КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ справи: 371/1121/21-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1225/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Капшук Л.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючий - Немировська О.В.,

судді - Ратнікова В.М., Ящук Т.І.

секретар - Ольшевський П.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати,

за апеляційною скаргою Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області на рішення Миронівського районного суду Київської області від 11 лютого 2022 року,

встановив:

в грудні 2021 позивач звернулась до суду з позовом, посилаючись на те, що наказом начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області № 131-к від 5 листопада 2021 року її відсторонено від роботи з 8 листопада 2021 року, як працівника, який відмовився від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 1253, до проходження курсу вакцинації. В зв`язку з цим позивач просила визнати незаконним та скасувати оспорюваний наказ, стягнути на її користь суму невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року до часу допуску до виконання обов`язків директора Шандрівського закладу дошкільної освіти загального розвитку «Сонечко» Миронівської міської ради.

Рішенням Миронівського районного суду Київської області від 11 лютого 2022 року позов було задоволено частково, визнано незаконним та скасовано наказ начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області № 131-к від 5 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року, як працівника, який відмовився (ухилився) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 1253, до проходження курсу вакцинації, стягнуто з Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Миронівського району Київської області на користь ОСОБА_1 28 545 грн. 35 коп. невиплаченої заробітної плати. В задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати за час відсторонення по день фактичного допуску до виконання обов?язків директора Шандрівського закладу дошкільної освіти загального розвитку «Сонечко» відмовлено. Стягнуто з Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Миронівського району Київської області на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908 гривень. Рішення в частині стягнення невиплаченої заробітної плати за один місяць у розмірі 9 373 грн. допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, які мають значення для справи, визнання встановленими обставин, які є недоведеними в ході розгляду справи.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог сторонами по справі не оскаржується та судом апеляційної інстанції не переглядається.

Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., пояснення представника відповідача - Онищенко Є.Р. , дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказувала, що вона, відповідно до наказу сільського голови Шандрівської сільської ради Миронівського району Київської області № 23 від 30 жовтня 2017 року була прийнята на роботу на посаду вихователя ДНЗ «Сонечко» Шандрівської сільської ради. Згідно наказу № 29/а від 28 вересня 2021 року, її призначено виконуючим обов`язки директора Шандрівського закладу дошкільної освіти на час відсутності директора, з 28 вересня 2021 року по 28 грудня 2021 року. Наказом начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області № 131-к від 5 листопада 2021 року її відсторонено від роботи з 8 листопада 2021 року, як працівника, який відмовився від профілактичних щеплень до проходження курсу вакцинації.

Вважає таке відсторонення незаконним, таким, що порушує її право на працю та оплату праці, оскільки, відповідно до статті 46 КЗпП України, відсторонення від роботи можливе лише у випадках, передбачених законодавством. Такої підстави, як відмова виконувати розпорядження начальника гуманітарного відділу Миронівської міської ради Обухівського району Київської області та вчинення дій, направлених на протидію законних вимог керівника, нормами статті 46 КЗпП не передбачено.

Позивач вважала, що на момент відсторонення її від роботи, вакцинація від COVID-19 для працівників була добровільною, тому роботодавець не мав права застосовувати заходи впливу до працівника, якщо останній не бажав її проходити, а оспорюваний наказ є незаконним та підлягає скасуванню судом.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що позивач була прийнята на роботу на посаду вихователя ДНЗ «Сонечко» Шандрівської сільської ради. Згідно наказу № 29/а від 28 вересня 2021 року, її призначено виконуючим обов`язки директора Шандрівського ЗДО на час відсутності директора, з 28 вересня 2021 року по 28 грудня 2021 року. Наказом начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області № 131-к від 5 листопада 2021 року її відсторонено від роботи з 8 листопада 2021 року, як працівника, який відмовився від профілактичних щеплень до проходження курсу вакцинації.

Разом з тим, суд першої інстанції припустився помилки щодо правового обґрунтування висновку щодо підстав для поновлення трудових прав позивача.

Висновок суду першої інстанції про те, що діюча Постанова КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096, про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню, є невірним, оскільки визнання постанови КМ України незаконною не є предметом оскарження в даній справі. Теж саме стосується висновку щодо незаконності наказу МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» запроваджений на період дії карантину.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, зщо здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» № 211 від 11.03.2020 на всій території України з 12.03.2020 запроваджено карантин, який згодом продовжено.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік № 2153). За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Сторони не заперечують, що посада позивача наявна у Переліку № 2153.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.202 у справі № 130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Відтак, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

Висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, не існували на час розгляду справи судом першої інстанції, однак вони підлягають застосуванню при апеляційному перегляді.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У даній справі наказом відповідача від 08.11.2021 № 06-02/163к ОСОБА_1 з 08.11.2021 відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення.

Позивач працював у відповідача на посаді виконуючого обов`язки директора Шандрівського закладу дошкільної освіти загального розвитку «Сонечко» Миронівської міської ради Обухівського району Київської області.

В матеріалах справи міститься копія наказу начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області №131-К від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи працівників, що відмовились від вакцинації проти COVID-19», в якому вказано: Відсторонити 1) працівників, які відмовились (ухиляються) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ України від 04.10.2021 №1253 від роботи з 08.11.2021; 2) виконуюча обов`язки директора Шадрівського закладу дошкільної освіти загального розвитку «Сонечко» Миронівської міської ради ОСОБА_1 відсторонюється до проходження курсу вакцинації (дві дози); на час відсторонення за працівником ОСОБА_1 зберігається місце роботи, проте період відсторонення не оплачується; довести цей наказ до відома ОСОБА_1 під підпис та забезпечити недопущення до роботи вказаного працівника з 08.11.2021.

В матеріали справи представником відповідача було надано копію Повідомлення, адресованого на ім`я ОСОБА_1 , в якому відповідач повідомляє її, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.200 та Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153, вона має зробити вакцинацію проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до початку роботи 08.11.2021 (до 08.30). Проходження курсу вакцинації має бути підтверджено відповідним документом, копію якого слід надати до Гуманітарного відділу. Ненадання такого документу до початку роботи 08.11.2021 до 08.30 буде розцінено як відмова або ухилення від вакцинації. У разі відмови або ухилення від вакцинації вона буде відсторонена від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння,

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

В даному випадку, начальником Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради в попередженні було зазначено про необхідність надання підтвердження про проходження курсу вакцинації до 08.11.2021. Однак наказ про відсторонення позивача від роботи було видано 05.11.2021, при цьому в наказі міститься вказівка про відсторонення до проходження повного курсу вакцинації (дві дози), що також не відповідає змісту попередження.

Тому таке відсторонення не можна вважати законним, як здійснене з дотриманням встановленої процедури.

В ч. 1 статті 21 КЗпП України вказується, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу (частина перша статті 1 Закону України «Про оплату праці»).

В постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 квітня 2023 року (справа № 286/3964/21) міститься правовий висновок, згідно якого чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанови Верховного Суду: від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19, від 01 березня 2023 року у справі № 697/2309/21 (провадження № 61-5833св22), від 01 березня 2023 року у справі № 130/3526/21 (провадження № 61-6081св22).

Судом першої інстанції було правильно визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про розмір заробітної плати за 67 робочих днів в сумі 28 545 грн. 35 коп.

В апеляційній скарзі апелянтом не зазначено доводів щодо неправильності вказаного розрахунку.

Незважаючи на помилковість мотивів, з яких виходив суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, висновки суду по суті щодо незаконності наказу про відсторонення позивача від роботи та стягнення середнього заробітку є правильними.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає зміні щодо його мотивувальної частини.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

апеляційну скаргу Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області задовольнити частково.

Рішення Миронівського районного суду Київської області від 11 лютого 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду в касаційному порядку.

Повний текст постанови виготовлено 22 травня 2023 року.

Головуючий

Судді