Провадження № 2/761/2198/2023
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року Шевченківський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Сіромашенко Н.В.,

за участю секретаря судового засідання Ярової К.В.,

представників позивача ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Кредитної спілки «КС Володар», 3-і особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Лановенко Людмила Олегівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та повернення стягненого за виконавчим написом,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2020 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Кредитна спілка «КС Володар» про визнання виконавчого напису нотаріуса №873 від 20.06.2020 таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 11.08.2010 між ним та відповідачем було укладено кредитний договір № 2828-К, за яким відповідач надав, а він отримав кошти у розмірі 110000,00 грн.

Вказує, що 08.07.2020 приватним виконавцем за заявою Кредитної спілки «КС Володар» відкрито виконавче провадження ВП НОМЕР_4 на підставі вказаного виконавчого напису, яким стягнуто заборгованість у загальній сумі 425708,10 грн.

Зазначив, що про існування виконавчого провадження він дізнався тоді, коли не зміг отримати заробітну плату з карткового рахунку № НОМЕР_1 у філії АТ «Укрексімбанк» у м. Києві у зв`язку з накладеним арештом на кошти.

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з грубим порушенням норм чинного законодавства, а саме, вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, адже, приватний нотаріус не перевірив безспірність заборгованості, зокрема і факт того, що нотаріус керувався при вчиненні виконавчого напису пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, який було на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису визнано нечинним та незаконним, тобто, вчинив оспорюваний виконавчий напис на борговому документі, який не посвідчений нотаріально.

Також, вказав на пропуск відповідачем трирічного строку для звернення до нотаріуса з метою вчинення останнім виконавчого напису, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки, за п. 1.3. кредитного договору кінцевий строк дії договору 01.02.2013, між тим, виконавчий напис вчинено 20.06.2020.

Крім цього, виконавчий напис був вчинений із порушення положень ст. ст. 1048, 1050 ЦК України, оскільки, враховуючи період стягнення грошових коштів - 11.08.2010 по 11.03.2020, зазначена сума не могла бути нарахована, так як, таке нарахування було здійснено поза межами дії кредитного договору, тобто після 01.02.2013.

Відтак вважає, що є достатньо підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020 вищевказана позовна заява надійшла в провадження судді Сіромашенко Н.В.

Ухвалою суду від 21.10.2020 відкрито провадження у справі та справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін. Витребувано у приватного нотаріуса належним чином завірену копію нотаріальної справи щодо вчинення оскаржуваного виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі № 873 від 20.06.2020, виданого приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О., про стягнення з ОСОБА_1 на користь «КС Володар» заборгованості в розмірі 425 708,10 грн. за кредитним договором № 2828-К від 11.08.2010, з урахуванням плати за вчинення виконавчого напису нотаріусом - 600,00 грн та основної винагороди приватного виконавця в сумі 42630,81 грн, а також, матеріалів на підставі яких був вчинений виконавчий напис. Зобов`язано приватного нотаріуса надіслати копії витребуваних судом документів до Шевченківського районного суду міста Києва.

Ухвалою суду від 08.12.2020 за заявою позивача вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом.

Ухвалою суду від 16.12.2021 повторно витребувано у Житомирському обласному державному нотаріальному архіві належним чином завірені копії усіх документів, на підставі яких 20.06.2020 було вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. виконавчий напис щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь КС «Володар» заборгованості в сумі 425708,10 грн за кредитним договором №2828-К від 11.08.2010.

05.09.2022, на виконання ухвали суду від 16.12.2021 Житомирським обласним державним нотаріальним архівом надіслано відповідь від 31.08.2022 вих. № 1638.

У судовому засіданні, яке було призначено на 01.02.2023, представники позивача позов підтримали, просили задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, сповіщений належним чином про час та місце слухання справи, щодо причин неявки суд не повідомляв, правом на подання відзиву на позов не скористався.

Треті особи також про розгляд справи повідомлялись належним чином, в судове засідання не з`явились, пояснень щодо позову або відзиву не надавали.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За таких обставин, з урахуванням положень ст. 223 ЦПК України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, що не з`явилися, на підставі наявних в справі доказів.

Суд, заслухавши пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, прийшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 11.08.2010 між ОСОБА_1 та Кредитною спілкою «КС Володар» було укладено кредитний договір №2828-К, відповідно до п. 1.2. якого позивачу було надано кредит у розмірі 110000,00 грн, зі сплатою 6% річних з урахуванням застосування взаємно погодженого сторонами механізму зміни відсоткової ставки, визначеного згідно положень Розділу 5 цього Договору.

За п. 1.3. кредитного договору №2828-К кредит повинен бути повернений кредитодавцю в порядку, передбаченому графіком повернення, разом із відсотками за його користування, але не пізніше 01.02.2013.

20.06.2020 приватним нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис № 873, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 2828-К від 11.08.2010, укладеним з Кредитною спілкою «КС Володар», у загальному розмірі 425708,10 грн, яка складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту - 0,00 грн; простроченої заборгованості за комісією - 0,00 грн; простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користуванням кредитом - 248 910, 28 грн, строкової заборгованості за сумою кредиту - 85141, 62 грн, строкової заборгованості за комісією - 0,00 грн; строкової заборгованості за несплаченим відсоткам за користування кредитом - 43944,16 грн, строкової заборгованості за штрафами та пенями - 47712,14 грн. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11 серпня 2010 року по 11 березня 2020 року.

08.07.2020 приватним виконавцем ВО міста Києва Лановенко Л.О. відкрито виконавче провадження № НОМЕР_4 з примусового виконання виконавчого напису.

03.08.2020 приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника у виконавчому провадженні № НОМЕР_4.

Крім того, на виконання ухвали суду від 16.12.2021 про витребування документів, Житомирським обласним державним нотаріальним архівом надіслано відповідь від 31.08.2022 вих. № 1638 з якої вбачається, що з виконавчих написів, які передано на зберігання приватним нотаріусом Гораєм О.С. за 20.06.2020 наявні виконавчі написи з реєстраційного номеру 879 по реєстраційний № 3808. Одночасно повідомлено, що серед виконавчих написів, які надійшли до нотаріального архіву за 20.06.2020, виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 на користь Кредитної спілки «КС «Володар» заборгованості у розмірі 425708,10 грн не знайдено. Реєстри для реєстрацій нотаріальних дій приватного нотаріуса Горая О.С. за 2020 - 2021 роки на зберігання до Житомирського обласного державного нотаріального архіву не надходили.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

За ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Положення ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Згідно з п.2.1. пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувана та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків в банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Крім того, підпунктами 3.2.,3.5 пункту 3 Глави 16 розділу Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Так, відповідно до пункту 2 Переліку документів № 1172 (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів») для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашений заборгованості.

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року було залишено без змін.

Як вбачається з преамбули оспорюваного виконавчого напису, останній вчинений 20.06.2020 приватним нотаріусом на підставі ст.87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Таким чином, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, редакція Переліку вже не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на підставі оригіналу кредитного договору.

В той же час, з огляду на викладене, до спірних правовідносин підлягали застосуванню положення пункту 1 Переліку № 1172 який регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Тобто, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, редакція Переліку передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Наявний у матеріалах справи кредитний договір не є нотаріально посвідченим, відтак, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За таких обставин, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не врахував тієї обставини, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладених у простій письмовій формі вже не чинні, а тому, повинен був відмовити відповідачу у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Таким чином, оскільки редакція Переліку на час вчинення виконавчого напису стосувалася лише нотаріально посвідчених договорів, а оскільки, такого між позивачем та відповідачем не укладалося, то у нотаріуса були відсутні правові підстави для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження №12-5гс21), оскільки, у судовому порядку постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Укладений між первісним кредитором та позивачем кредитний договір, який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

При цьому, в зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 визначено наступну правову позицію: «Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

З огляду на викладене, досліджуючи правові підстави вчиненого оскаржуваного виконавчого напису, який, зокрема, ґрунтувався на п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів № 1172 в редакції від 29.06.1999, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису, адже, нотаріус позбавлений можливості вчиняти такі написи щодо правочину, який не був нотаріально посвідчений, що є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999, Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Окрім наведених норм чинного законодавства, також слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду висловлену по ряду питань у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18): «Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки. Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Фактично, законом визначено, що строк звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду.

Відповідно до п. 1.3. кредитного договору кінцевий строк дії договору 01.02.2013, тоді як виконавчий напис вчинено 20.06.2020 та за період з 11.08.2010 по 11.03.2020.

Таким чином, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевірив, що з дня настання права вимоги за цим договором пройшло більше трьох років, тобто, порушено ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Отже, сума, яка стягнута спірним нотаріальним написом не може бути безспірною, зважаючи на умови договору.

Крім цього, за ч.1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.

У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №444/9519/12 (№14-10цс18) викладено правовий висновок, що кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором. Отже, припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування. Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється.

Відповідно до п. 1.3. кредитного договору строк дії договору 01.02.2013, між тим, згідно виконавчого напису заборгованість за відсотками за кредитним договором стягується за період з 11.08.2010 по 11.03.2020. За таких обставин, відповідач мав право на нарахування відсотків за користування кредитом до дати строку дії кредитного договору.

Так, відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому, судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх.

Тобто, встановлення наявності безспірної заборгованості, як того вимагає ст. 88 Закону України «Про нотаріат» можливе лише за наявності достовірної та повної інформації щодо суми заборгованості боржника.

Враховуючи наведене, з урахуванням встановлених вище судом обставин, з матеріалів справи не вбачається безспірність вимог стягувача, що слугувало б підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

В той же час, нотаріус не переконався, що заборгованість є безспірною та вчинив виконавчий напис.

Вищевикладені факти порушують рівність кредитора та боржника перед законом, визнаючи суб`єктивну і необґрунтовану належним чином позицію сторони стягувача, як заінтересованої особи перед нотаріусом на шкоду законним інтересам боржника.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 05.07.2017 у справі №6-887цс17, з урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість саме такого розміру як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначене вище узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року, справа № 6-887цс 17 та у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018, справа № 61-154св18, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17.

Крім цього, Верховним Судом у постанові від 29.01.2019 у справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, зважаючи на те, що ані відповідачем, ані приватним нотаріусом не було доведено правомірності вчинення оспорюваного виконавчого напису, приймаючи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні докази безспірності заборгованості, тому суд дійшов висновку про порушення приватним нотаріусом 88 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому такий виконавчий напис має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь 8490,09 грн в порядку повернення стягнутого за вказаним виконавчим написом відповідачем суд зазначає наступне.

Стаття 1212 ЦК України визначає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення даної статті застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком подій.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №753/15556/15-ц викладено позицію про те, що: «зобов`язання з повернення безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна. Відсутність правової підстави - це такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто, відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Набуття чи збереження майна буде безпідставним не тільки за умови відсутності відповідної підстави з самого початку при набутті майна, а й тоді, коли первісно така підстава була, але у подальшому відпала».

Згідно висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №910/16664/18: «Сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не ґрунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул на нього.»

Згідно із постановою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі № 201/6498/20: «Набуття майна однією особою за рахунок іншої полягає у збільшенні обсягу майна в однієї особи з одночасним зменшенням його обсягу в іншої особи. Набуття передбачає кількісний приріст майна, збільшення його вартості без понесення відповідних витрат набувачем. Безпідставне збереження майна полягає у тому, що особа мала витратити власні кошти, але не витратила їх через понесені втрати іншою особою або в результаті невиплати винагороди, що належить іншій особі. Для виникнення зобов`язань із повернення безпідставного набутого майна необхідно, щоб майно було набуте або збережене безпідставно. Безпідставним є набуття або збереження, що не ґрунтується на законі, іншому правовому акті або правочині.

Набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо його правова підстава відпала згодом. Відпадіння правової підстави полягає у зникнення обставин, на яких засновувалась юридична обґрунтованість набуття (збереження) майна.

Одним із випадків відпадіння підстави набуття (збереження) може бути скасування вищою інстанцією рішення суду, що набуло чинності, або визнання судом таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, на підставі якого було здійснено стягнення майна (коштів).

Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 цього Кодексу, вимагає установлення абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору. Ознаки, характерні для кондиції, свідчать про те, що пред`явлення кондиційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.

Особа, яка внаслідок правомірних або неправомірних дій або подій безпідставно набула майно в результаті невигідних наслідків для іншої особи, зобов`язана повернути таке майно цій особі на підставі статті 1212 ЦК України. Будь-яке набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо особа, що збагатилася, не мала права на отримання майна за рахунок потерпілого, або у разі, коли потерпілий не погоджувався на настання не вигідних для себе наслідків. Не має права на збагачення особа, що отримала його за недійсним актом, судовим рішенням або недіючою нормою права. Збагачення є безпідставним, якщо потерпілий сам надав його для мети, що не була досягнена, або з очікуванням, яке не справдилося.

Судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно.

Також суд враховує, що позивач має право на ефективний захист, тобто має право на те, щоб максимально ефективно захистити своє порушене право через суд за допомогою однієї позовної заяви та не потребуватиме повторних звернень.

На підтвердженнястягнення грошових коштів на доходи боржника ОСОБА_1 на загальну суму 12364,55 грн згідно постанов приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Лановенко Л.О. від 08.07.2020, 03.08.2020 в ході виконавчого провадження НОМЕР_4 позивачем надано: довідку АТ «Укрексімбанк» №0401000/19870-20 від 26.08.2020 щодо списання грошових коштів з карткового рахунку ОСОБА_1 НОМЕР_1 , філії АТ «Укрексімбанк» у м. Києві, МФО банку 322313 на загальну суму 8490,09 грн за період з 13.07.2020 по 26.08.2020; довідку ТОВ «Універсал. Медичне обладнання», , щодо списання із заробітної плати працівника ОСОБА_1 20% від заробітної плати згідно постанови приватного виконавця у ВП № НОМЕР_4 від 03.08.2020 на загальну суму 3874,46 грн за період з серпня по листопад 2020 року.

Разом з тим, з матеріалів справи виконавчого провадження НОМЕР_4 вбачається, що переказ грошових коштів приватного виконавця Лановенко Л.О. на користь Кредитної спілки «КС Володар» () згідно платіжних доручень здійснено на загальну суму 8036,45 грн, що і підлягає стягненню, а відтак позов в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, оскільки судом під час розгляду справи встановлено, що виконавчий напис № 873 був вчинений приватним нотаріусом 20.06.2020 без правових на те підстав, суд вважає, що набуття коштів відповідачем на підставі такого виконавчого напису є також безпідставним, а тому безпідставно набуті кошти відповідачем на підставі вказаного виконавчого напису у вищевказаному розмірі підлягають поверненню позивачу відповідачем, на підставі статті 1212 ЦК України.

Крім того, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України вважає за необхідне вирішити питання щодо розподілу між сторонами справи судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Понесення позивачем судових витрат підтверджується квитанцією про сплату судового збору у сумі 840,80 грн за подання позовної заяви, квитанцією про сплату судового збору у сумі 420,40 грн за подачу заяви про забезпечення позову, що разом становить суму у розмірі 1261,20 грн, яка відповідно до ст.141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Крім того, відповідно до положень ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Положеннями ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Приписами ст. 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Частиною 8 ст. 141 ЦПК України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Крім цього, пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Відповідно до ст. 19 цього Закону видами адвокатської діяльності, зокрема, є:надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Статтею 30 цього Закону передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Крім того, Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим, про що, зокрема, зазначено у рішеннях Європейського суду з прав людини від 26.02.2015 у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009 у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004 у справі «Меріт проти України».

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 (провадження N 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Так, на підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу, у зв`язку із розглядом справи, до суду надано Договір про надання професійної правничої допомоги від 09-20 від 01.09.2020, укладений між Адвокатським об`єднанням «Омнія» в особі керуючого партнера ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , акти приймання передачі з квитанціями щодо оплати ОСОБА_1 витрат за послуги за цим договором на загальну суму 12200,00 грн, детальний розрахунок із зазначенням вартості робіт та витрачених годин.

За таких обставин, виходячи із фактичних обставин справи, досліджених доказів, вимог чинного законодавства, з огляду на умови договору про надання правової допомоги, оцінки співмірності витрат на оплату послуг адвоката із складністю справи, суд дійшов висновку, що в даній справі витрати на правову допомогу у визначеній сумі є реальними, фактичними та неминучими, а вказаний вище розмір відповідає складності справи та підтверджений належними та допустимими доказами, наявними у матеріалах справи, а відтак вказана вище сума витрат підлягає стягненню.

Керуючись ст.ст. 2-5, 11-13, 141, 258, 259, 263, 268, 352, 354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Кредитної спілки «КС Володар», 3-і особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Лановенко Людмила Олегівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та повернення стягненого за виконавчим написом, задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 20.06.2020 та зареєстрований в реєстрі за №873, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №2828-К від 11.08.2010 в сумі 426308, 10 грн. на користь Кредитної спілки «КС Володар» таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Кредитної спілки «КС Володар» (, місцезнаходження: 03062, м. Київ, Шевченківський район, пр-т Перемоги, 90-А, реквізити НОМЕР_2 у АТ «Райффайзен Банк Аваль» МФО 380805) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 ) стягнуті за виконавчим написом; виданим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 20.06.2020 та зареєстрованим в реєстрі за №873, грошові кошти в сумі 8036 (вісім тисяч тридцять шість) грн. 45 коп., судові витрати у вигляді судового збору в сумі 1261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп., витрати на професійну правничу допомогу в сумі 12200 (дванадцять тисяч двісті) грн., а всього 21497 (двадцять одна тисяча чотириста дев`яносто сім) грн. 65 коп.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Н.В. Сіромашенко