Справа № 214/3030/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

09 травня 2023 року Саксаганський районний суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Прасолова В.М.

при секретарі Петренко К.І., Гончар Г.В.

за участю позивача ОСОБА_1

за участю представника позивача ОСОБА_2

за участю представника відповідача ОСОБА_3

за участю представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на

предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовомдо акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» (надалі АТ «Криворізька теплоцентраль» або відповідач), в якій просив: визнати незаконним Наказ № 60-к від 22.03.2021 р. про припинення трудового договору, виданий акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль» та скасувати його; поновити його, ОСОБА_1 , на попередній роботі в акціонерному товаристві «Криворізька теплоцентраль» на посаді провідного економіста планово-економічного відділу з 22.03.2021 року; стягнути з акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2021 р. до дати ухвалення судом рішення по справі за даним позовом, розмір якого буде визначений на підставі довідки відповідача про його середній заробіток та табелів обліку робочого часу.

В обґрунтування пред`явлених вимог зазначає, що він, позивач ОСОБА_1 , з 17.01.2018 р. був прийнятий на роботу на підприємство відповідача на посаду інженера-інспектора бюро контролю обліку. З 23.02.2018 р. він був переведений на посаду економіста II категорії відділу матеріально-технічного забезпечення, а з 14.05.2018 р. був переведений на посаду провідного економіста планово-економічного відділу, на який пропрацював до 22.03.2021 р. Дані про його трудову діяльність на підприємстві відповідача підтверджуються відомостями з його трудової книжки.

Згідно Наказу № 60-к про припинення трудового договору (контракту) від 22.03.2021 р. (надалі Наказ № 60-к), виданого відповідачем, його було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. З наказом про звільнення його було ознайомлено 22.03.2021 р. о 16.55 год., про що свідчить його відмітка на наказі. Як на підставу його звільнення відповідач в Наказі № 60-к послався на Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 р. (надалі - Наказ № 262-ОС).

Наказ № 262-ОС, який був виданий відповідачем 11.11.2020 р., за своїм змістом передбачає внесення змін до штатного розпису товариства шляхом виведення з 28.01.2021 р. деяких структурних підрозділів підприємства та штатних професій і посад, наслідком чого є скорочення чисельності або штату працівників. При цьому, він був виданий на виконання раніше виданого Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», згідно з яким, з 28.01.2021 р. вводилася в дію нова організаційна структура та нові штатні посади і професії.

Вважає його звільнення згідно Наказу № 60-к незаконним, оскільки фактичних змін в організації виробництва і праці на підприємстві відповідача, наслідком яких може бути скорочення чисельності або штату працівників, не відбувалось, та під час його вивільнення та подальшого звільнення за Наказом № 60-к відповідачем було допущено порушення вимог чинного законодавства про приватизацію державного і комунального майна, а також вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42, ст. 43 та ст. 49-2 КЗпП України.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України, у справах про звільнення працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Враховуючи те, що наказ про звільнення отримав22.03.2021 р., про що свідчить його підпис в оскаржуваному наказі, звертається до суду з даним позовом в строк, передбачений ст. 233 КЗпП України.

Підставою його звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України згідно Наказу № 60-к, є Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 р., яким передбачено скорочення посад та чисельності працівників.

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, власником підприємства відповідача - Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» є Держава в особі Фонду державного майна України, а саме підприємство, як цілісний майновий комплекс, є об`єктом державної власності.

Згідно відомостей, які містяться на офіційному сайті Фонду державного майна України в рубриці Інформація ФДМУ про прийняття рішення про приватизацію 22 об`єктів великої приватизації за посиланням: http://www.spfu.gov.ua/ua/documents/4542.html, Наказом Фонду державного майна України від 08 червня 2018 року № 760 прийнято рішення про приватизацію об`єкта державної власності державного пакета акцій розміром 99,9864 % статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», що становить 315 608 160 штук акцій.

Правовідносини у сфері приватизації державного майна врегульовані Законом України «Про приватизацію державного і комунального майна».

Частиною 4 статті 12 Закону України Про приватизацію державного і комунального майна встановлено, що з дня прийняття рішення про приватизацію єдиного майнового комплексу державного або комунального підприємстваабо пакета акцій (частки) господарського товариства і до переходу права власності до покупця або припинення приватизації об`єкта приватизації відповідно до частини шостої цієї статті без згоди органів приватизації такі підприємства (товариства), їх уповноважені органи управління не мають права щодо вчинення певний дій, зокрема, й щодо скорочення чисельності працівників підприємства, що приватизується. Зазначені обмеження діють до завершення приватизації об`єкта.

Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 р. Про внесення змін до штатного розпису товариства у зв`язку зі скороченням посад та створення комісії, що передбачає скорочення посад та чисельності працівників був виданий відповідачем під час дії Наказу Фонду державного майна України від 08 червня 2018 року № 760, яким прийнято рішення про приватизацію Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль».

Норма ч. 4 ст. 12 Закону України Про приватизацію державного і комунального майна з дня прийняття рішення про приватизацію забороняє органу управління підприємства, що приватизується, приймати рішення та вчиняти дії, спрямовані на скорочення чисельності працівників такого підприємства.

Вважає, що виходячи з цього, Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 р. був виданий відповідачем незаконно і, відповідно, цей наказ у подальшому призвів до його незаконного звільнення згідно Наказу № 60-к.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від N 9 від 06.11.1992 р. Про практику розгляду судами трудових спорів, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Йому, позивачу, відомо, що скорочення чисельності або штату працівників на підприємстві відповідача згідно Наказу № 262-ОС від 11.11.2020 р. та Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства Криворізька теплоцентраль фактично не відбувалось. Про це свідчить інформація, яка розміщена на сторінці підприємства в соціальній мережі Facebook (роздруківка додається), згідно з якою на момент розміщення публікації (станом на 29.01.2021 р.) чисельність працівників підприємства збільшилось з 1130 до 1176 осіб.

Більш того, в зазначених наказах № 262-ОС від 11.11.2020 р. та № 246-ОС від 27.10.2020 р. не зазначено, яка кількість штату працівників підлягає скороченню.

Отже, враховуючи те, що фактичних змін в організації виробництва і праці скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось, Наказ № 60-к про його звільнення був виданий з порушенням вимог ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Що стосується недотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42 та ст. 49-2 КЗпП України при моєму звільненні зазначив наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.Більш того, нормами ст. 492 КЗпП України передбачений порядок вивільнення працівників, згідно з яким, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.При цьому, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.За змістом ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, перелік яких наведений у ч. 2 ст. 42 КЗпП України, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

16.01.2021 р. він отримав від відповідача повідомлення про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників, датоване 04.12.2020 р. вих. № 5121/05, яким йому були запропоновані для переведення вакантні місця за умовою підтвердження кваліфікації за запропонованими професіями. Слід зазначити, що жодна із запропонованих вакансій, не відповідала його освіті, кваліфікації та досвіду роботи. Більш того, вважає, що зазначення в пропозиції такої умови для переведення як підтвердження кваліфікації за запропонованими вакансіями, є створенням відповідачем штучної перешкоди у його подальшому працевлаштуванні, оскільки він був обізнаний про те, що відповідно до його диплому НОМЕР_1 від 01.06.2012 р. він має повну вищу освіту за економічним напрямком та здобув кваліфікацію магістра з економіки підприємства і переведення його на запропоновані вакансії було б можливим, якщо б він мав іншу відповідну технічну освіту чи фахову робочу кваліфікацію. Враховуючи те, що у нього не було ані відповідної освіти, ані іншої здобутої кваліфікації за запропонованими відповідачем посадами та професіями, переведення на них було взагалі неможливим.

Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 р. був виданий на виконання Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС, яким з 28.01.2021 р. вводилася в дію нова організаційна структура та штатний розпис АТ Криворізька теплоцентраль.

Наказ від 27.10.2020 р. № 246-ОС та нова організаційна структура підприємства передбачали, зокрема, такі відділи, як «Відділ закупівель», «Планово-економічний відділ», «Відділ збуту», «Відділ по роботі зі споживачами», «Теплова інспекція» тощо з відповідною кількістю вакансій, які б йому могли бути запропоновані з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, а саме його досвіду роботи на посадах інженера-інспектора бюро контролю обліку, економіста II категорії, провідного економіста. Це дозволяло відповідачу в порядку працевлаштування запропонувати йому вакансії, які були у новостворених вказаних структурних підрозділах.

В листопаді 2020 року відповідачем проводилося комплектування наявних вакантних посад, які з`являлися у планово-економічному відділі, незважаючи на те, що лише одна посада провідного економіста підлягала скороченню. Так, відповідно до Наказу № 291-к від 11.11.2020 р. з 12.11.2020 р. на посаду провідного економіста планово-економічного відділу була переведена технік-теплотехнік II категорії ОСОБА_5 , а на посаду інженера з організації та нормування праці I категорії з 12.11.2020 р. цього ж відділу була переведена слюсар з обслуговування теплових пунктів IV групи Східного експлуатаційного району ОСОБА_6 . З цього наказу є очевидним, що на роботу за економічним напрямком були переведені особи, фах та кваліфікація яких не має жодного відношення до напрямку діяльності планово-економічного відділу.

Крім того, відповідно до Наказу № 296-к від 13.11.2020 р. на посаду заступника начальника планово-економічного відділу була прийнята на роботу ОСОБА_7 .

Вищезазначені посади у планово-економічному відділійому не були запропоновані, незважаючи на його рівень кваліфікації та досвід роботи, а також йому не було запропоновано вакантних робочих місць, які існували або могли існувати станом на день його звільнення.

Що стосується дотримання відповідачем норм ст. 42 КЗпП України, то вважає, що вимоги даної норми закону взагалі не було дотримано відповідачем під час його вивільнення та подальшого звільнення. Згідно Наказу № 262-ОС від 11.11.2020 р. зі штатного розпису та організаційної структури виключалося декілька штатних одиниць та структурних підрозділів підприємства, а тому відповідач повинен був визначити наявність або відсутність переважного права на залишення на роботі щодо всіх працівників, які підлягали вивільненню, чого відповідачем зроблено не було. Більш того, здійснивши у листопаді 2020 року згідно Наказу № 291-к від 11.11.2020 р. комплектацію планово-економічного відділу працівниками, які мають менший рівень кваліфікації, відповідач, у відповідності до вимог ст. 42 КЗпП України, не здійснив порівняння рівня його, позивача, кваліфікації та продуктивності праці, з кваліфікацією та продуктивністю праці працівників, якими згідно наказу № 291-к від 11.11.2020 р. було здійснено укомплектування планово-економічного відділу. З огляду на це, відповідачем не було дотримано вимог ст. 42 КЗпП України при його вивільненні.

Верховний Суд в своїй Постанові від 22 вересня 2018 року по справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20), з питання правильного застосування норм ч. 2 ст. 40, ст. 42 та ст. 49-2 КЗпП України, зробив правовий висновок та зазначив наступне:

«Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048 цс 15.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.

Крім того, згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.»

Враховуючи те, що під час його вивільнення відповідач не запропонував йому наявні вакансії з урахуванням йогоосвіти, кваліфікації, досвіду тощо, не визначив переважне право на залишення його на роботі, а також не запропонував йому всі інші вакантні посади (іншу роботу), які з`явилися на підприємстві протягом всього часу його вивільнення та існували на день його звільнення станом на 22.03.2021 р., з урахуванням наведеного правового висновку Верховного Суду, можна дійти висновку про те, що відповідач не є таким, що належним чином виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ст. 42, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо дотримання процедури його вивільнення та працевлаштування.

Вважає, що більш того, відповідачем при його звільненні не було додержано вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України, відповідно до якої розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Він з грудня 2020 року перебуває у членстві Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль», а тому відповідач, у відповідності до вимог ст. 43 КЗпП України, повинен був звернутися до виборного органу профспілки з поданням про надання згоди на його звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке мало бути розглянуто у його присутності, у разі його відсутності розгляд такого подання допускається лише за його письмовою заявою. Проте, таке подання від відповідача до виборного органу профспілки не подавалось, виборний профспілковий орган його не повідомляв про факт отримання подання про надання згоди на його звільнення, письмової згоди на розгляд питання про надання згоди на його звільнення виборному органу профспілки він не подавав, рішення про надання згоди на розірвання з ним трудового договору виборним органом профспілки не приймалося.

За таких обставин, за відсутності згоди виборного органу профспілки, у членстві якої він перебував, відповідач не мав правових підстав для видання Наказу № 60-к про припинення з ним трудового договору.

Вважає, що з огляду на вищевикладене, його було звільнено відповідачем незаконно, з порушенням вимог ч. 4 ст. 12 Закону України Про приватизацію державного і комунального майна, ч. 1, 2 ст. 40, ст. 42, ст. 43 та ст. 49-2 КЗпП України, а тому має бути поновленим на роботі на попередній посаді провідного економіста планово-економічного відділу.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі. При цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Звертаючись до суду з даним позовом, він не має документів, на підставі яких було б можливим визначити його середній заробіток (довідку про середній заробіток, табелі обліку робочого часу тощо), а тому не має можливості визначити, яка сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача внаслідок незаконного звільнення. 19.04.2021 р. ним на адресу відповідача було направлено заяву про надання йому цих документів. У разі отримання запитуваних ним документів від відповідача, ним буде наданий до суду розрахунок середнього заробітку, що підлягає стягненню.

Відповідачем було подано відзив на позов, в якому зазначено наступне. У відповідності до змісту позовної заяви позивач вважає своє звільнення незаконним з таких підстав: норма ч. 4 ст. 12 ЗУ «Про приватизацію державного і комунального майна» забороняє органу управління підприємства, що приватизується, приймати рішення та вчиняти дії, спрямовані на скорочення чисельності працівників; позивачу не запропоновано посади з огляду на його переважене право та не запропоновано вакантні місця, які існували станом на день звільнення; відповідачем не отримано згоду Первинної профспілкової організації AT «Криворізька теплоцентраль». Вважає вимоги та доводи позивача, викладені у його позовній заяві необґрунтованими, незаконними та такими, що не підлягають задоволенню виходячи з наступного. По-перше, відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України № 114/06/187-11 від 07.04.2011р. «Щодо надання роз`яснення», скорочення чисельності та скорочення штату - поняття не тотожні. Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами. Тобто, Законодавець визначив, що чисельність працівників - це кількісний склад. Якщо скорочується чисельність, зменшується кількість працівників, які обіймають посаду, але посада залишається у штатному розписі. При скороченні штату змінюється штатний розпис та виводяться певні посади. Аргумент позивача про відсутність, через перебування відповідача в процедурі приватизації, права щодо прийняття рішення про скорочення чисельності працівників, не заслуговує на увагу, оскільки пряма норма п. 4 ст. 12 ЗУ № 2269 від 18.01.2018 р. «Про приватизацію державного і комунального майна» обмежує відповідача, під час приватизації, лише у діях щодо скорочення чисельності, а не штату працівників підприємства. Згідно з ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Частиною 2 ст. 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 81 ЦПК України). Звертає увагу суду на фактичні письмові докази, які при їх дослідженні, повністю спростовують позицію позивача викладену у його позовній заяві. Так, в даному випадку, позивача звільнено з підстав скорочення штату працівників, що жодним чином не обмежується та не забороняється чинним законодавством, а саме: зі змісту листів Фонду державного майна України від 08.10.2020р. вих. № 10-17-20437 та від 22.10.2020р. вих. № 10-17-21555 щодо надання згоди на скорочення посад та чисельності працівників (далі - Фонд) вбачається, що Фонд, відповідно до п. 4 ст. 12 ЗУ № 2269 від 18.01.2018р. «Про приватизацію державного і комунального майна» надав свою згоду на скорочення чисельності працівників AT «Криворізька теплоцентраль» у зв`язку з затвердженням нової організаційної структури управління Товариства. Згодом, наказом AT «Криворізька теплоцентраль» № 262-ОС від 11.11.2020р. про внесення змін до штатного розпису Товариства, у зв`язку зі скороченням посад та створення комісії, з 27.01.2021р. зі штатного розпису Товариства виведено, у тому числі, посаду провідного економіста структурного підрозділу «Планово-економічний відділ» Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», яку займав позивач. Протоколом комісії з визначення осіб до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу АТ «Криворізька теплоцентраль» від 13.11.2020 р. та порівняльною таблицею з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільнити з ініціативи роботодавця вирішено питання та визначено критерії і черговість при переведенні працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу та визначено серед працівників, які скорочуються, осіб щодо яких встановлено обмеження на звільнення. З огляду на вищенаведене, на документальному рівні вбачається, що в діях відповідача, по відношенню до позивача відсутні порушення, оскільки факт незаконного звільнення не мав місце, відтак, відсутні правові підстави для поновлення позивача на роботі.По-друге, позивач був звільнений з посади провідного економіста структурного підрозділу «Планово-економічний відділ» АТ «Криворізька теплоцентраль» за п. 1 ст. 40 КЗпП України наказом про припинення трудового договору № 60-к від 22.03.2021р. та, відповідно до ст. 47 КЗпП України у день звільнення йому видано трудову книжку, проведено остаточний розрахунок. Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, зокрема, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Строки, передбачені КЗпП України обчислюються відповідно до ст. 241-1 цього Кодексу. Строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день. В даному випадку, позивача завчасно повідомлено про його звільнення у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників, про що він особисто власноруч розписався у повідомлені № 5121/05 від 04.12.2020 р., який було надано разом з переліком вакантних місць на підприємстві. Позивач не надав своєї згоди на зайняття запропонованих вакансій. Таким чином, твердження позивача про те, що йому не запропоновано вакантних посад одночасно з наданням повідомлення про звільнення спростовується належним письмовим доказом. Звертає увагу суду, що інших вакантних посад на підприємстві, окрім запропонованих позивачу, не було. Що стосується посилання позивача на переведення працівників до планово-економічного, то такі переведення відбулись на посади працівників, які перебували у відпустці, тобто не на вакантні посади. Що стосується доводів позивача, що не враховано його переважне право на залишені на роботі звертає увагу суду на Протокол Комісії з визначення осіб до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведені працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу AT «Криворізька теплоцентраль» в якому розглядалось питання переважного права працівників, де зазначено наступне: ОСОБА_8 , працює у товаристві з липня 2018 року, яку було прийнято на посаду «інженера з організації та нормування праці І категорії» Планово-економічного відділу, з 20.10.2020 року переведено на посаду «провідного економіста» Планово- економічного відділу, має повну вищу освіту. Має перевагу за ст. 184 КЗпП України (одинока мати з дитиною до 14 років). Стаж роботи за фахом 5 років; ОСОБА_1 , працює у товаристві з січня 2018 року, якого прийнято на посаду «інженера-інспектора» Бюро контролю обліку теплової енергії, з лютого 2018 року переведено на посаду «економіста II категорії» Відділу матеріального - технічного постачання, а з травня 2018 року переведено на посаду «провідного економіста» планово-економічного відділу. Освіта повна вища. Стаж роботи за фахом 2 роки; ОСОБА_9 , працює у товаристві з червня 2002 року, яку прийнято на посаду «економіста І категорії», з липня 2015 року переведено на посаду «провідного економіста» планово-економічного відділу. Стаж роботи за фахом 18 років. Має перевагу за ст. 42 КЗпП України (сімейним - при наявності двох і більше утриманців). Освіта повна вища. На підставі вище зазначеного, як вбачається з Протоколу Комісії з визначення осіб до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведені працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу AT «Криворізька теплоцентраль» переважне право працівників було належним чином досліджено та встановлено, що позивач не володів таким правом по відношенню до інших працівників. Відповідно до ст. 64 ГК України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, визначає чисельність працівників і штатний розпис, приймає рішення про оптимізацію трудових ресурсів. До одного з виняткових повноважень власника належить проведення заходів щодо зміни організації виробництва та праці. Зміна істотних умов праці без згоди працівника допускається у випадках змін в організації виробництва та праці. Пунктом 10 ППВСУ № 9 від 06.11.1992р. встановлено, що зміною в організації виробництва і праці визнається раціоналізація робочих місць, уведення нових форм організації праці, у т.ч. перехід на бригадну або на індивідуальну форму, впровадження передових методів, технологій тощо. Таким чином, при змінах в організації виробництва і праці власник має право без згоди працівника змінювати істотні умови праці, а саме: системи та розміри оплати праці зменшувати надані пільги, змінювати режим роботи, встановлювати або скасовувати неповний робочий час, суміщення професій, змінювати розряди і найменування посад тощо (ч. 3 ст. 32 КЗпП України). Під змінами в організації і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені за загальним правилом, впровадженням ново техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищенні продуктивності праці, поліпшення економічних та соціальних показників, запобіганні банкрутству і масовому вивільненню працівників та збереження кадрового потенціалу і період тимчасових зупинок у роботі та приватизації, створення безпечних умов праці поліпшення санітарно-гігієнічних умов. Зміни істотних умов праці не повинні спричиняти примусу до праці. Частиною 3 статті 32 КЗпП України на власника покладені обов`язки попередити працівника за два місяці про наступні зміни в організації виробництва і праці, а також про зміни істотних умов праці, що у повній мірі виконано відповідачем. Саме з метою ефективного управління підприємством, раціонального використання трудових ресурсів, для підвищення продуктивності праці, перерозподілом функціональних обов`язків відповідачем видано спірний наказ про припинення трудового договору з позивачем, що спростовує доводи останнього та свідчить про правомірність дій відповідача. По-третє, у позовній заяві позивачем зазначено: «Я з грудня 2020р. перебуваю у членстві Первинної профспілкової організації AT «Криворізька теплоцентраль», а тому відповідач, у відповідності ст. 43 КЗпП України, повинен був звернутися до виборного органу профспілки з поданням про надання згоди на моє звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке мало бути розглянуто у моїй присутності, у разі моєї відсутності - розгляд такого подання допускається лише за моєю письмовою заявою.» Факт членства позивача у Первинній профспілковій організації AT «Криворізька теплоцентраль» відповідачем завчасно перевірявся та досліджувався. На час звільнення позивач не перебував у членстві Первинної профспілкової організації AT «Криворізька теплоцентраль», внаслідок чого згоду на звільнення відповідачем не отримано. До позовної заяви не додано жодного належного доказу на підтвердження того, що позивач перебував у членстві будь-якої первинної профспілкової організації, тому просить суд залишити без уваги посилання позивача на ст. 43 КЗпП України в якій передбачено, що розірвання трудового договору може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. На підставі вищевикладеного, просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви позивача у повному обсязі.

Крім того, відповідачем були подані до суду додаткові пояснення, в яких зазначено, що відповідач вважає за необхідне надати суду пояснення у спростування твердження позивача, що для його звільнення відповідач повинен був звернутися з поданням про надання згоди на його звільнення до первинної профспілкової організації, у членстві якої він перебуває, а також до вищестоящого виборного органу цієї профспілки - до Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України. Звертає увагу суду ще на деякі обставини, аналіз яких виключає необхідність отримання відповідачем попередньої згоди профспілкової організації на звільнення позивача. Відповідач листом вих. № 3604/05 від 14.09.2020р. звернувся до Голови профкому ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» Чалого А.Г., в якому просив повідомити про перебування на обліку деяких працівників підприємства, зокрема позивача ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ). У відповідь Голова профкому надав лист вих. № 76 від 15.09.2020р., в якому повідомив, що зазначені особи не перебувають на обліку ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» та не є членами профспілки. Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (ППО АТ «Криворізька теплоцентраль») до матеріалів даної справи надано Статут профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України (Укрелектропрофспілки), який не є Статутом тієї профспілкової організації, що безпосередньо є стороною у справі, а є Статутом вищестоящої профспілкової організації, куди дана профспілка входить до складу. Разом з тим, за відсутності іншого, якщо брати до уваги наявний у справі Статут, відповідно до п. 3.17. Статуту виключення із Укрелектропрофспілки застосовується, зокрема, у випадку несплати членських внесків без поважних причин протягом трьох місяців. З довідки головного бухгалтера АТ «Криворізька теплоцентраль» б/н від 09.03.2023р. вбачається, що з заробітної плати позивача ОСОБА_1 за період з 27.10.2020р. - (дата прийняття наказу № 262-ОС про введення в дію організаційної структури управління та штатного розпису Товариства) по 22.03.2021р. - (дата звільнення позивача) членські внески до ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» не утримувались та не відраховувались. Зазначена обставина є прямою підставою для виключення позивача із членів профспілки та додатково скасовує необхідність отримання відповідачем попередньої згоди профспілкової організації на його звільнення. Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (ППО АТ «Криворізька теплоцентраль») у якості підтвердження сплати позивачем членських внесків, суду надано відповідну довідку вих. № 25 від 26.10.2021р.Вказана довідка не є первинним бухгалтерським документом на підтвердження руху грошових коштів, адже відповідно до ст. 9 Закону України N 996 від 16.07.1999р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та п. 62 Положення про організацію бухгалтерського обліку в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.07.2018р. № 75 лише виписки з клієнтських рахунків є підтвердженням виконаних за операційний день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Отже, з урахуванням зазначеного, довідка третьої особи вих. № 25 від 26.10.2021р. не є належним доказом сплати позивачем членських внесків. За наведених обставин, дії відповідача щодо звільнення позивача без попередньої згоди профспілкової організації, у розумінні ст. 431 КЗпП України є законними, оскільки останній не був членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві. Додатково звертає увагу суду, що 07.03.2023р. Голові Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» Чалому А.Г. був вручений адвокатський запит з проханням надання наступної інформації та документів:про факт перебування (або не перебування) ОСОБА_1 у членстві Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль»; первинні бухгалтерські документи (банківські виписки, платіжні доручення), що свідчать про сплату ОСОБА_1 членських внесків за період з 27.10.2020р. по 22.03.2021р.; про факт повідомлення ОСОБА_1 про виклик до Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» щодо розгляду питання про його звільнення; протокол Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» про надання згоди (або відмови у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 13.03.2023р. відповідачем була отримана відповідь на вказаний адвокатський запит вих. № 45 від 13.03.2023р., в якій Голова Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» Чалий А.Г., посилаючись на те, що ним на виконання ухвали суду від 20.09.2021р. було надано наступні документи: копія Статуту Первинної профспілкової організації працівників енергетики та електричної промисловості; копія облікової картки члена профспілки працівників енергетики та електричної промисловості ОСОБА_1 ; копія квитка члена профспілки ОСОБА_1 ; довідка про сплату членських внесків членом профспілки ОСОБА_1 ; протокол про надання згоди (або відмови у наданні згоди) відсутній, оскільки ОСОБА_1 був звільнений без попередження Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль». Отже, головою Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» не надано первинних бухгалтерських документів (банківські виписки, платіжні доручення), що свідчать про сплату позивачем членських внесків за період з 27.10.2020р. по 22.03.2021р. Разом з тим, звертає увагу суду, що Головою Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» був підписаний наказ № 275-ОС від 18.11.2020р. «Про попередження працівників товариства про заплановане звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату». Серед переліку працівників, яких планувалося звільнити був і позивач, відтак, Голова Первинної профспілкової організації по суті був обізнаний про це і фактично надав свою згоду про звільнення, у тому числі і позивача.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, підтвердивши зміст позову. Також зазначив, що він є членом профспілки, з членів профспілки не виключений. Письмову заяву про відмову від запропонованих йому вакантних посад не подавав. Про своє членство в профспілці повідомляв усно ОСОБА_15 , направляв повідомлення підприємству. Членські внески сплачує у різний спосіб, заборгованості по членським внескам не має.

Представник позивача Баннов Є.Г. позов підтримав та просив його задовольнити.

Представник відповідача АТ «Криворізька теплоцентраль» в судовому засіданні заперечував щодо задоволення позовних вимог та просив суд відмовити в задоволенні позову з підстав викладених у відзиву та додаткових поясненнях. Крім того пояснив, що оскільки позивач на сплачував членські внески, він не є членом профспілки згідно п. 3.17 статуту профспілки. З яких підстав зверталися до профспілки у вересні 2020 року, пояснити не може.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, подав до суду заяву, згідно якої просив справу розглянути без участі третьої особи, позов задовольнити повністю.

Судом дослідженні наступні письмові докази:наказ № 60-к від 22.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 (а.с. 10), трудова книжка позивача (а.с.11-13), диплом магістра (а.с.19), наказ № 262-ОС від 11.11.2020 (а.с.20-23), повідомлення про звільнення (а.с.24), додаток до повідомлення (а.с.25), інформація ФДМУ (а.с.26), інформація з Єдиного державного реєстру (а.с.27), роздруківка сторінки АТ «Криворізька теплоцентраль» в соцмережі Facebook(а.с.28-29), наказ № 246-ОС від 27.10.2020 (а.с.30), організаційна структура управління АТ «Криворізька теплоцентраль» (а.с.31), наказ №291-к від 11.11.2020 (а.с.32), наказ № 296-к від 13.11.2020р. (а.с.33), довідка про середній заробіток (а.с. 57), табелі обліку робочого часу (а.с.58,59,60,61), інформація про вакансії станом на 22.03.2021р. (а.с.62), довідка про фактичну чисельність працівників (а.с.63), уточнена пропозиція (а.с.82), додаток до пропозиції (а.с.83), фіскальні чеки, накладні, опис (а.с.84,85), супроводжувальний лист, протокол засідання наглядової ради (а.с.94, 95-97), лист Фонду (а.с.99), протокол Комісії (а.с.100-104), порівняльна таблиця (а.с.105), статут профспілки (а.с.124-143), облікова картка ОСОБА_1 (а.с.144), квиток члена профспілки (а.с.145), довідка (а.с.146), заява ОСОБА_1 (а.с.147), звернення (а.с.206-207), повідомлення на звернення (а.с.208), довідка (а.с.209),адвокатський запит (а.с.210), повідомлення адвокату (а.с.211), наказ № 275-ОС від 18.11.2020р. (а.с.214), виписка з Єдиного державного реєстру (а.с.219), протокол №48 засідання профспілкового комітету (а.с.228-233).

На виконання ухвали суду від 17 березня 2023 року Первинної профспілковою організацією АТ «Криворізька теплоцентраль» було надано протокол засідання профспілкового комітету, згідно якого, керуючись ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності, профспілковий комітет Первинної профспілкової організації АТ Криворізька теплоцентраль постановив відмовити у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади провідного економіста планово-економічного відділу та з роботи в Акціонерному товаристві «Криворізька теплоцентраль» у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що наступне. ОСОБА_1 перебуває у членстві профспілки з грудня 2020 року. 17.01.2018 р. він був прийнятий на роботу в Акціонерне товариство «Криворізька теплоцентраль» на посаду інженера-інспектора бюро контролю обліку. З 23.02.2018 р. він був переведений на посаду економіста II категорії відділу матеріально-технічного забезпечення, а з 14.05.2018 р. був переведений на посаду провідного економіста планово-економічного відділу, на якій пропрацював до 22.03.2021 р. Згідно Наказу № 60-к про припинення трудового договору (контракту) від 22.03.2021 р., виданого адміністрацією Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», ОСОБА_1 був звільнений з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Згідно протоколу, ОСОБА_4 повідомив, що відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, розірвання трудового договору з працівником у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. До того ж, згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Також, ст. 43 КЗпП України передбачено, що роботодавець має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено роботодавцем без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті. Відповідно до протоколу, ОСОБА_4 наголосив на тому, що до видання Наказу № 60-к про припинення трудового договору (контракту) від 22.03.2021 р. з ОСОБА_1 , адміністрація Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» не зверталася до профспілкового комітету Первинної профспілкової організації «Криворізька теплоцентраль» за наданням попередньої згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Саме з цих причин, Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області судом була винесена ухвала від 17 березня 2023 року по справі № 214/3030/21, якою запитується згода профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 та провадження у справі було зупинено до одержання відповіді щодо згоди на звільнення ОСОБА_1 або відмови виборного органу профспілкової організації в дачі такої згоди. Як зазначено в протоколі, присутній на засіданні профспілкового комітету ОСОБА_1 надав пояснення з обставин свого звільнення згідно Наказу № 60-к про припинення з ним трудового договору (контракту) від 22.03.2021 р. та надав наявні у нього документи для ознайомлення. Заслухавши ОСОБА_1 та дослідивши надані ним документи, профспілковий комітет встановив наступне. Відповідно до диплому НОМЕР_1 від 01.06.2012 р. ОСОБА_1 має повну вищу освіту за економічним напрямком та здобув кваліфікацію магістра з економіки підприємства. Згідно відомостей його трудової книжки, ОСОБА_1 17.01.2018 р. був прийнятий на роботу в Акціонерне товариство «Криворізька теплоцентраль» на посаду інженера-інспектора бюро контролю обліку. 23.02.2018 р. він був переведений на посаду економіста II категорії відділу матеріально-технічного забезпечення, а з 14.05.2018 р. був переведений на посаду провідного економіста планово-економічного відділу, на який пропрацював до 22.03.2021 р. Відповідно до Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства Криворізька теплоцентраль, з 28.01.2021 р. вводилася в дію нова організаційна структура та нові штатні посади і професії, а відповідно до Наказу № 262-ОС від 11.11.2020 р. Про внесення змін до штатного розпису товариства у зв`язку зі скороченням посад та створення комісії, до штатного розпису товариства вносилися зміни шляхом виведення з 28.01.2021 р. деяких структурних підрозділів підприємства та штатних професій і посад, наслідком чого було скорочення чисельності або штату працівників. Наказ від 27.10.2020 р. № 246-ОС та нова організаційна структура підприємства передбачали, зокрема, такі відділи, як «Відділ закупівель», «Планово-економічний відділ», «Відділ збуту», «Відділ по роботі зі споживачами», «Теплова інспекція» тощо, з відповідною кількістю посад працівників в цих структурних підрозділах. Згідно протоколу, 16.01.2021 р. ОСОБА_1 отримав повідомлення про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників (лист від 04.12.2020 р. № 5121/05), яким йому були запропоновані для переведення вакантні місця за умовою підтвердження кваліфікації за запропонованими професіями. Як зазначено в протоколі, з огляду на перелік вакансій, запропонованих ОСОБА_1 , вбачається, що жодна з них не відповідає його освіті, кваліфікації та досвіду роботи. ОСОБА_1 пояснив, що від переведення на запропоновані вакансій він не відмовлявся. Як йому повідомили у відділі кадрів підприємства при ознайомленні з вакансіями, переведення на них було неможливим, оскільки у нього відсутній документ, який би підтверджував його відповідну кваліфікацію для роботи на будь-який із запропонованих вакансій. Профспілковий комітет звернув увагу на ту обставину, що в листопаді 2020 року адміністрацією Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» проводилося комплектування наявних вакантних посад, які з`являлися у планово-економічному відділі. Так, відповідно до Наказу № 291-к від 11.11.2020 р. з 12.11.2020 р. на посаду провідного економіста планово-економічного відділу була переведена технік-теплотехнік II категорії ОСОБА_5 , а на посаду інженера з організації та нормування праці I категорії з 12.11.2020 р. цього ж відділу була переведена слюсар з обслуговування теплових пунктів IV групи Східного експлуатаційного району ОСОБА_6 . Таким чином, з цього наказу вбачається, що на роботу за економічним напрямком у планово-економічному відділі були переведені особи, фах та кваліфікація яких не має жодного відношення до напрямку діяльності планово-економічного відділу. Крім того, відповідно до Наказу № 296-к від 13.11.2020 р. на посаду заступника начальника планово-економічного відділу була прийнята на роботу ОСОБА_7 . Згідно протоколу, вищезазначені посади у планово-економічному відділу ОСОБА_1 не були запропоновані, незважаючи на наявність у нього відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи. Також, ОСОБА_1 не пропонувалася робота у новоутворених згідно Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС відділі закупівель, відділі збуту, відділі по роботі зі споживачами, виробничо-технічному відділі, господарському відділі, тепловій інспекції тощо, які передбачали відповідні штатні посади, що могли відповідали його освіті, кваліфікації та досвіду роботи. Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення працівника з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17, провадження №11-431асі18, зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15. Згідно протоколу, враховуючи те, що адміністрація Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» мала можливість запропонувати ОСОБА_1 роботу як в планово-економічному відділі, так й в новоутворених згідно Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС відділі закупівель, відділі збуту, відділі по роботі зі споживачами, виробничо-технічному відділі, господарському відділі, тепловій інспекції тощо, та не запропонувавши йому роботу у вказаних структурних підрозділах, можна дійти висновку про те, що при вивільненні та подальшому звільненні ОСОБА_1 не було дотримано вимог ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Нормою п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний роботодавцем у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, скорочення чисельності або штату працівників є різними та самостійними підставами для розірвання трудового договору з працівником. Відповідно до Наказу № 60-к про припинення трудового договору (контракту) від 22.03.2021 р., виданого адміністрацією Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», ОСОБА_1 був звільнений з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Однак, як вбачається з листа від 04.12.2020 р. № 5121/05, 16.01.2021 р. ОСОБА_1 був повідомлений про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників. Про звільнення у зв`язку із скорочення штату працівників, ОСОБА_1 не повідомлявся. Як вказано в протоколі, таким чином, звільняючи ОСОБА_1 згідно Наказу № 60-к від 22.03.2021 р. у зв`язку із скорочення чисельності та штату працівників, адміністрацією АТ «Криворізька теплоцентраль» було порушено п. 1 ст. 40 КЗпП України, яким передбачено розірвання трудового договору лише за будь-якою однією з підстав, або у зв`язку із скороченням чисельності працівників, або є у зв`язку із скороченням штату працівників. Звільнення працівниками одночасно за двома підставами, а саме «скорочення чисельності та штату працівників», норма п. 1 ст. 40 КЗпП України не передбачає. З`ясовуючи питання щодо врахування переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, що передбачено нормами ст. 42 та ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, профспілковий комітет зазначив наступне. Протоколом Комісії з визначення осіб до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» від 13 листопада 2020 року та порівняльною таблицею з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільнити з ініціативи роботодавця вирішено питання та визначено критерії і черговість при переведенні працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу та визначено серед працівників, які скорочуються, осіб щодо яких встановлено обмеження на звільнення. Наказ від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» та нова організаційна структура підприємства передбачали, зокрема, введення таких відділів як «Виробничо-технічний відділ», «Відділ збуту теплової енергії», «Відділ по роботі зі споживачами», «Відділ закупівель», «Господарський відділ». Наявні в матеріалах справи документи не містять відомостей про те, яку кількість працівників мав «Виробничо-технічний відділ», «Відділ збуту теплової енергії», «Відділ по роботі зі споживачами», «Відділ закупівель», «Господарський відділ», та чи були наявні вільні робочі місця в зазначених відділах, які б відповідали освіті, кваліфікації та досвіду роботи позивача. При цьому ОСОБА_1 жодного робочого місця із вказаних відділів запропоновано не було, та адміністрацією АТ «Криворізька теплоцентраль» не було надано доказів того, що працівники, які працювали в зазначених відділах, мали переважне право на їх працевлаштування в новостворених відділах. Згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Критеріїв визначення кваліфікації працівника законодавством про працю не встановлено. При їх визначенні можуть використовуватись критерії, які сукупно характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, наявність дисциплінарних стягнень чи заохочень тощо. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. Так, відповідно до Наказу від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» з 28 січня 2021 року на підприємстві відповідача вводилася в дію нова організаційна структура, яка передбачала, зокрема, наявність планово-економічного відділу, відділу збуту теплової енергії, відділу по роботі зі споживачами, відділу закупівель. Відповідно до диплому НОМЕР_1 від 01.06.2012 р. ОСОБА_1 має повну вищу освіту за спеціальністю «Економіка підприємств» та здобув кваліфікацію магістра з економіки підприємства, а згідно відомостей трудової книжки, ОСОБА_1 працював в Акціонерному товаристві «Криворізька теплоцентраль» та має досвід роботи на посаді інженера-інспектора бюро контролю обліку, економіста II категорії відділу матеріально-технічного забезпечення, провідного економіста планово-економічного відділу, що свідчить про те, що його освіта, кваліфікація та досвід роботи надавали йому право на зайняття посад, зокрема, у планово-економічному відділі, відділі збуту теплової енергії, відділі по роботі зі споживачами, відділі закупівель тощо. Згідно протоколу, разом з тим, наявні матеріали щодо звільнення ОСОБА_1 не містять відомостей про те, яких працівників підприємства було прийнято на роботу до новостворених планово-економічного відділу, відділу збуту теплової енергії, відділу по роботі зі споживачами, відділу закупівель тощо, а також не містять відомостей про кількість працівників у вказаних відділах та відомостей про те, що вказані працівники мали переважне право на роботу у вказаних відділах. Порівняльна таблиця, складена адміністрацією АТ «Криворізька теплоцентраль», з визначенням осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільнити з ініціативи роботодавця, містить лише відомості про займану посаду, стаж роботи за фахом, стаж роботи у товаристві, інформацію про додаткові відомості та підстави для переважного права залишитись на роботі. При цьому підстави для переважного права залишитись на роботі зазначені лише у двох працівників, які є одинокими матерями з дитиною до 14 років. Протокол комісії з визначення осіб, до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються від 13 листопада 2020 року, не містить належного порівняння між працівниками, зокрема наявності певної освіти, стажу і досвіду роботи, ставлення до роботи, якості виконуваної роботи. При цьому переважне право на залишенні на роботі при позаплановому вивільненні працівників підприємства таких працівників, як ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , адміністрацією АТ «Криворізька теплоцентраль» в протоколі комісії визначено не обґрунтовано, оскільки мають місце ознаки певної вибірковості та застосування суб`єктивних критеріїв. Вказано, що за таких обставин, висновки адміністрації в Протоколі комісії з визначення осіб, до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються від 13 листопада 2020 року, стосовно віднесення ОСОБА_1 до працівників, які підлягають звільненню у зв`язку із скороченням штату, є необґрунтованими та не узгоджується з нормами ст. 42 та ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, а тому звільнення ОСОБА_1 згідно Наказу № 60-к від 22.03.2021 р. є незаконним.З огляду на вищевикладене, профспілковий комітет Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» вважає, що ОСОБА_1 було звільнено адміністрацією Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» згідно Наказу Наказу № 60-к від 22.03.2021 р. незаконно та з порушенням вимог пункту 1 та частини 2 статті 40, ст. 42, ст. 49-2 КЗпП України.

Частиною першою статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд, керуючись вимогамист.77 ЦПК України, згідно з якою предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, оцінюючи з точки зору належності досліджені у судовому засіданні докази, приходить до наступних висновків.

Суд вважає належними наступні докази:наказ № 60-к від 22.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 (а.с. 10), трудову книжку позивача (а.с.11-13), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги, а саме, звільнення ОСОБА_1 з посади провідного економіста планово-економічного відділу АТ «Криворізька теплоцентраль» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з 22.03.2021 р. у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

Суд вважає належним доказом: диплом магістра (а.с.19), так як цей доказ стосується обставин, що підтверджують заявлені вимоги, а саме, ступень освіти та кваліфікацію позивача.

Суд вважає належними наступні докази: статут профспілки (а.с.124-143), облікова картка ОСОБА_1 (а.с.144), квиток члена профспілки (а.с.145), довідка (а.с.146), заява ОСОБА_1 (а.с.147),так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги, а саме, факт перебування позивача у членстві профспілки позивача.

Суд вважає належними наступні докази: повідомлення про звільнення (а.с.24), додаток до повідомлення (а.с.25),роздруківку сторінки АТ «Криворізька теплоцентраль» в соцмережі Facebook(а.с.28-29), наказ № 291-к від 11.11.2020 (а.с.32), наказ № 296-к від 13.11.2020р. (а.с.33),інформація про вакансії станом на 22.03.2021р. (а.с.62), довідка про фактичну чисельність працівників (а.с.63), уточнена пропозиція (а.с.82), додаток до пропозиції (а.с.83), фіскальні чеки, накладні, опис (а.с.84,85),супроводжувальний лист, протокол засідання наглядової ради (а.с.94, 95-97), наказ № 275-ОС від 18.11.2020р. (а.с.214), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги.

Суд вважає належними наступні докази: інформацію ФДМУ (а.с.26), інформацію з Єдиного державного реєстру (а.с.27),лист Фонду (а.с.99), протокол Комісії (а.с.100-104), порівняльна таблиця (а.с.105),так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги.

Суд вважає належними наступні докази: наказ № 262-ОС від 11.11.2020 (а.с.20-23), наказ № 246-ОС від 27.10.2020 (а.с.30), організаційну структуру управління АТ «Криворізька теплоцентраль» (а.с.31), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги, а саме, обставини внесення змін до організаційна структура управління відповідача.

Суд вважає належними наступні докази: звернення (а.с.206-207), повідомлення на звернення (а.с.208), довідка (а.с.209), адвокатський запит (а.с.210), повідомлення адвокату (а.с.211), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги.

Суд вважає належними наступні докази: виписку з Єдиного державного реєстру (а.с.219), протокол №48 засідання профспілкового комітету (а.с.228-233), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги.

Суд вважає належними доказами: довідку про середній заробіток (а.с. 57), табелі обліку робочого часу (а.с.58,59,60,61), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги.

Суд, відповідно до ст.78 ЦПК України, вважає досліджені у судовому засіданні зазначені письмові докази, які визнані належними, допустимими, так як ці докази одержані без порушення порядку, встановленого законом.

Оцінюючи докази з точки зору їх достовірності, суд приходить до висновку, що досліджені у судовому засіданні письмові докази, які визнані допустимими та належними, є достовірними.

Керуючись вимогами ст.80 ЦПК України, суд вважає, що сукупність визнаних судом допустимими, належними та достовірними доказами є достатньою для встановлення наступних фактів та обставин.

Позивач ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з відповідачем АТ «Криворізька теплоцентраль» в період з 17.01.2018 року по 22.03.2021 року. При цьому за час роботи на підприємстві займав посади інженера-інспектора бюро контролю обліку, економіста 2 категорії відділу матеріально-технічного забезпечення, провідного економіста планово-економічного відділу. Зазначені обставини встановлені трудовою книжкою (а.с.11-13).

Згідно Наказу № 60-к від 22.03.2021 про припинення трудового договору (контракту), виданого відповідачем, ОСОБА_1 , провідний економіст планово-економічного відділу, був звільнений у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України, що вбачається з наказу (а.с.10).

Як на підставу звільнення ОСОБА_1 , АТ «Криворізька теплоцентраль» в Наказі № 60-к від 22.03.2021 послався на Наказ № 262-ОС від 11.11.2020.

16.01.2021 року позивач отримав від відповідача повідомлення від 04.12.2020 року про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників, в якому йому було повідомлено про відсутність вакантних посад, які відповідають його освіті, кваліфікації та досвіду роботи та запропоновано в строк не пізніше 28.01.2021 року розглянути запропонований перелік вакантних посад у Товаристві, згідно пропозиції про переведення на вакантні посади, за умови підтвердження кваліфікації за даними професіями, шляхом подання відповідної заяви про прийняття пропозиції про переведення до відділу кадрів, що вбачається з повідомлення та додатку до повідомлення (ас.24,25).

У подальшому, відповідачем позивачеві, супровідним листом про надання уточненої пропозиції про переведення на вакантні посади, датованим 28.01.2021 року, шляхом відправлення поштою, пропонувалися наявні вакантні посади, за умови підтвердження кваліфікації за даними професіями, шляхом подання відповідної заяви про прийняття пропозиції про переведення до відділу кадрів в строк не пізніше 17.03.2021 року, що вбачається з супровідного листа та додатку до супровідного листа (а.с.82,83,84).

Наказ № 262-ОС, який був виданий АТ «Криворізька теплоцентраль» 11.11.2020 року, за своїм змістом передбачає внесення змін до штатного розпису товариства шляхом виведення з 28.01.2021 року деяких структурних підрозділів підприємства та штатних професій і посад, наслідком чого є скорочення чисельності або штату працівників. При цьому, він був виданий на виконання раніше виданого Наказу від 27.10.2020 року № 246-ОС "Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", згідно з яким, з 28.01.2021 року вводилася в дію нова організаційна структура та нові штатні посади і професії. Зазначені обставини встановлені наказами (а.с.20-23, 30).

Нова структура організації праці погоджена Протоколом виконавчого органу АТ «Криворізька теплоцентраль» від 24.09.2020 року, Протоколом № 23/2020 засідання наглядової ради АТ «Криворізька теплоцентраль» від 07.10.2020 року та листами Фонду державного майна України від 08.10.2020 року вих. № 10-17-20437 та від 22.10.2020 року вих. № 10-17-21555, що встановлено супроводжувальним листом, протоколом засідання наглядової ради (а.с.94, 95-97), листом Фонду (а.с.99).

Протоколом Комісії з визначення осіб до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» від 13.11.2020 року та порівняльною таблицею з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільнити з ініціативи роботодавця вирішено питання та визначено критерії і черговість при переведенні працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу та визначено серед працівників, які скорочуються, осіб щодо яких встановлено обмеження на звільнення, що встановлено протоколом Комісії (а.с.100-104).

Відповідно до Наказу № 291-к від 11.11.2020 р. з 12.11.2020 р. на посаду провідного економіста планово-економічного відділу була переведена технік-теплотехнік II категорії ОСОБА_5 , а на посаду інженера з організації та нормування праці I категорії з 12.11.2020 р. цього ж відділу була переведена слюсар з обслуговування теплових пунктів IV групи Східного експлуатаційного району ОСОБА_6 , що встановлено наказом (а.с.32).

Відповідно до Наказу № 296-к від 13.11.2020 р. на посаду заступника начальника планово-економічного відділу була прийнята на роботу ОСОБА_7 , що встановлено наказом (а.с.33).

Власником відповідача акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль»: є Держава в особі Фонду державного майна України, а саме підприємство, як цілісний майновий комплекс, є об`єктом державної власності, що вбачається з Єдиного державного реєстру (а.с.27).

Наказом Фонду державного майна України від 08 червня 2018 року № 760 прийнято рішення про приватизацію об`єкта державної власності - державного пакета акцій розміром 99,9864% статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», що становить 315 608 160 штук акцій, що вбачається з інформації (а.с.26).

Позивач є членом Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» з 21 грудня 2020 року, що встановлено обліковою карткою ОСОБА_1 (а.с.144), квитком члена профспілки (а.с.145), довідкою (а.с.146), заявою ОСОБА_1 (а.с.147).

Відповідач, в особі т.в.о.голови правління АТ «Криворізька теплоцентраль», 14.09.2020 року звертався до голови профкому ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» Чалого А.Г. з питання щодо перебування ОСОБА_1 на обліку у профспілці, у зв`язку з чим 15.09.2020 року ОСОБА_4 була надана відповідь щодо не перебування позивача на обліку, що вбачається з зі звернення (а.с.206-207), повідомлення (а.с.208).

Відповідно до Протоколу №48 від 03.04.2023р. засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль», у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади провідного економіста планово-економічного відділута з роботи в АТ «Криворізька теплоцентраль» у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України відмовлено, що встановлено протоколом (а.с.228-233).

Відносини між сторонами регулюються нормами Конституцією України, КЗпП України, Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» Законом України «Про оплату праці».

Відповідно до ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам право на працю, захист від незаконного звільнення.

Стаття 16 ЦК України передбачає такі способи захисту цивільних прав та інтересів як припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Обговорюючи обґрунтованість позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, суд зазначає наступне.

Частиною 4 статті 12 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" встановлено, що з дня прийняття рішення про приватизацію єдиного майнового комплексу державного або комунального підприємства або пакета акцій (частки) господарського товариства і до переходу права власності до покупця або припинення приватизації об`єкта приватизації відповідно до частини шостої цієї статті без згоди органів приватизації такі підприємства (товариства), їх уповноважені органи управління не мають права щодо вчинення певний дій, зокрема, й щодо скорочення чисельності працівників підприємства, що приватизується. Зазначені обмеження діють до завершення приватизації об`єкта.

Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 року "Про внесення змін до штатного розпису товариства у зв`язку зі скороченням посад та створення комісії", що передбачає скорочення посад та чисельності працівників був виданий відповідачем під час дії Наказу Фонду державного майна України від 08 червня 2018 року № 760, яким прийнято рішення про приватизацію Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль».

Норма ч. 4 ст. 12 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" з дня прийняття рішення про приватизацію забороняє органу управління підприємства, що приватизується, приймати рішення та вчиняти дії, спрямовані на скорочення чисельності працівників такого підприємства.

Нормою п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний роботодавцем у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Отже, виходячи зі змісту вказаної норми закону, скорочення чисельності або штату працівників є різними та самостійними підставами для розірвання трудового договору з працівником.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем 04.12.2020 року попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення саме у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, а відповідно до Наказу № 60-к від 22.03.2021 року його було звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

На думку суду дані обставини вказують на те, що вивільнення ОСОБА_1 було у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, а вже безпосереднє його звільнення було - за скороченням чисельності та штату працівників, тобто за іншою підставою, про яку відповідач завчасно та у встановлений строк не повідомляв позивача.

Що стосується посилання відповідача на рішення Фонду державного майна України про надання згоди на скорочення посад та чисельності працівників, викладених в листах від 08.10.2020 року № 10-17-20437 та від 22.10.2020 року № 10-17-21555, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до листа від 22.10.2020 р. № 10-17-21555, Фонд державного майна України надавав згоду саме на скорочення чисельності працівників АТ «Криворізька теплоцентраль». З даного листа вбачається, що на скорочення штату працівників ФДМУ згоди не надавав.

Скорочення чисельності працівників та скорочення штату не є тотожними поняттями, оскільки кожне з них є самостійною підставою для звільнення працівників за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а тому, звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України могло бути або ж у зв`язку скорочення чисельності працівників, або ж у зв`язку зі скороченням штату працівників.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від N 9 від 06.11.1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеній у пункті 1 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Більш того, нормами ст. 492 КЗпП України передбачений порядок вивільнення працівників, згідно з яким, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

При цьому, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

За змістом ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, перелік яких наведений у ч. 2 ст. 42 КЗпП України, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Здійснивши у листопаді 2020 року згідно Наказу № 291-к від 11.11.2020 р. комплектацію планово-економічного відділу працівниками, які мають менший рівень кваліфікації, відповідач, у відповідності до вимог ст. 42 КЗпП України, не здійснив порівняння рівня його, позивача, кваліфікації та продуктивності праці, з кваліфікацією та продуктивністю праці працівників, якими згідно наказу № 291-к від 11.11.2020 р. було здійснено укомплектування планово-економічного відділу. З огляду на це, відповідачем не було дотримано вимог ст. 42 КЗпП України при його вивільненні.

Як встановлено судом та не заперечувалось сторонами, 16.01.2021 року позивач отримав від відповідача повідомлення від 04.12.2020 року про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників, в якому йому було повідомлено про відсутність вакантних посад, які відповідають його освіті, кваліфікації та досвіду роботи та запропоновано в строк не пізніше 28.01.2021 року розглянути запропонований перелік вакантних посад у Товаристві, згідно пропозиції про переведення на вакантні посади, за умови підтвердження кваліфікації за даними професіями, шляхом подання відповідної заяви про прийняття пропозиції про переведення до відділу кадрів. У подальшому, а саме супровідним листом про надання уточненої пропозиції про переведення на вакантні посади, датованим 28.01.2021 року, йому пропонувалися наявні вакантні посади.

Позивач посилається на те, що жодна із запропонованих вакансій не відповідала його освіті, кваліфікації та досвіду роботи. Більш того, кожного разу пропозиції роботи, адміністрація повідомляла її про те, що переведення на запропоновані вакантні місця можливо виключно за умовою, якщо він підтвердить свою кваліфікацію за запропонованими професіями (посадами).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач має вищу освітуза спеціальністю «Економіка підприємства» та кваліфікацію магістра з економіки підприємства, а також досвід роботи за економічним напрямком згідно відомостей трудової книжки.

Згідно з Додатком до Повідомлення про звільнення та уточненої пропозиції про переведення на вакантні посади, позивачу було запропоновано посади, які не відповідали його освіті, кваліфікації та досвіду роботи.

Як встановлено у судовому засіданні, Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 року був виданий на виконання Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС, яким з 28.01.2021 року вводилася в дію нова організаційна структура та штатний розпис АТ "Криворізька теплоцентраль".

Наказ від 27.10.2020 р. № 246-ОС та нова організаційна структура підприємства передбачали, зокрема, такі підрозділи як: «Відділ закупівель», «Планово-економічний відділ», «Відділ збуту», «Відділ по роботі зі споживачами», «Теплова інспекція» тощо, з відповідною кількістю вакансій, які б відповідали освіті, кваліфікації та досвіду роботи позивача, а саме його досвіду роботи на посадах інженера-інспектора бюро контролю обліку, економіста II категорії, провідного економіста.

В листопаді 2020 року відповідачем проводилося комплектування наявних вакантних посад, які з`являлися у планово-економічному відділі, незважаючи на те, що лише одна посада провідного економіста підлягала скороченню.

Так, відповідно до Наказу № 291-к від 11.11.2020 р. з 12.11.2020 р. на посаду провідного економіста планово-економічного відділу була переведена технік-теплотехнік II категорії ОСОБА_5 , а на посаду інженера з організації та нормування праці I категорії з 12.11.2020 р. цього ж відділу була переведена слюсар з обслуговування теплових пунктів IV групи Східного експлуатаційного району ОСОБА_6 . З цього наказу є очевидним, що на роботу за економічним напрямком були переведені особи, фах та кваліфікація яких не має жодного відношення до напрямку діяльності планово-економічного відділу.

Крім того, відповідно до Наказу № 296-к від 13.11.2020 р. на посаду заступника начальника планово-економічного відділу була прийнята на роботу ОСОБА_7 , вищезазначені посади у планово-економічному відділі позивачеві запропоновані не були, незважаючи на його рівень кваліфікації та досвід роботи.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048 цс 15.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.

Крім того, згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до правового висновку, висловленого Верховним Судом України у постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Постановою Верховного Суду від 22.09.2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61- 4375св20) визначено, що "Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника....Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору/за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення".

Такий висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду України, викладеним у постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, постанові від 18.09.2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18) провадження № 11-431асі18.

Відповідно до п.а ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року та набрала чинності для України 16.05.1995 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.

На переконання суду відповідач не вжив всіх можливих заходів щодо працевлаштування ОСОБА_1 , як працівника.

Крім того, як встановлено судом, позивач з 21 грудня 2020 року є членом Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль».

Відповідно до вимог ч.1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Як встановлено судом, відповідач не звертався до Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 43 ч.10 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником без звернення до виборного органу профспілкової організації, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації і після її одержання або відмови виборного органу профспілкової організації в дачі згоди на звільнення працівника, розглядає спір по суті. На виконання положень ст.43 ч.10 КЗпП України, суд під час розгляду справи звернувся до Первинної профспілковій організації АТ «Криворізька теплоцентраль» з запитом про надання згоди або про відмову у наданні згоди на звільнення позивача. За наслідками розгляду цього звернення профспілкою було відмовлено у надання цієї згоди. На обгрунтування цього рішення було зазначено, що згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Критеріїв визначення кваліфікації працівника законодавством про працю не встановлено. При їх визначенні можуть використовуватись критерії, які сукупно характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, наявність дисциплінарних стягнень чи заохочень тощо. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. Так, відповідно до Наказу від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» з 28 січня 2021 року на підприємстві відповідача вводилася в дію нова організаційна структура, яка передбачала, зокрема, наявність планово-економічного відділу, відділу збуту теплової енергії, відділу по роботі зі споживачами, відділу закупівель. Відповідно до диплому НОМЕР_1 від 01.06.2012 р. ОСОБА_1 має повну вищу освіту за спеціальністю «Економіка підприємств» та здобув кваліфікацію магістра з економіки підприємства, а згідно відомостей трудової книжки, ОСОБА_1 працював в Акціонерному товаристві «Криворізька теплоцентраль» та має досвід роботи на посаді інженера-інспектора бюро контролю обліку, економіста II категорії відділу матеріально-технічного забезпечення, провідного економіста планово-економічного відділу, що свідчить про те, що його освіта, кваліфікація та досвід роботи надавали йому право на зайняття посад, зокрема, у планово-економічному відділі, відділі збуту теплової енергії, відділі по роботі зі споживачами, відділі закупівель тощо. Разом з тим, наявні матеріали щодо звільнення ОСОБА_1 не містять відомостей про те, яких працівників підприємства було прийнято на роботу до новостворених планово-економічного відділу, відділу збуту теплової енергії, відділу по роботі зі споживачами, відділу закупівель тощо, а також не містять відомостей про кількість працівників у вказаних відділах та відомостей про те, що вказані працівники мали переважне право на роботу у вказаних відділах. Порівняльна таблиця, складена адміністрацією АТ «Криворізька теплоцентраль», з визначенням осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільнити з ініціативи роботодавця, містить лише відомості про займану посаду, стаж роботи за фахом, стаж роботи у товаристві, інформацію про додаткові відомості та підстави для переважного права залишитись на роботі. При цьому підстави для переважного права залишитись на роботі зазначені лише у двох працівників, які є одинокими матерями з дитиною до 14 років. Протокол комісії з визначення осіб, до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються від 13 листопада 2020 року, не містить належного порівняння між працівниками, зокрема наявності певної освіти, стажу і досвіду роботи, ставлення до роботи, якості виконуваної роботи. При цьому переважне право на залишенні на роботі при позаплановому вивільненні працівників підприємства таких працівників, як ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , адміністрацією АТ «Криворізька теплоцентраль» в протоколі комісії визначено не обґрунтовано, оскільки мають місце ознаки певної вибірковості та застосування суб`єктивних критеріїв. За таких обставин, висновки адміністрації в Протоколі комісії з визначення осіб, до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються від 13 листопада 2020 року, стосовно віднесення ОСОБА_1 до працівників, які підлягають звільненню у зв`язку із скороченням штату, є необґрунтованими та не узгоджується з нормами ст. 42 та ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, а тому звільнення ОСОБА_1 згідно Наказу № 60-к від 22.03.2021 р. є незаконним. З огляду на вищевикладене, профспілковий комітет Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» вважає, що ОСОБА_1 було звільнено адміністрацією Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» згідно Наказу Наказу № 60-к від 22.03.2021 р. незаконно та з порушенням вимог пункту 1 та частини 2 статті 40, ст. 42, ст. 49-2 КЗпП України.

Твердження відповідача стосовно того, що ОСОБА_1 не був членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, а тому дії відповідача щодо звільнення позивача без попередньої згоди профспілкової організації, у розумінні ст. 431 КЗпП України є законними,суд не приймає до уваги виходячи з наступного. Так, на підставі заяви ОСОБА_1 про прийняття в члени профспілки, облікової картки ОСОБА_1 , квитка члена профспілки та довідки про відсутність у позивача заборгованості зі сплати членських внесків, судом встановлено, що останній є членом Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» з 21 грудня 2020 року.

Крім того, доводи відповідача стосовного того, що на його звернення 14.09.2020р. до Голови профкому ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» Чалого А.Г., з проханням повідомити про перебування на обліку деяких працівників підприємства, зокрема позивача ОСОБА_1 , голова профкому надав лист від 15.09.2020р., в якому повідомив, що зазначена особа не перебуває на обліку ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» та не є членом профспілки, суд також не приймає до уваги, оскільки зазначена інформація мала місце станом на 15.09.2020 року, а не на день звільнення позивача, що мало місце 22.03.2021 року.Як встановлено у судовому засіданні, наказ № 262-ОС та наказ № 246-ОС, згідно яких з 28.01.2021 року вводилася в дію нова організаційна структура та штатний розпис АТ "Криворізька теплоцентраль" були видані відповідно 27 жовтня та 11 листопада 2020 року, тобто станом на 15 вересня 2020 року у позивача не існувало офіційних підстав з`ясовувати, чи є позивач членом профспілки. Тому суд вважає, що такі дії відповідача щодо направлення вищезазначеного запиту більше ніж за 6 місяців до звільнення ОСОБА_1 , свідчать про те, що його звільнення планувалося заздалегідь і цілеспрямовано.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У судовому засіданні встановлено, що Первинна профспілкова організація АТ «Криворізька теплоцентарль» не надала згодуна звільнення позивача, це рішення профспілкової організації є обгрунтованим і його обгрунтування не суперечить фактичним обставинам, встановленим судом.

Обговорюючи твердження відповідача про те, що позивач не є членом профспілки, так як не сплачував членські внески, порушував порядок їх сплати суд виходить з наступного. Відповідно д п. п. 3.17, 3.17.1, 3.18 Статуту, виключення із Укрелектропрофспілки застосовується у випадках, зокрема, несплати членських внесків без поважних причин протягом трьох місяців. Рішення про виключення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше двох третин присутніх на зборах (конференції), засіданні профспілкового органу за наявності кворуму. Отже членство в профспілкі особи, яка не сплачує внески, не припиняється автоматично, для цього потрібне рішення профспілки. Такого рішення відповідач не надав, а відповідно до квитка (а.с.145) позивач є членом профспілки. Також суд приймає до уваги, що відповідно до довідки (а.с.146) позивач заборгованості по сплаті членських внесків не має, а довідка (а.с.209) про те, що на підприємстів з відповідача не утримувалися членські внески, не спростовує фактичної їх сплати. Оцінка того, чи дотримується член профспілки порядку сплати членських внесків не стосується прав відповідач. Тому вказане твердження суд не приймає до уваги.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилається на те, що Головою Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» був підписаний наказ № 275-ОС від 18.11.2020р. «Про попередження працівників товариства про заплановане звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату», що серед переліку працівників, яких планувалося звільнити був і позивач, а відтак, голова Первинної профспілкової організації по суті був обізнаний про це і фактично надав свою згоду про звільнення, у тому числі і позивача. Суд вважає, що підписання головою профспілки зазначеного наказу не скасовує обов`язку відповідача звернутися, відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України до профспілки для отримання згоди на звільнення позивача. Тому ці заперечення суд вважає необґрунтованими та не приймає до уваги.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач не дотримався вимог КЗпП України, а тому є підстави для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі.

При цьому суд бере до уваги, що стаття 235 КЗпП України прямо зобов`язує суд поновити на попередній роботі працівника, який був звільнений без законної підстави. Тому встановивши, що ОСОБА_1 звільнений без законних підстав, суд приходить до переконання, що він підлягає поновленню на попередній роботі на посаді провідного економіста планово-економічного відділу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль».

Судом встановлено, що незаконне рішення про звільнення ОСОБА_1 прийняв відповідач. Таким чином, для поновлення порушеного права позивача відповідач зобов`язаний видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного економіста планово-економічного відділу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль». Відсутність у Акціонерному товаристві «Криворізька теплоцентраль» на даний час посади провідного економіста планово-економічного відділу, не може бути підставою для невиконання рішення суду і не може бути перешкодою для забезпечення гарантованого ст. 43 Конституції України права на працю, захисту громадян від незаконного звільнення, поновлення прав позивача.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та від 22 листопада 2017 року у справі № 299/967/15 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16, Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» та за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 3 п. 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 (далі за текстом - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 розділу ІІІ Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про заробітну плату і про доходи надану відповідачем, середньогодинна заробітна плата ОСОБА_1 складає 86,35 грн., середньоденна заробітна плата складає 604,44 грн. та середньомісячна заробітна плата складає 11 786,58 грн., визначені за два останні місяці, а саме за січень 2021 року та лютий 2021 року.

Виходячи з розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 23.03.2021 року по 09.05.2023 року становить 543.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 328 189, 20 грн.

Згідно зі ст. 12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Дослідивши наявні докази в їх сукупності, суд на підставі ст. 12 ЦПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, та ст. 13 ЦПК України, згідно з якою цивільні справи розглядаються в межах заявлених вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом, суд вважає, що позов підлягає повному задоволенню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць;поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх інстанціях звільняються позивачі - у справах про поновлення на роботі.

Відтак, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 5097, 89 грн.

Керуючись ст.ст.3, 43 Конституції України, ст. ст. 40, 42, 42-1, 43, 49-2, 232-235 КЗпП України, ст. 27 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 4, 12-13, 76-81, 83-84, 89, 141, 258, 263-265, 274, 279, 354, 430 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) до акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» (, адреса місцезнаходження: 50014, м. Кривий Ріг, вул. Електрична, 1) задовольнити повністю.

Визнати незаконним Наказ № 60-к від 22 березня 2021 року про припинення трудового договору між ОСОБА_1 та Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль».

Скасувати Наказ № 60-к від 22 березня 2021 року про припинення трудового договору між ОСОБА_1 та Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль».

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного економіста планово-економічного відділу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» з 22 березня 2021 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 березня 2021 р. до 9 травня 2023 року в розмірі 328189 грн. 20 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь держави судовий збір в сумі 5097 грн. 89 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та виплати заробітної плати ОСОБА_1 за один місяць.

Рішення може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дати підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Рішення набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження, або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення виготовлено 19 травня 2023 року.

Головуючий суддя: В.М. Прасолов