Справа № 459/3251/21 Головуючий у 1 інстанції: Дем`яновська Ю.Д.
Провадження № 22-ц/811/2236/23 Доповідач в 2-й інстанції: Ванівський О. М.
Провадження № 22-ц/811/2237/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Ванівського О.М.

суддів: Цяцяка Р.П., Шеремети Н.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 23 червня 2023 року та на додаткове рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 14 липня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання протиправними дій та зобов`язання провести перерахунок та зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, -

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», в якому просила визнати протиправними дії відповідача щодо проведення донарахування їй необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.04.2021 року по 10.08.2021 року в об`ємі 2029,09 м.куб. на суму 26 132,26 грн. як донарахування за втручання в роботу побутового газового лічильника на підставі акту про порушення №000630 від 10.08.2021 року; зобов`язати відповідача провести перерахунок за абоненським рахунком розміру платежів за споживчий природний газ шляхом виключення донарахувань за необлікований об`єм природного газу в сумі 26 132,26 грн.

Свої вимоги мотивувала тим, що проживає у будинку АДРЕСА_1 та є побутовим споживачем газу за вказаною адресою, особовий рахунок НОМЕР_1 . Вказувала, що 10.08.2021 року до її будинку прийшли працівники Червоноградського відділення АТ «Львівгаз» та при проведенні перевірки лічильника газу виявили несанкціоноване втручання у роботу лічильника ЗВТ, яке, на їх думку, у тому, що лічильник був пофарбований. Зазначає, що втручання у роботу лічильника газу з її сторони не було, лічильник був у справному стані, жодних зовнішніх пошкоджень не було. Також відповідачем не встановлено порушення цілісності лічильного механізму, його геометричності, втрати тиску чи будь-яких інших даних, які б впливали на заниження показань лічильника чи спотворення даних обліку. Відтак вважає, що відповідачем безпідставно зроблено висновок про втручання у роботу лічильника газу, внаслідок чого проведено донарахування в розмірі 26 132,26 грн.

04.01.2022 року Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подано до суду зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, якою просить стягнути з останньої на його користь вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 26 132,26 грн.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.08.2021 року представниками АТ «Львівгаз» у будинку споживача за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено порушення п.п.3, п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ, про що складено акт №000630 від 10.08.2021 року. Лічильник газу було направлено на експертизу, за результатами виявлено: втручання в роботу ЗВТ споживачем, а саме: порушено цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ: пломба різана, клеєна; порушено цілісність лічильного механізму та корпусу: збитий шліц гвинта кріплення рамки облікового механізму. Зазначає, що результати експертизи відображені у акті №725 експертизи ЗВТ та/або пломби від 17.08.2021 року. Комісією АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення, на яке запрошувалася ОСОБА_1 , задоволено акт про порушення №000630 від 10.08.2021 року та проведено донарахування вартості спожитого газу обсягом 2029,09 куб.м на суму 26 132,26 грн.

Рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 23 червня 2023 року первісний позов задоволено.

Визнано протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 необлікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Визнано протиправним та скасовано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості ОСОБА_1 в розмірі 26 132,26 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь державного бюджету 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. судового збору.

У задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу відмовлено.

Додатковим рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 14 липня 2023 року заяву позивача по первісному позову (відповідача по зустрічному) ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення задоволено.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 (шість тисяч) грн. 00 коп.

Рішення суду та додаткове рішення суду оскаржило АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», подавши апеляційну скаргу.

Вважає рішення суду незаконними, необґрунтованими, такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що 10 серпня 2021 року в оселі споживача було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме : пофарбований лічильник, про що складено акт про порушення №LV00630 на бланку АТ «Львівгаз», який підписано ОСОБА_1 без жодних зауважень.

Акт експертизи свідчить проте, що облік газу вівся з порушенням законодавства: лічильником з порушеною конструкцією, що включає можливість використання показань лічильника газу, як розрахункових і є імперативною підставою для проведення дона рахунку.

Вважає, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку не облікованого об`єму природного газу це неефективний спосіб захисту.

Просить скасувати рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 23 червня 2023 року та додаткове рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 14 липня 2023 рокута постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.

Згідно ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Крім того, практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі "Axen v. Germany", заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року "VarelaAssalinocontrelePortugal", заява № 64336/01).

Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. В одній із зазначених справ заявник не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції створив учасникам процесу належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів та апеляційної скарги, а також надав сторонам строк для подачі відзиву.

Крім того, кожен з учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема з аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.

Враховуючи вищезазначене, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч.2 ст.247 ЦПК України у разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до частин 4,5 ст.268 ЦПК України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Позиція Апеляційного суду.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно п. п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду відповідає зазначеним вимогам.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції прийшов до висновку, що за відсутності обов`язкового елементу складу правопорушення, факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, на думку суду не доведений. Оскільки донарахування ціни необлікованого об`єму газу є витратами за використаний, але несплачений газ, а факт використання не доведений, тому, суд вважав доводи сторони первісного позивача обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам чинного законодавства, відтак первісні позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі. Надавши правову оцінку доводам та доказам сторін у їх сукупності, суд дійшов висновку, що у АТ «Оператор газорозподільної системи Львівгаз» відсутні законні підставі для задоволення як Акту про порушення, так і нарахування позивачу збитків, відтак вимоги за зустрічним позовом є безпідставними і у їх задоволенні слід відмовити.

Колегія суддів погоджується з висновком суду зважаючи на наступне.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Встановлено, що згідно розрахунку за абонентським № НОМЕР_1 ОСОБА_1 є споживачем газу за адресою: АДРЕСА_1 .

Як вбачається із копії Акту №LV 000630 від 10.08.2021 року в абонента ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено несанкціоноване втручання у роботу лічильника ЗВТ, яке полягало у тому, що лічильник пофарбований (т.1 а.с.16-17).

Як вбачається з протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 10.08.2021 року, згідно акту про виявлені порушення від 10.08.2021 року №000630 лічильник газу за №128964 рік випуску 1994 з показами 95636,32 куб м., який встановлено за адресою АДРЕСА_1 , споживач ОСОБА_1 направлено на експертизу. З метою проведення експертизи представниками ПАТ «Львівгаз» було демонтовано лічильник газу. Замість нього встановлено лічильник газу з обмінного фонду (т.1 а.с.15).

З акту №725 від 17.08.2021 р. вбачається, що проводилась експертиза ЗВТ гр. ОСОБА_1 , яка споживає газ за адресою: АДРЕСА_1 , експертизою встановлено втручання у роботу ЗВТ, а саме: пломба різана, клеєна; порушено цілісність лічильного механізму та корпусу: збитий шліц гвинта кріплення рамки облікового механізму (т.1 а.с.76).

За результатами засідання комісії прийнято рішення провести донарахунок вартості спожитого природного газу за період 01.04.2021 року 10.08.2021 р. в обсязі 2029,09 м.куб на суму 26 132,26 грн., що підтверджується актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (т.1 а.с.18,19,85).

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.

Відповідно до п.3, 7 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Отже, сторонами спору укладено договори постачання та розподілу природного газу шляхом приєднання до їх умов.

Відповідно до розділу Х Глави 9 пункту 1 Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Згідно із п. 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, серед інших, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

За приписами п. 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; пошкодження пломб відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломбувального матеріалу на якому встановлено пломбу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

В той же час, згідно із положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр).

За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення Операторами ГРМ складається акт про порушення.

Порядок оформлення акта про порушення передбачений главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Зокрема, акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Також, положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що в разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Так, із досліджених судом доказів, зокрема з даної копії Акту №LV 000630 від 10 серпня 2021 року вбачається, що дата засідання Комісії з розгляду вказаного акту не зазначена(а.с.17). Разом з тим, в акті №LV 000630 від 10 серпня 2021 року не конкретизовано, яке ж порушення було виявлено, його ознаки, обставини і суть, не зафіксовані в акті факти щодо наявності зовнішніх пошкоджень лічильника чи пломби тощо, як і не зазначено схематичне відображення такого порушення,лише вказано, що лічильник пофарбовано, не зважаючи на те, що відповідно до затвердженої форми акта про порушення (додаток 20 до Кодексу газорозподільних систем), в пункті 2 цього акту необхідно детально вказати вид, обставини і суть порушення.

Крім цього, в акті про порушення галочкою відмічений 3-ий пункт, а саме «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ». Будь-яких інших порушень, які мають бути обов`язково зафіксовані у відповідному акті, представниками AT «Львівгаз» під час огляду лічильника газу виявлено не було, як то зняття з лічильника газу мастичних пломб, зриву або пошкодження пломб газопостачальної організації на лічильнику, будь яких ознак порушення цілісності його конструкції. Тобто, згідно акту №LV 000630 від 10 серпня 2021 року, всі пломби газового лічильника станом на 10 серпня 2021 року є неушкодженими.

Згідно протоколу № 0006788 від 10 серпня 2021 року, лічильник позивача було направлено на експертизу в сервісний центр ПAT «Львівгаз». Відповідно до акту експертизи ЗВТ №725 від 17 серпня 2021р., виявлено втручання в роботу ЗВТ, а саме: цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - пломба різана, клеєна, цілісність лічильного механізму та корпусу збитий шліц гвинта кріплення рамки облікового механізму.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, згідно протоколу №62/09-Н від 22 вересня 2021р., за результатами розгляду акту про порушення №000630 від 10 серпня 2021 року вирішено такий задовольнити. Після чого відповідачем складено акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 04.10.2021 року за період з 01.04.2021 року по 10.08.2021 року в обсязі 2029,09 куб.м. на суму 26132,26 грн.

Так, Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб регламентується Главою 10 Розділу Х Кодексу ГРМ, в пунктах 1, 2, 3 якої зазначено: якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу).

При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Таким чином, при знятті газового лічильника, працівники АТ «Львівгаз» повинні були забезпечити право позивача на узгодження порядку доставки такого на експертизу, залучення до проведення експертизи представників виробника ЗВТ чи виробника пломби, присутність позивача під час проведення експертизи.

В матеріалах справи відсутня письмова згода позивача на проведення експертизи без присутності споживача або у присутності уповноваженої нею іншої особи.

Крім цього, в Акті експертизи відсутні результати повірки щодо втрати тиску та геометричності, які проводяться після зовнішнього огляду приладу та фіксуються в акті експертизи.

Наведені обставини у їх сукупності, на думку суду, беззаперечно свідчать про допущення істотних порушень вимог закону працівниками відповідача АТ «Оператор газорозподільчі системи «Львівгаз» в межах проведених дій по встановленні відповідних порушень допущених споживачем, демонтажу лічильника та проведенні експертизи такого.

Актом експертизи № 725 від 17.08.2021 року не встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не було доведено самого факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме наявність усіх його обов`язкових ознак Кодексом газорозподільчих систем, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для застосування донарахування об`єму природного газу позивачу.

Окрім цього, відповідно до п.п.14 п.6.2. Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, постачальник зобов`язується виконувати інші обов`язки, покладені на Постачальника чинним законодавством та/або цим Договором

Відповідно до п.2 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС, для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.

Відповідно до ч.1, 2 ст.17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Суб`єкти господарювання зобов`язані своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1747 від 13.10.2016 року затверджено Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями, відповідно до п.41 та примітки 7 якого для лічильників газу побутових споживачів міжповірочний інтервал становить 8 років.

В акті про порушення №LV 000630 від 10 серпня 2021 року, складеного відповідачем, не зазначено дати останньої повірки .

З документів долучених позивачем вбачається, що остання повірка була здійснена в 2013 році, та згідно протоколу №1031 від 10.04.2013 року лічильник відповідав нормативним показам, та зауважень до його вигляду не було, хоча зі слів позивача такий на момент повірки вже був пофарбований.

Так, п.1 гл.2 розд.XI Кодексу ГРМ передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: Г) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку ); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, а несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності таких обставин: наявність дій втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

Таким чином, для висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу необхідним є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ /лічильника газу та донарахування об`єму газу є, на переконання суду необгрунтованими.

Аналогічний висновок викладений у Постанові Верховного суду від 14 червня 2018 року у справі № 916/1656/17, Постанові Верховного суду від 14 лютого 2018 року у справі № 155/1314/15-ц та у Постанові Верховного суду від 02 квітня 2019 року у справі № 903/885/17.

Відповідно до частини третьої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

Згідно з статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, з урахуванням практики Верховного Суду та норм Кодексу ГРС, для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести наступні складові цього порушення, а саме: дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурацій даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризашї); наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним, вузлом не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

При цьому для притягнення особи до майнової відповідальності необхідним є встановлення наявності всіх складових частин складу правопорушення, а саме: наявність неправомірного діяння, наявність шкоди, наявність причинного зв`язку між протиправним діянням та спричиненою шкодою та наявність вини.

Наявні в матеріалах справи докази не свідчать про наявність в діях ОСОБА_1 факту порушень умов договору та здійснення несанкціонованого відбору природного газу.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, які достатньо мотивовані.

Колегія суддів також не вбачає підстав для скасування чи зміни додаткового рішення суду.

Згідно з ч.1 ст. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою .

Відповідно до положень частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно положень частин першої-четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

11 жовтня 2021 року між ТОВ «Юридичний центр захисту прав власників» та ОСОБА_1 укладено договір-доручення на правове обслуговування, на підставі яких видано ордери серії ВС №1117264 та серії ВС №1117123 на надання правничої (правової) допомоги позивачу по первісному позову ОСОБА_1 .

На підтвердження факту виконання умов надання правової допомоги представником відповідача надано детальний опис виконаних робіт, згідно якого виконано наступні роботи та надано наступні послуги: вивчення позову та матеріального права, яке регулює спірні правовідносини, з`ясування обставин справи та збір доказів, на що було витрачено 7 годин; підготовка відповіді на відзив 5 годин; підготовка відзиву на зустрічний позов 4 години; складання інших процесуальних документів (заяв, пояснень, клопотань) у суд першої інстанції 3 години.

В той же час, згідно п.4.1. договору-доручення на правове обслуговування від 11.10.2021 року за поточну роботу «довіритель» сплачує кошти в твердій сумі в розмірі 6 000 грн, із яких 1000 грн. оплачує протягом 7 днів з моменту укладення цього договору, та 5000 грн. протягом одного місяця з дня ухвалення судом першої інстанції рішення у справі.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).

Європейський суд з прав людини вказує на те, що «пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди давати вмотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо вмотивування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, може бути визначено лише у світлі конкретних обставин справи» (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» («Pronina v. Ukraine») від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00, § 23).

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Стаття 375 ЦПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки оскаржуване рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» залишити без задоволення.

Рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 23 червня 2023 року та додаткове рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 14 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено 20 листопада 2023 року.

Головуючий: Ванівський О.М.

Судді Цяцяк Р.П.

Шеремета Н.О.