Справа № 130/76/22
Провадження № 22-ц/801/2121/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Порощук П. П.
Доповідач:Береговий О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 рокуСправа № 130/76/22м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Берегового О.Ю. (суддя-доповідач),

суддів: Панасюка О.С., Шемети Т.М.,

за участю секретаря судового засідання: Куленко О.В.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: Акціонерне товариство «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця»,

розглянув цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за період відсторонення та поновлення на посаді за апеляційною скаргою представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу «Жмеринська механізована дистанція навантажувально-розвантажувальних робіт» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» адвоката Виростка Альбіна Вікторовича на рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 серпня 2023 року, ухваленого місцевим судом під головуванням судді Порощука П.П., дата складення повного тексту рішення невідома,

встановив:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за період відсторонення та поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивовані тим, що він працює слюсарем з контрольно - вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду вагового господарства дільниці №3 (жмеринська) у виробничому підрозділі Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» з 06 лютого 2020 року. За час роботи ніяких нарікань на його роботу не було.

Вважає, що в грудні 2021 року було порушено його конституційні права зі сторони відповідача, коли останнім вимагалася медична інформація щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2 та його було відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від зазначеної хвороби. Відповідач відмовив позивачу у видачі наказу про відсторонення на руки та був наданий лише на запит адвоката. Зазначив, що у зв`язку з виданням відповідачем оспорюваного наказу позивача позбавлено права на працю, а тому з огляду на вищевикладене такий наказ вважає незаконним.

Вказані обставини стали підставою для звернення ОСОБА_1 до суду із цим позовом, в якому він, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив скасувати наказ №119 від 20 грудня 2021 року відповідача, поновити його на посаді та стягнути з відповідача заробітну плату за період відстронення від роботи, допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді і стягнення заробітної плати за 1 місяць.

Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 серпня 2023 року позов задоволено частково.

Скасовано наказ виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» від 20 грудня 2021 року №119 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на роботі слюсарем з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду вагового господарства дільниці №3 (Жмеринка) черговим по переїзду 4 розряду 3-го околодку Виробничого підрозділу Виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» з 20 грудня 2021 року по 26 травня 2023 року включно.

Зобов`язано Акціонерне товариство «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 20 грудня 2021 року по 26 травня 2022 року включно в сумі 56202,30 грн.

Стягнуто з Акціонерне товариство «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір в сумі 992,40 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, що дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Не погоджуючись з таким рішенням суду представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу «Жмеринська механізована дистанція навантажувально-розвантажувальних робіт» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» адвокат Виростко Альбін Вікторович подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що на думку заявника місцевий суд не звернув уваги на умови праці позивача, які передбачають контактування з іншими працівниками, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а також, що іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не міг.

Позивач не скористався своїм правом на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не направив, що за положеннями ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Водночас, 07 листопада 2023 року від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги проводити у його відсутності. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення учасників судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції частково не відповідає цим вимогам.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює слюсарем з контрольно - вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду вагового господарства дільниці №3 (Жмеринска) у виробничому підрозділі Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» з 06 лютого 2020 року (а.с.10-14)

Згідно з довідкою про доходи від 20 грудня 2021 року №55, з червня 2021 року по листопад 2021 року ОСОБА_1 нараховано 72462,42 грн. (а.с.15).

Відповідно до копії наказу виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» від 20 грудня 2021 року №119 виданого на підставі ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 позивача відсторонено від роботи з 20 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення, на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. Підставою видання зазначеного наказу визначено подання 20 грудня 2021 року, акт про відмову від пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. З таким наказом позивач був ознайомлений під підпис, з наказом не погодився (а.с.7).

За наказом відповідача від 27 травня 2022 року №58 позивача ОСОБА_1 допущено до роботи з 27 травня 2022 року (а.с.61).

Відповідно до штатно-посадового розміщення станом на 04 липня 2023 року виробничого підрозділу Жмеринської механізованої дистанції навантажувально-розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», де працює позивач, кількість працівників у відповідному підрозділі складає 180 осіб (а.с. 148-153).

Посадові обов`язки позивача визначені робочою інструкцією затвердженою начальником виробничого підрозділу Жмеринської механізованої дистанції навантажувально-розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця 08 лютого 2023 року (а.с. 146-147).

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною 1 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюку, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини 2статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких до нього увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 КЗпП України, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Положення абзацу шостого частини 1 статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Норми законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що при вирішенні питання про правомірність відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19 слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення його від роботи слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів та відсторонення його від роботи. Доказів об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми відповідачем не надано. Даних, що обіймаючи посаду слюсара з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду вагового господарства дільниці №3 (Жмеринка), позивача міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо матеріали справи не містять.

Судом першої інстанції було вірно враховано, що необхідності відсторонення позивача через створення ним загрози, які б вимагали вжиття суворого заходу для втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавив позивача заробітку, відповідачем при прийнятті рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи обґрунтовано не було.

Відповідач не надав суду належних та допустимих доказів відповідно до частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України та не зазначив переконливих підстав на підтвердження правомірності своїх дій в частині нагальної необхідності відсторонення позивача від роботи.

Наведеним також спростовуються доводи апеляційної скарги в тому, що суд першої інстанції ухвалив рішення без повного дослідження усіх доказів та обставин, що мають значення для справи, зокрема, не дослідив умови праці позивача для належної оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести такий невакцинований працівник.

Відповідне обґрунтування в першу чергу має мати не рішення суду, а наказ, яким до працівника застосовуються відповідні обмеження, чого в даному випадку зроблено не було. Суд першої інстанції досліджував ті обставини, щодо яких сторони по справі надали належні і допустимі докази.

Крім того, відповідно з робочою інструкцією № МЧ-ПІ-021 від 08 лютого 2023 року слюсара з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики 6-го розряду з виконанням обов`язків незвільненого бригадира (керівника вагової бригади) 7241 виробничого підрозділу виробничого підрозділу Жмеринська механізована дистанція навантажувально-розвантажувальних робіт регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця», на позивача покладено обов`язки із забезпечення надійної і справної роботи засобів ваговимірювальної техніки, які обслуговуються бригадою. Також, вказана інструкція не містить даних, що вказівки ревізора вагового господарства, контроль трудової дисципліни членів вагової бригади, проведення інструктажу працівникам ваговласників з питань утримання ЗВВТ і правил зважування, інформування ревізора або майстра вагового господарства, які покладені на позивача, здійснюється ним виключно особисто, а не за допомогою даних зв`язку тощо (а. с. 146-147).

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що вимога позивача про поновлення на роботі задоволенню не підлягає, оскільки позивач допущений до роботи 27 травня 2022 року, що учасниками справи не оспорюється.

Крім цього належить зауважити, що ОСОБА_1 не був звільнений з роботи. Відсторонення від роботи є своєрідним призупиненням трудових відносин, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. На період відсторонення від роботи за працівником зберігається його робоче місце. На відміну від відсторонення від роботи звільнення працівника веде до повного припинення з ним трудових відносин. Поновленню на роботі підлягають лише звільнені з роботи працівники.

Щодо стягнення невиплаченого заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з наступного.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що

«у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

У справі, що переглядається встановлено, що позивач з 11 грудня 2021 року до 26 травня 2022 року (включно) перебував у вимушеному прогулі.

27 травня 2022 року позивач допущений відповідачем до роботи (а. с. 61).

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з відповідача слід стягнути на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за період незаконного відсторонення в розмірі 56202,30 грн. (510,93 грн х110 днів) за період з 11 грудня 2021 року до 26 травня 2022 року (включно). Відповідачем відповідно до частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України не надано суду власного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення.

Аналогічна правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 березня 2023 року у справі № 130/3510/21.

Інші доводи скарги, щодо необґрунтованого висновку суду першої інстанції про задоволення позову, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такі доводи зводяться до викладення обставин справи із наданням особистих коментарів та тлумаченням норм чинного законодавства на власний розсуд, висвітлення цих обставин у спосіб, що є зручним для апелянта, що має за мету задоволення апеляційної скарги, а не спростування висновків суду першої інстанції.

Отже, обставини на які посилається відповідач в апеляційній скарзі як на підставу перегляду судового рішення в частині порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права частково знайшли своє підтвердження.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі статтею 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки при вирішенні справи суд допустився порушень норм матеріального та процесуального права, тому рішення суду в частині поновлення позивача на роботі підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заслуговують на часткову увагу, тому рішення суду першої інстанції в частині позивача на роботі підлягає скасуванню з підстав, встановлених статтею 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні цих вимог.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу «Жмеринська механізована дистанція навантажувально-розвантажувальних робіт» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» адвоката Виростка Альбіна Вікторовича задовольнити частково.

Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 серпня 2023 року в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі слюсарем з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики 6 розряду вагового господарства дільниці №3 (Жмеринка) черговим по переїзду 4 розряду 3-го околодку Виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» з 20 грудня 2021 року по 26 травня 2023 року включно скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий О.Ю. Береговий

Судді О.С. Панасюк

Т.М. Шемета