П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2023 року

м. Рівне

Справа № 555/816/22

Провадження № 22-ц/4815/981/23

Головуючий у Березнівському районному суді

Рівненської області: суддя Мельничук Н.В.

Рішення суду першої інстанції проголошено

(вступна і резолютивна частини)

о 12 год. 28 хв. 21 червня 2023 року

у м. Березне Рівненської області

Повний текст рішення складено: не зазначено.

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий: суддя Хилевич С.В.

судді: Боймиструк С.В., Ковальчук Н.М.

секретар судового засідання: Пиляй І.С.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ;

відповідач: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ;

за участі: ОСОБА_1 і представника відповідача адвоката Оксани Іванівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Березнівського районного суду Рівненської області від 21 червня 2023 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів,

в с т а н о в и в :

У червні 2022 року в суд звернувся ОСОБА_1 з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2 або ОСОБА_2 ) про стягнення грошових коштів. Мотивуючи вимоги, позивачем вказувалося, що 07 жовтня 2018 року в м. Тернопіль між сторонами укладено письмовий договір про будівництво індивідуального житлового будинку за ціною 460 676 гривень. Відповідно до умов правочину ОСОБА_2 зобов`язався придбати будівельні матеріали та здійснити побудову будинку у м. Борщів Тернопільської області у строк до 01 червня 2019 (п.2.1.). Пунктом 1.2 договору передбачено три етапи фінансування : 1. Авансовий платіж у 168 540 гривень (передається в день підписання угоди); 2. Авансовий платіж у 140 450 гривень (передається за наявності усіх будівельних матеріалів та складеної конструкції на території с. Малинськ Березнівського району Рівненської області); 3. 151 686 гривень (передаються при транспортуванні за рахунок останнього усіх будівельних матеріалів на будівельний майданчик за адресою: АДРЕСА_1 та побудови житлового об`єкта). На виконання договірних зобов`язань відповідач отримав 168 540 гривень, що підтверджується власноручно написаною розпискою із вказівкою про дату її складання, засвідчивши своїм підписом та прізвищем. Наприкінці грудня 2018 року позивач прибув до с. Малинськ Березнівського району Рівненської області, де встановив на одній із виробничих ділянок поряд із майстернею (цехом) ФОП ОСОБА_2 факт зведеної дерев`яної конструкції - будинку зі зрубу, передав наступну обумовлену договором частину коштів у сумі 140 450 гривень. Передача цієї суми також підтверджена розпискою, власноручно написаною відповідачем, засвідченою його підписом, прізвищем та датою складання.

Вважав, що відповідач решти умов договору не виконав, будівельні матеріали в м. Борщів Тернопільської області не доставив, житловий будинок не побудував, чим грубо порушив п.2.1. договору. Поготів, знехтував і тим, що відповідно до п. 4.7. договору мав можливість відстрочити будівництво житлового об`єкту до 01 липня 2019 року, чим теж не скористався. Натомість пунктом 4.8. договору передбачено, що у разі невиконання зобов`язань, ОСОБА_2 повинен сплатити інфляційні втрати та 20% коштів від усієї отриманої суми. Пункт 8.1.1. договору встановлював, що у разі порушення терміну побудови житлового будинку (п.2.1.) відповідач зобов`язаний сплатити штрафні санкції в розмірі 0,5% за кожен день прострочення умов правочину. Отже, ОСОБА_1 мав законне право на отримання від ФОП ОСОБА_2 усіх коштів, які він отримав від нього, включаючи усі завдані йому збитки, обумовлені договором від 07 жовтня 2018 року і передбачені вимогами закону.

21 червня 2023 року позивачем подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, де просив пункт 4 позову викласти в такій редакції: стягнути з ОСОБА_2 на його користь штрафні санкції у розмірі 0,5 відсотка коштів за кожен день прострочення терміну виконання умов договору загальною сумою 200 000 гривень, а решту вимог - залишити без змін. Проте заяву судом до розгляду прийнято не було.

Рішенням Березнівського районного суду від 21 червня 2023 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позову до ФОП ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважаючи оскаржуване рішення незаконним і необґрунтованим, що полягало у невідповідності висновків суду обставинам справи, порушенні норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права, просив його скасувати і ухвалити нове про задоволення позову повністю.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, зазначалося про помилковість врахування судом як доказів аудіозаписів розмов між сторонами, оскільки це не передбачено договором від 07 жовтня 2018 року, ст.ст. 31-32 Конституції України, ч. 1 ст. 306 ЦК України, рішенням Європейського суду з прав людини від 19 лютого 2009 року у справі "Шабельник проти України", Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011.

Не погоджувався і з показаннями свідка ОСОБА_3 , який не є стороною правочину чи договірних правовідносин, а процес будівництва фундаменту він не відстежував.

Заявник звертав увагу на те, що судом безпідставно, без будь-яких засобів доказування, прийнято до уваги доводи відповідача про те, що за наданою замовником інформацією фундамент не був готовий саме з його вини.

Вважав, що саме на підрядника покладався обов`язок щомісячно письмово інформувати в установленому порядку замовника про хід і стан виконання договірних обов`язків, що ОСОБА_2 виконано не було, документів з цього приводу ним надано не було, а також не було направлено на адресу позивача попереджень щодо зриву умов договору внаслідок невиконання ОСОБА_1 своїх зобов`язань. З огляду на це відповідачем прострочено виконання зобов`язання, що є підставою для стягнення переданих йому грошових коштів та інших відшкодувань.

Хибним є, на думку заявника, твердження суду про те, що підставою для розірвання договору повинно бути винятково судове рішення, проте одностороннє право на відмову від правочину передбачено абз. четвертим п. 8.1.1. договору.

З приводу тверджень суду про відсутність доказів стосовно направлення відповідачу заяви про збільшення позовних вимог в частині стягнення пені у 200 000 гривень, калькуляції розрахунку, пропущення спеціальної позовної давності, то вказувалося про факт направлення відповідної заяви на адресу відповідача через підсистему "Електронний Суд" 21 червня 2022 року.

Щодо пені у 200 000 гривень, то вважав, що її розмір відповідає обставинам справи і вимогам закону, оскільки вимога про її стягнення пред`явлена з урахуванням ст. 551 ЦК України, ця сума складає лише 23, 79% від 100% суми, визначеної умовами договору. Тобто розмір заявленої пені є розумним та справедливим.

Також не погоджувався із висновками суду про сплив позовної давності стосовно вимоги про стягнення пені, тривалість якої визначається у один рік. Натомість пунктом 12 "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України передбачено продовження позовної давності на строк дії карантину з метою запобігання коронавірусної хвороби (COVID-19).

Крім іншого, не згоден із оскаржуваним рішенням щодо незаконності одночасного застосування 20% штрафу від загальної суми одержаних коштів та 0, 5% пені за кожен день прострочення строку, адже ці два стягнення є формою неустойки. Свої доводи мотивував правовою позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 09 липня 2018 року у справі №903/647/17.

Представником ФОП ОСОБА_2 адвокатом Денисюк О.І. подано відзив на апеляційну скаргу, який колегією суддів залишено без розгляду, виходячи з такого. З матеріалів справи видно, що копію ухвали Рівненського апеляційного суду від 04 серпня 2023 року, якою роз`яснено в т.ч. і право подати відзив на апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, відповідачем отримано ще 10 серпня 2023 року. Ця обставина підтверджена відміткою у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення. Між тим, відзив нею подано 11 вересня 2023 року, тобто через один місяць після вручення копії відповідної ухвали апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 360, ст. 126 ЦПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом.

Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже, строк для подання відзиву є присічним (преклюзивним) і поновленню не підлягає, що призводить до необхідності застосування наслідків, передбачених ч. 2 ст. 126 ЦПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку осіб, які беруть участь у справі і з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи заявника, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що 07 жовтня 2018 року між сторонами укладено договір про будівництво індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_1 , де замовником зазначено ОСОБА_1 , а підрядником - ФОП ОСОБА_2 . Предметом договору визначено зобов`язання підрядника виконати роботи з будівництва індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 згідно із будівельним паспортом, виданим 08 травня 2018 року Відділом містобудування та архітектури Борщівської районної державної адміністрації за №28/01-22 проектно-кошторисною документацією та здати в подальшу експлуатацію об`єкт до 01 червня 2019 року.

До зобов`язань замовника належало надання підряднику будівельного майданчика, до початку виконання робіт забезпечити підрядника планом будинку, виконаним з усіх сторін, скат та вид даху, детально розрахований у розмірах план фундаменту, першого поверху, мансарди; до початку виконання робіт зробити передоплату готівкою у розмірі 180 000 гривень; прийняти результати робіт за цим договором у порядку, передбаченому чинним законодавством України; сплатити вартість виконаних підрядником робіт за цим договором у порядку та в обсягах, передбачених Розділом 1 цього договору (пункти 3.1.1- 3.1.5 договору).

Загальний термін виконання робіт відповідно до п. 2.1. договору обумовлено не пізніше 01 червня 2019 року.

Підрядник зобов`язався розпочати заготівлю та виготовлення будівельних матеріалів для об`єкта не пізніше 60 календарних днів з моменту отримання усієї документації і першого етапу передачі коштів; виконати власними силами та за власні кошти, зі свого матеріалу, якісно і у встановлений цим договором термін та передбачені цим договором роботи підрядника відповідно до отриманих розмірів, планів стін, кімнат та будівельного паспорту від 08 травня 2018 року №28/01-22, здати об`єкт у встановлений пунктом 2.1 цього договору термін; надати замовнику документи, що підтверджують якість матеріалів і обладнання, що використовуються підрядником для виконання робіт, передбачених цим договором; надати гарантію відповідності якості матеріалів та обладнання, що використовуються ним для виконання робіт, матеріалам і обладнанню; при виконанні робіт дотримуватися на будівельному майданчику всіх необхідних заходів протипожежної безпеки, техніки безпеки з охорони праці та охорони довкілля протягом всього терміну проведення робіт до моменту здачі об`єкта в експлуатацію замовнику відповідно до норм і правил згідно з чинним законодавством України; виконати роботи підрядника за цим договором з дотриманням будівельних норм та правил, що діють в Україні; забезпечити збереження матеріалів і обладнання, а також результат виконаних робіт до моменту здачі об`єкта в експлуатацію; до 10 числа кожного місяця надавати замовнику письмову інформацію про хід та стан будівництва об`єкта; до моменту здачі об`єкта в експлуатацію передати замовнику всю виконану документацію, необхідну технічну документацію, паспорти та сертифікати на використовувані матеріали й обладнання (пункти 3.1.1-3.1.8 договору).

Відповідно до пункту 4.8. договору у разі припинення робіт за цим договором з ініціативи підрядника він зобов`язаний протягом 3-х банківських днів з дня отримання письмової вимоги замовника повернути суму авансових платежів, зроблених замовником, інфляційні втрати та на 20% більше коштів вирахуваної від загально отриманих коштів. Підрядник також відшкодовує замовнику всі збитки, пов`язані з припиненням договору і сплачує штраф у розмірі 5% від загальної вартості робіт підрядника - 449 440 гривень за актом зупинення або припинення робіт (а.с. 201-203, т. 1).

На виконання умов договору після отримання від замовника плану будинку, передачі першої частини коштів у сумі 165 540, 00 гривень підрядник підготував будівельні матеріали, а саме ліс - кругляк породи "сосна" та склав конструкцію житлового будинку, на майданчику у с. Малинськ Березнівського району Рівненської області (а.с. 204, т. 1).

18 грудня 2018 року позивач, перебуваючи у с. Малинськ Березнівсього району Рівненської області, переконавшись у наявності виготовленої підрядником дерев`яної конструкції - будинку із зрубу, який відповідав умовам укладеного між сторонами договору, оплатив відповідачу виконані ним належним чином роботи в сумі 140 450, 00 гривень (а.с. 205, т. 1).

В подальшому виконання зобов`язань за договором про будівництво індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_1 підрядником було припинено з тих міркувань, що замовником не змонтовано фундамент, який повинно бути побудовано ОСОБА_1 із залученням третіх осіб, тобто без участі ОСОБА_2 .

Вважаючи, що відповідач не виконав договірних зобов`язань, у передбачений договором строк будівельних матеріалів за місцем призначення у АДРЕСА_1 , не доставив, а житловий будинок не побудував, у червні 2022 року в суд звернувся ОСОБА_1 з позовом до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив із відсутності правових і фактичних підстав для задоволення вимог позивача, оскільки ОСОБА_1 не підготував фундамент для житлового будинку, не передав ФОП ОСОБА_2 будівельний майданчик для виконання робіт, договір про будівництво індивідуального житлового будинку від 07 жовтня 2018 року між сторонами не розірвано та його не визнано недійсним, а штраф у розмірі 20% коштів і пеня у розмірі 0, 5% за кожен день прострочення свідчить про подвійне притягнення до юридичної відповідальності.

Також судом враховано, що копію заяви про збільшення розміру вимог в частині стягнення пені у сумі 200 000 гривень відповідачу направлено не було, у заяві відсутня калькуляція розрахунку спірної суми пені, а спеціальна позовна давність позивачем пропущена, тому її до розгляду не прийнято.

Проте з такими висновками погодитися не можна.

З правового висновку, висловленого Верховним Судом у постанові від 20 травня 2021 року у справі №607/1569/19, вбачається, що за своїм характером правовідносини, які вирішувалися судом касаційної інстанції, подібні до положень ст. 875 ЦК України (договір будівельного підряду), а, отже, з урахуванням установлених у справі обставин правовідносини між будівельною компанією (виробником), вид діяльності якого є будівництво житлових і нежитлових будівель, і позивачем, як споживачем (замовником), слід кваліфікувати як угоду про послугу - будівництво житла.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 04 лютого 2021 року у справі № 607/1579/19.

За правилами ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно зі ст.ст. 11, 15, 526, 530, 532, 549-550, 598-599, 610-612, 614, 626-627, 629, 651, 653, 837, 839, 846, 849, 875, 882-883 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Місце виконання зобов`язання встановлюється у договорі.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до ст.ст. 11, 5, 10, 22 Закону України "Про захист прав споживачів" цей Закон регулює відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.

Держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я і життєдіяльності.

Споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.

Якщо значну частину обсягу послуги чи робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, споживач має право розірвати договір лише стосовно частини послуги або робіт, що залишилася.

Якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.

У разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати:

1) безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк;

2) відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги);

3) безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи;

4) відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи;

5) реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору.

За наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Захист прав споживачів, передбачених законодавством, здійснюється судом.

Приходячи до переконання про часткове задоволення апеляційної скарги, колегія суддів бере до уваги те, що умовами договору про будівництво індивідуального житлового будинку від 07 жовтня 2018 року не передбачалося обов`язку замовника змонтувати фундамент у розмірах згідно з проектом та звітувати перед підрядником про цю обставину, а тому висновки суду з цього приводу не ґрунтуються на обставинах справи. Щодо забезпечення підрядника планом будинку, виконаним з усіх сторін, скат та вид даху, детально розрахованим у розмірах план фундаменту, першого поверху, мансарди, то копії документів, які підтверджують виконання позивачем зазначеного обов`язку, долучено до відзиву на позовну заяву самим відповідачем (а.с. 34-63, т. 1). Тобто надання замовником зазначених документів підряднику до початку будівництва повністю відповідає умовам пункту 3.1.2 договору, а тому свідчить про виконання ОСОБА_1 своїх договірних зобов`язань.

При цьому підрядником не спростовано і тієї обставини, що будівельний майданчик позивачем було підготовлено для будівництва індивідуального житлового будинку відповідно до вимог пункту 3.1.1. договору.

Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Згідно зі ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Між тим, будь-яких доказів, які вказували би про прострочення договірних зобов`язань з вини замовника, матеріали справи не містять, а суду їх надано не було.

Щодо аудіозапису телефонної розмови між сторонами, то його не можна використовувати як допустимий доказ у справі. Так, норма ст. 306 ЦК України передбачають право особи на таємницю кореспонденції. Зокрема, фізична особа має право на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції. Листи, телеграми тощо є власністю адресата. Кореспонденція, яка стосується фізичної особи, може бути долучена до судової справи лише у разі, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи. Інформація, яка міститься в такій кореспонденції, не підлягає розголошенню. Порушення таємниці кореспонденції може бути дозволено судом у випадках, встановлених законом, з метою запобігання кримінальному правопорушенню чи під час кримінального провадження, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Отже, з урахуванням обставин справи та вимог закону апеляційний суд вважає, що прийняття судом попередньої інстанції як доказу аудіозаписів телефонних розмов між сторонами про те, що ОСОБА_1 повинен забезпечити монтаж фундамента, без згоди на те позивача, є помилковим. Тому цей доказ слід визнати недопустимим.

Поготів, з цього приводу будь-які зміни чи доповнення до договору про будівництво індивідуального житлового будинку від 07 жовтня 2018 року сторонами у передбаченому законом або цим договором порядку не вносилися.

Так само не можна погодитися із об`єктивністю та переконливістю показань свідка ОСОБА_3 , адже цей доказ є неналежним внаслідок його суперечності умовам договору про будівництво індивідуального житлового будинку від 07 жовтня 2018 року, тобто він не підтверджує і не спростовує обставин, які входять до предмета доказування.

Норми ст.ст. 77-78 ЦПК України вказують, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Тому за обставинами справи умови договору про будівництво індивідуального житлового будинку від 07 жовтня 2018 року не виконано саме з вини підрядника, який повинен нести цивільно-правову відповідальність, передбачену цим правочином.

Не заслуговують на увагу висновки суду про відсутність факту розірвання договору або визнання його недійсним, оскільки за наявності факту порушення договірних зобов`язань ОСОБА_2 та пред`явлення відповідного позову ці обставини не перешкоджають стягненню із відповідача на користь ОСОБА_1 спірних грошових коштів.

Отже, до стягнення із ФОП ОСОБА_2 на користь позивача підлягають сплачені за умовами договору 308 990 гривень (168 540 гривень + 140 450 гривень).

Не заслуговують на увагу й висновки суду про те, що штраф у розмірі 20% коштів, обчислених від загально отриманих коштів, та штраф у сумі 0, 5% за кожен день прострочення зобов`язання від загальної суми будівництва є одним і тим самим видом відповідальності, тоді як ст. 61 Конституції України забороняє притягнення особи до юридичної відповідальності одного виду за те саме правопорушення.

Натомість положення ст. 611 ЦК України передбачають у разі порушення зобов`язання настання правових наслідків, встановлених договором або законом.

Пунктом 4.8 договору обумовлено, що у разі невиконання ОСОБА_2 зобов`язань він повинен сплатити інфляційні збитки та 20% коштів від усієї отриманої суми.

З пункту 8.1.1 договору видно, що у разі порушення терміну побудови житлового будинку (п. 2.1) підрядник зобов`язаний сплатити штраф у розмірі 0, 5% за кожен день прострочення умов угоди.

Отже, правова природа та характер санкцій, що передбачені пунктами 4.8 і 8.1.1 договору є різними, а їх не можна тлумачити як один вид юридичної відповідальності.

Разом з тим до стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь позивача підлягає сума у 60 000 гривень як цього вимагалося ОСОБА_1 у редакції позовної заяви, яка подана до суду 01 червня 2022 року, адже заяву про збільшення розміру позовних вимог від 21 червня 2022 року судом прийнято до розгляду не було. Тобто процесуально-правової можливості вирішувати спір про стягнення решти 140 000 гривень від заявлених 200 000 гривень (як різниці між 200 000 гривень та 60 000 гривень) як штрафу у розмірі 0, 5% за кожен день прострочення зобов`язання, з приводу чого пояснення сторін не заслуховувалися, відповідні докази в судовому засіданні не подавалися, судом попередньої інстанції не перевірялися і не оцінювалися, у колегії суддів немає.

Так, згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Щодо 61 798 гривень як 20% від суми отриманих грошових коштів, то ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 , оскільки вимога позивача про це є доведеною і обґрунтованою, виходячи з такого.

Ця сума вираховується шляхом ділення 308 990 гривень на 100%, отримавши 3 089, 9 гривень, що складає 1%; помноживши 3 089, 9 гривень на 20% одержимо 61 798 гривень.

Позов в частині стягнення 110 000 гривень інфляційних втрат належить до часткового задоволення, адже захист порушеного суб`єктивного права позивача у такий спосіб передбачений пунктом 4.8 договору, однак їх розмір складає 109 602, 11 гривень.

Так, у період з червня 2019 року по червень 2022 року індексація на суму 308 990 гривень (сукупний індекс інфляції) = 99, 50% Х 99, 40%Х100, 70%Х100, 70%Х100, 10%Х99, 80%Х100, 20%Х99, 70%Х100, 80%Х100, 80%Х100, 30%Х100, 20%Х99, 40%Х99, 80%Х100, 50%Х101, 00%Х101, 30%Х100, 90%Х101, 30%Х101, 00%Х101, 70%Х100, 70%Х101, 30%Х100, 20%Х100, 10%Х99, 80%Х101, 20%Х100, 90%Х100, 80%Х100, 60%Х101, 30%Х101, 60%Х104, 50%Х103, 10%Х102, 70%Х103, 10%=135, 4713%Х (за період червень 2019 року червень 2022 року) (інфляційні нарахування) = 308 990 гривень (сума боргу) Х 131, 398% (сукупний індекс інфляції) / 100% - 308 990 гривень (сума боргу) = 97 016, 68 гривень.

Сукупний індекс інфляції 135, 4713%.

Не можна погодитися з твердженнями суду про сплив позовної давності у правовідносинах.

Так, відповідно до пункту 12 "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Висновком у постанові Верховного Суду від 19 квітня 2023 року у справі №199/782/21 стверджується, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України) введено з 12 березня 2020 року на всій території України карантин. Було запроваджено обмежувальні заходи щодо протидії поширенню коронавірусу COVID-19, які безпосередньо впливають на виконання державою своєї соціальної, економічної, правозахисної функцій, було введено певні обмеження прав та свобод людини і громадянина. Строк карантину неодноразово продовжувався.

Законом України № 530-ІХ від 17 березня 2020 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" введення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, віднесено до форс-мажорних обставин (ч. 2 ст. 141 Закону України "Про торгово-промислові палати").

Законом України від 30 березня 2020 року № 540-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" розділ "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України доповнено, зокрема, пунктом 12 такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину".

У пункті 12 розділ "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України у редакції Закону України від 30 березня 2020 року № 540-IX перелічені всі статті цього Кодексу, які визначають строки позовної давності. І всі ці строки продовжено для всіх суб`єктів цивільних правовідносин на строк дії карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19).

Подібний висновок висловлено у постанові Верховного Суду від 07 вересня 2022 року у справі № 679/1136/21 (провадження № 61-5238св22).

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 червня 2023 року №651 відмінено з 24 години 00 хвилин 30 червня 2023 р. на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Як убачається, суд першої інстанції при вирішенні спірних правовідносин увагу на наведені обставини не звернув, що призвело до ухвалення рішення, яке не може залишатися чинним.

Перегляд судового рішення у суді апеляційної інстанції забезпечує виконання головного завдання appelatio дати новим судовим розглядом додаткову гарантію справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. Ця гарантія полягає в тому, що сам факт другого розгляду дозволяє уникнути помилки, що могла виникнути при першому розгляді. Апеляція, по суті, є надання новим судовим розглядом додаткової гарантії справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист.

Правилами ч. 3 ст. 22 Закону України "Про захист прав споживачів" передбачено звільнення споживачів від сплати судового збору за позовами, що пов`язані з порушенням їх прав.

Згідно із пунктом 1 ч. 1, ч. 6 ст. 141 ЦПК України та підпунктами 1, 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" з відповідача належить до стягнення на користь держави 13 519, 70 гривень (5 407, 88 гривень за розгляд справи судом попередньої інстанції + 8 111, 82 гривні за розгляд апеляційної скарги) судового збору.

Підставою для прийняття постанови про часткове задоволення позову відповідно до пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та незастосування норм матеріального права, які підлягали до застосування.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Березнівського районного суду Рівненської області від 21 червня 2023 року скасувати.

Позов задовольнити частково.

Стягнути із фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 308 990 (триста вісімдесят тисяч дев`ятсот дев`яносто) гривень сплачених грошових коштів (авансових платежів), 61 798 (шістдесят одна тисяча сімсот дев`яносто вісім) гривень як санкцію у 20% від отриманих грошових коштів, 109 602 (сто дев`ять тисяч шістсот дві) гривні 10 копійок інфляційних втрат та 60 000 (шістдесят тисяч) гривень штрафу за просточення зобов`язання.

Стягнути із фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в дохід держави 13 519 (тринадцять тисяч п`ятсот дев`ятнадцять) гривень 70 копійок судового збору.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ; адреса проживання: АДРЕСА_2 ; РНОКПП: НОМЕР_1 .

Відповідач: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ; адреса: АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 .

Повний текст постанови складено: 21.11.2023

Головуючий: С.В. Хилевич

Судді: С.В.Боймиструк

Н.М.Ковальчук