ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«21» листопада 2023 року

м. Харків

справа № 639/8134/21

провадження № 22ц/818/1664/23

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В. (суддя-доповідач),

суддів Мальованого Ю. М., Яцини В.Б.,

за участю секретаря Волобуєва О.О.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , представниця позивача ОСОБА_2 ,

відповідачка - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , представник відповідачки ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 грудня 2022 року в складі судді Баркової Н.В.

в с т а н о в и в:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії.

Позовна заява мотивована тим, що 26 листопада 2019 року у газеті «Прем`єр» він знайшов оголошення про роботу завідуючого господарством за адресою АДРЕСА_1 . 28 листопада 2019 року він прийнятий на роботу з іспитовим строком.

Зазначив, що він отримував заробітну плату, однак згідно інформації з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування офіційно на роботу він був працевлаштований лише в середині січня 2020 року. В реєстрі також зазначено, що він не отримував заробітну плату за період з квітня по червень 2020 року, однак, це не відповідає дійсності, оскільки заробітну плату за цей час він отримував.

Вказав, що у зв`язку з систематичним порушенням трудового законодавства він був вимушений звільнитися за власним бажанням, про що він написав заяву 27 грудня 2020 року.

Посилався на те, що його запевнили, що заяву задовольнили, однак, трудову книжку йому не повернули. Він неодноразово звертався за фактичним місцем роботи, але йому лише обіцяли повернути трудову книжку. Також він намагався вжити заходи для досудового врегулювання спору, в зв`язку з чим звертався письмово за місцем реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з вимогою про повернення трудової книжки, однак дана вимога повернулась йому без відповіді. У зв`язку з відсутністю трудової книжки він не має можливості офіційно працевлаштуватися.

Зазначив, що за два останні повні місяці роботи він отримав 10 120,00 грн (5 060,00 грн. х 2) заробітної плати. Робочих днів було 26 (13x2), тому середньоденна заробітна плата становить 389,20 грн. Отже за 12 місяців середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить 60720,00 грн.

Просив стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на його користь компенсацію за вимушений прогул через несвоєчасне повернення трудової книжки з дня звільнення 27 грудня 2020 року по день ухвалення рішення суду, виходячи із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 389,20 грн, здійснивши всі обов`язкові відрахування до бюджету єдиного соціального внеску. Станом на 13 грудня 2021 року сума складає 60 720,00 грн (без відрахувань до бюджету); повернути фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 йому трудову книжку; стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на його користь сплачений судовий збір; допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення платежів у межах одного місяця.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 грудня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 року, в якому ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 червня 2023 року виправлено описку, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 грудня 2022 року скасовано та ухвалено нове, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено, стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 219 898,00 грн з наступним відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України; зобов`язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 повернути ОСОБА_1 трудову книжку; стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1816,00 грн; стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 в дохід держави судовий збір у розмірі 2724,00 грн; постанову в частині стягнення середнього заробітку в розмірі місячного заробітку за час вимушеного прогулу допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції фізична особа-підприємець ОСОБА_3 через свого представника подала апеляційну скаргу, в якій просила прийняти постанову, якою задовольнити її апеляційну скаргу скасувавши постанову Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 року та рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 грудня 2022 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі; розподілити судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення допустив порушення норм процесуального права, не звернув увагу на те, що будь яку кореспонденцію щодо цієї справи вона не отримувала, оскільки, як позивач, так і суд першої інстанції направляли її на іншу адресу, аніж вона зареєстрована. Зазначила, що в момент звільнення позивача записи в трудову книжку не проводилися у зв`язку з не наданням її позивачем. І взагалі жодні трудові книжки ніколи не зберігалися у неї. Не зберігання трудових книжок повністю узгоджується з пунктом 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, відповідно до якого трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників. Вказала, що лист позивача про повернення трудової книжки від 04 березня 2021 року, лист та вимога від 05 листопада 2021 року не надсилалися на її адресу: АДРЕСА_2 , тому вона про них не знала та взагалі не могла знати. Враховуючи те, що вказані документи відправлені не на її адресу, тому дані докази є неналежними та не можуть бути враховані у справі. Вказала, що позовні вимоги позивача є безпідставними, оскільки трудова книжка позивачем їй не передавалася. Посилалася на те, що позивачем не доведено та не надано жодного доказу в чому полягала її вина, що призвело до вимушеного прогулу позивача. Акцентувала увагу на тому, що з 10 червня 2021 року скасовані правові підстави для застосування матеріальної відповідальності.

12 жовтня 2023 року до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він вважав, що судом апеляційної інстанції за його апеляційною скаргою зроблено законні висновки, які відповідають нормам матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим постанова суду апеляційної інстанції від 28 березня 2023 року про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, яким позовні вимоги позивача задоволено, не суперечить чинному законодавству.

21 листопада 2023 року до суду апеляційної інстанції представниця ОСОБА_1 надала заперечення на заяву щодо стягнення витрат на правничу допомогу. Представник ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він не наполягає на їх стягненні.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 та її представник апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити. Акцентували увагу суду на тому, що ОСОБА_3 не була повідомлена про дату, час і місце розгляду справи з посиланням на матеріали справи (зокрема, а. с. 6, т.1). Щодо трудової книжки ОСОБА_3 пояснила, що вона приймала на роботу позивача, однак, трудової книжки він їй не надав. Разом з тим спростувати ці пояснення в суді апеляційної інстанції ані вона, ані її представник не могли.

В свою чергу ОСОБА_1 та його представниця пояснили, що ОСОБА_1 трудову книжку від ОСОБА_5 не отримував. При працевлаштуванні він віддав їй трудову книжку. При звільненні вона її йому не повернула. Він неодноразово звертався до неї в письмовій формі з проханням повернути трудову книжку, однак відповіді не отримував від неї. Він направляв їй листи саме на адресу, вказану ним в позовній заяві, яку отримав з офіційних джерел. Без наявності трудової книжки він не міг працевлаштуватися на іншу роботу. Після звільнення у відповідачки він двічі намагався працевлаштуватися, однак безрезультатно. Копія витягу з трудової книжки, яка надана ОСОБА_1 для огляду, не мають тих відомостей, що стосуються предмету спору.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 необхідно задовольнити частково, рішення суду скасувати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що всі учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. Також, ОСОБА_1 не довів належними та допустимими доказами, що його трудові права порушено.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 з 24 липня 2018 року зареєстрована як фізична особа-підприємець. Основний вид діяльності - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; місцезнаходження: АДРЕСА_2 (а.с.6 том 1).

За відомостями відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУДМС України в Харківській області від 08 грудня 2021 року ОСОБА_3 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.25 том 1).

Як вбачається з наказу № 3 від 20 січня 2020 року ОСОБА_1 з 21 січня 2020 року прийнято на посаду завідуючого господарства з окладом 4840,00 грн на місяць. Підстава особиста заява (а.с.42 том 1).

Із наказу № 20 вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з 14 грудня 2020 року з займаної посади за угодою сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП України). Підстава особиста заява (а.с.41 том 1).

Із змісту заяви ОСОБА_1 від 27 грудня 2020 року, адресованої фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 вбачається, що ОСОБА_1 просив звільнити його за власним бажанням з 27 грудня 2020 року (а.с.8 том 1).

Також, матеріали справи містять заяву ОСОБА_1 про звільнення, яка датована 27 грудня 2012 року (а.с.40 том 1).

За довідкою за форми ОК-5 ПФУ ОСОБА_1 працював у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з січня по грудень 2020 року і отримав, зокрема, за жовтень (31 день) 5 060,00 грн, за листопад (30 днів) 5 060,00 грн, за грудень (13 днів) 2 178,00 грн (а.с.5, 39 том 1).

05 листопада 2021 року ОСОБА_1 відповідачці на адресу: АДРЕСА_3 направив вимогу, в якій просив повернути йому трудову книжку, направивши її поштою. Додаток - копія заяви про звільнення від 27 грудня 2020 року (а.с.7-10, 73-74 том 1).

Заявою від 04 березня 2021 року, адресованої фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 на адресу: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 , крім іншого, наполягав на поверненні йому трудової книжки. До копії цієї заяви додана копія конверта, з якого вбачається, що лист не отриманий, однак опис вкладення до конверта не надано (а.с.75,76 том 1).

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Згідно зі статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Статтею 129 Конституції України визначено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є, зокрема забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Ці засади є конституційними гарантіями права на судовий захист.

Згідно зі статтею 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Частиною першою статті 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до частини першої статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа лише в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Порядок розгляду апеляційної скарги, що надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, врегульовано статтею 370 ЦПК України.

Так, якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави (частина перша статті 370 ЦПК України).

За результатами розгляду апеляційної скарги суд приймає постанову відповідно до статті 382 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано раніше прийняту постанову суду апеляційної інстанції (частина третя статті 370 ЦПК України).

Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи (частина четверта статті 370 ЦПК України).

Розгляд апеляційної скарги в порядку статті 370 ЦПК України передбачає перевірку законності судового рішення за наслідками розгляду попередньої апеляційної скарги.

Суть апеляційного провадження полягає у перевірці законності та обґрунтованості рішень суду першої інстанції, які не набули законної сили, що є способом усунення помилок, допущених судом першої інстанції.

Аналізуючи зазначені норми можна дійти висновку, що для повторного перегляду справи в апеляційному порядку після закінчення апеляційного розгляду справи за скаргою іншої особи необхідно встановити чи була присутня особа, яка подала скаргу під час апеляційного розгляду справи, а також чи розглядалися під час апеляційного перегляду справи за апеляційною скаргою іншої особи доводи, на які посилається заявник, який подає апеляційну скаргу.

Виходячи з змісту апеляційної скарги ОСОБА_3 має право ініціювати повторний перегляд справи в апеляційному порядку. Під час апеляційного розгляду цієї справи 28 березня 2023 року вона не була присутня.

Тотожність висновків, викладених у первісній постанові суду апеляційної інстанції тим мотивам, що їх викладено особою, яка подає апеляційну скаргу згідно зі статтею 370 ЦПК України, визначається шляхом логічного співставлення відповідних аргументів та їх змістовним співпадінням. При цьому, аналізуючи та співставляючи зміст відповідних аргументів, суду апеляційної інстанції слід виходити також зі змісту міжнародних зобов`язань України, зокрема, змісту статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, серед іншого, передбачає повагу до судового рішення, що набрало законної сили, та не допускати задоволення апеляційної скарги, поданої згідно зі статтею 370 ЦПК України з підстав, які за своїм матеріально-правовим навантаженням не є суттєвими для вирішення конкретного спору.

Невідповідність (неповнота) мотивів постанови суду апеляційної інстанції поданій апеляційній скарзі надає апелянту право оскаржити відповідне судове рішення суду апеляційної інстанції до суду касаційної інстанції у встановлених законом випадках. При цьому, таке порушення не обмежує іншу особу, яка має право подати апеляційну скаргу згідно зі статтею 370 ЦПК України, просити суд апеляційної інстанції розглянути відповідні мотиви, що їх викладено у апеляційній скарзі первісного апелянта і які не було належно розглянуто судом апеляційної інстанції під час розгляду первісної апеляційної скарги/скарг.

Аналогічне правило діє і у тому випадку, якщо судове рішення суду апеляційної інстанції містить опис аргументів первісного скаржника в описовій частині власного судового рішення, але не містить висновків суду апеляційної інстанції як результату судового розгляду таких аргументів.

Апеляційна скарга ОСОБА_3 на рішення суду першої інстанції містить, крім іншого, і те, що її не було належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду справи в суді першої інстанції.

Статтями 175-177 передбачено вимоги до позовної заяви. Так, пункті 2 частини 3 частини 175 ЦПК України зазначено, що позовна заява повинна містити повне найменування (для юридичних осіб), їх місцезнаходження, поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, відомі номери засобів зв`язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти.

Як вбачається з матеріалів справи позов пред`явлено до фізичної особи підприємця. В ньому зазначено адресу ОСОБА_3 як АДРЕСА_4 , зазначено код як фізичної особи та телефон.

На підставі частин 6-10 статті 187 ЦПК України судом першої інстанції надано запит до відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ОСОБА_3 та отримано відомості, з яких вбачається, що ОСОБА_3 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.25 том 1).

Разом з тим суд першої інстанції направляв усю кореспонденцію саме на адресу, яку зазначив позивач в позовній заяві.

Таким чином фізична особа-підприємець ОСОБА_3 не отримувала з суду першої інстанції повідомлень про розгляд справи, у зв`язку з чим не була належним чином повідомлена про розгляд справи судом першої інстанції, про що не заперечували і сторони в суді апеляційної інстанції.

Пунктом 3 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

За таких обставин, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права з ухваленням нового судового рішення.

При ухваленні нового судового рішення по суті спору апеляційний суд виходить з наступного.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану роботу.

Відповідно до частини першої статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Згідно з частиною першою статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до частини першої, другої статті 47 КЗпП України, в редакції на момент звільнення позивача, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Реалізація передбаченого статтею 47 КЗпП України (в редакції на час спірних правовідносин) права працівника отримати трудову книжку та копію наказу про звільнення кореспондується не лише з обов`язком роботодавця видати вказані документи, а й із добросовісною поведінкою самого працівника, який за наявності відповідної пропозиції роботодавця та фактичної можливості отримати ці документи, не ухиляється від їх отримання.

Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду в постанові від 03 листопада 2021 року у справі № 387/326/20.

Відповідно до положень пунктів 2.4, 2.5 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Мінпраці, Міністерством юстиції та Міністерством соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58 (далі - Інструкція) записи в трудову книжку при звільненні вносяться власником або уповноваженим ним органом після видачі наказу; з кожним записом, який вноситься до трудової книжки на підставі наказу про звільнення, власник зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особовій картці, а відповідно до пункту 4 цієї Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

Згідно з пунктами 4.1, 4.2 Інструкції при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Частиною п`ятою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

У положеннях статей 117, 235 КЗпП України йдеться про відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Проте, за порушення трудових прав працівника при одному звільненні можливе застосування стягнення середнього заробітку або за статтею 117 КЗпП України, або за статтею 235 КЗпП України.

Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 18 січня 2017 року у справі № 6-2912цс16 та в постановах Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 758/14834/15-ц (провадження № 61-18501св19), від 19 серпня 2020 року у справі № 761/36549/18-ц (провадження № 61-4174св20).

Отже, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не обмежуються лише випадками, пов`язаними із незаконним звільненням та поновленням на роботі, а можуть застосовуватися й у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 235 КЗпП України.

Так, згідно зі статтею 235 КЗпП України виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 01 листопада 2022 року у справі № 953/4949/20 (провадження № 61-12959св21).

Матеріали справи свідчать про те, що на підставі наказу про звільнення № 20 від 14 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено 14 грудня 2020 року за угодою сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП України).

При цьому, матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів того, що в день звільнення ОСОБА_1 видано (повернуто) його трудову книжку.

Також відсутні докази ухилення ОСОБА_1 від отримання трудової книжки.

Навпаки, матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 звертався до відповідачки щодо повернення йому трудової книжки як за адресою, вказаною в позовній заяві, так і за адресою фактичного місця роботи: АДРЕСА_1 .

Зі змісту відзиву фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на позовну заяву вбачається, що вона стверджувала, що ОСОБА_1 у день звільнення 14 грудня 2020 року не пам`ятає той факт, що трудову книжку йому видано у той самий день на підставі наказу про звільнення № 20 від 14 грудня 2020 року.

Разом з тим в своїй апеляційній скарзі фізична особа-підприємець ОСОБА_3 вже стверджує, що в момент звільнення позивача записи в трудову книжку не проводилися з причин не надання її позивачем для проведення таких записів і взагалі жодні трудові книжки ніколи не зберігалися у неї. Таку позицію вона підтримувала і в суді апеляційної інстанції.

Однак, пояснення ОСОБА_3 , викладені у відзиві на позовну заяву, апеляційній скарзі свідчать про їх непослідовність та не спростовують пояснень ОСОБА_1 , який як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції при розгляді його апеляційної скарги та розгляді апеляційної скарги ОСОБА_3 наполягав на тому, що трудову книжку він віддав ОСОБА_3 та від ОСОБА_3 не отримував.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 пояснила, що вона трудову книжку від ОСОБА_1 не отримувала, хоча у відзиві на позовну заяву зазначила, що трудову книжку ОСОБА_1 їй надавав і вона її йому повернула в той самий день. Оскільки, на її думку, він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, він цього не пам`ятав. Проте, крім її пояснень, ніяких підтверджень цьому не має.

Доводи ОСОБА_3 щодо того, що вона не могла зберігати трудову книжку у себе, оскільки це суперечить вимогам пункту 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників судова колегія відхиляє, оскільки мова йде не про зберігання трудової книжки, а про її повернення під час прийняття його на роботу. На спростування цього в суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 доказів не надала.

Таким чином, враховуючи положення статті 77 ЦПК України при розгляді даної справи предметом доказування позивачем є обставини про наявність вини в діях роботодавця, внаслідок яких він як звільнений працівник своєчасно не отримав свою трудову книжку, шо позбавило його можливості реалізувати своє право на працю.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він неодноразово (двічі) намагався працевлаштуватися, однак за відсутності трудової книжки йому було відмовлено у працевлаштуванні. На питання представника ОСОБА_3 він також підтвердив, що після того, як його звільнила ОСОБА_3 , він намагався працевлаштуватися, однак безрезультатно.

Виходячи з того, що докази повернення трудової книжки відповідачу відсутні, та роботодавцем у відповідності до норм трудового законодавства не дотримано процедуру повернення трудової книжки, є всі підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення 14 грудня 2020 року по 28 березня 2023 року (дата постановлення рішення) судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою ОСОБА_1 з зобов`язанням ОСОБА_3 повернути ОСОБА_1 трудову книжку.

Структура заробітної плати визначена статтею 2 Закону України «Про оплату праці», за змістом якої заробітна плата складається з основної та додаткової заробітної плати, а також з інших заохочувальних та компенсаційних виплат. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій. Інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Крім того, на підставі статті 2 Закону України «Про оплату праці» структуру заробітної плати можна визначити, беручи до уваги положення Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 (далі - Інструкція № 114/8713), розробленої відповідно до Закону України від 17 вересня 1992 року № 2614-XII «Про державну статистику» та Закону України «Про оплату праці» з урахуванням міжнародних рекомендацій у системі статистики оплати праці й стандартів Системи національних рахунків (за змістом преамбули цієї Інструкції).

Як вбачається з пункту 1.3 Інструкції № 114/8713 для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат. Фонд оплати праці складається з: фонду основної заробітної плати; фонду додаткової заробітної плати; інших заохочувальних та компенсаційних виплат.

При цьому інші виплати, що не належать до фонду оплати праці, встановлені в розділі 3 Інструкції № 114/8713, згідно з пунктом 3.9 якого до них відносяться суми, нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільненні.

З наведених норм чинного законодавства вбачається, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема, компенсацією працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) в розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», тобто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати. Окрім того, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні має разовий характер (див. постанови Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, провадження № 12-301гс18, від 11 лютого 2019 року у справі № 2609/11956/12-ц, провадження № 61-43353св18, від 05 червня 2019 року у справі № 694/215/16-ц, провадження № 61-37406св18).

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком № 100.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється. виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).

За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток. За цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Згідно довідки за формою ОК-5 ПФУ позивач працював в фізичної особи підприємця ОСОБА_3 з січня по грудень 2020 року і отримав, зокрема, за жовтень (31 день) 5 060,00 грн, за листопад (30 днів) 5 060,00 грн, за грудень (13 днів) 2 178,00 грн (а.с.5).

За розрахунками позивача, наведеними в позові, його середньоденна заробітна плата становить 389,20 грн, а за 12 місяців складає 6 0720,00 грн.(а.с.22).

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2020 року по 28 березня 2023 року включно становить:

2020 рік з 15 грудня 2020 року по 31 грудня 2020 року 12 робочих днів;

2021 рік 250 робочих днів;

2022 рік 249 робочих днів;

2023 рік з 01 січня 2023 року по 28 березня 2023 року- 54 робочі дні.

(389,20 грн х 565 робочих днів) 219 898,00 грн без урахування податків та зборів.

Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення, та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів (постанова Верховного Суду від 18.07.2018 року у справі № 359/10023/16-ц).

Такий висновок зроблено і в постанові Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 року, який враховується при ухваленні цієї постанови.

Європейський суд з прав людини в рішеннях Sutyazhnik v. Russia від 29 липня 2009 року, Esertas v. Lithuania від 31 травня 2012 року зазначав, що у справах можуть бути обставини, які свідчать про відсутність соціальної потреби чи нагальної суспільної необхідності, які б виправдовували відхилення від принципу правової визначеності. Тобто не потрібно скасовувати правильне по суті рішення суду лише заради правового пуризму.

Приймаючи постанову відповідно до статті 382 ЦПК України, судова колегія вважає, що підстав для скасування раніше прийнятої постанови суду апеляційної інстанції не вбачається.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково, по суті спору позов ОСОБА_1 задоволено, судовий збір з урахуванням постанови суду апеляційної інстанції від 23 березня 2023 року стягується з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 за подачу позову в розмірі 1 816,00 грн і в дохід держави в розмірі 2 724,00 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.376, ст.ст.381, 384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 грудня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 219 898,00 грн з наступним відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.

Зобов`язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 повернути ОСОБА_1 трудову книжку.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1 816,00 грн.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 в дохід держави судовий збір у розмірі 2 724,00 грн.

Постанову в частині стягнення середнього заробітку в розмірі місячного заробітку за час вимушеного прогулу допустити до негайного виконання.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді Ю. М. Мальований

В.Б. Яцина

Повний текст постанови складено 22 листопада 2023 року.