводу-виробника не відповідає встановленому зразку. Лічильник газу визнано непридатним до подальшої експлуатації. У зв`язку з цим рішенням акт експертизи визнано правомірним та здійснено донарахування.

Водночас експертизою не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: "цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: лічильник газу не має механічних пошкоджень; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано; відповідність лічильника газу, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на лічильнику газу та/або опису типу на цей тип лічильника газу: паспорт на лічильник газу типу Elster ВК G-4 заводський №8112019 не надано. Програмне забезпечення на даний тип лічильника не застосовується.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що при проведенні експертизи комісією не досліджувався зразок пломби заводу-виробника, акт не містить таких посилань.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" та "пошкодження ЗВТ/лічильника газу".

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу XI).

Натомість, "порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно" належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ).

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу XI до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі N 922/1573/18.

Тобто, наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок акту експертизи свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу слідів розібрання його корпусу немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби немає, цілісність встановленої пломби не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму немає, що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Отже для підтвердження правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі N 914/2384/17.

Між тим, позивачем не було доведено вчинення з боку відповідача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача).

Зазначення у акті експертизи похибки лічильника газу за об`ємної витрати не є беззаперечним доказом втручання відповідача у роботу лічильника, оскільки такі докази відсутні.

Викладені вище обставини свідчать про те, що під час ухвалення рішення, що оскаржується, суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам справи, не з`ясував повно і всебічно всі обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, не застосував норми матеріального права, які підлягали застосуванню у спірних правовідносинах, що як наслідок, призвело до прийняття неправильного рішення.

Доводи апелянта про те, що акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки ним не міг бути підписаний, оскільки відповідач в цей день був на роботі є безпідставними, оскільки дійсність підпису відповідача у акті останнім не спростована.

За таких обставин, рішення місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2022 року скасувати.

В задоволенні позову Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення не облікованого обсягу природного газу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:

Судді: