ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8791/23 Справа № 214/4547/21 Суддя у 1-й інстанції - Малаховська І. Б. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова В. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Справа № 214/4547/21

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.

суддів - Бондар Я.М., Остапенко В.О.

секретар судового засідання - Гладиш К.І.

сторони:

позивачка - ОСОБА_1 ,

відповідач - Акціонерне товариство «Криворізька теплоцентраль»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2023 року, яке ухвалене суддею Малаховською І.Б, в місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 14 липня 2023 року, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» (надалі - АТ «Криворізька теплоцентраль»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог, на предмет спору: Первинна профспілкова організація Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», Дніпропетровська обласна організація профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначила, що вона з 01.10.2015 працювала на АТ «Криворізька теплоцентраль» економістом ІІ категорії групи по розрахунках з дебіторами. 09.11.2015 була переведена на посаду економіста ІІ категорії тендерної групи. 11.12.2017 переведена на посаду провідного економіста - керівника тендерної групи, а з 01.10.2018 була переведена на посаду начальника тендерного відділу.

Згідно наказу № 88 -к про припинення трудового договору ( контракту) від 05.05.2021, виданого відповідачем, позивачку було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченістю чисельності штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Як на підставу звільнення відповідач в наказі № 88 -к посилався на наказ № 262-ОС від 11.11.2020.

Наказ № 262-ОС виданий відповідачем 11.11.2020 за своїм змістом передбачає внесення змін до штатного розпису Товариства, шляхом виведення з 28.01.2021 деяких структурних підрозділів підприємства та штатних професій і посад, наслідком чого є скорочення чисельності або штату працівників. При цьому, він був виданий на виконання раніше виданого Наказу від 27.10.2020 року № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «криворізька теплоцентраль», згідно з яким 28.01.2021 вводилася в дію нова організаційна структура та нові штатні посади і професії.

Наказ про звільнення вважає незаконним, оскільки фактичних змін в організації виробництва і праці на підприємстві не відбулося.

Також, при її звільненні не було дотримано ч. 2 ст. 40, ст. 42, ч.1 ст.43, ст. 49-2, ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

При звільненні позивачці не пропонували вакансії, які б відповідали її освіті, кваліфікації. Не зважаючи на те, що позивачці не пропонувалась робота за кваліфікацією, слюсара ОСОБА_2 та техніка -теплотехніка ОСОБА_3 було переведено на роботу за економічним напрямком без врахування невідповідності їх кваліфікації до планово-економічного відділу.

Крім того, вона була членом Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» з 19.03.2021, та була обрана до складу профспілкового комітету - виборного органу профспілки в якості члена профкому Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України.

При звільненні позивачки, відповідачем порушено процедуру звільнення, оскільки не було отримано згоди виборного органу профспілки, членом якої є позивачка та без згоди вищестоящого виборного органу.

Посилаючись на викладене, просила суд: визнати незаконним та скасувати Наказ № 88-к від 05.05.2021 АТ «Криворізька теплоцентраль» про припинення з нею трудового договору, поновити її на роботі в АТ «Криворізька теплоцентраль» на посаді начальника тендерного відділу з 05.05.2021 та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу до дати ухвалення рішення суду.

Рішенням Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 88-к від 05.05.2021 року Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про припинення трудового договору з ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника тендерного відділу в Акціонерному товаристві «Криворізька теплоцентраль» з 05.05.2021 року.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 356 398, 80 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь ОСОБА_1 витрати пов`язані за сплатою судового збору в розмірі 908,00 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь держави витрати пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 908,00 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді тендерного відділу в Акціонерному товаристві «Криворізька теплоцентраль» допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі відповідач АТ «Криворізька теплоцентраль» ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивачку було звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. Процедура скорочення штату призвела до реальних змін в організації праці АТ «Криворізька теплоцентраль». У зв`язку з оптимізацією управлінських процесів, на підставі здійсненого аналізу фінансової доцільності скорочення штату та подальшого погодження Наглядовою радою АТ «Криворізька теплоцентраль» та Фондом державного майна України процедура скорочення штату працівників впроваджена з абсолютним дотриманням трудового законодавства. Позивачка була завчасно, за два місяці, попереджена про майбутнє вивільнення та була озайомлена з вакантними місцями на підприємстві, які були вільними з дня попередження про майбутнє звільнення.

Відповідач посилається на те, що АТ «Криворізька теплоцентраль» зверталося до Профкому ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» про надання згоди на звільнення позивачки та в справі є Протокол №9 від 08.04.2021 та Протокол №11 від 28.04.2021, якими начебто це питання розглядалося та яким судом не було надано жодної правової оцінки. Зауважує на тому, що ці протоколи не були надані адміністрації АТ «Криворізька теплоцентраль», а подані тільки на адвокатський запит.

Судом незаконно відмовлено у задоволенні клопотання відповідача щодо витребування доказів, а саме відомостей про оплату членських внесків до Профспілки, оскільки частина «обраних членів» профспілкового комітету ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» взагалі не перебували у членстві Профспілки.

Суд не відобразив у своєму рішенні агрументів позивачки щодо переважного права на залишенні на роботі.

Також, відповідач посилається на те, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу розрахований судом виходячи з п`ятиденного робочого тижня, в той час як наказом відповідача № 25 від 25 січня 2021 року «Про зменшення тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого тижня» встановлено з дати закінчення опалювального сезону 2020-2021 років, але не раніше 15 квітня 2021 року, до початку опалювального сезону 2020-2021 років неповний робочий тиждень для всіх категорій працівників підприємства за їх згодою - 4-х денний робочий тиждень (з понеділка по четвер). Аналогічний наказ видавався й у 2022-2023 роках.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача АТ «Криворізька теплоцентраль» - Стадник Я.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог тадоводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Відповідно до наказу № 88-к ОСОБА_1 05.05.2021 року звільнено з посади начальника тендерного відділу АТ «Криворізька теплоцентраль», у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі наказу № 262-ОС від 11..11.2020 року (т.1, а.с. 11).

Згідно копії диплому спеціаліста серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 закінчила у 2005 році Приватний вищій навчальний заклад «Європейський університет» і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Менеджмент зовнішньоекономічної діяльності» та здобула кваліфікацію менеджер-економіст (т.1, а.с. 17).

Відповідно до наказу №262-ОС від 11 листопада 2020 року «Про внесення змін штатного розпису Товариства, у зв`язку зі скороченням посад та створенням комісії, виведено з 27 січня 2021 року зі штатного розпису Товариства структурні підрозділи, в тому числі: «Тендерний відділ» у складі начальника тендерного відділу (т.1. а.с. 26-27).

Згідно до Наказу від 27.10.2020 № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль», з 28.01.2021 вводилася в дію нова організаційна структура та нові штатні посади і професії (т.1, а.с.24,25).

Відповідно до Наказу № 262-ОС від 11.11.2020 «Про внесення змін до штатного розпису товариства у зв`язку зі скороченням посад та створення комісії», до штатного розпису Товариства вносилися зміни шляхом виведення з 28.01.2021 деяких структурних підрозділів підприємства та штатних професій і посад, наслідком чого було скорочення чисельності або штату працівників (т.1., а.с. 26-27) Наказ від 27.10.2020 р. № 246-ОС та нова організаційна структура підприємства передбачали, зокрема, такі відділи, як «Відділ закупівель», «Планово-економічний відділ», «Відділ збуту», «Відділ по роботі зі споживачами», «Теплова інспекція» тощо, з відповідною кількістю посад працівників в цих структурних підрозділах.

Згідно Наказу № 291-к від 11.11.2020, з 12.11.2020 на посаду провідного економіста планово-економічного відділу була переведена технік-теплотехнік II категорії ОСОБА_3 , а на посаду інженера з організації та нормування праці I категорії з 12.11.2020 р. цього ж відділу була переведена слюсар з обслуговування теплових пунктів IV групи Східного експлуатаційного району ОСОБА_2 (т.1, а.с. 28).

Відповідно до Наказу № 296-к від 13.11.2020 на посаду заступника начальника планово-економічного відділу була прийнята на роботу ОСОБА_4 (т.1, а.с. 29).

Згідно протоколу № 2 позачергових зборів первинної профспілкової організації акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» від 19 березня 2021 року ОСОБА_1 обрано членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» (т.1, а.с. 35-36).

З повідомлення від 16.02.2021 року № 917/05 вбачається, що ОСОБА_1 16.02.2021 року ознайомилася про наступне її звільнення, яке відбудеться 19.04.2021 року, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників відповідно до наказу АТ «Криворізька теплоцентраль» від 11.11.2020 року № 262-ОС , а також ознайомилася з пропозиціями про переведення на вакантні посади (т.1. а.с. 68,69).

Відповідно до протоколу комісії з визначення осіб до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведені працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу АТ «Криворізька теплоцентраль» від 13.11.2020 року, переважне право на залишення на роботі при запланованому вивільненні працівників Товариства вирішено надати: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 а також вирішено не здійснювати скорочення посади «економіста ІІ категорії» Тендерного відділу, яку обіймає Загорулько О.В. (т.1, а.с. 87-91).

Згідно копії квитка члена профспілки, ОСОБА_1 є членом ППО АТ «Криворіжській ТЦ Укрелектропрофспілка» (т.1 а.с.37,127)

Відповідно до протоколу № 5 засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» від 06 червня 2022 року в наданні згоди на звільнення з посади начальника тендерного відділу АТ «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_1 , на підставі п. 1 ст. 40 КЗпПУ відмовлено (т.1, а.с. 156-164).

Згідно засідання президії обласного комітету Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України від 08.07.2022 року у наданні згоди на звільнення з посади начальника тендерного відділу АТ «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату, відмовлено (т.1, а.с. 180-186).

Відповідно до довідки від 25.01.2022 року № 1223/06, виданої АТ «Криворізька теплоцентраль», середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за березень 2021 року та квітень 2021 року, згідно Постанови КМУ від 08.02.1995 року № 100, складає 645,65 грн (т.1, а.с. 212).

Звертаючись до суду з позовом про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачка посилалась на те, що фактичних змін в організації виробництва і праці на підприємстві відповідача, наслідком яких може бути скорочення чисельності або штату працівників, не відбувалось, та під час її звільнення відповідачем було допущено порушення вимог чинного законодавства про приватизацію державного і комунального майна, вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42, ст. 49-2, КЗпП України та ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог позивачки, суд першої інстанції виходив з того, що Наказ № 262-ОС від 11.11.2020 року, яким з 27 січня 2021 року зі штатного розпису Товариства виведено структурні підрозділи, в тому числі: «Тендерний відділ» у складі начальника тендерного відділу, та який став підставою для звільнення позивачки ОСОБА_1 за скороченням штату, був виданий на виконання Наказу від 27.10.2020 р. № 246-ОС, яким з 28.01.2021 року вводилася в дію нова організаційна структура та штатний розпис АТ "Криворізька теплоцентраль". Наказ від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС та нова організаційна структура підприємства передбачали, зокрема, введення таких відділів як «Відділ закупівель», «Планово-економічний відділ», «Відділ збуту», «Відділ по роботі зі споживачами», «Теплова інспекція» тощо, в яких були наявні робочі місця, які б відповідали освіті, кваліфікації та досвіду роботи позивачки, однак, в листопаді 2020 року відповідачем проводилося комплектування наявних вакантних посад, які з`являлися у планово-економічному відділі, з числа осіб, фах та кваліфікація яких не має жодного відношення до напрямку діяльності планово-економічного відділу, однак жодна із цих посад не пропонувалася позивачці у справі. Крім того, наказом №261-ОС від 09.11.2020 року було введено в дію новий штатний розпис, та утворено нові відділи та утворені і доповнені посади які, в силу освіти, наявної кваліфікації, досвіду роботи та спеціальних знань та умінь позивач могла зайняти, зокрема, було утворено нову структурну одиницю - департамент інформаційних технологій, у якому наявні чотири штатні одиниці, дані щодо заповнення цих вакансій відсутні та позивачці не пропонувалася жодна посада у цьому департаменті.

Також, суд виходив з того, що профспілки відмовили у наданні згоди на звільнення позивачки, сумніви в частині достатності обгрунтованності висновків комісій відсутні, що є самостійною підставою для визнання наказу відповідача про звільнення ОСОБА_1 не законним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, так як їх суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до вимог ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України, право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частиною першою статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Як убачається із матеріалів справи, на підприємстві відповідача відбулась зміна в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві відповідача.

Так, власником підприємства відповідача - Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» є Держава в особі Фонду державного майна України, а саме підприємство, як цілісний майновий комплекс, є об`єктом державної власності.

Наказом Фонду державного майна України від 08 червня 2018 року № 760 прийнято рішення про приватизацію об`єкта державної власності - державного пакета акцій розміром 99,9864 % статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», що становить 315 608 160 штук акцій.

Правовідносини у сфері приватизації державного майна врегульовані Законом України «Про приватизацію державного і комунального майна».

Частиною 4 статті 12 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» встановлено, що з дня прийняття рішення про приватизацію єдиного майнового комплексу державного або комунального підприємства або пакета акцій (частки) господарського товариства і до переходу права власності до покупця або припинення приватизації об`єкта приватизації відповідно до частини шостої цієї статті без згоди органів приватизації такі підприємства (товариства), їх уповноважені органи управління не мають права щодо вчинення певний дій, зокрема, й щодо скорочення чисельності працівників підприємства, що приватизується. Зазначені обмеження діють до завершення приватизації об`єкта.

Наказ № 262-ОС від 11 листопада 2020 року «Про внесення змін до штатного розпису товариства у зв`язку зі скороченням посад та створення комісії», що передбачає скорочення посад та чисельності працівників був виданий відповідачем під час дії Наказу Фонду державного майна України від 08 червня 2018 року № 760, яким прийнято рішення про приватизацію Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль».

Наказ № 262-ОС, який був виданий АТ «Криворізька теплоцентраль» 11 листопада 2020 року, за своїм змістом передбачає внесення змін до штатного розпису Товариства, шляхом виведення з 28 січня 2021 року деяких структурних підрозділів підприємства та штатних професій і посад, наслідком чого є скорочення чисельності або штату працівників. При цьому, він був виданий на виконання раніше виданого Наказу від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», згідно з яким, з 28 січня 2021 року вводилася в дію нова організаційна структура та нові штатні посади і професії (т. 1 а.с. 26-27, 24-25).

Так, нова структура організації праці погоджена Протоколом № 23/2020 засідання наглядової ради АТ «Криворізька теплоцентраль» від 07 жовтня 2020 року та листом Фонду державного майна України від 22 жовтня 2020 року вих. № 10-17-21555 (том 1 а.с. 83-86).

Протоколом Комісії з визначення осіб до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються, на іншу роботу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» від 13 листопада 2020 року та порівняльною таблицею з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільнити з ініціативи роботодавця вирішено питання та визначено критерії і черговість при переведенні працівників, посади яких скорочуються на іншу роботу та визначено серед працівників, які скорочуються, осіб щодо яких встановлено обмеження на звільнення (т. 1 а.с.87-93).

Підприємство, відповідно до частини третьої статі 64 Господарського кодексу України, має право самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників та штатний розпис.

Згідно із статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.

Відповідно до частини першої статті 62 ГК України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органам місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

За вимогами частини третьої статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відтак, нормами трудового законодавства не передбачено здійснення судом перевірки доцільності скорочення працівників, ці питання стосуються суто внутрішньої господарської діяльності окремого суб`єкта господарювання та не є предметом доказування у судових спорах.

Зазначений правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду 25 листопада 2019 року у справі № 415/5022/18, провадження № 61-13980св19.

Наведене вище спростовує посилання позивачки на те, що фактичних змін в організації виробництва і праці на підприємстві відповідача, наслідком яких може бути скорочення чисельності або штату працівників, не відбувалось.

Разом з тим, частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення працівника з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17, провадження №11-431асі18, зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступати від цих висновків.

Як свідчать матеріали справи, позивачка була своєчасно попереджена про зміни в організації праці та про можливе майбутнє вивільнення.

Однак, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що, на момент звільнення позивачки із займаної посади, відповідачем не було виконано вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.

Так, Наказ № 262-ОС, який був виданий АТ «Криворізька теплоцентраль» 11 листопада 2020 року, за своїм змістом передбачає внесення змін до штатного розпису Товариства, шляхом виведення з 28 січня 2021 року деяких структурних підрозділів підприємства та штатних професій і посад, наслідком чого є скорочення чисельності або штату працівників. При цьому, він був виданий на виконання раніше виданого Наказу від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль», згідно з яким, з 28 січня 2021 року вводилася в дію нова організаційна структура та нові штатні посади і професії.

Наказ від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС та нова організаційна структура підприємства передбачали, зокрема, введення таких відділів як «Відділ закупівель», «Планово-економічний відділ», «Відділ збуту», «Відділ по роботі зі споживачами», «Теплова інспекція».

Натомість, матеріали справи не містять відомостей про те, яку кількість працівників мав «Відділ закупівель», «Планово-економічний відділ», «Відділ збуту», «Відділ по роботі зі споживачами», «Теплова інспекція», чи були наявні вільні робочі місця в зазначених відділах, які б відповідали освіті, кваліфікації та досвіду роботи позивачки. При цьому позивачці по справі жодного робочого місця із вказаних відділів запропоновано не було, та відповідачем не надано доказів того, що працівники, які були прийняті на роботу в зазначені відділи, мали переважне право на їх працевлаштування в новостворених відділах.

Навпаки, як вірно встановлено судом першої інстанцїі та не спростовано у суді апеляційної інстації, відповідно до наказу № 291-к від 11.11.2020, з 12.11.2020 на посаду провідного економіста планово-економічного відділу була переведена технік-теплотехнік II категорії ОСОБА_3 , а на посаду інженера з організації та нормування праці I категорії з 12.11.2020 цього ж відділу була переведена слюсар з обслуговування теплових пунктів IV групи Східного експлуатаційного району ОСОБА_2 , тобто, після прийнятття роботодавцем наказу від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС, який вподальшому став підставою для прийняття рішення про скорочення посади позивачки, на роботу за економічним напрямком були переведені особи, фах та кваліфікація яких не має жодного відношення до напрямку діяльності планово-економічного відділу.

Крім того, наказом №261-ОС від 09.11.2020 року було введено в дію новий штатний розпис, та утворено нові відділи та утворені і доповнені посади які, в силу освіти, наявної кваліфікації, досвіду роботи та спеціальних знань та умінь позивачка могла зайняти, зокрема, утворено нову структурну одиницю - департамент інформаційних технологій, у якому наявні чотири штатні одиниці. Дані щодо заповнення цих вакансій відсутні, та позивачці не пропонувалася жодна посада у цьому департаменті.

На підставі наведеного вище колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасувння наказу № 88-к від 05.05.2021 року Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про припинення трудового договору з ОСОБА_1 , із поновленням останньої на посаді.

При цьому, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції доводи апеляційної скарги про те, що суд не відобразив у своєму рішенні агрументів позивачки щодо переважного права на залишеннні на роботі.

Так, згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Критеріїв визначення кваліфікації працівника законодавством про працю не встановлено. При їх визначенні можуть використовуватись критерії, які сукупно характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, наявність дисциплінарних стягнень чи заохочень тощо.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Як убачається із матеріалів справи, Наказом від 27 жовтня 2020 року № 246-ОС «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» з 28 січня 2021 року на підприємстві відповідача вводилася в дію нова організаційна структура, яка передбачала, зокрема, наявність Планово-економічного відділу.

Позивачка по справі має вищу освіту, за кваліфікацію «менеджер-економіст», за спеціальністю «Менеджмент зовнішньоекономічної діяльності», а також досвід роботи за фахом згідно відомостей трудової книжки, що свідчить про те, що освіта позивачки, кваліфікація та досвід роботи надавали їй право на зайняття посади, зокрема, у Планово-економічному відділі.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, яких працівників підприємства відповідача було прийнято на роботу до новоствореного Планово-економічного відділу, не містять відомостей про кількість працівників у вказаному відділі та відомостей про те, що вказані працівники мали переважне право на роботу у вказаному відділі.

Надана відповідачем порівняльна таблиця з визначенням осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або яких заборонено звільнити з ініціативи роботодавця (т. 1 а.с.92-93), містить лише відомості про займану посаду, стаж роботи за фахом, стаж роботи у Товаристві, інформацію про додаткові відомості та підстави для переважного права залишитись на роботі.

При цьому, підстави для переважного права залишитись на роботі зазначені лише у двох працівників ОСОБА_5 та Загорулько О.В. (одинокі матері з дитиною до 14 років).

Протокол комісії з визначення осіб, до яких встановлено обмеження на звільнення та визначення черговості, критеріїв при переведенні працівників, посади яких скорочуються від 23 листопада 2020 року, не містить належного порівняння між працівниками, зокрема наявності певної освіти, стажу і досвіду роботи, ставлення до роботи, якості виконуваної роботи.

При цьому, переважне право на залишенні на роботі, при позаплановому вивільненні працівників підприємства, працівників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , відповідачем по справі в протоколі комісії не обґрунтовано ( т. 1 а.с. 87-91).

У зв`язку з такими обставинами, колегія суддів вважає, що у роботі відповідача прослідковується певна вибірковість, а також суб`єктивний критерій, тому колегія суддів не може погодитись із роботодавцем щодо віднесення ОСОБА_1 до працівників, які підлягають звільненню у зв`язку із скороченням штату, що свідить про незаконність звільненні позивачки із займаної посади.

Крім того, як вірно враховано судом, відповідності до положень ст. 49 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Частиною 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника, (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Згідно копії квитка члена профспілки ОСОБА_1 є членом ППО АТ «Криворіжській ТЦ Укрелектропрофспілка» (т.1 а.с.37,127).

Відповідно до протоколу № 5 засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації АТ «Криворізька теплоцентраль» від 06 червня 2022 року в наданні згоди на звільнення з посади начальника тендерного відділу АТ «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_1 , на підставі п. 1 ст. 40 КЗпПУ - відмовлено (т.1, а.с. 156-164).

Згідно засідання президії обласного комітету Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України від 08.07.2022 року у наданні згоди на звільнення з посади начальника тендерного відділу АТ «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпПУ у зв`язку зі скороченням штату - відмовлено (т.1, а.с. 180-186).

Норми частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

Як вбачається з матеріалів справи, роботодавцю відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , та, з огляду на встановлене вище порушення роотодавцем трудового законодавства при звільненні останньої, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання обгрутованою відмови Профспілок у наданні згоди на звільнення позивачки, а доводи апеляційної скарги щодо незгоди з висновками суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не приймаються, як надумані та безпідставні.

При цьому, слід зазначити, що в даному випадку правою підставою для задоволення позовних вимог позивачки є встановлений факт невиконання відповідачем вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.

Оскільки, звільнення позивачки відбулося з порушенням норм трудового законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що на її користь з відповідача АТ «Криворізька теплоцентраль» підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, відповідно до статті 235 КЗпП України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд першої інстанції протиправно стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу на 51 652,00 грн. більше, заслуговують на увагу, оскільки розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу розрахований судом виходячи з п`ятиденного робочого тижня, в той час як наказом відповідача № 25 від 25 січня 2021 року «Про зменшення тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого тижня» встановлено з дати закінчення опалювального сезону 2020-2021 років, але не раніше 15 квітня 2021 року, до початку опалювального сезону 2020-2021 років неповний робочий тиждень для всіх категорій працівників підприємства за їх згодою - 4-х денний робочий тиждень (з понеділка по четвер), й аналогічні накази приймалися у 2022 році та 2023 році (наказ №29 від 24.01.2022 та №54 від 3103.2023), у зв`язку з чим стягнутий з відповідача на користь позивачки розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути зменшений з 356 398,80 грн до 304 746.80 грн (472 дні х 645,65 грн).

На підставі наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні, із зменшенням стягнутого з відповідача на користь позивача розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 356 398,80 грн до 304 746,80 грн.

В іншій частині рішення суду має бути залишено без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» - задовольнити частково.

Рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2023 року- змінити.

Зменшити стягнутий з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь ОСОБА_1 розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 356 398 гривень 80 копійок до 304 746 (трьохсот чотирьох тисяч сімсот сорока чотирьох) гривень 80 (вісімдесяти) копійок.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 21 листопада 2023 року

Головуючий:

Судді: