КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2023 року Київський апеляційний суд у складі:

суддя-доповідач Нежура В.А.,

судді Верланов С.М., Невідома Т.О.,

секретар Цуран С.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана адвокатом Незвіським Дмитром Ярославовичем, на рішення Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в .м Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю;

за об`єднаним позовом ОСОБА_1 самостійно та як законного представника ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про повернення дітей,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Печерської РДА у м. Києві, в якому просила визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_2 за фактичним місцем проживання матері.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що сторони перебувають у зареєстрованому шлюбі, у якому народилися спільні діти: ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) і ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). Сімейне життя позивача з відповідачем не склалося, стосунки між ними погіршилися, вони виявилися різними за характерами та поглядами на життя людьми, і тому подальше спільне проживання між ними стало неможливим. В Україні сторони проживали разом з дітьми в квартирі, що належить батьку позивачки та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . З 04.07.2021 сторони проживали у м. Відень (Австрія). Цього дня у сторін стався черговий конфлікт, у результаті чого наступного дня, 05.07.2021, відповідач повідомив, що їм необхідно розірвати шлюб. Позивач намагалася зберегти сім`ю і налагодити відносини між ними, проте шлюбно-сімейні відносини фактично припинені і сторони не проживають разом як подружжя з 05.07.2021. Після фактичного припинення шлюбних відносин, позивач разом з дітьми переїхала проживати в квартиру її батька, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де сім`я і раніше проживала. Після фактичного припинення шлюбних відносин, малолітні діти проживають разом з позивачем - своєю матір`ю, та знаходяться на її утриманні, оскільки відповідач не бере участі у матеріальному забезпеченні дітей. Позивач має офіційний дохід, працює з 01.04.2021 на посаді комерційного директора, має нерухоме та рухоме майно у власності, щоб забезпечити дітей всім необхідним.

Однак між сторонами виник спір щодо місця поживання спільних малолітніх дітей. Відповідач вважає, що діти повинні проживати разом з ним у м. Відень (Австрія), з чим позивач не погоджується.

Після конфлікту з відповідачем, позивач змушена була повернутися до України разом з дітьми. У квартирі, де проживає позивач із синами, створені всі зручності, для дітей відведено окремі спальні місця, в якій чисто та прибрано, наявні всі необхідні меблі та побутові прилади для забезпечення найкращих умов проживання дітей.

ОСОБА_2 бере активну та постійну участь у духовному, фізичному та інтелектуальному розвитку дітей, допомагає дітям готуватися до різних свят та заходів, що регулярно проводилися у дитячому садочку. Між дітьми та позивачкою склалися теплі, дружні стосунки, взаєморозуміння. Позивач є авторитетом для дітей, саме вона приводить дітей до дитячого садочка та забирає їх, старанно піклується про здоров`я своїх дітей, вчасно звертається на консультації до лікарів, за профілактичним медичним оглядом та отриманням інших медичних послуг (т. 1 а.с. 1-6).

У свою чергу ОСОБА_1 , у липні 2021 року звернувся через компетентні органи Австрії до Міністерства юстиції України з клопотанням про повернення дітей до держави постійного проживання у порядку Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, посилаючись на те, що 04.07.2021 сім`я ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) вилетіли з міжнародного аеропорту «Бориспіль» у м. Бориспіль Київської області до м. Відень. 16.07.2021 позивач повернувся до місця проживання сім`ї за адресою: АДРЕСА_2 , і виявив відсутність більшості особистих речей дітей та дружини, що вказувало на те, що вони покинули місце проживання сім`ї. Того ж дня позивач ОСОБА_1 звернувся до місцевого відділку поліції із заявою про зникнення дружини і дітей. Пізніше з`ясовано, що відповідач ОСОБА_2 отримала паспорти для дітей та виїхала до м. Києва автомобілем. Позивач ОСОБА_1 вважає, що самочинний (без погодження з ним та без його згоди) виїзд відповідача з дітьми є актом порушення його прав опіки щодо дітей та фактичного викраденням без ознак кримінального правопорушення. Зазначив у позовній заяві, що діти були зараховані до місцевої школи у Відні та з вересня 2022 року ОСОБА_3, з вересня 2023 року ОСОБА_4 , повинні були приступити до відвідування школи і занять (т. 2 а.с. 1-12).

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2023 позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про негайне повернення дітей за № 757/59266/21-ц було об`єднано з позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Печерської РДА у м. Києві про визначення місця проживання дитини за № 757/54659/21-ц та присвоєно справі № 757/56659/21-ц, оскільки справа ОСОБА_2 вже перебувала у провадженні Печерського районного суду м. Києва, і яка надійшла до суду раніше ніж справа 757/59266/21-ц (т. 2 а.с. 164).

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 16.03.2023 позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в м. Києва державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю задоволено. Визначено місце проживання дітей: ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з їхньою матір`ю - ОСОБА_2 за її фактичним місцем проживання. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 908, 00 грн. Відмовлено у стягненні витрат на правову допомогу.

Об`єднаний позов ОСОБА_1 самостійно та як законного представника малолітніх ОСОБА_3 і ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про повернення дітей залишено без задоволення (т. 3 а.с. 24-33).

В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2022 про об`єднання в одне провадження цивільних справ № 757/59266/21-ц та № 757/54659/21-ц скасувати, оскільки позови та зазначені вимоги у них не пов`язані між собою.

Рішення скасувати повністю, позов ОСОБА_1 самостійно та як законного представника малолітніх ОСОБА_3 і ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про негайне повернення дітей направити до суду першої інстанції для продовження розгляду, позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в м. Києва державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю залишити без розгляду.

Вказує, що суд не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_2 , як і ОСОБА_1 є іноземцями (іноземними елементами), громадянами Республіки Австрія. Оскільки, між Україною та Республікою Австрія не має чинних міжнародних договорів, які б регламентували питання відправлення судочинства в договірних державах та підсудність (юрисдикцію) цивільних справ, тому згідно приписам норм Закону України «Про міжнародне право» ані Печерський районних суд м. Києва, ані будь-який інший суд України не мав права та компетенції прийняти таку справу до свого провадження, розглянути її та ухвалити у ній судове рішення іменем України

Окрім зазначеного, апелянт зазначає, що подані позови безпідставно було об`єднано в одне провадження, оскільки вони мають різні вимоги, предмет та підстави, що суперечить ст. 188 ЦПК України, та вважає, що спочатку мав бути розглянутий позов про негайне повернення дітей, згідно Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 1980 року (далі - Конвенція від 1980 року), а вже після інші спірні питання щодо дітей (т. 3 а.с. 35-49).

Відзиву від учасників справи не надходило.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив її задовольнити.

Представник ОСОБА_2 ОСОБА_10 заперечувала проти поданої апеляційної скарги та просила її відхилити.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).

Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов ОСОБА_2 , та залишаючи позов ОСОБА_1 без задоволення, суд першої інстанції виходив з того, що вирішуючи спір щодо повернення дітей до батька і місце проживання дітей з матір`ю, надавши належну оцінку усім обставинам справи, а саме, що діти тривалий час проживають з матір`ю у належно створених нею умовах для повноцінного їхнього виховання та розвитку, враховуючи висновки, зроблені дитячим і сімейним психологом щодо психоемоційного стану малолітніх дітей і впливу батька на них, який призводить до появи ознак емоційного дисбалансу, суд, виходячи із найкращих інтересів дітей, визначає місце їхнього проживання саме разом з матір`ю.

Але погодитись із такими висновками в повній мірі не можна з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони перебувають у зареєстрованому шлюбі з 05.04.2014, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, зареєстрованим РАЦС Відень-Іннере Штадт за актовим записом № 207/2014 (т. 1 а.с. 20, 21-22, т. 2 а.с. 46).

ІНФОРМАЦІЯ_1 у Відні народився син ОСОБА_3 , що посвідчено свідоцтвом про народження за актовим записом № НОМЕР_1, виданим 01.08.2016 відділом РАЦС по району Відень-Верніг міста Відня (т. 1 а.с. 16-17, 18-19).

12.08.2016 ОСОБА_3 зареєстрований у Посольстві України в Республіці Австрія за реєстраційним номером 6121/КВ/536-166/ГР громадянином України, що підтверджується довідкою від 14.11.2017 за підписом Консула України в Республіці Австрія ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 23).

ІНФОРМАЦІЯ_2 у Відні народився син ОСОБА_4 , що посвідчено свідоцтвом про народження за актовим записом № НОМЕР_2, виданим 12.09.2017 відділом РАЦС по району Відень-Верніг міста Відня (т.1 а.с. 12-13, 14-15).

ОСОБА_4 зареєстрований у Посольстві України в Республіці Австрія за реєстраційним номером 6121/КВ/536-157/ГР громадянином України, що підтверджується довідкою від 06.10.2017 за підписом Надзвичайного і Повноваженого Посла України в Республіці Австрія ОСОБА_6 (т. 1 а.с 224).

У Києві ОСОБА_4 й ОСОБА_3 разом з матір`ю проживають за своїм задекларованим та зареєстрованим місцем проживання (перебування): АДРЕСА_1 , у квартирі, що належить на праві власності ОСОБА_7 - батьку ОСОБА_2 та дідусю хлопчиків (т. 1 а.с. 26-27, 49).

Діти з 2020 року відвідували заклад дошкільної освіти № 205 з 2020 року та заняття з розвитку мислення у психолога ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 28, т. 2 а.с. 143, 144, 145).

ОСОБА_2 має постійне місце роботи на керівній посаді з 01.04.2021 і стабільний фінансовий дохід (т. 1 а.с. 141, 142).

Окрім цього, 10.11.2021 ОСОБА_2 та ПрАТ «СК «Альфа Страхування» укладено договори добровільного медичного страхування дітей та власне себе (т. 1 а.с 146, 147, 148, 149).

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_2 зазначено, що подружжя на території України проживало разом із дітьми у квартирі її батька, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і відповідач ОСОБА_1 у зазначеній квартирі був зареєстрований. Однак, на момент звернення до суду з позовом ОСОБА_2 , згідно витягу з реєстру територіальної громади м. Києва від 19.10.2021 № 71835067, ОСОБА_1 у квартирі не зареєстрований, доказів наявності у нього права користування житлом або права власності на нерухоме майно в Україні, суду надано не було.

Відповідно до статті 497 ЦПК України, підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Між Україною та Республікою Австрія немає міжнародного договору у сфері правової допомоги у сімейних справах, тому суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що оскільки відповідач є громадянином іншої держави, процесуальні питання, пов`язані з вирішення даного спору, регулюються Законом України «Про міжнародне приватне право».

Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватно-правових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом (п. 3 ч. 1 ст. 1, ст. 75-77 Закону).

У міжнародному праві категорія «підсудність» застосовується для визначення розподілу як компетенції між судами існуючої в державі системи розгляду цивільних справ, так і компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності.

Таким чином, суди, вирішуючи питання про належність справи до їх компетенції, зобов`язані з`ясувати, в судах якої країни відповідно до міжнародних зобов`язань України підлягає розгляду справа з міжнародним елементом.

Лише у разі, якщо спір підлягає вирішенню в судах України, підсудність справи визначається за правилами, встановленими статтями 27, 28 ЦПК України.

У пункті 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Положеннями статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках:

1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону;

2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача;

3) у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України;

4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні;

5) якщо у справі про відшкодування шкоди позивач - фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа - відповідач - місцезнаходження в Україні;

6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання;

7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;

8) якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України;

9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України;

10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном;

11) якщо у справі про банкрутство боржник має місце основних інтересів або основної підприємницької діяльності на території України;

12) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.

Ані вказана норма Закону України «Про міжнародне приватне право», ані інші законодавчі акти не передбачають, що національні суди можуть приймати до свого провадження і розглядати справи про визначення місця проживання дитини, відповідачем за яким є громадянин іншої держави, який не має місця проживання або місцезнаходження в Україні.

Схожі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 564/1109/17, провадження № 61-33077св18, від 26.04.2022 у справі № 200/421/19 (провадження № 61-6949св21).

Отже, Законом України «Про міжнародне приватне право» встановлено випадки, коли справи з іноземним елементом можуть розглядати суди України. Зокрема, серед сімейних спорів є лише два виключення, коли позов може бути пред`явлено в суди України за місцем проживання позивача, це про стягнення аліментів, та про встановлення батьківства (п. 4 ст. 76 зазначеного Закону).

У даній справі, оскільки ОСОБА_1 не має постійного місця проживання в Україні, тому ОСОБА_2 не мала правових підстав пред`являти до нього позов про визнання місця проживання дітей в суди України, тому в силу вимог ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» позовні вимоги про визначення місця проживання дитини повинні бути пред`явлені до компетентного суду Австрії і розгляду українським судом не підлягають.

Європейський суд з прав людини зауважує, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів (Diya 97 v. Ukraine, № 19164/04, § 47, ЄСПЛ, від 21.10.2010).

Отже, враховуючи норми ЦПК України та компетенційну складову у понятті «судом, установленим законом», апеляційний суд вважає, що використання судом повноважень, не передбачених чинним процесуальним законодавством і міжнародними договорами, є неприпустимим.

Відповідно до ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ЦПК України, якщо провадження закривається з підстав, визначених пунктом 1 частини 1 статті 255 цього Кодексу, суд повинен повідомити заявникові, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про закриття провадження в частині позовних вимог ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, оскільки такі вимоги не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства України, а повинні бути пред`явлені до компетентного суду Австрії.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про повернення дітей, апеляційний суд виходить з наступного.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою ОСОБА_1 зазначав, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права під час розгляду даної справи, які полягають у наступному.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції, по суті, позов ОСОБА_1 про негайне повернення дітей розглянуто не було. Відмовляючи у задоволенні даного позову, суд першої інстанції лише зазначив, що оскільки позов ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей було задоволено, тому у позові ОСОБА_1 слід відмовити. Однак, зазначене мотивування відмови у позові не відповідає нормам процесуального права, а саме, статтям 264 - 265 ЦПК України, оскільки судом не вирішувались питання щодо фактичних даних, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; та яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; і, як наслідок, чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Окрім того, суд першої інстанції безпідставно застосував до спірних правовідносин ст. 188 ЦПК України та на її підставі об`єднав в одне провадження цивільну справу № 757/59266/21-ц за позовом ОСОБА_1 , в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , до ОСОБА_2 про негайне повернення дітей та цивільну справу № 757/54659/21-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Печерської РДА в м. Києві про визначення місця проживання дітей, з присвоєнням справі № 757/54659/21-ц, оскільки, зазначені позови не є зустрічними, мають різні підстави і предмет, що суперечить нормам процесуального закону.

Статтею 374 ЦПК України визначено повноваження суду апеляційної інстанції. За наслідками розгляду рішення суду, суд апеляційної інстанції, установивши наявність порушення норм діючого законодавства має керуватись ст. 376 ЦПК України, якою передбачено підстави для обов`язкового скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Підставами для скасування рішення суду може бути порушення норм процесуального права та порушення норм матеріального права.

Перелік таких порушень норм процесуального права закріплений у ч. 3 ст. 376 ЦПК України, однак, у ньому відсутній обов`язок скасування рішення суду у зв`язку з безпідставним об`єднанням справ в одне провадження. Тому доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляються апеляційним судом.

Перевіряючи обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 про повернення дітей, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно ст. 3 Конвенції від 1980 року переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування. Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Статтею 12 Конвенції від 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

У статті 19 Конвенції від 1980 року закріплено, що ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Як вбачається з матеріалів справи, сім`я ОСОБА_1 утворилась у м. Відень (Австрія) у 2014 року.

Там же, у 2016 році та у 2017 році були народженні діти: ОСОБА_3 , 2016 р.н., та ОСОБА_4 , 2017 р.н.

У кожного з батьків у м. Відень (Австрія) є власна квартира.

З наданих доказів вбачається, що ОСОБА_1 не проживали постійно у м. Відень (Австрія).

З березня 2017 року центр життя сім`ї знаходиться в Україні.

В Україні сім`я жила в Києві як у будинку дідуся по материнській лінії (під Києвом), так і у власній квартирі, яку сім`ї надав батько матері дитини. Діти безперервно перебували в Україні з осені: з 2019 року до 04.07.2021, відвідували дошкільний навчальний заклад № 205 у Києві з жовтня 2020 року по листопад 2020 року, а до цього вони наймали няню. Перечекавши кілька захворювань на коронавірус у дитячому садку, вони знову ходили туди з січня 2021 року до поїздки до Відня на початку липня 2021 року. У червні діти пройшли медичний огляд в Україні, щоб вони могли продовжувати відвідувати дитячий садок у Києві (т. 1 а.с. 28).

Влітку 2019 року діти провели кілька тижнів у м. Відень (Австрія) з батьком у відпустці разом з матір`ю, оскільки вона залишалася у Відні одна протягом трьох місяців, щоб мати можливість отримати австрійське громадянство.

Із наданих доказів вбачається, що нинішнє постійне місце проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 знаходиться не в Австрії, а в Україні, і таке постійне місце проживання дітей вже було в Україні станом на 2017 рік. При цьому, ОСОБА_1 не надано доказів на спростування зазначених обставин. До того ж, і самі батьки, ОСОБА_1 , постійно не проживали в Австрії, їх перебування зводилось до проживання в державі протягом певного періоду, необхідного для отримання громадянства.

Так, згідно наданих доказів, ОСОБА_2 зареєстрована у м. Києві за адресою свого батька: АДРЕСА_1 з 16.03.2020, а з 01.04.2020 працює на фірмі ТОВ «ГРОД-ХАУС», та займає посаду комерційного директора (т. 1 а.с. 34, 49).

ОСОБА_1 , у свою чергу, в Україні працював у СП ТОВ «Драгон Капітал» на посаді заступника менеджера з питань інвестиційно-банківських послугу період з 07.02.2017 по 19.12.2018, а з 02.09.2019 між ОСОБА_1 та ТОВ «ПРЕМІПАК» в особі директора ОСОБА_11 було укладено трудовий контракт строком на три роки, за яким працівник приймається на роботу до товариства на посаду «Директор комерційний», інформації щодо продовження укладеного договору в матеріалах справи відсутня (т. 3 а.с. 120, 124).

Згідно витягу з реєстру територіальної громади м. Києва від 12.07.2021, ОСОБА_1 був зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 з 25.05.2021, однак, станом на 19.10.2021 інформація щодо його реєстрації вже відсутня (т. 1 а.с. 25, 49).

Окрім фізичної присутності, існують й інші аспекти визначення постійного місця проживання, такі як соціальна інтеграція, відвідування дитячого садка, які можна назвати важливим показником для цього, оскільки двоє неповнолітніх дітей не відвідували дитячий садок в Австрії, тому не мали тривалої соціальної взаємодії з іншими дітьми або вчителями.

Таким чином, родинний зв`язок дітей з Україною є очевидний, оскільки і дідусь і дядько по материнській лінії живуть в Україні. Дідусь забезпечив неповнолітніх та їх батьків житлом. Отже, наведені обставини дають підстави для висновку, що станом на 2021 рік у двох неповнолітніх дітей не було постійного місця проживання в Австрії. Тобто, періодичне перебування неповнолітніх в Австрії, не є визначенням постійного місця проживання, оскільки відбувалося лише протягом обмеженого часу.

Враховуючи зазначене, слід дійти висновку, що діти мали постійне місце проживання в Україні, в той час, як такого статусу щодо Австрії не набули.

У преамбулі Конвенції від 1980 року зазначено, що метою укладання даної Конвенції слугувало бажання надати дітям захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування і створення процедури для забезпечення їхнього негайного повернення до держави їхнього постійного проживання, а також забезпечення захисту їх прав.

Матеріали даної справи не дають підстав для висновку, що в діях матері вбачається незаконне переміщення дітей із місця постійного їх проживання, тому норми Конвенції від 1980 року до даних правовідносин не можуть бути застосовані, за відсутністю порушень, тому й не вбачає підстав для задоволення позовної вимого щодо повернення дітей, з підстав визначених ст. 3 Конвенції від 1980 року

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Таким чином, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення в частині позовних вимог ОСОБА_2 скасувати, провадження закрити, рішення в частині позовних вимог ОСОБА_1 скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана адвокатом Незвіським Дмитром Ярославовичем, задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю скасувати, та ухвалити нове судове рішення - провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в .м Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю закрити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року в частині об`єднаного позову скасувати.

Позов ОСОБА_1 самостійно та як законного представника ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про повернення дітей скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні цих позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 09 листопада 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Нежура

Судді С.М. Верланов

Т.О. Невідома