Справа № 214/4434/23
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

26 жовтня 2023 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Прасолова В.М.

при секретарі Петренко К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 28.09.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрований в реєстрі за номером 56728, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» суму боргу у розмірі 32 702,15 грн.

В обґрунтування пред`явлених вимог зазначив наступне. Між, ОСОБА_1 та ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» було укладено кредитний договір №537559713 від 25.02.2019 року. Договір було укладено в електронній формі, без нотаріального посвідчення. Правонаступником усіх прав та обов`язків за вищевказаним кредитним договором на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №28/1118-01 від 28.11.2018 року є ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05.08.2020 року є ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС». В травні 2023 року він дізнався про відкриття виконавчого провадження щодо нього. Постановою про відкриття виконавчого провадження (ВП № 63875567) від 10.12.2020 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №56728, вчиненого 28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з боржника, яким є: ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості в розмірі 31502,15 грн. Виконавче провадження №63875567 від 10.12.2020 року відкрито приватним виконавцем виконавчого Олександрівною. округу Дніпропетровської області Русецькою О.О. Окрім загальної суми заборгованості, на нього, як на боржника, постановою про стягнення з боржника основної винагороди (ВП №63875567) від 10.12.2020 року покладено обов`язок сплатити виконавчий збір/основну винагороду приватного виконавця у розмірі 3270,21 грн., а постановою про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 10.12.2020 року на нього покладено обов`язок сплатити суму мінімальних витрат у розмірі 569,00 грн. Виконавче провадження №63875567 від 10.12.2020 року було відкрито на підставі заяви ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» про примусове виконання рішення від 20.10.2020 року вихідний №5433717. Як зазначено у виконавчому написі №56728 від 28.09.2020 року, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є боржником за кредитним договором № 537559713 від 25.02.2019 року, укладеним з ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА», правонаступником усіх прав та обов`язків за вищевказаним кредитним договором на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №28/1118-01 від 28.11.2018 року є ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05.08.2020 року є ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС». За інформацією, яка викладена у виконавчому написі, строк платежу за кредитним договором №537559713 від 25.02.2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 05 серпня 2020 року по 05 серпня 2020 року. Сума заборгованості складає 31 502,15 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 9249,12 грн.; прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 16420,31 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн.; строкова заборгованість за комісією становить 0,00 грн.; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами та пенями становить 5832,72 грн. За вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача 1200 гривень, підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 32 702, 15 грн. Дата набрання виконавчим написом законної сили (дата внесення відомостей у реєстр нотаріальних дій) 28 вересня 2020 року. Як зазначається у постанові Верховного Суду від 14.08.2019 р. по справі № 519/77/18, нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Нотаріус може залучатися судами як третя особа, не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Тому приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., який вчиняв виконавчий напис, залучається як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спора, на стороні відповідача. Також, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, залучається Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька О.О., оскільки рішення у цій справі може вплинути на її права та обов`язки, які передбачені Законом України «Про виконавче провадження щодо позивача. Позивач вважає даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, з огляду на наступне. У відповідності до статті 87 Закону України «Про нотаріат» перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Даний перелік затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. З цього приводу необхідно акцентувати увагу на те, що Київський апеляційний адміністративний суд своєю постановою від 22.02.2017 року по справі 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.08.2018 року відмовлено відповідачу у задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року по справі № 826/20084/14. У постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі № 826/20084/14 зазначено наступне: «При прийнятті даної постанови суд бере до уваги також положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти. Оскільки оскаржувані положення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку з укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважає за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття. Про це також зазначено в ухвалі Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі № 554/6777/17. Даною ухвалою колегією суддів справа № 554/6777/17 була передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення питання, зокрема, про те, яку Редакцію Переліку необхідно застосовувати при вирішення спорів про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню. В свою чергу, Велика Палата Верховного Суду в своїй ухвалі від 28.04.2020 року по справі № 554/6777/17 зазначила наступне: «щодо необхідності вирішення питання про те, яку редакцію Переліку документів, затвердженого КМ України, необхідно застосовувати при вирішенні спорів про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, Велика Палата Верховного Суду вважає, що правильність застосування норм в часі не можна вважати виключною правовою проблемою, оскільки зазначене стосується саме якості судового рішення». Отже, Велика Палата Верховного Суду, не знайшовши правові протиріччя, тим самим підтвердила, що суди при вирішенні таких справ повинні чітко обґрунтовувати та аналізувати питання, яка редакція Переліку документів, затвердженого КМ України, підлягає застосуванню при вчиненні спірного виконавчого напису. Згідно п. 16 Порядку скасування рішення про державну реєстрацію нормативно- правових актів, занесених до державного реєстру, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 31 липня 2000 року N 32/5, нормативно-правовий акт, рішення про державну реєстрацію якого скасовано, не є чинним з дня його виключення з державного реєстру, крім випадків визнання нормативно-правових актів нечинними судом. З огляду на це, вбачається, що на момент вчинення спірного виконавчого напису 28.09.2020 року застосуванню підлягає постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції, яка не передбачає такого розділу як «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Аналогічні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 року по справі № 910/10374/17. Так, в ній зазначено: «Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» (п. 80). Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса (п. 83). Зазначене вище дає підстави для визнання спірних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів (п. 94). Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (п. 95)». На підставі вищезазначеного, вбачається, що нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі кредитного договору №537559713 від 25.02.2019 року, який не є нотаріально посвідченим кредитним договором, без належних для цього правових підстав та це є достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 2. У відповідності до пп. 3.1 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку (пп. 3.3 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (пп. 3.4 п. 3 глави 16 розділу 11 Порядку). Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, і беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Даний правовий висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 06.05.2020 р. у справі № 320/7932/16-ц. Також в цій постанові зазначено, що з урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення, так і з підстав неправомірності нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і такому спорі суд повинен зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Як зазначається в постанові Верховного Суду від 14.08.2019 р. по справі № 569/8884/17, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у пп. 2.3 пункту 2 глави 16 розділу І Порядку. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця (пп.2.3. п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 30.09.2019 року по справі № 357/12818/17. Позивач звертає увагу на наступні висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 13.10.2021 року по справі № 554/6777/17: «Верховний Суд зазначає, що дійсно на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що позичальника бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу. Отже, вирішуючи позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, апеляційний суд, врахувавши висновки Верховного Суду, висловлені при попередньому касаційному перегляді справи, встановивши сутність доказів направлення позичальником-ОСОБА_2 листа-вимоги про повернення боргу та отримання боржником-ОСОБА_1 такого листа, дійшов обґрунтованого висновку проте, що встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі виконавчого напису нотаріуса не була дотримана (виконана), а саме боржник не був повідомлений про вимогу повернути заборгованість, що с самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню». Таким чином, вбачається, що дослідженню підлягає не тільки факт направлення цієї вимоги-повідомлення, але також факт її отримання боржником. ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» не надсилало ОСОБА_1 , та відповідно, позивач не отримував від відповідача будь-яких письмових повідомлень про усунення порушень за кредитним договором №537559713 від 25.02.2019 року. Нотаріус, маючи повноваження витребувати від стягувача документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису (пп. 2.2 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку), не перевірив та не витребував докази надсилання та вручення ОСОБА_1 вищезазначеного повідомлення про усунення порушень. З огляду на вищезазначеного, вбачається, що дане порушення встановленого порядку достатньою та самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Також позивач оспорює виконавчий напис у зв`язку з неправомірністю (безпідставністю) суми заборгованості та її складових, які зазначаються у виконавчому написі. У відповідності до ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей. Даний факт не підтверджений документально. Так, відповідно до пункту 1.3. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 22 від 21.01.2004 року, встановлено, що вимоги цієї Інструкції поширюються на всіх учасників безготівкових розрахунків, а також на стягувачів та обов`язкові для виконання ними. Відповідно до пункту 1.13 вказаної Інструкції, під час здійснення розрахунків можуть застосовуватись розрахункові документи на паперових носіях та в електронному вигляді. Ця Інструкція встановлює правила використання під час здійснення розрахункових операцій таких видів платіжних інструментів: меморіального ордера; платіжного доручення; платіжної вимоги-доручення; платіжної вимоги; розрахункового чека; інкасового доручення (розпорядження). Таким чином, належним та достовірним доказом проведення безготівкового розрахунку між відповідачем та позивачем є відповідний платіжний документ, передбачений положеннями Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 22 від 21.01.2004 р., заповнений відповідно до вимог цього нормативного документу, та який містить відповідні відмітки про виконання цього платіжного документа банком платника. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність» (постанова Верховного Суду від 06.06.2019 року по справі № 750/1627/18). Також позивач оспорює нарахування відсотків за користування кредитом за кредитним договором №537559713 від 25.02.2019 року, вважає дану умову несправедливою та такою, що створює істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків споживача. Відповідно до правового висновку який викладений у Постанові Верховного Суду від 05.06.2020 року по справі № 922/3578/18, проценти за користування чужими коштами, які відповідно до договору нараховуються за кожен день прострочення виконання зобов`язання, за своєю правовою природою підпадають під визначення пені, передбаченої статтею 549 ЦК України. У договорах про споживчий кредит пеня за невиконання зобов`язання щодо повернення кредиту та процентів за ним не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, та не може бути більшою за 15 відсотків суми простроченого платежу. Сукупна сума неустойки (штраф, пеня), нарахована за порушення зобов`язань споживачем на підставі договору про споживчий кредит, не може перевищувати половини суми, одержаної споживачем таким договором, і не може бути збільшена за домовленістю сторін (ст. 21 Закону України «Про споживче кредитування»). Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача (ч. 2 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів»). Відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» несправедливими є, зокрема, умови договору про встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором. Відповідно до положень Резолюції Генеральної Асамблеї ООН «Керівні принципи для захисту інтересів споживачів» від 09 квітня 1985 року № 39/248, споживачі мають бути захищені від таких зловживань, як односторонні типові контракти, виключення основних прав у контрактах та незаконні умови кредитування продавцями. Такого ж висновку дійшов Конституційний Суд України в рішенні від 11.07.2013 р. № 7-рп/2013 у справі № 1-12/13. Звернувшись за вчиненням виконавчого напису, ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» вимагає від позивача стягнення (сплати) заборгованості на загальну суму 31 502,15 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 9249,12 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 16420,31 грн.; строкова заборгованість за штрафами та пенями становить 5832,72 грн. Таким чином, заборгованість по несплаченим відсоткам перевищує половину суми кредиту, яка визначена в кредитному договорі №537559713 від 25.02.2019 року. Позивач вважає, що розмір відсотків, штрафу та пені є непропорційно великою сумою компенсації, не відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права. З огляду на вищевикладене, нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не звернув увагу на означені вимоги Закону України «Про споживче кредитування» та Закону України «Про захист прав споживачів», не перевірив наявність первинних документів, які підтверджують факт надання кредиту та безспірність вимоги ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», та вчинив виконавчий напис з порушеннями встановленого порядку. Також позивач зазначає, що відповідачем порушений строк для звернення до нотаріусів, за вчиненням виконавчого напису. Так строк для звернення до нотаріуса за вчинення виконавчого напису безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦПК України. Таким чином, загальний строк для такого звернення становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріусу повинен бути прямо передбачений саме законом і не може бути змінений домовленістю сторін (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. по справі № 916/3006/17). Отже, загальний строк для звернення за вчиненням виконавчого напису три роки з дня виникнення права вимоги. Даний строк не може бути змінений за домовленістю сторін. Заміна сторін у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності (ст. 262 ЦК України). У відповідності до ст. 258 ЦКК України позовна давність в один рік встановлюється, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). У виконавчому написі відповідач стягує неустойку, яка була нарахована за період, що явно перевищує один рік. З огляду на вищезазначене, вбачається, що відповідач пропустив строк для звернення до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису про стягнення неустойки (штрафу та пені) за кредитним договором №537559713 від 25.02.2019 року, а нотаріус вчинив виконавчий напис незаконно з порушенням обов`язкових приписів, які визначені пп. 3.1 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку На підставі вищезазначеного, вбачається, що заборгованість, яка стягнута за цим виконавчим написом, не є безспірною, а виконавчий напис вчинений з порушенням встановленого порядку. Також необхідно зазначити, що відповідно до пункту 102 розділу ХІІІ Закону України «Про виконавче провадження» тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX: забороняється відкриття виконавчих проваджень на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинених на кредитних договорах, які не посвідчені нотаріально (норма набрала чинності 06.05.2023 року).

В судове засідання позивач не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Подав до суду заяву, згідно якої просить справу розглядати за його відсутності, позов підтримує в повному обсязі. Не заперечує проти ухвалення заочного рішення.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки в судове засідання заяв не надавав, відзиву на подавав, у зв`язку з чим на підставі ст. 280 ЦПК України, за згодою позивача, судом проведено заочний розгляд справи.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Третя особа- приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька О.О. в судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

У судовому засіданні досліджені наступні письмові докази: постанова про відкриття виконавчого провадження (а.с. 15), постанова про стягнення з боржника основаної винагороди (а.с. 16), постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с.17), заява про примусове виконання рішення (а.с. 18), виконавчий напис (а.с. 19), договір (а.с. 42-44), графік розрахунку (а.с. 45), виписка з особового рахунку (а.с. 46), виписка (а.с. 47-48), договір факторингу (а.с. 61-66), реєстр прав вимоги (а.с. 67), повідомлення (а.с. 68), акт повернення вимоги (а.с. 69).

Згідно з висновками Європейського Суду з прав людини, викладеними у п.45 рішення у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року та у рішенні по справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом. Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Суд, керуючись вимогами ст.77 ЦПК України, згідно якої предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, оцінюючи з точки зору належності досліджені у судовому засіданні докази, приходить до наступних висновків.

Суд вважає належними доказами: постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с. 15), постанову про стягнення з боржника основаної винагороди (а.с. 16), постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с.17), заяву про примусове виконання рішення (а.с. 18), виконавчий напис (а.с. 19), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги, а саме вчинення виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження за ним.

Суд вважає належними доказами: договір (а.с. 42-44), графік розрахунку (а.с. 45), виписку з особового рахунку (а.с. 46), виписку (а.с. 47-48), договір факторингу (а.с. 61-66), реєстр прав вимоги (а.с. 67), повідомлення (а.с. 68), акт повернення вимоги (а.с. 69), так як ці докази містять інформацію, що стосується предмету доказування, а саме кредитно-договірних зобов`язань, в межах яких вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 кредитної заборгованості, підстави набуття ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» права вимоги.

Суд, відповідно до с.78 ЦПК України вважає досліджені у судовому засіданні зазначені письмові докази допустимими, так як ці докази одержані без порушення порядку, встановленого законом.

Оцінюючи докази з точки зору їх достовірності, суд приходить до висновку, що досліджені у судовому засіданні письмові докази є достовірними.

Керуючись вимогами ст.80 ЦПК України, суд вважає, що сукупність визнаних судом допустимими, належними та достовірними доказами є достатньою для встановлення наступних фактів та обставин.

Між позивачем ОСОБА_1 та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» 25.02.2019 року укладено кредитний договір № 537559713, відповідно до умов якого товариство надає позичальникові кредит без конкретної споживчої мети, на суму 5000, 00 грн. на умовах строкової зворотності, платності, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти користування кредитом, нараховані п. 1.4 цього договору. Строк дії договру починається з моменту його укладення та становить 11 днів. Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 0,99 % суми кредиту за кожний день користування кредитом, починаючи з першого дня перерахування суми кредиту до закінчення строку кредиту, визначено п. 1.3 цього договору. З врахуванням положень п. 1.4 договору позичальник сплачує Товариству проценти користування кредитом за фактичний час користування кредитивом з розрахунку 361,35 % річних. Даний договір нотаріально посвідчений не був. Вказані обставини встановлені договором (а.с. 42-44).

28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., вчинено виконавчий напис за реєстровим номером № 56728, в якому зазначено, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 537559713 від 25.02.2019 року, укладеним з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги №28/1118-01 від 28.11.2018 року є ТОВ «Таліон плюс» правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05.08.2020 року є ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс», як стягувач. Строк платежу за кредитним договором № 537559713 від 25.02.2019 року настав. Стягнення проводиться за період з 05.08.2020 року по 05.08.2020 року. Сума заборгованості становить 31 502,15 грн., що складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту 9 249,12 грн.; простроченої заборгованості за комісією становить 0,00 грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 16420,31 грн.; строкової заборгованості за сумою кредиту становить 0,00 грн.; строкової заборгованості за комісією становить 0,00 грн.; строкової заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн.; строкової заборгованості за штрафами та пенями становить 5832,72 грн. За вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача 1200 гривень, підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 32 702, 15 грн. Вказані обставини встановлені виконавчим написом (а.с. 19).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О. від 10.12.2020 року, за заявою ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс», відкрито виконавче провадження № 63875567 із примусового виконання виконавчого напису № 56728, виданого 28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. (а.с. 15).

Позивачу не отримував від відповідача будь-яких письмових повідомлень про усунення порушень за кредитним договором №537559713 від 25.02.2019 року, що встановлено поясненнями позивача, викладеними у змісті позову, не спростовано іншими доказами по справі.

Встановленим судом фактам та обставинам відповідають правовідносини, які регулюються ЦК України, Законами України «Про нотаріат».

Відповідно до ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Як слідує зі ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», п.п.1.1, 1.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року (із змінами, внесеними згідно з постановами КМУ № 2075 від 11.11.99, № 693 від 24.04.2000, № 1602 від 29.11.2001, № 662 від 26.11.2014).

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Вказані приписи кореспондуються з підпунктами 1.1, 1.2. п. 1, 3.1. п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Пунктом 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку документів, в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту. Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України №662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню Перелік документів, в редакції згідно постанови КМУ № 1602 від 29.11.2001. Пунктом 1 зазначеного Переліку документів, редакції згідно постанови КМУ № 1602 від 29.11.2001, передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Крім того, відповідно до підпунктів 5.1, 5.2 п. 5 «Викладення виконавчого напису» глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірний борг це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора вважається безспірною.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів с.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так саме має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судовим розглядом встановлено, що 28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №56728, згідно якого з ОСОБА_1 на користь правонаступника всіх прав та обов`язків ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» - ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» стягнуто заборгованість за кредитним договором №537559713 від 25.02.2019 року, укладеним ОСОБА_1 з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», в сумі 31 502 грн. 15 коп. за період з 05 серпня 2020 року по 05 серпня 2020 року, а також плату за вчинення цього виконавчого напису в сумі 1 200 грн. 00 коп., а всього 32 702 грн. 15 коп.

Судом встановлено, що відповідач не міг надати нотаріусу оригінал нотаріально посвідченої угоди, з огляду на те, що кредитний договір, укладений 25.02.2019 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», за яким було стягнуто заборгованість з позивача на користь відповідача, не був нотаріально посвідчений. Таким чином, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. не дотримано вимог п. 2 Переліку документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172, на які вона посилається у виконавчому написі №7666. Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, матеріали справи не містять доказів щодо вручення позивачу вимоги про порушення.

Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року було сформовано узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні та вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі».

В судовому засіданні також не здобуто доказів, які б підтверджували суму заборгованості позивача.

Суд приймає до уваги такі доводи позивача з дотриманням принципу змагальності сторін в рамках цивільного судочинства, оскільки жодними доказами з боку відповідача вони не спростовані, своїм правом, визначеним ст.12 ЦПК України, на подання доказів в рахунок доведення обставин, які мають значення для справи в рахунок доведення заперечень у випадку їх наявності, відповідач не скористався.

Враховуючи викладене, даючи юридичну оцінку наданим по справі доказам, враховуючи те, що заборгованість боржника не є безспірною, що свідчить про вчинення виконавчого напису з порушенням вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», тому суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Отже, дослідивши письмові докази, суд на підставі ст. 12 ЦПК України, згідно якої кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, та ст. 13 ЦПК України, згідно якої цивільні справи розглядаються в межах заявлених вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом, суд вважає, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною, без дотримання порядку врегулювання питання погашення заборгованості до стягнення та лише з формалізованим підходом до визначеної законом процедури і перевірки поданих стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком, у зв`язку з чим цей напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають повному задоволенню.

Таким чином, суд вважає, що позивач обґрунтовано, у відповідності до вимог статей 15, 16 ЦК України звернувся до суду за захистом свого права.

Також суд враховує, що задоволення позову буде відповідати такому, передбаченому ст. 2 ЦПК України завданню цивільного судочинства, як справедливе вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушеного права позивача.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, на підставі ст.141 ЦПК України суд вважає за необхідне стягнути з відповідача в дохід держави витрати по сплаті судового збору в сумі 1073 грн. 60 коп.

Керуючись ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. ст. 87-91 Закону України "Про нотаріат", ст. ст. 2, 4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 137, 141, 158, 247, 258-259, 263-265, 268, 273, 274, 277, 279, 280-284, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 , ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РОНКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (, м. Київ, вул. Звіринецька, 63), треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна (м. Дніпро, вул. Воскресенська, 46, прим. 54), приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35) - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за номером 56728, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» на загальну суму 32 702,15 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (, м. Київ, вул. Звіринецька, 63) судовий збір в сумі 1073 грн. 60 коп. на користь держави.

На рішення суду позивачем може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яку може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя: В.М. Прасолов