Провадження № 22-ц/4808/49/23
Головуючий у 1 інстанції Антоняк Т. М.
Суддя-доповідач Максюта
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

головуючого (суддя-доповідач) Максюти І.О.,

суддів Василишин Л.В., Фединяка В.Д.,

секретаря Петріва Д.Б.,

з участю особи, яка подала апеляційну скаргу, позивачки ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , представника відповідача Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. Лисенка Устінського А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. Лисенка про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуску до виконання трудових обов`язків та зобов`язання відповідача оплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області, ухвалене суддею Антоняком Т.М. 19 липня 2022 року у м. Івано-Франківськ Івано-Франківської області, повний текст якого складено 26 липня 2022 року,

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 подано позов до Івано-Франківської дитячої музичної школи № 1 ім. М. Лисенка про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що ОСОБА_1 працює на посаді викладача фортепіано в дитячій музичній школі № 1 ім. М. Лисенка у м. Івано-Франківську з 1992 року.

30 жовтня 2021 року директором дитячої музичної школи № 1 ім. М. Лисенка ОСОБА_3 її ознайомлено з повідомленням від 30.10.2021 року № 26 про обов`язкове щеплення проти COVID-19, зі змісту якого з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх школи. До 05 листопада 2021 року слід надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. У випадку не надання одного із зазначених документів до 05 листопада 2021 року, 08 листопада 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Неодноразово вона в усній формі повідомляла відповідача, що запитувана інформація є такою, що не підлягає розголошенню, оскільки являється медичною таємницею, відповідне щеплення є різновидом медичної допомоги, що проводиться виключно за згодою особи. Також було надано копію довідки аналізу крові (імуноферментний аналіз) на антитіла від коронавірусної хвороби від 28 вересня 2021 року, згідно якої рівень антитіл становить 8,9, що є високим показником наявності антитіл в організмі. Незважаючи на це, як їй стало відомо, наказ про відсторонення її від роботи підписаний директором ДМШ № 1 ще 05 листопада 2021 року за № 104. Відповідно до даного наказу її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 30.10.2021 року № 26.

Вважає даний наказ незаконним та таким, що повинен бути скасований судом, шляхом поновлення її на посаді, оскільки такий наказ суперечить трудовому, цивільному та медичному законодавству, а також порушує її конституційні права. Відповідач не вживав жодних заходів для забезпечення її трудових прав, збереження її зайнятості, необґрунтовано відсторонив її від посади без збереження заробітної плати, не запропонувавши можливість дистанційної роботи чи роботи з додатковими умовами, чим порушив трудові права позивачки.

З урахуванням уточнених позовних вимог просила: визнати незаконним наказ Івано-Франківської дитячої музичної школи № 1 ім. М. Лисенка № 104 від 05 листопада 2021 року; зобов`язати Івано-Франківську дитячу музичну школу № 1 ім. М. Лисенка оплатити середній заробіток на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 29 січня 2022 року, що є датою допуску до виконання трудових обов`язків (а.с.1-9, 79-81, 126-127 том.1).

Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 19 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Івано-Франківської дитячої музичної школи № 1 ім. М. Лисенка про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено (а.с.196-203,том.1).

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, незаконність та необґрунтованість рішення суду.

Вказує, що відповідачем не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 було дотримано вимог ч.6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (ч.2 та 6 ст.12 Закону ) та Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонивши її від роботи з порушенням вимог законодавства, яке регулює відповідну сферу суспільних відносин, відповідач порушив її законне право на працю.

Більше того, відповідачу було в усній формі повідомлено, що позивач вважає запитувану роботодавцем інформацію конфіденційною. Відповідач не реалізував процесуальне право витребувати запитувану роботодавцем інформацію через суд та не подав відповідний запит до розпорядника інформації.

Також зазначає, що інформація про вакцинацію є конфіденційною та медичною таємницею і в законодавстві відсутня норма, яка б зобов`язувала будь-кого до примусової вакцинації від коронавірусної хвороби. В позивача наявні всі необхідні щеплення, передбачені Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Більше того, сам оспорюваний наказ не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а лише затверджує Перелік професій,виробництв та організацій,працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити (а.с.207-214,том.1).

Представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу.

Вказує, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з врахуванням вимог ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи.

Інформація про проходження щеплень не належить до переліку відомостей, що становлять лікарську таємницю, оскільки не містять ні діагнозу, ні факту звернення за медичною допомогою, ні методи лікування.

Хоча в законодавстві України відсутня норма, яка б дозволяла примусову вакцинацію, однак у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Просить рішення суду залишити без змін (а.с.1-8,том.2).

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 23.12.2022 року зупинено провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі № 130/3548/21.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 27.02.2023 року поновлено провадження та призначено справу до розгляду.

Згідно статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Вислухавши суддю-доповідача, пояснення особи, яка подала апеляційну скаргу, позивачки ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , представника відповідача Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. Лисенка Устінського А.В., дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її необґрунтованою, виходячи з таких підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд виходив з положень ст. 46 КзПП України, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення в Україні» виходив з того, що тимчасове відсторонення невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19, а відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення. Враховуючи, що відсутні правові підстави для визнання незаконним та скасування наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи, немає підстав для задоволення вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З таким висновком апеляційний суд погоджується з огляду на таке.

Встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді викладача фортепіано у дитячій музичній школі № 1 ім. М. Лисенка у м. Івано-Франківську з 1992 року, що підтверджується Наказом № 55 - к, від 01.08.1992 року (а.с.15,том.1).

Згідно повідомленням директора дитячої музичної школи № 1 ім. М. Лисенка, ОСОБА_3 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» № 26 від 30.10.2021 року ОСОБА_1 повідомлено про те, що з 08.11.2021 року, на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників школи. Посилаючись на наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 просили до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. Як зазначено у повідомленні, у випадку ненадання одного із зазначених документів, 08 листопада 2021 року позивачку буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.14,том.1).

Відповідно до Наказу директора Івано-Франківської дитячої музичної школи № 1 ім. М. Лисенка № 104 від 05 листопада 2021 року викладача фортепіано ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до часу усунення причин, що його зумовили. Підстава відсторонення - повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 30.10.2021 року № 26 (а.с.13а).

Ознайомившись 08.11.2021 року із наказом про відсторонення від роботи, ОСОБА_1 зазначила про незгоду з ним.

На а.с.21-46,том.1 наявний колективний договір, укладений між адміністрацією та трудовим колективом Івано-Франківської дитячої музичної школи ім.М.Лисенка 2017-2021 рр.

Згідно Посадової інструкції, затвердженої директором ДМШ №1, викладача викладач у своїй роботі керується чинним законодавством України, наказами, розпорядженнями, інструктивними документами державних органів управління, Статутом і Правилами внутрішнього розпорядку, наказами, розпорядженнями заступників директора і завідуючого відділу (відділенням), цією посадовою інструкцією (а.с. 52-53,том.1).

Згідно листа Департаменту освіти та науки №ІЗ/34-23 від 03.04.2023 року з 12 березня 2020 року до 03 квітня 2020 року освітній процес у закладах дошкільної, загальної середньої, позашкільної та професійно-технічної освіти призупинено. Починаючи з 04 квітня 2020 року та до кінця навчального року, освітній процес розпочався із використанням технологій дистанційного навчання (а.с.95,том.2).

З відповіді Департаменту культури Івано-Франківської міської ради від 27.04.2023 року №35/44-27/65 на території Івано-Франківської області з 26 лютого 2021 року встановлено «червоний» рівень епідемічної небезпеки, відповідно до якого учні старших класів переведені адміністраціями мистецьких шкіл громади на навчання за дистанційною формою. З 10 квітня 2021 року і до кінця навчального року - 31 травня 2021 року всі мистецькі школи громади перейшли на «очну» форму навчання.

Згідно розпорядження директора Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. Лисенка від 23.09.2021 року всі педагогічні керівники Івано-Франківської ДМШ ім.М.Лисенка переходять на дистанційне навчання з учнями.

Рішенням педагогічної ради Івано-Франківської дитячої музичної школи №1 ім. Лисенка від 22.09.2021 року всі старші класи були переведені на дистанційне навчання, а молодші класи залишились вчитись стаціонарно. Даний факт підтверджено листом виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради від 20.10.2021 року (а.с.96,том.2).

Згідно наказу директора Департаменту №38 від 17.08.2021 року зобов`язано керівників мистецьких шкіл Івано-Франківської МТГ забезпечити 01 вересня 2021 року початок 2021/2022 навчального року у приміщеннях мистецьких шкіл з дотриманням вимог постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-Co-2» (а.с.49,том.2).

Наказом №54 від 13.10.2021 року встановлено термін проведення освітніх канікул у 2021/2022 року навчальному році в мистецьких школах Івано-Франківської міської територіальної громади з 18 по 24 жовтня включно. Наказано керівникам мистецьких шкіл Івано-Франківської МТГ забезпечити 25 жовтня 2021 року відновлення освітнього процесу у приміщеннях мистецьких шкіл з дотриманням вимог постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-Co-2» із врахуванням наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.10.2021 року 32153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій,працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (а.с.50,том.2).

Наказом №58 від 29.10.2021 року у зв`язку із встановленням «червоного» рівня епідемічної небезпеки з 00 год 00 хв 30 жовтня 2021 року на території Івано-Франківської області, зобов`язано керівників закладів культури Івано-Франківської МТГ взяти під особистий контроль виконання вимог постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-Co-2» (зі змінами та доповненнями) (а.с.51,том.2).

За наказом №67 від 09.12.2021 року встановлено термін проведення зимових канікул у 2021/2022 навчальному році в мистецьких школах Івано-Франківської територіальної громади з 31 грудня 2021 року по 16 січня 2022 року включно (а.с.52,том.2).

Згідно наказу директора Департаменту культури Івано-Франківської міської ради №8 від 24.02.2022 року у зв`язку із запровадженням з 24 лютого 2022 року воєнного стану на всій території України (Указ Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану України») та враховуючи рекомендації Міністерства науки і освіти України призупинено з 24 лютого 2022 року освітній процес в мистецьких школах Івано-Франківської міської територіальної громади та оголошено канікули на два тижні (а.с.47,том.2).

Наказом №11 від 09.03.2022 року у зв`язку із запровадженням з 24 лютого 2022 року воєнного стану на всій території України та враховуючи рекомендації Міністерства науки і освіти України та Міністерства культури та інформаційної політики України наказано керівникам мистецьких шкіл Івано-Франківської міської територіальної громади забезпечити з 10 березня 2022 року відновлення освітнього процесу з використанням технологій дистанційного навчання для всіх здобувачів освіти та інформування їхніх батьків щодо особливостей організації навчальних занять в умовах воєнного стану; організацію щоденного контролю за освітнім процесом; освоєння навчального матеріалу здобувачами позашкільної мистецької освіти за рахунок ущільнення навчальної програми,забезпечивши завершення навчального року до 31 травня 2022 року (а.с.48,том.2).

Відповідно до наказу директора Івано-Франківської дитячої музичної школи № 1 ім. М. Лисенка Г.Кецало від 29.01.2022 року № 8, ОСОБА_1 з 29.01.2022 року допущено до роботи (а.с.130,том.1).

Безперечно, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»(далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»(далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України N 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу".

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Встановлено, що позивачка працює на посаді викладача фортепіано. Робота викладача передбачає безпосередній прямий контакт з десятками учнів (дітей), як під час безпосереднього навчання грі на фортепіано та непрямий із учнями в коридорах закладу під час перерв; безпосередній прямий контакт з батьками та родичами, які приводять та забирають дітей; безпосередній контакт із іншими викладачами.

Порядок організації діяльності мистецьких шкіл сфери культури, що є закладами спеціалізованої мистецької освіти (музична, художня, хореографічна, хорова, школа мистецтв тощо), які надають початкову мистецьку освіту, визначається Положенням «Про мистецьку школу», затвердженого Наказом Міністерства культури України від 09 серпня 2018 року № 686 (далі - Положення).

Відповідно до пункту 2 Положення Розділу І мистецька школа є закладом позашкільної освіти сфери культури і здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про освіту», «Про позашкільну освіту», «Про культуру», інших законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства культури України, рішень засновників мистецьких шкіл, у тому числі місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, прийнятих в межах їх повноважень, визначених законами України, а також цього Положення і власного статуту.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про позашкільну освіту» заклад позашкільної освіти - складова системи позашкільної освіти, яка надає знання, формуючи вміння та навички за інтересами, забезпечує потреби особистості у творчій самореалізації та інтелектуальний, духовний і фізичний розвиток, підготовку до активної професійної та громадської діяльності, створює умови для соціального захисту та організації змістовного дозвілля відповідно до здібностей, обдарувань та стану здоров`я вихованців, учнів і слухачів.

Згідно з частиною другою статті 17 Закону України «Про позашкільну освіту» заклад позашкільної освіти забезпечує безпечні умови навчання, виховання та праці.

Статтею 19 «Про позашкільну освіту» передбачено, що учасниками освітнього процесу в закладі позашкільної освіти є вихованці, учні, слухачі; директор, заступники директора закладу позашкільної освіти; педагогічні працівники, психологи, соціальні педагоги, бібліотекарі, спеціалісти, які залучені до освітнього процесу; батьки або особи, які їх замінюють; представники підприємств, установ, організацій, які беруть участь у здійсненні освітнього процесу.

Таким чином, викладач по класу фортепіано у мистецькій школі відноситься до педагогічних працівників та є учасником освітнього процесу .

Ураховуючи характер виконуваних обов`язків викладача по класу фортепіано, які пов`язані з об`єктивною необхідністю під час навчального процесу особисто контактувати з дітьми, приймаючи до уваги відсутність доказів наявності дистанційної/надомної форми організації праці позивачки, ОСОБА_1 як викладач фортепіано, підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовилась від проходження вакцинації, відповідних документів щодо наявності абсолютних протипоказань до таких профілактичних щеплень роботодавцю не надала, у зв`язку із чим відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.

Позивачка не надала роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19 і заявляла про відмову від вакцинації.

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), суд погоджується, що відсторонення ОСОБА_1 відбулося правомірно, оскільки характер виконуваної позивачем роботи передбачає велику кількість соціальних контактів на робочому місці, а тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих, зокрема дітей.

Оскільки наказ наказу про відсторонення від роботи позивачки мав легітимну мету, є правомірним, тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог як у відповідності із обраним позивачкою способом захисту про поновлення на роботі та стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так і застосуванням іншого способу, спрямованого на відновлення прав позивачки.

Посилання апелянта на те, що при відстороненні позивача була порушена процедура, визначена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», то слід зауважити, що наведений Закон встановлює порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності на підставі ч.4 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тоді як ОСОБА_1 відсторонено на підставі ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності у Наказі МОЗ від 04.10.21 року 2153 положень про обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 є помилковими, оскільки вказаним Наказом передбачено обов`язковість щеплення в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Апелянт вказує, що в законодавстві відсутня норма,яка б зобов`язувала будь-кого до примусової вакцинації від коронавірусної хвороби і у Дорожній карті з провадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19 йдеться не про «примус до вакцинації», а пріоритетний доступ до вакцинації». Такі доводи не заслуговують на увагу.

Так, 4 грудня 2020 року Міністерство охорони здоров`я України видало наказ № 3018, яким затвердило Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію.

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Виконання заходів Дорожньої карти мало на меті досягнення таких цілей: скоротити тягар смертей, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19; скоротити тягар ускладнень для здоров`я, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19. Основним завданням Дорожньої карти протягом 2021-2022 років стало охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби COVID-19 не менше 50 % населення України. Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2362 від 27 жовтня 2021 року абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено).

Аналогічного висновку дійшов Верховний суд у постанові 26 квітня 2023 року у справі № 203/268/22, провадження № 61-1662св23є

З огляду на викладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог .

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст. 374, 375, 381- 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 19 липня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.О. Максюта

Судді: Л.В.Василишин

В.Д. Фединяк

Повний текст виготовлено 18 травня 2023 року.