ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/807/1268/23 Суддя-доповідач: Трофимова Д.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Трофимової Д.А.

суддів: Бєлки В.Ю.,

Полякова О.З.

при секретарі: Книш С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Неудачіна Романа Володимировича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом, який підписаний адвокатом Барчук В.І., в обґрунтування якого зазначав, що він є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Вказаний будинок газифікований. Між сторонами по справі укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання № 030597 від 11.11.2009 року.

Після затвердження Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг форми Типового договору розподілу природного газу (2015 рік) шляхом сплати рахунків, які позивачу виставляв AT «Запоріжгаз», він приєднався до умов договору розподілу природного газу.

Облік газу в будинку вівся лічильником G4 «Magnol» №5623305, рік випуску 1995.

Остання повірка газового лічильника G4 «Magnol» № 5623305 здійснювалась працівниками AT «Запоріжгаз» в 2015 році, які опломбували його.

29.09.2021 року працівники АТ «Запоріжгаз» за відсутності споживача приїхали за адресою: АДРЕСА_1 для виконання робіт з заміни лічильника газу G4 «Magnol» на новий. Працівники заявили, що демонтований лічильник газу G-4«Magnol» має внутрішні пошкодження і потрібно провести експертизу засобу вимірювальної техніки. При цьому до цілісності самого лічильника газу G-4«Magnol» №5623305 та його пломб жодних претензій не було. Працівники не змогли показати які пошкодження мав лічильник, заявили, що потрібно провести експертизу.

При цьому було складено наступні документи: протокол №1720 демонтажу та направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу; акт про порушення №Z P000223; акт про демонтаж-монтаж/пломбування ЗВТ за кошти АТ «Запоріжгаз».

Надалі працівники відправили лічильник на експертизу в лабораторію АТ «Запоріжгаз». 04.10.2021 року проведено експертизу лічильника газу та складено відповідний акт №1078, в якому зазначено: виявлено несанкціоноване втручання і роботу ЗВТ прихованими заходами, внаслідок яких здійснюється не обліковане використання природного газу, які не можливо виявити без використання спеціальних технічних заходів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка - внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Позаштатний режим роботи ЗВТ (відсутність зміни показань при фактичній витраті). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні.

Позивач підписав Акт експертизи лічильника газу з окремою думкою, в якій зазначив, що з його боку втручання у роботу лічильника не було.

29.10.2021 pоку AT «Запоріжгаз» складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості у розмірі 56 353,93 грн., рахунок на сплату вказаного об`єму природного газу направлено позивачу разом із супровідним листом № 690.СП-15890-1021.

Позивач вважає протиправними дії відповідача щодо проведення перерахунку (донарахування) йому необлікованого об`єму природного газу в сумі 56 353,93 грн. з підстав не відповідності акту про порушення вимогам законодавства, а саме: акт складений при грубому порушенню вимог законодавства, зміст акту про порушення не відповідає вимогам законодавства та фактичним обставинам, акт експертизи лічильника газу також було складено з грубими порушеннями законодавства, в акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, всупереч самій формі акту не було наведено жодного розрахунку, а сума нарахування визначена довільно, відповідач не встановив яким чином позивач міг здійснити втручання в роботу лічильника.

Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_2 просив суд:

- визнати протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо проведення перерахунку (донарахування) абоненту ОСОБА_2 необлікованого об`єму природного газу в сумі 56 353,93 грн. та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про перерахунок (донарахування) необлікованого об`єму природного газу в сумі 56 353,93 грн. за актом про порушення №ZP000223 від 29.09.2021р.;

- визнати протиправним та скасувати акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на суму 56 353,93 грн. за адресою: АДРЕСА_1 , щодо споживача ОСОБА_2 .

Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів залишено без задоволення.

Скасовано заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.01.2022 року.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яка підписана адвокатомНеудачіним Р.В., в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача. При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Однак, відповідачем не було доведено наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача). Відповідачем лише вказано про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами, що протирічить вимогам пп. 37. п. 4 Глави 1 Кодексу газорозподільних систем, тому що термін «приховані заходи» відсутній у вказаному підпункті.

Крім того, в акті про порушення № ZP000223 від 29.09.2021 р. зафіксовано одночасно два порушення: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Законодавець визначає, що втручання в роботу - це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу.

Разом з тим, у акті експертизи № 1078 від 04.10.2021 p. зазначено, що цілісність та місцезнаходження пломб не порушено, цілісність заводського та повірочного тавра не порушені, цілісність лічильного механізму не порушено, наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ відсутня.

При цьому, у вказаному акті експертизи достеменно не встановлено, яке саме порушення призвело до викривлення лічильним механізмом даних про спожитий газ.

Проте, саме на оператора ГРМ покладається обов`язок довести ці обставини для можливості покладення на споживача відповідальності, передбаченої положеннями Кодексу ГРМ.

Таким чином, визначене відповідачем правопорушення у вигляді

несанкціонованого втручання в ЗВТ прихованими заходами та пошкодження

конструктивних елементів вихідного патрубку лічильника, шляхом

здійснення отвору у вихідному патрубку, є встановлення двох можливих

ситуацій, за яких відбувається неправильний облік спожитого газу. При цьому

кожне з порушень (несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та пошкодження

конструктивних елементів вихідного патрубку), має бути ще й конкретизовано за способом його вчинення.

Також посилається на те, що відповідач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення позивачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу. Вважає, що відповідач при наданні послуг позивачу вдався до застосування методів нечесної підприємницької практики, а саме, було здійснено розрахунок необлікованого об`єму газу з порушенням процедури розгляду порушення та шляхом прийняття необґрунтованого рішення.

Скаржник вважає, що наявні в матеріалах справи докази, а саме акт експертизи лічильнику газу № 1078 від 04.10.2021 p., здійснений відповідачем свідчать про те, що пошкоджено цілісність вихідного патрубку, але відсутні сліди втручання, не встановлено механізму втручання, не надано пояснення щодо тлумачення терміну «втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами» та яким чином позивач провів вказані «приховані заходи».

В той час як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача.

Отже, актом про порушення № ZP000223 від 29.09.2021 р. та актом експертизи № 1078 від 04.10.2021 р. в цій справі фактично не визначено, як позивач вчинив порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами чи пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубку лічильника, яким чином це призвело до викривлення показників лічильного механізму, яким чином при повній герметичності лічильника та збереженні його пломб і тавр споживач міг здійснити отвір у вихідному патрубку, та що саме це призвело до перевищення допустимої похибки. Не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача.

Крім іншого, до позовної заяви ОСОБА_2 було додане клопотання про призначення експертизи б/н від 28.12.2023 року, яке з невідомих позивачу причин не було розглянуто судом першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції не вирішивши клопотання про призначення експертизи порушив принципи змагальності, диспозитивності та не з`ясував всіх обставин справи.

На думку ОСОБА_2 , судом першої інстанції порушені вимоги цивільно-процесуального законодавства, а саме: при вирішенні спору, суд не обґрунтував рішення, не надав повної та всебічної оцінки доводам позивача, викладеним у позовній заяві; не надано оцінки доводам щодо неможливості позивача скоїти втручання у роботу ЗВТ прихованими заходами при відсутності зовнішніх пошкоджень лічильника та цілісності корпусу ЗВТ, цілісності заводського або повірочного тавра; не надано оцінки щодо відсутності усіх складових правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до виникнення пошкодження вихідного патрубку та внаслідок викривлення даних обліку природного газу) та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача; суд при вирішенні спору зосередився на аналізі нормативно-правової бази, якою врегульовані спірні правовідносини, але не здійснив належної, повної та всебічної перевірки доводів позивача; на думку суду, наявність акту про порушення, висновку експертизи лічильника газу та акту комісії AT «Запоріжгаз», є достатніми підставами для притягнення позивача до відповідальності та стягнення коштів; суд не вирішив клопотання про призначення експертизи.

Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив, що згідно з частиною 3 статті 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін,з таких підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вище вимогам закону.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина перша, третя статті 13 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із нормативно-правовими актами.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.

Права та обов`язки постачальників та споживачів визначаються цим законом, Цивільним та Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами. А також договором постачання природного газу.

Пунктом 2 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем (тут і надалі в редакції, чинній на час виявлення порушення) передбачено, що доступ споживачів, в тому числі і побутових споживачів до ГРМ для споживання (постачання) природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та оператором ГРМ (до ГРМ якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу.

Положення пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 12 глави 3 розділу XІ Кодексу ГРМ у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу або пошкодження пломби (крім її відсутності) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з прихованими заходами процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 січня 2023 року у справі № 635/8494/20 (провадження № 61-9972св22) зазначено, що: «ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що наявними в матеріалах справи актами від 06 липня 2020 року про порушення та направлення лічильника газу на експертизу, актом експертизи лічильника газу від 08 жовтня 2020 року № 543 підтверджено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника позивача. Дії представників АТ «Харківгаз» щодо складання вказаних актів, проведення експертизи, а також щодо прийняття рішення, оформленого протоколом комісії від 09 грудня 2020 року № 3529, вчинені відповідно до вимог та правил, встановлених Кодексом ГРС, і позивач не надала альтернативного розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу, який спростовував би розрахунок відповідача. Наведені висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та зроблені з порушенням норм процесуального права з огляду на таке. Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням)».

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20)).

Відповідно до частин першої - третьої статті 12, частин першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Знаменська, 9, працівниками АТ «Запоріжгаз» було встановлено лічильник газу «Magnol» G-4 №5623305, 1995 року та опломбовано, про що складено акт встановлення побутового лічильника газу після повірки від 04.10.2015 року №024655, який підписано власноруч споживачем.

У відповідності до пункту 1 глави 5 розділу X Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Номер пломби заводу-виробника зазначено в паспорті на лічильник газу.

29.09.2021 року за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Знаменська, 9, працівниками АТ «Запоріжгаз» було виявлено порушення: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ); пошкодження ЗВТ або робота в позаштатному режимі. За наслідками огляду було складено акт про порушення № 000223 від 29.09.2021 року, відповідно до вимог глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, який був засвідчений двома представниками АТ «Запоріжгаз» та підписаний дружиною позивача ОСОБА_3 , згідно паспорту.

Доводи позивача про те, що про здійснення контрольного огляду вузла обліку його повинні були повідомити, спростовуються вимогами абз. 3 та 4 пункту 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС. Спірні обставини не підпадають під дію норм абз. 3 та 4 пункту 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, тому повідомлення на адресу позивача не надсилалось.

Згідно з положеннями пунктів 4 та 7 глави 9 розділу X Кодексу оператор ГРС при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відео зйомку.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

На виконання вимог пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС газорозподільних систем, до акту про порушення № 000223 від 29.09.2021 року внесено інформацію щодо: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення - м. Запоріжжя, вул. Південне шоссе, 52, каб. 202; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення - 13.10.2021 року з 09:00 до 15:00; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ - відсутній.

Зазначений акт про порушення було направлено разом із супровідним листом на адресу позивача.

Пунктом 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС визначено, якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

З метою підтвердження факту роботи засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) 29.09.2021 року лічильник у присутності ОСОБА_3 демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу № 001720 від 29.09.2021 року, який підписано ОСОБА_3 без застережень та зауважень.

У порядку п. 4 глави 11 розділу X Кодексу ГРС після зняття лічильника з присутності споживача ЗВТ упаковано в пакет з поліетилену, який опломбовано пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером С60992280. При цьому представником Оператора ГРМ, в протоколі про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу визначено: адреса проведення експертизи «м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52, каб. № 4»; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ, визначено оператора ГРМ; дату та час експертизи - 04.10.2021 року, тел. 213-50-28.

Факт доставки в належному стані демонтованого ЗВТ для проведення експертизи підтверджується актом експертизи лічильника газу № 1078 від 04.10.2021 р., де зазначено про цілісність пломби на упаковці.

Експертизу лічильника газу позивача було проведено у відповідності до вимог глави 10 розділу X Кодексу ГРС. Так, пунктом 4 глави 10 розділу X Кодексу передбачено, що споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

04.10.2021 року в спеціально обладнаному приміщенні Управління метрології АТ «Запоріжгаз» Державним повірником ДП «ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ» було проведено експертизу побутового газового лічильника газу «Magnol» G-4 №5623305, 1995р. Комісія по проведенню експертизи лічильника газу дійшла висновків: «виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами в наслідок яких здійснюється не обліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які не можливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір (непередбачений конструкцією завода-виробника), внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Позаштатний режим роботи ЗВТ (відсутність зміни показань при фактичній витраті). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № R32954541, повернений споживачу», про що складено акт експертизи лічильника газу № 1078 від 04.10.2021 року.

Запорізьким науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації видано протокол повірки від 04.10.2021 року № 1078 про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки «Magnol» G-4 №5623305, 1995р., згідно якого «Відносна похибка вимірювання перевищує допустиму», а саме: Qmin:-100 %; 0.2Qmах:-34,90 %; Qmах: -16,22 %. Зазначені покази метрологічних вимірювань відображені також у акті експертизи ЗВТ.

Отже, вказані факти підтверджують, що побутовий лічильник газу споживача працював некоректно внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ частково не обліковувалась.

Позивачем в позасудовому порядку результати експертизи та повірки лічильника газу «Magnol» G-4 №5623305, 1995 р. не оскаржувались.

За результатами розгляду акту про порушення від 29.09.2021р. №ZР 000223 на засіданні комісії в присутності споживача було прийнято рішення про його задоволення в частині втручання в ЗВТ прихованими заходами, про що складено протокол засідання комісії від 13.10.2021 р. №2527.

Відповідно пункту 1 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС розрахунок об`єму необлікованого природного газу нараховано за граничними об`ємами за період з 29.09.2020 року по 28.09.2021 року з урахуванням всіх газових приладів і пристроїв споживача, опалювальної площі та кількості зареєстрованих осіб.

Акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та його вартості та рахунок на сплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та його вартості в сумі 56353,93 грн. були надіслані споживачу з супровідним листом.

Крім того, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 червня 2023 року клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Неудачіна Р.В. про призначення судово-трасологічної експертизи було задоволено.

Призначено у справі судово-трасологічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи був механічний вплив на деталі відлікового пристрою лічильника газу G4 «Magnol» № 5623305, без порушення цілісності його корпусу та пломб заводу виробника та державного повірника, щоб внести зміни до конструкції ЗВТ, а саме, пошкодити конструктивний елемент вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника на вертикальній поверхні створити сторонній отвір?

- чи можливо без порушення цілісності корпусу, пломб заводу виробника, охоронної пломби в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу, та пломби державного повірника внести зміни до конструкції ЗВТ, а саме, пошкодити конструктивний елемент вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника на вертикальній поверхні створити сторонній отвір?

- чи наявні сліди втручання на деталі лічильного механізму з метою зміни даних обліку газу?

Згідно висновку експерта від 21.08.2023 №СЕ-19/108-23/10463-ТР:

1. Відповісти на частину питання, щодо наявності механічного впливу на деталі відлікового пристрою лічильника газу С4 «Magnol» №5623305, не можливо, внаслідок не можливості дослідити внутрішні деталі відлікового пристрою, що обумовлено відсутністю дозволу на застосування руйнівних методів дослідження, при цьому, будь який вплив на деталі відлікового пристрою не пов`язаний з пошкодженням деталей вимірювального механізму, внаслідок того що він є самостійною складовою засобу вимірювання, і контактує з вимірювальним механізмом шляхом взаємодії окремих деталей (валів та шестерень), а вихідний патрубок лічильника є складовою частиною вимірювального механізму.

2. Внести зміни до внутрішніх конструктивних елементів лічильника газу марки Magnol, типорозмір G, заводський номер 5623305, а саме пошкодити конструктивний елемент вихідного патрубка лічильника, без порушення цілісності корпусу, порушення охоронної пломби в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу, що дозволяє здійснити частковий або повний демонтаж лічильника з діючого газопроводу, можливо лише за умов пошкодження вихідної частини газорозподільної системи, а порушення пломб заводу виробника, державного повірника та додатково встановлених пломб, не впливає на механізм пошкодження внутрішніх деталей вимірювального механізму.

3. Відповісти на питання «Чи наявні сліди втручання на деталі лічильного механізму з метою зміни даних обліку газу?», не є можливим, внаслідок не можливості дослідити внутрішні деталі відлікового пристрою, що обумовлено відсутністю дозволу на застосування руйнівних методів дослідження.

Отже, висновки судово-трасологічної експертизине спростовують висновок суду першої інстанції щодо доведеності факту несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки.

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов вірного висновку, що актом про порушення та експертизою підтверджено факт несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки шляхом пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково, акт про порушення, протокол засідання комісії про розгляд акту про порушення, акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на суму 56 353,93 грн. проведений АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» з дотриманням норм чинного Кодексу ГРС. Підставою для здійснення нарахування (донарахування) об`єму необлікованого природного газу був факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Встановлені судом обставини свідчать про те, що наслідком несанкціонованого втручання (пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубку лічильника) був некоректний облік природного газу.

Отже, наданими представником АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» доказами доведені наступні обставини: 1) дію, що підтверджує втручання у лічильник газу у вигляді пошкодження цілісності вихідного патрубку; 2) спосіб втручання - наявність несанкціонованого отвору у вихідному патрубку; 3) наслідки втручання - викривлення даних обліку природного газу, що підтверджено уповноваженим підприємством у сфері метрології - ДП «ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ» та відображено у протоколі повірки від 04.10.2021 року та довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 04.10.2021 року.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги щодо недоведеності факту несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ на підставі акту про порушення та акту експертизи лічильника, щодо недоведеності факту несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ у вигляді пошкодження вихідного патрубку лічильника, про те, що встановлені порушення є взаємовиключними, спростовані під час апеляційного розгляду справи.

Посилання в апеляційній скарзі на недоведеність вини споживача у несанкціонованому втручанні у роботу ЗВТ у зв`язку з тим, що пломби на лічильнику не пошкоджені, суперечить вимогам кодексу Кодексу ГРС, а саме п. 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС яким визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до повторень підстав позову, незгоди з рішенням суду першої інстанції, незгоди з наданою судом оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, тобто стосуються переоцінки доказів, яким була надана належна оцінка судом, і не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, яким у повному обсязі з`ясовані обставини справи, доводи сторін перевірені та їм дана належна оцінка. Колегія суддів вважає, що в силу положень частини третьої статті 89 ЦПК України судом першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно надано оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному окремому доказу, а підстави їх врахування чи відхилення є мотивованими.

Решта доказів та обставин, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального і процесуального права.

Посилання апеляційної скарги на застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у перелічених у скарзі постановах Верховного Суду, безпідставні, оскільки висновки суду не суперечать висновкам, викладеним у зазначених постановах.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції не розглянув клопотання про призначення експертизи знайшли своє підтвердження. Для усунення вказаних порушень ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 червня 2023 року клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Неудачіна Р.В. про призначення судово-трасологічної експертизи було задоволено, призначено у справі судово-трасологічну експертизу, висновки якої були оцінені апеляційним судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Відповідно до рішення «Проніна проти України» № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року, п. 1 статті 6 Конвенції ( 995_004 ) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

При цьому апеляційний суд враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (пункти 29, 30 рішення ЄСПЛ від 09 грудня 1994 року у справі «РуїзТоріха проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (пункт 2 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).

Щодо судових витрат, то відповідно до підпунктів "б" та "в" пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення, та про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, немає.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Неудачіна Романа Володимировича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2023 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 20 листопада 2023 року.

Головуючий Трофимова Д.А.

Судді: Бєлка В.Ю.

Поляков О.З.