Номер провадження: 22-ц/813/948/23
Справа № 495/7009/19
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 лютого 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Білгород-Дністровськводоканал» про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з позовом, який неодноразово уточнював, до КП «Білгород-Дністровськводоканал» про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, мотивуючи це тим, що наказом № 40-П від 12 червня 2018 року позивач був прийнятий на посаду заступника начальника КП «Білгород-Дністровськводоканал».

15 серпня 2019 року позивач отримав на підприємстві трудову книжку, з якої вбачається, що 08 липня 2019 року відповідно до наказу № 78-У від 08.07.2019 року його було звільнено, у зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Копію наказу про звільнення він не отримував, не дивлячись на неодноразові письмові звернення та адвокатський запит. Між тим, позивач вказував, що даний наказ № 78-У від 08.07.2019 року є незаконним та підлягає скасуванню, зокрема, у зв`язку з тим, що в трудовій книзі не зазначено частину статті 40 КЗпП України, за якою його звільнено, також з 01.07.2019 року по 10.07.2019 року ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатний, тобто у період його звільнення перебував на стаціонарному лікуванні, а тому відповідно до законодавства його не мали права звільняти з займаної посади, крім того, керівником підприємства не дотримано порядку звільнення працівників у зв`язку із скороченням штату чисельності працівників, чим порушено конституційні права позивача, також, наказ «Про скорочення чисельності штату КП «Білгород-Дністровськводоканал» відповідачем не видавався, про що свідчать багаточисельні службові записки, і не направлявся до первинної профспілкової організації, що є грубим порушенням Конституції та законів України, позивачу при звільнені не було запропоновано іншу роботу, він не був попереджений про наступне вивільнення за 2 місяці, як того вимагає трудове законодавство. Позивач вказував, що незаконне звільнення його з роботи призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, з 01.12.2018 року по день звільнення відповідачем незаконно знято з нього надбавки.

З урахуванням вищевикладеного, позивач звернувся до суду за захистом своїх трудових прав та остаточно просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ № 78-У від 08.07.2019 року про звільнення; поновити його на посаді заступника начальника КП «Білгород-Дністровськводоканал» з 08 липня 2019 року, стягнути з КП «Білгород-Дністровськводоканал» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також невиплачені надбавки за період з 01.12.2018 року по день незаконного звільнення; стягнути з КП «Білгород-Дністровськводоканал» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 250 000 грн.; а також кошти за відрядження у вересні 2018 року до м. Львів у розмірі 5 000 грн.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 лютого 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, сторони в судове засідання, призначене на 25.04.2023 року на 14-00 г., не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, заяв про відкладення розгляду справи не подали.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Оскільки поважність причин неучасті сторін у судовому засіданні не встановлена, а заявник (апелянт) реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, а наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тому розгляд апеляційним судом справи у відсутності позивача та його представника при таких обставинах не є порушенням прав позивача та його представника щодо забезпечення участі в судовому засіданні і доступі до правосуддя. Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду у справі № 361/8331/18.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.

Відповідно до ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Залишаючи позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Білгород-Дністровськводоканал» про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що:

- позивачем не доведено незаконності його звільнення у зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП;

- перебування працівника на лікарняному, але не підтвердження дійсного знаходження відповідним документом, або не отримання листків непрацездатності роботодавцем, не свідчить про порушення процедури звільнення, оскільки роботодавець не знав та не міг знати про даний факт, нараховуючи та виплачуючи працівникові заробітну плату, табелюючи останнього за повний робочий день;

- поновлення працівника на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними вимогами, які у разі недоведеності основної частини позову, а саме порушення процедури звільнення позивача, видачі незаконного наказу, задоволені бути не можуть;

- позивачем не доведено існування наказів по підприємству про виплату позивачу надбавки і відповідно про наявність невиплаченої надбавки;

- позивачем не доведено про направлення його роботодавцем у відрядження, про перебування позивача у відрядженні та понесені ним у зв`язку з відрядженням витрати та про наявність заборгованості роботодавця перед працівником ОСОБА_1 через не відшкодування витрат понесених у відрядженні;

- не доведення порушення законних прав ОСОБА_1 при його звільненні, не доведення втрат немайнового характеру з підстав порушення процедури звільнення, унеможливлює задоволення вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди.

Проте повністю погодитися з таким висновком районного суду не можна.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- згідно з трудовою книжкою позивача 12.06.2018 року він був прийнятий на роботу в КП «Білгород-Дністровськводоканал» на посаду заступника начальника КП «Білгород-Дністровськводоканал» згідно з наказом № 40-П від 12.06.2018 року / т.1 а. с. 13/;

- відповідно до наказу КП «Білгород-Дністровськводоканал» № 71-а «Про внесення змін до штатного розпису» від 24.04.2019 року, з метою вдосконалення та оптимізації праці на КП «БДВК» та переглядом доцільності діючого штатного розпису підприємства, а також вдосконалення надання послуг із водопостачання та відведення, збільшення витрат підприємства на комплектуючі, необхідністю скорочення витрат на заробітну плату і оптимізації штатної структури підприємства, з посиланням на ст. 64 ГК України, Галузеву угоду на 2017-2020 роки, статут КП «БДВК», виникла потреба скоротити чисельність штату працівників та наказано внести зміни до штатного розпису, з виключенням деяких посад, зокрема заступників начальника КП «БДВК» - 2 одиниці. Наказ погоджений з головою Первинної профспілкової організації КП «БДВК» від 24.04.2019 року ОСОБА_2 / т.1 а.с.70/;

- виконавчим комітетом Білгород-Дністровської міської ради було винесено рішення за № 144 від 25.04.2019 року «Про узгодження чисельності та фонду оплати праці робітників КП «Білгород-Дністровськводоканал» з наданням Додатку до нього - відповідного штатного розпису комунального підприємства «Білгород-Дністрвськводоканал», що вводиться в дію 01.05.2019 року, у якому зокрема відсутня посада заступника начальника / т.1 а.с.72-75/;

- 06.05.2019 року КП «Білгород-Дністровськводоканал» виданий наказ «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників» № 92, згідно якого наказано виключити з штатного розпису КП «БДВК» 2 посади заступників начальника / т.1 а.с.76/;

- КП «Білгород-Дністровськводоканал» складено письмове повідомлення за вих. № 248 від 06.05.2019 року, у якому заступника начальника КП «БДВК» ОСОБА_1 повідомлено, що 01.05.2019 року зі штатного розпису КП «БДВК» буде виведена штатна одиниця «Заступника начальника», згідно рішення виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради від 25.04.25019 року № 144, а також доданого «Додатку» до рішення виконкому штатного розпису КП «БДВК». У зв`язку із скороченням посади «Заступника начальника» адміністрація КП «БДВК» має можливість запропонувати ОСОБА_1 вільну вакансію «Менеджера по закупівлям» з окладом 9713 грн., згідно з його освітою, запропоновано у випадку зацікавленості звернутися до адміністрації КП «БДВК». Попереджено, що у випадку відмови від запропонованої посади, КП «БДВК» вимушено буде припинити трудовий договір, згідно п.1 ст. 40 КЗпП України / т.1 а.с.77/;

- згідно з актом № 250, складеного інспектором по кадрам ОСОБА_3 , юристом ОСОБА_4 , секретарем ОСОБА_5 06.05.2019 року, ОСОБА_1 було зачитано вказане вище повідомлення за № 248 від 06.05.2019 року «Про скорочення посади заступника начальника КП «БДВК» з 01.05.2019 року на підставі рішення виконкому № 144 від 25.04.2019 року, а також додатку до нього. При цьому зазначено, що заступник начальника ОСОБА_1 відмовився прийняти, зачитане йому повідомлення під підпис /т.1 а.с.78/;

- згідно з листом № 246 від 06.05.2019 КП «Білгород-Дністровськводоканал» повідомив голову профспілки про те, що з 01.05.2019 року зі штатного розкладу КП «БДВК» будуть виведені посади, зокрема заступників начальника КП «БДВК» ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , згідно нормативної чисельності та відповідно до Додатку № 2 міжгалузевої угоди на 2017-2020 років / т.1 а.с.79/;

- вказане повідомлення було розглянуто на засіданні профкому, та згідно виписки з протоколу № 15 від 14.06.2019 року вказано, що ОСОБА_1 не є членом профспілки, а отже згода профкому, згідно ст. 43-1 КЗпП України на скорочення посади заступника начальника не потрібна / т.1 а.с.80/;

- наказом №78-У про припинення трудового договору від 08.07.2019 року, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника КП «Білгород-Дністровськводоканал» згідно п.1 ст. 40 КЗПП України, з вихідною допомогою 11 933,32 грн. /а. с. 176/;

- про звільнення також наявна відмітка у трудовій книжці позивача /а.с.13 зворотній бік/.

Колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».

Відповідно до ч.3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд не може вдаватись в доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право на свій розсуд вносити зміни в штатний розпис, зменшувати чисельність одних посад, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності, або збільшити чисельність інших посад.

Оскільки підприємство або установа вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, обговорення питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників лежить поза межами компетенції суду.

Як вбачається з встановлених у справі обставин, КП «Білгород-Дністровськводоканал» (далі - КП «БДВК») провело процедуру вивільнення працівника, з початком якої працівнику було вголос зачитано повідомлення № 248 від 06.05.2019 року про скорочення чисельності штату і зокрема посади, яку він обіймає заступника начальника, та про наступне звільнення з цієї посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, яка відбудеться не раніше 06 липня 2019 року, з одночасним запропонуванням ОСОБА_1 вакантної посади «Менеджера по закупівлям» з попередженням про необхідність письмового повідомлення роботодавця про прийняте працівником рішення в строк до 06.07.2019 року та роз`ясненням, що у разі відмови від запропонованої посади «Менеджера по закупівлям» адміністрацією попереджено працівника, що КП «БДВК» вимушена буде припинити з працівником трудовий договір на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України /т. 1 а. с. 77/.

Проте позивач відмовився прийняти під підпис зачитане йому вголос повідомлення роботодавця, про що складено акт, підписаний трьома працівниками КП «БДВК» /т.1 а. с. 72/.

Як вбачається з відповіді Одеського обласного центру зайнятості від 28.07.2020 року, на КП «БДВК» протягом періоду з 01.05.2019 року до 08.07.2019 року включно існували наступні вакантні посади:

менеджер із закупівлі (економіка, постійне дослідження ринку продукту, оклад 9 171 грн.);

контролер водопровідного господарства (контроль роботи, знімання показань водомірних лічильників усіх систем та калібрів, оклад 5 000 грн.);

начальник дільниці (водні біоресурси та аквакультура, контроль за діяльністю дільниці з водопостачання та водовідведення, оклад 6 000 грн.);

слюсар аварійно-відбудовних робіт (виконання робіт з ремонту водопровідних мереж, оклад 5 000 грн.);

слюсар з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики (електромеханіка), оклад 5840 грн. /т.1 а. с. 216-217/.

Верховний Суд у постанові від 01.09.2020 року у справі № 755/6539/18 дійшов до наступних правових висновків:

«Законодавством не встановлена заборона для роботодавця ознайомлювати працівника, посада якого скорочується, із усіма вакантними посадами на підприємстві, як і не встановлено жодного обмеження для працівника претендувати на будь-яку вакантну посаду, яку він має бажання обіймати.

При цьому бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює жодного обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до обраної посади.».

Верховним Судом зроблено правовий висновок щодо порядку пропонування роботодавцем посад працівнику, посада якого скорочується, а також про відсутність обов`язку в роботодавця щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до обраної посади.

Так, нормами чинного трудового законодавства, а саме ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, роботодавцем КП «БДВК» у відповідності до вимог ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, було запропоновано ОСОБА_1 вакантну посаду менеджеру із закупівель з окладом 9 171 грн., а в подальшому, протягом всього періоду попередження запропоновано ще 1 вакантну посаду контролеру водопровідного господарства з окладом 5 000 грн. /т.1 а. с. 77, т. 2 а. с. 220/.

Проте у зв`язку з відмовою ОСОБА_1 прийняти під підпис зачитані йому вголос повідомлення про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці з пропозицією вакантних посад менеджеру із закупівель та контролеру водопровідного господарства, були складені відповідні акти № 250 від 06.05.2019 року та № 315 від 23.05.2019 року про відмову ОСОБА_1 прийняти у відповідні дати зачитані йому повідомлення під підпис /т.1 а. с.78, т. 2 а. с. 221/.

На зазначені вище КП «БДВК» зачитані ОСОБА_1 вголос повідомлення, які той відмовився отримати під підпис, відповіді не надано.

Інші вакантні посади - начальника дільниці, слюсаря аварійно-відбудовних робіт, не пропонувались ОСОБА_1 через невідповідність кваліфікації позивача, оскільки посада начальника дільниці передбачає кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи за професією: для магістра - не менше 2-х років, для спеціаліста не менше 3-х років; посада слюсаря аварійно-відбудовних робіт передбачає кваліфікаційні вимоги: повна середня освіта. Професійно-технічна освіта. Підвищення кваліфікації. Стаж роботи за професією слюсаря аварійно-відбудовних робіт 3 розряду не менше 1 року.

КП «БДВК» крім того вказує, що посада слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики (електромеханіка) взагалі відсутня у затвердженому з 01.05.2019 року штатному розкладі підприємства.

В будь-якому випадку посада слюсаря передбачає наявність відповідної кваліфікації та стажу роботи.

Позивач має освітній рівень «магістр» за спеціальністю економічна кібернетика та досвід роботи на посаді головного економіста за попереднім місцем роботи, що стало причиною не запропонування вакантних посад - начальника дільниці (водоводу) та слюсаря аварійно-відбудовних робіт.

Крім того, ОСОБА_1 посилається на те, що йому не запропонували посаду головного бухгалтера підприємства, незважаючи на те, що 11.06.2019 року наказом № 98-ПД на нього було покладено виконання обов`язків головного бухгалтера.

Проте відповідно до посадової інструкції головного бухгалтера КП «БДВК» однією з кваліфікаційних вимог даної посади є досвід роботи за спеціальністю не менше 3-х років.

Між тим, трудовий стаж ОСОБА_1 на час періоду попередження становив: технік з нормування праці відділу організації праці та заробітної плати 9 місяців; інженер з організації та нормування праці 14 місяців; головний економіст 28 місяців; заступник начальника - 13 місяців.

Тобто у позивача відсутній досвід роботи за спеціальністю «бухгалтерія».

Зі змісту наказу № 98-ПД від 11.06.2019 року вбачається, що у зв`язку зі звільненням головного бухгалтера ОСОБА_7 10.06.2019 року покладено право підпису головного бухгалтера на заступника начальника КП «БДВК» Тараненка А.В. з 11.06.2019 року /т.2 а. с. 35/.

Тобто на позивача було покладено не виконання обов`язків головного бухгалтера у повному обсязі, передбаченому посадовою інструкцією, а лише право підпису головного бухгалтера.

Отже, протягом періоду попередження позивачу запропоновано у повному обсязі всі ті вакантні посади, які були наявні на підприємстві протягом всього періоду попередження працівника та відповідали кваліфікації позивача.

Встановивши, що працівником згоди на зайняття будь-якої із запропонованих йому вакантних посад відповідно до його кваліфікації надано не було (ані усно, ані письмово), а також, що позивачем документально не спростовано наявність у ОСОБА_1 кваліфікації на зайняття інших вакантних посад, які не пропонувались роботодавцем через переконання роботодавця про невідповідність позивача кваліфікаційним вимогам, суд першої інстанції вірно вважав недоведеними обставини, що роботодавцем не дотримано вимоги частини третьої ст. 49-2 КЗпП України щодо запропонування позивачу іншої роботи на підприємстві.

Колегія суддів надає наступну оцінку доданим позивачем до апеляційної скарги копіям заяви від 15.05.2019 року вх. № 55 та від 12.06.2019 року вх. № 109, написаним від його імені, які завірені, як такі, що відповідають оригіналу, начальником КП «БДВК» Бондаренком О.В. 10.03.2021 року /т.2 а. с. 24-25/.

Відповідно до ч.3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ч. 6 ст. 367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Під час розгляду справи в міськрайонному суді позивач тричі уточнював позовну заяву, але при цьому, як у первісній редакції позовної заяви, так і у жодній із редакцій уточнень до позовної заяви, позивач не посилався на те, що він протягом періоду попередження про звільнення надавав згоду або на запропоновану йому роботодавцем посаду менеджера із закупівель, або на вакантну посаду головного бухгалтера підприємства, яка однак, йому роботодавцем не пропонувалась.

Копії даних заяв позивачем до суду також не надавались і не заявлялось клопотання про їх витребування у роботодавця.

Крім того, відповідачем поставлено під сумнів достовірність даних копій, які були завірені начальником КП «БДВК» Бондаренком О.В. на прохання ОСОБА_1 10.03.2021 року, тобто після ухвалення оскаржуваного рішення суду першої інстанції від 10.02.2021 року і до подання ОСОБА_1 12.03.2021 року апеляційної скарги на рішення суду.

Начальником КП «БДВК» Бондаренком О.В. ініційовано проведення службового розслідування з приводу наявності на підприємстві оригіналів заяв, які від імені ОСОБА_1 адресовані КП «БДВК» щодо надання згоди на призначення на запропоновану йому протягом періоду попередження про звільнення посаду менеджера із закупівель та про призначення його на посаду головного бухгалтера підприємства.

Згідно з висновком комісії КП «БДВК», створеної для встановлення факту наявності документів на комунальному підприємстві «Білгород-Дністровськводоканал», від 26.07.2021 року вбачається, що у журналі реєстрації службових записок та заяв працівників КП «БДВК» за вхідним номером 55 від 15.05.2019 року та за вхідним № 109 від 12.06.2019 року зареєстровані службові записки ОСОБА_1 на ім`я начальника підприємства, оригінали яких відсутні. При цьому не вбачається за можливе ототожнити представлені до апеляційного суду ОСОБА_1 документи поіменовані, як заяви, із службовими записками, які фігурують у журналі вхідної кореспонденції підприємства /т. 2 а. с. 101-102/.

Дані обставини також підтверджені начальником КП «БДВК» Бондаренком О.В., який за його ініціативою був допитаний в якості свідка в засіданні судової колегії 07.12.2021 року з приведенням до присяги та попередженням про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_8 показав, що він дійсно завірив на прохання ОСОБА_1 в тому числі копії заяв за № 55 від 15.05.2019 року та № 109 від 12.06.2019 року, не перевіривши наявність оригіналів даних документів та відповідність реєстраційних номерів, найменування та номенклатурі даних документів. Свідок вказує, що він знав, що ОСОБА_1 працював на посаді заступника начальника підприємства і відносився до нього, як до колеги, з певною довірою.

Враховуючи наведене у сукупності, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для прийняття та врахування на користь позиції позивача доказів, які надані позивачем на підтвердження факту надання ним згоди на зайняття запропонованої йому протягом періоду попередження посади менеджера з закупівель та згоду на обіймання вакантної посади головного бухгалтера, яка йому роботодавцем не пропонувалась.

Крім того, колегія суддів додатково звертає увагу, що позивач не мотивував зазначеними обставинами позовну заяву з урахуванням неодноразових уточнень на стадії розгляду справи в суді першої інстанції і представлені ним копії документів, достовірність яких в частині їх реєстрації в КП «БДВК» не підтверджена, не були предметом розгляду і, як слідство, оцінки в суді першої інстанції. Виняткових випадків для можливості прийняття даних доказів апеляційним судом в розумінні ч.3 ст. 367 ЦПК України позивачем не наведено і не підтверджено.

Доводи позивача про порушення переважного права позивача на залишення на роботі вбачаються необґрунтованими.

Переважне право на залишення на роботі не тотожне переважному праву на працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визнається статтею 42 КЗпП України, друге ні.

Переваги на залишення на роботі, що встановлені статтею 42 КЗпП України, діють при звільненні за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, проте до кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу.

Обидві посади заступників начальника КП «БДВК», одну з яких обіймав позивач, а іншу ОСОБА_6 , були скорочені, а рівнозначної посади заступника начальника у КП «БДВК» в новому штатному розкладі взагалі не передбачено, і доказів, що така посада існувала і була вакантною на час видання оскарженого наказу про звільнення ОСОБА_1 08.07.2019 року, позивачем не надано, а отже, відповідачем не порушені вимоги статті 42 КЗпП України.

Витребувані апеляційним судом за клопотанням позивача ОСОБА_1 відомості з органів ДФС України та Пенсійного Фонду України щодо наявності інших вакантних посад та відображення звітності в розрізі кадрів КП «БДВК», не спростовують встановлені судом обставини і не підтверджують доводів апеляційної скарги позивача.

Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України «Про зайнятість населення» масовим вивільненням з ініціативи роботодавця (крім випадку ліквідації юридичної особи) є одноразове або протягом одного місяця, зокрема, вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників.

Наказом КП «БДВК» № 71-а «Про внесення змін до штатного розпису» від 24.04.2019 року внесено зміни до штатного розкладу даного підприємства /т. 1 а. с. 70/.

Виконавчим комітетом Білгород-Дністровської міської ради було винесено рішення за № 144 від 25.04.2019 року «Про узгодження чисельності та фонду оплати праці робітників КП «Білгород-Дністровськводоканал» з наданням Додатку до нього - відповідного штатного розпису комунального підприємства «Білгород-Дністровськводоканал», що вводиться в дію 01.05.2019 року.

У разі якщо вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, у тому числі скороченням чисельності або штату працівників підприємства, установи, організації є масовим, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі поінформувати територіальний орган Державної служби зайнятості України у містах Києві та Севастополі, районі, місті, районі у місті за місцем реєстрації як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про заплановане вивільнення працівників за два місяці до вивільнення (стаття 48, абзац третій пункту 4 частини третьої статті 50 Закону України «Про зайнятість населення»).

Масовим вивільненням з ініціативи роботодавця (крім випадку ліквідації юридичної особи) є одноразове або протягом: одного місяця: вивільнення 10 і більше працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників; вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників; трьох місяців - вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежно від чисельності працівників.

Будь-яких належних доказів, що вивільнення, яке відбулось згідно з Наказом КП «БДВК» № 71-а «Про внесення змін до штатного розпису» від 24.04.2019 року, яким внесено зміни до штатного розкладу даного підприємства, та рішенням виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради за № 144 від 25.04.2019 року «Про узгодження чисельності та фонду оплати праці робітників КП «Білгород-Дністровськводоканал» з наданням Додатку до нього - відповідного штатного розпису комунального підприємства «Білгород-Дністровськводоканал», що вводиться в дію 01.05.2019 року, було масовим, не надано.

Як вже зазначалося і підтверджується випискою профспілкової організації КП «БДВК» позивач не є членом профспілки і тому немає підстав для висновку про порушення прав позивача через не надання згоди профспілки на його звільнення.

Крім того, згідно із частиною першою статті 43-1 КЗпП України звільнення позивача з відповідної посади заступника начальника КП «БДВК» допускається без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Проте апелянт ОСОБА_1 до апеляційної скарги додав копію відкритого листа-повідомлення адміністрації КП «БДВК» про створення згідно з протоколом установчих зборів від 21.01.2019 року на підприємстві первинної профспілкової організації працівників КП «БДВК та копії 14 письмових заяв працівників даного підприємства про прийняття їх у члени створеної профспілкової організації, головою якої є ОСОБА_1 /т.2 а. с. 36-50/.

Частина друга статті 367 ЦПК України в контексті інших вимог ЦПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, досліджуючи докази учасників справи, що стосуються фактів, на які вони посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї, має також перевіряти чи справді суд першої інстанції ці факти не встановив чи допустив помилку у їх оцінці.

Відповідно до частин другої, третьої статті 252 КЗпП України зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Отже, передбачена частиною третьою статті 252 КЗпП України й частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» гарантія про обов`язкове отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу, а також вищого виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, який є членом виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації, розповсюджується на випадки його звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

Відповідно до частини дев`ятої статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 15 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) наведено правовий висновок про те, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення на час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

Статтею 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.

Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення), про що зазначено у рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням народних депутатів України та Уповноваженого Верховної Ради з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 8, 11, 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (справа про свободу утворення профспілок) від 18 жовтня 2000 року, «положення статті 16 Закону в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов`язують початок діяльності, створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моменту її реєстрації у відповідних органах, рівнозначно відмові про попередній дозвіл на утворення профспілки, не відповідають частині 3 статті 36 Конституції України».

Отже, у розумінні рішення Конституційного Суду України Професійна спілка працівників казенного підприємства «БДВК» вважається створеною з моменту проведення установчих зборів та затвердження Статуту.

Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не передбачає обов`язку з боку профспілки повідомляти роботодавця про створення профспілки, з огляду на що та наявність обов`язку згідно частини 1 статті 43 КЗпП України роботодавця отримати попередню згоду на звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України, тягар дотримання всіх вимог законодавства при звільненні працівника покладено саме на роботодавця, що є захистом працівника від некоректних дій роботодавця.

Апеляційним судом для перевірки обставин, викладених в апеляційній скарзі, витребувано у ОСОБА_1 , як у голови новоствореної, як він вказує, профспілки копію статуту, прийнятого установчими або загальними зборами членів профспілки, документи про обрання виборного органу та вищого виборного органу цієї профспілки та офіційну інформацію про участь цієї профспілки в об`єднанні профспілок відповідної галузі /т.2 а. с. 223/.

Згідно з відповіддю ОСОБА_1 на ухвалу Одеського апеляційного суду 21.06.2022 року витребувані апеляційним судом документи щодо проведення установчих зборів та затвердження Статуту профспілки, були викрадені з комунального підприємства «БДВК» під час перебування позивача на лікарняному і надати завірені копії цих документів не виявляється можливим. Новостворена профспілка не була учасником об`єднання профспілок /т.2 а. с. 237/.

Будь-яких належних обґрунтувань неможливості відтворити документи про проведення установчих зборів, обрання виборного органу профспілки, затвердження її Статуту, та представити їх до апеляційного суду, ОСОБА_1 не наведено.

Таким чином, оскільки належних документальних доказів на підтвердження проведення установчих зборів зі створення профспілки та/або про затвердження Статуту профспілки, позивачем не надано, в апеляційного суду відсутні підстави для висновку вважати доведеним факт створення та легалізації іншої, крім існуючої, профспілки на КП «БДВК».

Тому відсутні підстави для зупинення провадження по справі та запиту згоди виборного органу новоутвореної, крім існуючої, первинної профспілкової організації (профспілкового представника), в якій, як стверджував позивач, його обрано головою.

Крім того, додані до апеляційної скарги копії листа-повідомлення та заяв працівників про прийняття їх у члени первинної профспілкової організації особисто завірені ОСОБА_1 лише 10.03.2021 року, тобто вже після ухвалення оскаржуваного рішення суду першої інстанції 10.02.2021 року і до його звернення до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою 12.03.2021 року.

Між тим зі змісту позовної заяви та подальших 3-х уточнень позовної заяви не вбачається, що ОСОБА_1 обґрунтовував цими обставинами (не погодження його звільнення саме з новоствореною профспілковою організацією працівників комунального підприємства «БДВК»).

У позовній заяві та уточненнях йдеться про непогодження звільнення з профспілковою організацією без конкретизації її назви та без повідомлення про факт створення на підприємстві іншої, крім існуючої, профспілкової організації та без додання відповідних документів на підтвердження дії на підприємстві новоствореної профспілки.

ЦПК України передбачає певні процесуальні правила для апеляційного суду стосовно здійснення ним апеляційного перегляду справи. Зокрема, ці правила стосуються прийняття та оцінки додаткових доказів, поданих на стадії апеляційного перегляду справи.

Враховуючи наведені обставини, у суду апеляційної інстанції немає підстав для неврахування правового висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі № 369/7772/15-ц, від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17, від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17, від 05 грудня 2018 року у справі № 346/5603/17.

Таким чином, апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про створення іншої, крім існуючої на КП «БДВК», профспілкової організації і його головування у ній та відсутність звернення роботодавця до цієї профспілки за отриманням висновку про звільнення позивача на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України та недотримання гарантій позивача, як голови профспілки, передбачених ст. 252 КЗпП України.

Щодо доводів про звільнення ОСОБА_1 під час перебування його лікарняному.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р (II)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства.

Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.

Проте, само по собі перебування під час звільнення на лікарняному має наслідком зміну дати звільнення, а не поновлення на роботі.

Аналогічний за змістом висновок висловлений також у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196вв19), від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц (провадження № 61-43676св18), від 16 червня 2020 року у справі № 750/8456/17 (провадження № 61-22946св18).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) відступила від висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду України від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц. Зокрема, зазначила, що у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).

Судом першої інстанції встановлено, що в обґрунтування звільнення його під час знаходження на лікарняному ОСОБА_1 приєднав копії листків непрацездатності серії АДЦ № 816609 та серії АВМ № 691969 про знаходження його на лікуванні з 02.05.2019 року по 10.05.2019 року та на стаціонарному лікуванні - з 01.07.2019 року по 10.07.2019 року. При цьому на копіях листків непрацездатності міститься запис за підписом ОСОБА_1 про їх відповідність оригіналу /т.1 а. с. 19/.

Обставини перебування позивача на стаціонарному лікуванні з 01 по 10.07.2019 року включно та видачу після одужання листка непрацездатності також підтверджуються відповіддю КНП «Лікувально-діагностичний центр інфекційних хвороб» Одеської обласної ради від 28.10.2021 року / т.2 а. с. 165/.

Встановивши, що звільнення позивача відбулось під час перебування його на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності, достовірність якого не спростована, встановивши, що працівник не повідомляв роботодавця про перебування на лікарняному до звернення з позовом до суду і що процедура вивільнення роботодавцем порушена не була, суд першої інстанції мав усунути негативні наслідки порушення гарантії захисту працівника шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності 11.07.2019 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку про необхідність усунення негативних наслідків порушення гарантії, передбаченої ч.3 ст. 40 КЗпП України, шляхом зміни дати звільнення позивача з 08.07.2019 року на 11.07.2019 року.

Стосовно ствердження позивача про порушення адміністрацією КП «БДВК» порядку видачі наказу про звільнення та трудової книжки спростовується неодноразовими викликами ОСОБА_1 для отримання відповідних документів, складеними актами про неотримання та про відмову у отриманні таких /т. 1 а. с. 102-105, 107/.

З урахуванням наведеного, не вбачається з боку роботодавця порушень, як звільнення позивача без законної підстави, так і звільнення його з порушенням порядку, установленого законом, а отже позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування наказу № 78-У від 08.07.2019 року та поновлення його на роботі задоволенню не підлягають.

Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від задоволення вимог про скасування наказу № 78-У від 08.07.2019 року про звільнення та поновлення на роботі. Тому незадоволення вимог про скасування наказу № 78-У від 08.07.2019 року про звільнення та поновлення на роботі унеможливлює задоволення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стосовно заявлених вимог про стягнення на користь позивача невиплачених надбавок, то відповідач обґрунтовано зазначив у запереченнях на позов, що надбавка є заохочувальним платежем, що здійснюється за кращу якість роботи. Оскільки будь-яких належних доказів про видачу наказів по підприємству про виплату позивачу надбавки в якості заохочення та про наявність заборгованості за такою надбавкою (іншими надбавками), за яким можливо було дійти висновку про право позивача на такі виплати з 01.12.2018 року, матеріали справи не містять, відсутні підстави для задоволення зазначених вимог ОСОБА_1 .

Крім того, у зв`язку з відсутністю будь-яких підтверджених обставин видання роботодавцем наказу (наказів) про направлення позивача у відрядження, про перебування позивача у відрядженні та понесення ним у зв`язку з відрядженням витрат та про наявність заборгованості роботодавця перед працівником ОСОБА_1 через не відшкодування витрат понесених у відрядженні, відсутні підстави для задоволення зазначених вимог ОСОБА_1 .

Що стосується вимог про стягнення моральної шкоди.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

За наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема, у вигляді одноразової грошової виплати.

За моральну шкоду, заподіяну працівникові під час виконання трудових обов`язків, відповідальність несе організація, з якою цей працівник перебуває у трудових правовідносинах.

У зв`язку з необґрунтованістю вимог про скасування наказу № 78-У від 08.07.2019 року про звільнення та поновлення на роботі, що унеможливлює задоволення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заборгованості за надбавками та відшкодування коштів у зв`язку з перебуванням у відрядженні, немає підстав вважати права працівника порушеними роботодавцем, а відтак і відсутні підстави для стягнення моральної шкоди.

Що стосується частково задоволених вимог у вигляді зміни дати звільнення через перебування позивача на лікарняному, то судом встановлено, що працівник не повідомляв роботодавця про перебування на лікарняному до звернення з позовом до суду.

Так, з матеріалів справи вбачається, що будь-яких відомостей про перебування ОСОБА_1 на лікарняному, зокрема з 02.05.2019 по 10.05.2019 року та з 01.07.2019 по 10.07.2019 року в журналі «Реєстрації лікарняних листків в КП «БДВК», розпочатий 10.01.2019 року, відсутні.

Відсутність відомостей про листки непрацездатності у відповідному журналі реєстрації, узгоджується з нарахуванням позивачу повної /але не безперервної/ ставки заробітної плати у цей період, що підтверджується табелями обліку використання робочого часу (з 02.05.2019 - 31.05.2019 року та з 01.07.2019 - 31.07.2019 року), довідкою про доходи ОСОБА_1 за період січень-липень 2019 року та довідкою з деталізацією заробітної плати за липень позивача /т.1 а.с.88-95/.

Тобто само по собі на наявність у позивача оригіналів документів, що він приєднує в копіях, зокрема і відповідних листків непрацездатності, про які позивач вказує у своєму позові, не означає і не підтверджує факт надання їх до підприємства-роботодавця або належне повідомлення роботодавця до часу звернення до суду з позовом про перебування працівника на лікуванні при виданні наказу про його звільнення .

Крім того, як вбачається з акту № 128 від 08.07.2019 року, складеного трьома працівниками КП «БДВК», колективом було здійснено намір вручення ОСОБА_1 наказу КП «БДВК» «Про припинення трудового договору» від 08.07.2019 року № 78-У. ОСОБА_1 отримати даний наказ відмовився, в результаті чого даний наказ йому було зачитано. ОСОБА_1 усно заявив, що о 16-00 г. він зайде до відділу кадрів за отриманням трудової книжки /т.1 а. с. 97/.

Відповідно до службової записки в.о. інспектора відділу кадрів КП «БДВК» Шмалько Н.І. від 09.07.2019 року ОСОБА_1 було призначено час з`явитися до відділу кадрів о 16-00 г. 08.07.2019 року для отримання наказу про звільнення від 08.07.2019 року та трудову книжку, але у призначений час ОСОБА_1 не з`явився і тому йому було надіслано відповідне повідомлення поштою /т.1 а. с. 107/.

Між тим 15.07.2019 року ОСОБА_1 звернувся до адміністрації КП «БДВК» із заявою про неможливість отримання ним цього дня копії наказу про його звільнення від 08.07.2019 року, у зв`язку з відсутністю в.о. інспектора відділу кадрів Шмалько Н.І. на робочому місці через хворобу. При цьому у вказаних заявах ОСОБА_1 не зазначив про його перебування на лікарняному 08.07.2019 року /т.1 а. с.17-18/.

Будь-яких доказів про повідомлення роботодавця про перебування на час звільнення на лікарняному та про надання роботодавцю листка непрацездатності (листків непрацездатності) позивачем до справи не додано.

При таких обставинах, не подання ОСОБА_1 до роботодавця оригіналу листка непрацездатності про перебування на лікарняному з 01.07.2019 року по 10.07.2019 року включно не свідчить про добросовісність його дій.

При таких обставинах колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог щодо стягнення з роботодавця на користь позивача моральної шкоди через звільнення його під час тимчасової непрацездатності і не зміни роботодавцем дати звільнення на перший день після закінчення періоду непрацездатності.

Оскільки обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову у вигляді зміни дати звільнення позивача з 08.07.2019 року на 11.07.2019 року. В іншій частині вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

Аналогічний висновок, викладений у постанові Верховного суду від 30.10.2019 року у справі № 310/2284/17.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Комунального підприємства «Білгород-Дністровськводоканал» відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, з 08 липня 2019 року на 11 липня 2019 року.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 18.05.2023 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова