Справа №443/1908/23
Провадження №2/443/639/23
РІШЕННЯ

іменем України

23 листопада 2023 року місто Жидачів

Жидачівський районний суд Львівської області в складі:

головуючого - судді Равлінка Р.Г.,

секретар судового засідання Рибакова І.І.

розглянув в приміщенні суду в м. Жидачеві в порядку письмового провадження без участі учасників справи цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Роман Іванович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

Представник позивачки ОСОБА_1 адвокат Горзов О.О., звернувся до суду з позовною заявою до ТзОВ «Росвен Інвест Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Р.І., в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 01.02.2021 за реєстровим №17073 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості у розмірі 16 541,21 грн та стягнути судові витрати.

Обгрунтування позиції сторін.

В обгрунтування позовних вимог представник позивача зазначає, що 01 лютого 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вчинено виконавчий напис за реєстровим №17073, про стягнення з позивача ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», заборгованості за період з 22.05.2020 по 31.01.2021 у розмірі 16 041,21 грн, з яких: 12 171,91 грн - прострочена заборгованість за сумою кредиту; 3 869,30 грн - прострочена заборгованість за несплаченими відсотками; а також плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 16 541,21 грн. 15 лютого 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Табінським О.В. відкрито виконавче провадження №64429300 з виконання виконавчого напису №17073, вчиненого 01.02.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. Відповідно до постанови про передачу виконавчого провадження від 16.09.2021, винесеної приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І., за заявою стягувача від 24.06.2021 виконавчий напис №17073 від 01.02.2021 переданий на виконання приватному виконавцю виконавчого округу м. Києва Мельнику Р.І. Відповідно до постанови про прийняття виконавчого провадження від 16.09.2021, винесеної приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І., виконавче провадження №64429300 з примусового виконання виконавчого напису №17073 від 01.02.2021 прийняте приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І. 12.06.2023 приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Про наявність несплаченої заборгованості по Кредитному договору та вчинення виконавчого напису нотаріуса позивачка ОСОБА_1 дізналася у після надходження постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника за місцем її роботи у ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» (м. Жидачів). Як вбачається з оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса, сума заборгованості виникла за Кредитним договором №002-13507-090811 від 09.08.2011, укладеним з ПАТ «Дельтабанк», право вимоги за яким перейшло на підставі Договору №2249/К про відступлення права вимоги за кредитними договорами від 21.05.2020 року до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвенінвест Україна». Про існування заборгованості по кредитному договору позивачці не було відомо, так як будь яких кредитних договорів з ТОВ «Росвен Інвест Україна» вона не укладала, а також будь-які грошові кошти не отримувала. Позивачку не було повідомлено про відступлення вимоги за згаданим кредитним договором відповідачу, жодних претензійних листів від відповідача з вимогою про повернення заборгованості позивачка не отримувала. Вважає, що виконавчий напис нотаріуса від 01.02.2021 вчинено з порушенням Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету міністрів України від 29 червня 2019 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, визнано незаконною та нечинною Постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 в частині положень, які доповнювали пункт 2 Порядку. Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 01.02.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. Кредитний договір №002-13507-090811 від 09.08.2011 року, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Зазначене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 21 вересня 2021 року по справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21): «95. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню», та висновками Верховного Суду у постанові від 21 жовтня 2020 року в справі № 172/1652/18. Крім того, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. В постанові Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Вважає, що оскаржуваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки відсутні підстави вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем на час вчинення виконавчого напису була безспірною та що вона взагалі існувала. Окремо зазначає, що позивачка, ОСОБА_1 , не отримувала від відповідача вимогу про усунення порушень за кредитним договором, внаслідок чого була позбавлена можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. Позивачка не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Відповідач не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву.

Процесуальні рішення, постановлені по справі

Ухвалою судді Жидачівського районного суду Львівської області Равлінко Р.Г. від 18.10.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду на 20.11.2023 в приміщенні Жидачівського районного суду Львівської області в порядку письмового провадження без повідомлення сторін /а.с. 22-23/.

Зазначена ухвала отримана представником відповідача ТзОВ «Росвен Інвест Україна» 19.10.2023, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа /а.с.29/, а також третьою особою без самостійних вимог: приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельник Р.І., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення /а.с.32/.

Ухвалою судді Жидачівського районного суду Львівської області Равлінко Р.Г. від 18.10.2023 заяву про забезпечення позову задоволено. Зупинено стягнення, яке здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І., в межах виконавчого провадження №64429300, за виконавчим написом приватного нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 01.02.2021 за реєстровим №17073. /а.с. 24-26/.

Згідно вимог ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до ст. 274 Цивільного процесуального кодексу України в порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи, справи, що виникають з трудових відносин, а також може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

За змістом ст. 279 ЦПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Враховуючи, що від сторін у справі заперечень проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін не надходило, після отримання ухвали суду про відкриття провадження в справі, характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, вказана справа відноситься відповідно до положень ст.19, ст.274 ЦПК України до малозначних справ, її розгляд визначено судом в ухвалі про відкриття провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, позивачкою відповідно до положень ЦПК України надано в повному обсязі необхідні докази в обґрунтування позову, інших клопотань щодо надання чи витребування доказів сторонами не заявлялося, суд вважає можливим розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами у відповідності до положень ст. ст. 277-279 ЦПК України.

Оскільки, розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, тому, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно ч. 5 статті 268 ЦПК України зазначено, що датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

З 16.11.2023 по 18.11.2023 головуючий суддя Равлінко Р.Г. перебував на лікарняному, а 21.11.2023 у основній щорічній відпустці.

Отже, враховуючи наведені вище вимоги процесуального закону та зазначені обставини, датою ухвалення судом судового рішення в даній справі, призначеній до розгляду на 20.11.2023, є дата складення повного тексту судового рішення 23.11.2023.

Суд, розглянувши матеріали справи, дав оцінку зібраним доказам, вважає, що позов підлягає до задоволення.

Судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Згідно виконавчого напису вчиненого 01.02.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.О. за №17073 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є боржником за кредитним договором №002-13507-090811 від 09.08.2011 укладеним з ПАТ «Дельта Банк», право вимоги за яким перейшло на підставі Договору №2249К про відступлення прав вимоги за кредитними договорами від 21.05.2020 до ТзОВ «Росвен Інвест Україна». Стягнення заборгованості проводиться за період з 22.05.2020 по 31.01.2021. Сума заборгованості складає 16 041,21 грн, що складається з: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 12 171,91 грн, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 3 869,30 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню з боржника 16 541,21 грн /а.с.13/.

Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 64429300 від 15.02.2021 відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Росвен Інвест Україна» на підставі виконавчого напису №17073 вчиненого приватним виконавцем Горай О.О. 01.02.2021, заборгованості у розмірі 16 541, 21 грн /а.с.8/.

Відповідно до постанови про передачу виконавчого провадження від 16.09.2021, винесеної приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І., за заявою стягувача від 24.06.2021 виконавчий напис №17073 від 01.02.2021 переданий на виконання приватному виконавцю виконавчого округу м. Києва Мельнику Р.І. /а.с.9/.

Відповідно до постанови про прийняття виконавчого провадження від 16.09.2021, винесеної приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І., виконавче провадження №64429300 з примусового виконання виконавчого напису №17073 від 01.02.2021 прийняте приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельником Р.І. /а.с.10/.

Згідно постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ВП №64429300 від 12.06.2023 приватним виконавцем Мельником Р.І. звернено стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 у розмірі 20 відсотків доходів щомісяця /а.с.11/.

Норми права та мотиви їх застосування.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

У відповідності зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, для належного виконання зобов`язання необхідно дотримувати визначені у договорі строки (терміни), зокрема щодо сплати процентів, а прострочення виконання зобов`язання є його порушенням.

Відповідно до статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати кредит позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти.

Тобто, зобов`язання з надання кредиту, його повернення та сплати процентів є основним, а зобов`язання зі сплати штрафу та пені є додатковим до основного.

Відповідно до частини другої статті 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 («Позика»)глави 71 («Позика. Кредит. Банківський вклад»), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.

Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 5 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус зобов`язаний: відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Аналогічні за змістом положення містяться у пункті 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 296/5 від 22.02.2012 (далі Порядок).

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Згідно п.п.2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти, тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п.п.2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Пунктом 7 Переліку документів передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, нотаріусу додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необгрунтованість вимог до боржника.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16 та постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Матеріали справи не містять доказів, що при вчиненні виконавчого напису, заборгованість, котра стягується із ОСОБА_1 була безспірною, оскільки на підтвердження безспірності боргу відповідачем по справі не надано жодних доказів, зокрема, розрахунку заборгованості.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмового повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Так, у своїй постанові від 15 квітня 2020 року в справі № 554/6777/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зважаючи на те, що укладений між ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінстандарт» правонаступником якого є ТОВ «Фінансово - правова група Лекс», та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, всупереч вищезазначеним нормам не був посвідчений нотаріально, а також беручи до уваги наявний спір щодо вказаної заборгованості, суд вважає, що наявні всі підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Слід зазначити, що саме до такого висновку прийшов Верховний Суд при вирішенні аналогічного спору у своїй постанові від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18, провадження № 61-16749св19.

Окрім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» визначено, що для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача стягувача про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 (яка набула чинності та є чинною донині) визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в тому числі в частині, доповнення Переліку новим розділом «2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями».

Таким чином, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 15.04.2020 у справі №158/2157/17.

Згідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Оскаржений виконавчий напис, вчинений нотаріусом 01.02.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, окрім того, матеріали справи не містять доказів безспірності заборгованості, яка стягується із позивача на підставі виконавчого напису.

Отже, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не врахувала обставини, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладеним у простій письмовій формі, вже нечинні та вимогу щодо безспірності заборгованість.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 21 вересня 2021 року по справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21): «95. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню», та висновками Верховного Суду у постанові від 21 жовтня 2020 року в справі № 172/1652/18.

З врахуванням вищенаведеного суд приходить до переконання, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., з порушенням вимог діючого законодавства, а тому його слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Щодо розподілу судових витрат у справі.

Положеннями статті 59 Конституції України встановлено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з частинами першою, третьою статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин третьої, четвертої та шостої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного до договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Згідно правової позиції Верховного суду в постанові від 31 січня 2022 року в справі № 185/5421/21 винагорода адвоката за послуги згідно з договором про надання правової допомоги визначена сторонами у твердій (фіксованій) сумі, яка за весь час дії договору не змінюється в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу. При зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту.

Зазначене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 28.12.2020 у справі № 640/18402/19.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу представником позивача долучено додаток до договору про надання правової допомоги №034/23 від 10.10.2023 згідно якого адвокат Горзов О.О. та Ковальчук О.О. домовились, що вартість послуг (гонорар) адвоката за Договором про надання правової допомоги у суді першої інстанції у справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню становить 6 500,00 грн та квитанцію до прибуткового касового ордеру згідно якої ОСОБА_1 сплатила адвокату Горзову О.О. 6 500,00 грн.

03.11.2023 на адресу суду надійшли заперечення від ТзОВ «Росвен Інвест Україна» у зв`язку з не підтвердженням позивачем понесених ним витрат на професійну правничу допомогу, відповідач просить з цих підстав відмовити позивачеві у задоволенні його заяви про їх стягнення з відповідача. Зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Згідно з ухвалою Жидачівського районного суду Львівської області від 18.10.2023 у цій справі, зазначено, що розгляд справи відбуватиметься за правилами спрощеного позовного провадження, що також підтверджує необґрунтованість зазначеного розміру витрат на професійну правову допомогу у сумі 10 000,00 гривень. З урахуванням того, що судом цю справу віднесено до категорії малозначних (незначної складеності) та відкрито за правилами спрощеного позовного провадження, відповідач наголошує на необґрунтованості та безпідставності зазначеного позивачем розміру у 10 000,00 гривень витрат на професійну правничу допомогу. Зважаючи на малозначність цієї справи, її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, реальний обсяг витраченого адвокатом Позивача часу та наданих послуг, пов`язаних з розглядом цієї справи, за умови підтвердження їх надання відповідними та належними доказами, реальний розмір витрат Позивача на надання йому професійної правничої допомоги мав виглядати так: Консультація клієнта -0,5 год.; Ознайомлення з документами - 1 год.; Підготовка та подання позовної заяви з додатками - 3 год.; Підготовка клопотань - 1 год. Таким чином, загальний обсяг витрачений адвокатом часу на надання професійної правничої допомоги Позивачеві пов`язаної з розглядом цієї справи мав складати не більше 5,5 годин. Відповідно до пункту 2 Методики обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затвердженої постановою Кабінету міністрів України від 17.09.2014 № 465, розмір оплати за годину роботи адвоката з надання правової допомоги становить 5 відсотків розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб. Згідно із Законом України «Про Державний бюджет України на 2023 рік», прожитковий мінімум на працездатну особу в розрахунку на місяць з 01.01.2023 (у період надання адвокатом Позивачеві правових послуг) встановлено на рівні 2 684 гривень або ж 134,20 гривні за годину роботи адвоката. Таким чином, розумний та реальний розмір витрат Позивача на надання йому професійної правничої допомоги пов`язаної з розглядом цієї справи, виходячи з 134,20 гривень за годину роботи та витрачених 5,5 годин, мав складати 738,10 гривень. Відтак, сума реальних судових витрат Позивача в частині витрат за надання йому професійної правничої допомоги є неспівмірно меншою, ніж сума заявлена Позивачем (10 000 гривень) до відшкодування судових витрат. З врахуванням вищенаведного, просить у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про стягнення судових витрат в частині відшкодування судових витрат на надання професійної правничої допомоги відмовити повністю.

Відповідно до п.9 ст. 139 ЦПК України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

Таких висновків також дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові по справі №755/9215/15-ц від 19.02.2020 при вирішенні питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно частини 3 ст.27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Частиною 1 статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

За приписами ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 9 червня 2017 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тошо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначити розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Відшкодування витрат на правничу допомогу не може бути способом надмірного збагачення сторони, на користь якої такі витрати стягуються, і не може становити для неї по суті додатковий спосіб отримання доходу.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг (постанови Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року у справі№ 211/3113/16-ц (провадження № 61-299св17), від 06 листопада 2020 року у справі № 760/11145/18 (провадження № 61-6486св19)).

Суд вважає, що витрати в сумі 6 500, 00 грн. є не співмірними із складністю справи, наданим адвокатом обсягом послуг, предмет спору у даній справі не є складним, судова практика сталою, а відтак не потребує вивчення великого обсягу фактичних даних, обсяг і складність складених процесуальних документів не є значними, а розгляд справи проводився в порядку письмового провадження без повідомлення сторін, а тому адвокат Горзов О.О. не приймав участі у судових засідання, відтак зважаючи на позицію сторони відповідача, яка заперечувала проти розміру витрат на правову допомогу та просила відмовити у їх стягненні, дотримуючись засад розумності та справедливості, суд приходить до переконання, що обґрунтованим розміром витрат на професійну правничу допомогу є сума у розмірі 2 000,00 грн.

Окрім того, відповідно до вимог статті 141 ЦПК України судовий збір також підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки у розмірі 1 073, 60 грн.

Керуючись вимогами ст.ст. 6,81,141,259,263-265,267 ЦПК України, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Роман Іванович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис вчинений 01.02.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, зареєстрований у реєстрі за номером 17073, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», заборгованість за період 22.05.2020 по 31.01.2021 у розмірі 16 041,21 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» (, адреса: 03126 м. Київ, бул. Вацлава Гавела, буд. 6), на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: 81730, Львівська область, Стрийський район, с. Заріччя) сплачений судовий збір у сумі 1 073 (одна тисяча сімдесят три) грн 60 коп та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2 000 (дві тисячі) грн, а всього: 3 073 (три тисячі сімдесят три) грн 60 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Р.Г. Равлінко