Справа № 405/2831/21
Провадження №2/405/402/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2023 року року Ленінський районний суд м. Кіровограда у складі:

головуючого - судді Іванової Л.А.

при секретарі Дризі Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницький в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу № 405/2831/21 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Шепеленко А.О. (діє на підставі ордеру серії КР № 048492 від 21 квітня 2021 року та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії КР №000019 від 30.06.2015 року) в інтересах позивача звернулася до Ленінського районного суду м. Кіровограда з позовом, в якому (позові) просить визнати виконавчий напис № 16808 від 14.08.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., таким, що не підлягає виконанню а також просила стягнути з ТОВ «Вердикт Капітал» на користь позивача кошти у розмірі 11 963,38 грн. на повернення стягненого за виконавчим написом, зазначивши, на обґрунтування позовних вимог, що 14 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис за №16808 за кредитним договором №010/0650/82/0251169 від 16.11.2012 року, укладеним з АТ «Райффайзен Банк Аваль» правонаступником якого є ТОВ «Вердикт Капітал» про стягнення з позивача на користь відповідача грошових коштів у розмірі 29 592,32, грн.

Представник позивача вважає, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. виконавчий напис №16808 від 14.08.2020 року є незаконним та таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що виконавчий напис було вчинено за відсутності надання нотаріусу особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів, а також за відсутності доказів, що підтверджують безспірність вимоги. Позивач ОСОБА_1 про вчинення виконавчого напису не знала, про існування боргу дізналась випадково з реєстру боржників.

Зазначила, що ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року, та, що станом на 14 серпня 2020 року дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи викладене, нотаріус вчинив виконавчий напис всупереч вимогам ст. 18 ЦК України, ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, п.п. 3.2, та 3.5. пункту 3 глави 16 розділу 11 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на підставі чого оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, та має наслідком визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, в рахунок виконання даного виконавчого напису нотаріуса з заробітної плати позивача було утримано 11 963,38 грн., що відповідно, у разі визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -підлягають поверненню на користь позивача.

Ухвалою суду від 26 квітня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження по даній справі з викликом в судове засідання учасників справи. Надано учасникам справи строк для подання заяв по суті справи.

Крім того, ухвалою суду від 26 квітня 2021 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову. Вжито заходи забезпечення позову по цивільній справі № 405/2831/21 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа - виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 14.08.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 16808 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» () заборгованості в розмірі 29 592,32 грн., до прийняття судового рішення по даній справі та набрання ним законної сили.

Окрім того, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.06.2021 року задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_1 адвоката Шепеленко А.О. про витребування доказів. Витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. документи, на підставі яких було вчинено виконавчий напис за № 16808 від 14.08.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість за кредитним договором № 010/0650/82/0251169 від 16.11.2012 року в розмірі 29 592, 32 грн.

При цьому, на виконання зазначеної ухвали суду від 29 червня 2021 року листом від 07 грудня 2021 року приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. повідомив, що витребувані ухвалою суду докази не можуть бути надані, так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії, в результаті яких документи нотаріального діловодства та архіву були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 27.07.2021 року.

Позивач ОСОБА_1 та в її інтересах представник адвокат Шепеленко А.О. в судове засідання не з`явилися, поряд з цим, представником позивача подано заяву, зареєстровану судом 11.11.2021 року за вх. №7221 про розгляд справи за відсутності сторони позивача в судовому засіданні та підтримання позовних вимог.

Представник відповідача ТОВ «Вердикт Капітал» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 10.01.2023 року, причини не явки суду не відомі. При цьому, представником відповідача ТОВ «Вердикт Капітал» генеральним директором Іжаковським О.В. подано відзив на позовну заяву, який зареєстрований судом 08.06.2021 року за №14135, в якому (відзиві) зазначено, що здійснення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст.ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат», Постаново КМУ від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також вимогами Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. За таких умов нотаріусу для вчинення виконавчого напису ТОВ «Вердикт Капітал» були наданні документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість, можна вважати безспірною, оскільки позивач у своєму позові не зазначила жодної обставини, яка б свідчила про протилежне.

Крім того, вказав, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком №1172. Щодо стягнення коштів з ТОВ «Вердикт Капітал» зазначив, що на підтвердження стягнутих за виконавчим написом 11963,38 грн. позивачем долучено довідку про доходи, яка, в свою чергу, не є доказом стягнутих коштів на рахунок ТОВ «Вердикт Капітал» за виконавчим написом нотаріуса, також, із даної довідки вбачається, що кошти стягувались за виконавчим листом, а не за виконавчим написом нотаріуса, та, крім того, з зазначеної довідки неможливо встановити, які суми були перераховані фактично на рахунок стягувача, а які на рахунок виконавця як витрати виконавчого провадження.

Враховуючи вищевикладене просив відмовити позивачу у задоволені позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення коштів.

Треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце його проведення повідомлялися судом належним чином. Заяви, клопотання, письмові пояснення третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача до суду не надходили.

Зваживши доводи, викладені в позові на обґрунтування позовних вимог, враховуючи поданий відповідачем відзив на позовну заяву, дослідивши докази по справі в їх сукупності, з`ясувавши підстави та предмет позову, характер спірних правовідносин, прав та інтересів, за захистом яких звернулася позивач, виходячи з положень ст.12 та ст.13 ЦПК України, за якими цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів та доведення перед судом їх переконливості, при цьому суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів сторін, суд вважає, що вимоги позивача обґрунтовані та, поряд з цим, підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, 14 серпня 2020 року вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 16808, про звернення стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , яка є Боржником за Кредитним договором 010/0650/82/0251169 від 16 листопада 2012 року, укладеним з АТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 114/2-19-F від 20.09.2019 року та додаткової угоди до договору відступлення права вимоги 114/2-19-F від 17 лютого 2020 є товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», ідентифікаційний код юридичної особи 36799749, - Стягувач, заборгованості за Кредитним договором 010/0650/82/0251169 від 16 листопада 2012 року.

У виконавчому написі значиться, що строк платежу за Кредитним договором 010/0650/82/0251169 від 16 листопада 2012 року настав. Боржником допущено прострочення платежів.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 17.02.2020 року по 11.03.2020 року.

Сума заборгованості складає 28 942,32 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 27 341,81 грн., прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 537,88 грн., строкова заборгованість за сумою кредиту становить 257,82 грн., строкова заборгованість за комісією становить 0,00 грн., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 804,81 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 0,00 грн..

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача в розмірі 650,00 грн., які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача.

Загальна сума, що підлягає стягненню складає 29 592,32 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. про відкриття виконавчого провадження (ВП № 62926088) від 02.09.2020 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого документа - виконавчого напису № 16808 від 14.08.2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 29 592,32 грн.

Крім того, постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Р.В. про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (ВП № 62926088) від 18.09.2020 року при примусовому виконанні виконавчого документа - виконавчого напису № 16808 від 14.08.2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 29 592,32 грн. звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які остання отримує від Управління освіти міської ради міста Кропивницького.

Позивач ОСОБА_1 оспорює в судовому порядку зазначений виконавчий напис.

Судом, в свою чергу, відзначається, що правовідносини щодо видачі виконавчого напису нотаріусом регулюються нормами Цивільного кодексу України, Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст. 50 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів визначено в Главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Главі 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно пункту 1.1. вказаної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пунктом 3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку вчинення нотаріальних дій.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

В постанові Верховного Суду (справа № 310/9293/15ц від 23.01.2018 року) зазначається, що: «При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі № 6-887цс17.

Отже, в основі вчинення вищевказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної у боржника заборгованості.

З наявних матеріалів справи судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 будь-яких претензій чи заяв, а також вимог про наявність заборгованості та погашення боргу за кредитним договором 010/0650/82/0251169 від 16 листопада 2012 року від АТ « Райффайзен Банк Аваль», а так само ТОВ «Вердикт Капітал» не отримувала. Також, позивач не була проінформована про існування заборгованості та її розміру, чим була позбавлена права оскаржити вимогу у судовому порядку або виставити письмове заперечення Банку.

Таким чином, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат», а так само Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Також, окремо судом відзначається, що з тексту оспорюваного виконавчого напису №16808 від 14.08.2020 року вбачається, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., при вчиненні нотаріальної дії керувався статтями 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

Відповідно до Переліку (із змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів») Перелік документів було доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

В свою чергу, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та не чинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22.02.2017 року колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень не чинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

У зв`язку з цим, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати не чинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття.

Ухвалою від 06.03.2017 року у справі № 826/20084/14 Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року та до закінчення касаційного розгляду зупинив її виконання.

Суд враховує, що касаційний розгляд справи було закінчено винесенням ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, яка згідно інформації ЄДРСР України була опублікована 13.11.2017 року. Тобто на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису дія постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 була відновлена.

Встановлено, що резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21.03.2017 року № 23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 24.11.2017 року № 92.

Відповідно до статті 124 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Тим самим, судом відзначається, що спірний виконавчий напис, вчинений нотаріусом з недотриманням вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 «Про внесення змін, до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», яка на час вчинення виконавчого напису, 14.08.2020 року, була нечинною згідно з зазначеним вище судовим рішенням, тобто приватний нотаріус неправомірно користувався п. 2 Переліку документів у редакції постанови №1172 від 29.06.1999 року №662, при цьому, Договір про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування №010/0656/82/0251169 від 16.11.2012 року, який було надано нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, на підставі чого порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису 14.08.2020 року не врахував обставин, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладеним у простій письмовій формі, вже не чинні і повинен був з цієї підстави відмовити ТОВ «Вердикт Капітал» у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат».

Пункт 2 Переліку № 1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів, яким, в свою чергу, кредитний договір 010/0650/82/0251169 від 16 листопада 2012 року - не являється.

Зважаючи на те, що сам виконавчий напис містить вказівку на те, що його вчинено на підставі п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року, що в свою чергу, дає суду підстави стверджувати про те, що кредитний договір №010/0650/82/0251169 від 16 листопада 2012року, - не входить до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та, відповідно, - не може підтвердити безспірність заборгованості позивача перед відповідачем.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що внаслідок вчинення оспорюваного виконавчого напису не забезпечено справедливий баланс між інтересами позивача та суспільства, що не відповідає нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому позовні вимоги позивача ОСОБА_1 в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, позивачем ОСОБА_1 також заявлено вимоги про стягнення з ТОВ «Вердикт Капітал» на її користь стягнуті з неї на користь ТОВ «Вердикт Капітал за виконавчим написом №16808 від 14.08.2020 року, в розмірі 11963,38 грн., які підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Зокрема, судом встановлено, що постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (ВП № 62926088), винесену 18 вересня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Р.В., при примусовому виконанні виконавчого напису № 16808, виданого 14.08.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з боржника, яким є: ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 29 592,32 грн., звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що отримує дохід від особи, якою є: управління освіти міської ради міста Кропивницького. В зазначеній постанові також зазначено про здійснення відрахування з доходів боржника у розмірі 20 відсотків, відрахування, зокрема із заробітної плати, та в першу чергу витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 669,00 грн. В постанові також зазначено, що сума боргу становить 29592,32 грн., основна винагорода приватного виконавця становить 2959,23 грн.. Стягнення основної винагороди приватного виконавця здійснювати пропорційно у розмірі 10 відсотків до суми стягнення за виконавчим документом. Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника становить 33220,55 грн., тобто 29592,32 грн. (заборгованість за кредитним договором) + 669,00 грн. (витрати на проведення виконавчих дій) + 2959,23 (основна винагорода приватного виконавця).

Відповідно до довідки про доходи від 07 квітня 2021 року №238/1-06-27, виданої Управлінням освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_1 за період з жовтня 2020 року по березень 2021 року нараховано заробітну плату в розмірі 74306,72 грн., з якої, утримано податок з доходів фізичних осіб в розмірі 13375,23 та військовий збір в розмірі 1114,58 грн. за виконавчим листом утримано: за жовтень, 2020 1812,59 грн., за листопад, 2020 -1812,59 грн., за грудень, 2020 1812,59 грн., за січень, 2021 -1812,59 грн., за лютий 2021 -2537,82 грн., та за березень, 2021 -2175,20 грн., а всього 11963,38 грн., при цьому, якщо від зазначеної суми відняти витрати на проведення виконавчих дій, які стягуються в першу чергу, в розмірі 669,00 грн., а також розмір основної винагороди приватного виконавця який розраховується пропорційно у розмірі 10% від суми стягнення то розмір коштів, які підлягають стягненню з ТОВ «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 становить суму 10164,94 грн.

При цьому, суд зауважує, що якщо за виконавчим написом нотаріуса, який визнано в судовому порядку таким, що не підлягає виконанню, відбулося повне або часткове виконання виконавчого напису, є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, так як з моменту ухвалення судового рішення правова підстава вважається такою, що відпала, та відповідно до ст. 1212 ЦК України, набувач такого майна зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно, тим самим факт визнання виконавчого напису, на підставі якого у виконавчому провадженні було здійснено стягнення грошових коштів з позивача ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал», таким, що не підлягає виконанню є підставою для повернення коштів.

Крім того, при вирішенні судом на підставі ч.1 ст. 141 ЦПК України питання щодо розподілу між сторонами судових витрат, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим з відповідача ТОВ «Вердикт Капітал»» на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір в загальному розмірі 2270 грн. 00 коп., з якого: за подачу позовної заяви з вимогою майнового характеру - 908 грн. 00 коп., за подачу позовної заяви з вимогою немайнового характеру - 908 грн. 00коп., та судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп. за подачу заяви про забезпечення позову.

Окрім того, відповідно до ч. 7 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи, у зв`язку з чим вжиті по даній справі на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 квітня 2021 року заходи забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого документа - виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 14.08.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 16808 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» () заборгованості в розмірі 29 592,32 грн., який оскаржується боржником в судовому порядку, продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання рішенням у справі законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

На підставі викладеного вище, відповідно до Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, керуючись ст.ст. 4, 5, 7, 10, 12, 13, ст.ст.77-80, 81, 95, 133, 141, 235, 258, 259, 263, 264, 265 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 14 серпня 2020 року, зареєстрований в реєстрі за №16808, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», , заборгованості за кредитним договором 010/0650/82/0251169 від 16 листопада 2012 року в розмірі 28942,32 грн. та за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 650,00 грн., а всього 29592,32 грн., - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , 10164 (десять тисяч сто шістдесят чотири) грн. 94 коп. на повернення стягненого за виконавчим написом, вчиненим 14 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрованого в реєстрі за № 16808.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , судовий збір в розмірі 2270 грн. 00 коп.

Вжиті заходи забезпечення позову по цивільній справі № 405/2831/21 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа - виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 14.08.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 16808 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» () заборгованості в розмірі 29 592,32 грн., продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання рішенням у справі законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження з підстав, передбачених ч.ч.2, 3 ст.354 ЦПК України.

Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції, яким є Кропивницький апеляційний

Суддя Ленінського

районного суду

м. Кіровограда Лілія Андріївна Іванова