ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

19 травня 2023 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 732/1977/21

Головуючий у першій інстанції - Лиманська М. В.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/89/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі:

головуючого-судді: Онищенко О.І.

суддів: Висоцької Н.В., Шитченко Н.В.

секретар: Патук А.А.

Позивач: ОСОБА_1

Відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця»

Особа, яка подала апеляційну скаргу: Акціонерне товариство «Українська залізниця»

Розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу на рішення Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя Лиманська М.В.), ухвалене о 17 год. 04 хв. у м. Городня Чернігівської області, повний текст рішення складено 11 березня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу від 09 грудня 2021 року № 107/ос про відсторонення від роботи; стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи до дня ухвалення судом рішення. Позов мотивовано тим, що позивач працює на посаді електромеханіка у виробничому підрозділі «Бахмацька дистанція сигналізації та зв`язку АТ «Українська залізниця». 09 грудня 2021 року виданий наказ про відсторонення його від виконання роботи за посадою на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Таке відсторонення позивач вважає порушенням права на працю, гарантованого Конституцією України, нормами Кодексу законів про працю України та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб». За доводами ОСОБА_1 , йому не була надана повна і достовірна інформація щодо наслідків щеплення, ураховуючи, що вакцини, які пропонувались, знаходяться на стадії клінічних випробувань. Також, у кожному випадку усунення працівника від роботи має передувати подання інспектора державної санітарно-епідеміологічної служби, а не власна воля керівника, що додатково свідчить про незаконність цього відсторонення.

Рішенням Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено; визнано незаконним та скасовано наказ заступника начальника виробничого підрозділу «Бахмацька дистанція сигналізації та зв`язку регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 09.12.2021 № 107/ос про відсторонення від роботи електромеханіка дільниці ІІ групи ОСОБА_1 ; стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 23 198,88 грн за вирахуванням податків та інших платежів; стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь держави судовий збір в сумі 1 816 грн. Рішення суду мотивовано тим, що відповідач не надав доказів того, що позивач направлявся для проходження періодичного або позачергового медичного огляду для проведення щеплення проти хвороби СОVID-19, не надав доказів, що останній відмовився від проходження огляду та відповідного щеплення. Також, не було надано доказів того, що відповідними посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби вносилося подання про відсторонення або не допуск позивача до роботи.

В апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця» просить скасувати вказане рішення і ухвалити нове про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . Апеляційна скарга мотивована тим, що дії відповідача є законні, оскільки наказ був прийнятий на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширення на території України гострой респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236 та наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153, яким був затверджений перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Профілактичні щеплення є одним з засобів реалізації протиепідемічних заходів, спрямованих на забезпечення санітарного благополуччя населення з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб. ОСОБА_1 не надав доказів про те, що його стан здоров`я не дозволяє провести щеплення. Посилається і на те, що на керівників підприємств законом не покладено обов`язку отримати подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, звертаючи увагу на те, що оскаржуваний наказ не містить вказівку на конкретну підставу відсторонення від роботи, не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення, а відсутність у працівника підтверджуючих документів про вакцинацію або повідомлення/неповідомлення такої інформації не є законною підставою для відсторонення від роботи. Ні Календар профілактичних щеплень, ні постанова МОЗ № 2153 не містять профілактичного щеплення від хвороби СОVID-19. Також вважає, що наказ про відсторонення від роботи був виданий з порушенням порядку, затвердженого Статутом Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справ.

Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.368 ЦПК України встановлено, що справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

За нормами ст. 268 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону судове рішення суду першої інстанції частково не відповідає.

По справі встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді електромеханіка дільниці ІІ групи Бахмацької дистанції сигналізації та зв`язку регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» (а.с.13).

15 листопада 2021 року позивача було повідомлено роботодавцем про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 і запропоновано до 09 грудня 2021 року надати: документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат чи іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат); підтверджуючі документи про абсолютні протипоказання до проведення щеплень; у разі ненадання до вказаної дати вищезазначених документів працівника буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати (а.с.69).

19 листопада 2021 року ОСОБА_1 подав на ім`я начальника Бахмацької дистанції сигналізації та зв`язку заяву про тимчасове утримання від щеплення до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів, які містять сукупності науково-обгрунтованих доказів, що дають змогу вважати, що вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати можуть бути ефективними для профілактики коронавірусної хвороби та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих (а.с.70). Також в заяві просив забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР-тестуванням кожні 72 години або перевести на дистанційний режим роботи чи оплатити йому простій (а.с.70).

09 грудня 2021 року працівниками відповідача складено акт про ненадання ОСОБА_1 документів на підтвердження вакцинації проти COVID-19 та доведення до його відома правових наслідків відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати (а.с.66).

Наказом від 09 грудня 2021 року № 107/ос позивача відсторонено від роботи з 11 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення без збереження заробітної плати (а.с.14).

Статтею 43 Конституції України гарантовано кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина перша-третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік, у первинній редакції до якого ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4, 5, 6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

АТ «Укрзалізниця» належить до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави у транспортній галузі, та включено до Переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 міститься висновок про те, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Так, у згадуваній постанові зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

У даній справі встановлено, що ОСОБА_1 працює у відповідача на посаді електромеханіка дільниці II групи.

Відповідно до Посадової інструкції електромеханіка дільниці 2ї групи виробничого підрозділу Бахмацької дистанції сигналізації та зв`язку регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця», затвердженої начальником виробничого підрозділу Бахмацької дистанції сигналізації та зв`язку 15 квітня 2022 року, з якою ОСОБА_1 було ознайомлено під підпис 15 квітня 2022 року, пунктом постійного збору (робочим місцем) електромеханіка дільниці 2-ї групи є зв`язкова ст.Городня ВП Бахмацька дистанція сигналізації та зв`язку; електромеханік повинен, зокрема: забезпечувати безперебійну дію пристроїв; якісно і своєчасно усувати недоліки, виявлені у результаті комісійних або індивідуальних перевірок стану пристроїв і засобів зв`язку, а також виконувати роботи з підвищення надійності роботи пристроїв зв`язку та заходи, спрямовані на недопущення повторень відмов у роботі пристроїв; вчасно перевіряти готовність пристроїв зв`язку, які обслуговуються, до роботи в зимових умовах і пропуску весняного паводка; слідкувати за своєчасною перевіркою на КВП пристроїв зв`язку, що обслуговує; забезпечувати правильну, надійну, економічну і безпечну роботу електроустановок, які обслуговуються; слідкувати за наявністю і своєчасною перевіркою предметів захисту і протипожежного інвентарю; у випадку пожежі негайно вимкнути електроживлення всіх пристроїв та стійок зв`язку, включаючи акумулятори, вжити заходів по евакуації людей, гасінню (локалізації) пожежі та збереження матеріальних цінностей; проводити першу ступінь контролю за станом охорони праці (а.с.181-183). Згідно із доповненнями та змінами до посадової інструкції, які вносяться до пункту №2, відповідає за обслуговування, експлуатацію та ремонт вторинних годинників пристроїв та блоків електроживлення акумуляторних ст.Городня, робочих приміщень ПЧ, пристроїв провідного зв`язку, пристроїв радіо та гучномовного зв`язку, кабельного господарства по ст.Городня та п/п 116 км.

Іншої посадової інструкції сторонами не надано, тому колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що вказані посадові обов`язки були у позивача і станом на час його відсторонення.

Суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, проте помилився щодо мотивів такого рішення.

З урахуванням викладеного, оскаржуване рішення суду в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи належить змінити, виклавши мотиви задоволення вказаних вимог в редакції цієї постанови.

Враховуючи, що позивача без законних підстав відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 258, 263, 374, 376 ч.4, 382, 384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 лютого 2022 року про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи змінити, виклавши мотиви задоволення вказаних вимог в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Поновити дію рішення Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 лютого 2022 року.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст рішення складено 22 травня 2023 року.

Головуючий: Судді: