ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 669/113/22

Провадження № 22-ц/4820/409/23

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І., секретар судового засідання Цугель А.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 669/113/22 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» на рішення Білогірського районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2022 року (суддя Давидюк О.І.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Білогірський відділ державної виконавчої служби у Шепетівському районі Хмельницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та розірвання договору іпотеки.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_1 вказувала, що 26.09.2008 між її сином ОСОБА_2 та АТ КБ «Приватбанк» (далі - Банк) було укладено кредитний договір № HMBWGA, відповідно до умов якого ОСОБА_2 отримав в кредит грошові кошти в сумі 19733,76 доларів США та зобов`язався сплачувати відсотки за користування кредитом і інші передбачені договором платежі. Строк повернення кредиту - 26 вересня 2018 року. В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ОСОБА_1 та Банком було укладено договір іпотеки від 26.09.2008, предметом якого є домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

У квітні 2013 року ОСОБА_2 та Банк по кредитному договору №HMBWGA від 26.09.2008 уклали додаткову угоду, збільшивши загальну суму коштів, яку Банк зобов`язувався надати, а позичальник повернути кошти - з 19733,76 доларів США до 25059,21 доларів США. Відповідно до п. 8 додаткової угоди збільшено термін позовної давності за вимогами про стягнення кредиту, відсотків за користування кредитом, винагороди, неустойки (пені, штрафів) за кредитним договором із загальної (3 роки) до 50 років.

Позивачка вказує, що рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 06.11.2014 в справі № 127/20421/14-ц задоволено позов Банку та стягнуто з ОСОБА_2 кредитну заборгованість в сумі 29019,94 дол. США.

ОСОБА_1 зазначала, що незважаючи на наявність судового рішення, відповідач звернувся до Білогірського відділу ДВС про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису № 1339 від 13.05.2019 про звернення стягнення на предмет іпотеки нерухомого майна домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, про існування такого виконавчого напису та наявність у позичальника ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором їй стало відомо з часу отримання нею постанови про відкриття виконавчого провадження.

Також, як вказує позивачка, з оскаржуваного виконавчого напису їй стало відомо, що за кредитним договором від 26.09.2008 № HMBWGA Банк після припинення дії договору (26.09.2018) та у період після звернення до суду з позовом про дострокове погашення заборгованості за цим кредитним договором продовжував нараховувати проценти та пеню. При цьому, будь-яких повідомлень про наявність заборгованості по кредитному договору та звернення стягнення на предмет іпотеки від Банку та приватного нотаріуса Бондар І.М. позивачка не отримувала. А тому вважає, що безспірність боргу в даному випадку відсутня.

ОСОБА_1 зазначала, що укладення додаткової угоди від 03.04.2013 до кредитного договору від 26.09.2008 є істотним порушенням іпотечного договору від 26.09.2008 відповідачем, оскільки внаслідок укладення вказаної додаткової угоди позивач значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, а саме значно збільшені ризики неналежного виконання кредитного договору. При цьому пред`являючи позов про стягнення коштів за кредитною заборгованістю, відповідач без відома позивача (іпотекодавця) змінив умови основного зобов?язання (кредитного договору), чим також істотно порушив іпотечний договір від 26 вересня 2008 року.

З врахуванням вищенаведеного, позивачка просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1339 від 13.05.2019, виданий приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на предмет іпотеки: домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; розірвати договір іпотеки, укладений 26.09.2008 між ОСОБА_1 та АТ КБ «Приватбанк», яким забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_2 по кредитному договору № HMBWGA від 26.09.2008.

Рішенням Білогірського районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2022 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 13 травня 2019 року № 1339, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: на нерухоме майно домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Розірвано договір іпотеки, укладений 26 вересня 2008 року між ОСОБА_1 та АТ КБ «Приватбанк», яким забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_2 за кредитним договором від 26 вересня 2008 року № HMBWGA. Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись із цим рішенням суду, АТ КБ «Приватбанк» оскаржило його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, оскільки законодавством та кредитним договором визначено вичерпні підстави, достатні для розірвання кредитного договору.

Зазначає, що перша з умов розірвання договору (ініціатива однієї з Сторін) відбулася, проте, однієї цієї умови недостатньо для розірвання договору. Друга умова є обов`язковою для розірвання договору (згода сторін або істотне порушення договору другою стороною - банком), які не відбулися, оскільки АТ КБ «Приватбанк» не давав згоди на розірвання договору та не порушував договір.

На думку апелянта, позивачем не доведено у відповідності до ст. 60. ЦПК України того, що вона не могла передбачити можливість настання економічної кризи і, як наслідок, припинення своєї подальшої платоспроможності. Також не доведено того, що якби вона могла передбачити зміну обставин, якими вона керувалася при укладенні договору, настільки, наскільки це відбулося у її випадку, то вона не укладала б кредитний договір та договір іпотеки або уклала б їх на інших умовах.

Банк зазначає, що судом першої інстанції проігноровано, що при укладенні договорів було дотримано всі передбачені законом істотні умови договору, котрі були обумовлені згодою сторін, як узгоджені сторонами, так і прийняті ними. На момент укладення договорів обидві сторони мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасників було вільним та відповідало їхній внутрішній волі, що підтверджено власноручними підписами сторін: правочин був спрямований на отримання кредиту та у його погашенні згідно умов даного договору.

Зважаючи на викладене, АТ КБ «Приватбанк» просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Відзиви від учасників справи до апеляційного суду не надходили.

Учасники справи та представники учасників справи до суду не з`явилися, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином.

В силу ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. (ч. 1 ст. 263 ЦПК України).

Суд, відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Однак, оскаржуване судове рішення в повному обсязі не відповідає вказаним вимогам.

Так, судом першої інстанції вірно встановлено, що 26 вересня 2008 року між АТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № HMBWGА, відповідно до умов якого останньому надано кредит на строк до 26 вересня 2018 року в розмірі 19733,76 доларів США (а.с. 28-33).

В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між АТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 26 вересня 2008 року було укладено договір іпотеки, відповідно до якого майновий поручитель ОСОБА_1 передала в іпотеку нерухоме майно: домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_2 перед Іпотекодержателем. За цим договором іпотекою забезпечується виконання зобов`язань боржника ОСОБА_2 за кредитним договором від 26.09.2008 № HMBWGА по поверненню кредиту, наданого у вигляді невстановленої кредитної лінії в сумі 19733,76 доларів США на строк з 26.09.2008 по 26.09.2018 (а.с. 23-27).

В подальшому, 03 квітня 2013 року між ОСОБА_2 та АТ КБ «Приватбанк» укладено Додаткову угоду до кредитного договору від 26 вересня 2008 року № HMBWGА, відповідно до якої, крім іншого, збільшено загальну суму коштів, яку відповідач зобов`язувався надати, а позичальник повернути - з 19733,76 доларів США до 25059,21 доларів США; визначено новий графік погашення платежів; збільшено термін позовної давності за вимогами про стягнення кредиту, відсотків за користування кредитом, винагороди, неустойки - пені, штрафів за кредитним договором із загальної (3 роки) до 50 років (а.с. 37-38).

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2014 року по справі № 127/20421/14-ц позов АТ КБ «Приватбанк» задоволено стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ КБ «Приватбанк» грошові кошти в сумі 29019,94 дол. США, що за курсом НБУ станом на 27 серпня 2014 року еквівалентно 403087,02 грн, а саме: 19347,26 доларів США заборгованість за кредитом, 3578,29 дол. США заборгованість по процентам за користування кредитом, 1338,94 дол. США заборгованість по комісії за користування кредитом, 3356,41 дол. США пеня за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором, 18 дол. США штраф (фіксована частина) та 1381,04 дол. США штраф (процентна складова), а також 3654 грн витрат по сплаті судового збору (а.с. 47-48).

13 травня 2019 року приватним нотаріусом Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 1339, яким на підставі договору іпотеки від 26 вересня 2008 року запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , яка є майновим поручителем ОСОБА_2 згідно кредитного договору від 26 вересня 2008 року № HMBWGА. І за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ КБ «ПриватБанк» шляхом перерахування коштів на рахунок Банку у розмірі: заборгованість за кредитом в сумі 17948,42 дол. США, заборгованість за відсотками в сумі 9794,36 дол. США, комісія в сумі 3684,23 дол. США та пеня 51315,63 дол. США, а всього 82742,64 дол. США, що за курсом НБУ станом на 25 лютого 2019 року становить 2235483,72 грн, а також плати за вчинення виконавчого напису в сумі 3500 грн (а.с. 46).

Начальником Білогірського відділу ДВС Міняйлом Г.В. за вищевказаним виконавчим написом приватного нотаріуса Бондар І.М. від 13 травня 2019 року № 1339 відкрито виконавче провадження ВП № 67852115 (а.с. 13-16).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того що при вчинені виконавчого напису нотаріусом не враховано наявність судового рішення, на підставі якого Банком використано право дострокового повернення несплаченої суми кредиту та процентів, належних йому на підставі ст. 1048 ЦК України шляхом стягнення коштів в судовому порядку; не перевірено безспірність розміру заборгованості; не враховано факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Розриваючи договір іпотеки, суд першої інстанції зазначав, що позивачка, як поручитель по кредитному договору, не була повідомлена та обізнана про укладення додаткової угоди між позичальником та Банком та з її умовами і Банк без відома ОСОБА_1 змінив умови основного зобов`язання, чим істотно порушив умови іпотечного договору від 26.09.2008.

Проте, судова колегія не погоджується із рішенням суду першої інстанції в частині наявності законних підстав для розірвання договору іпотеки, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 11, 629 ЦК України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності зі ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (абзац 2 ч.1 ст. 1 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Підстави припинення іпотеки визначені ст. 17 Закону України «Про іпотеку», згідно якої іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.

Згідно з ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Апеляційний суд констатує, що саме сторона, яка ставить питання про розірвання чи зміну договору, має довести наявність порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною.

Тобто, у наведеній нормі йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Як слідує із позовної заяви ОСОБА_1 , обґрунтовуючи позовну вимогу про розірвання іпотечного договору, зазначала, що її майновою порукою забезпечено виконання кредитного зобов`язання ОСОБА_2 за кредитним договором №HMBWGА від 26.09.2008. І при укладені 03.04.2013 між позичальником ОСОБА_2 та Банком додаткової угоди до кредитного договору вона, як іпотекодавець, не погоджувала збільшення загального розміру кредитних коштів за основним зобов`язанням до 25059,21 доларів США, що є істотним порушенням іпотечного договору.

Колегія суддів вважає, що рішення районного суду про наявність підстав для задоволення вимоги щодо розірвання іпотечного договору з підстав зміни основного зобов`язання за кредитним договором, укладеним без згоди майнового поручителя, внаслідок чого збільшився обсяг відповідальності ОСОБА_1 , є таким, що не ґрунтується на законі.

Так, суд апеляційної інстанції констатує, що статтею 17 Закону України «Про іпотеку» не передбачено такої підстави припинення іпотеки, як зміна зобов`язання, що призводило б до збільшення обсягу відповідальності іпотекодавця.

Адже підстави припинення іпотеки, як окремого виду забезпечення виконання зобов`язання, безпосередньо врегульовані окремими нормами цивільного закону, а тому суд не може вдаватися до аналогії закону і застосовувати норми, які регулюють підстави припинення інших видів забезпечення виконання зобов`язання незалежно від ступеня їх подібності в суті відносин чи найменуванні сторін.

Правові статуси поручителя і майнового поручителя врегульовані окремо, з суттєвими видовими відмінностями, достатніми для їх розрізнення і для вирішення спорів з їх участю шляхом безпосереднього застосування відповідних норм цивільного закону.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 16.10.2012 у справах №№5004/2440/11; 5023/6981/11; 4/270-13/68 та постановах Верховного Суду від 02.07.2018 у справі №206/3076/17, від 04.10.2018 у справі №908/2116/17.

І зміна основного зобов`язання за кредитним договором без згоди іпотекодавця, що призвела до збільшення обсягу відповідальності, не може бути підставою припинення іпотеки.

Зазначений висновок узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, що викладений у постанові від 09.02.2022 у справі № 547/210/20

Разом з тим, судом не встановлено, а матеріали справи не містять доказів істотного порушення Банком своїх зобов`язань за договором іпотеки, а також доказів завдання відповідачем позивачці шкоди та її розмір.

А тому, оскаржуване рішення в зазначеній частині підлягає до скасування із ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вимоги. І доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції при вирішенні цієї позовної вимоги норм матеріального та процесуального права є такими, що заслуговують на увагу.

Щодо позовної вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1339 від 13.05.2019, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».

У ч. 3 ст. 12 та ч.1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Апеляційним судом на підставі витребовуваних належним чином засвідчених копій виконавчого напису та документів, на підставі яких його вчинено 13.05.2019 встановлено, що при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису АТ КБ «Приватбанк» до заяви були долучені не всі необхідні документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так, нотаріальна справа не містить належних документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2014 року (справа № 127/20421/14-ц) з позичальника ОСОБА_2 на користь АТ КБ «Приватбанк» стягнуто заборгованість за кредитним договором у розмірі 29013,94 доларів США, що за курсом 13,89 грн відповідно до службового розпорядження НБУ від 27.08.2014 складає 403087.02 грн, однак нотаріус 13.05.2019 вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення іншого розміру заборгованості 82742,64 доларів США, що за курсом НБУ на 25.09.2019 становить 2235483,72 грн. При цьому різниця не тільки у відсотках після дострокового стягнення усієї заборгованості, а й у тілі кредиту.

АТ КБ «Приватбанк» на підтвердження виникнення заборгованості, яка у двічі більша, ніж стягнута судовим рішенням, належні та допустимі докази не надав, не обґрунтував письмовими доказами, на підставі чого виникла така заборгованість після набрання законної сили вказаним судовим рішенням.

Отже, станом на дату вчинення виконавчого напису позичальник, за зобов`язаннями якого було передано в іпотеку належне позивачу майно, мав заборгованість перед АТ КБ «Приватбанк», але не в тому розмірі, в якому вчинено виконавчий напис.

При цьому Банк, звернувшись у жовтні 2014 році із позовом про стягнення з позичальника усієї заборгованості за кредитним договором, змінив строк виконання зобов`язання на жовтень 2014 року, а тому нарахування процентів після цієї дати є безпідставним, однак відповідно до наданого банком нотаріусу розрахунку проценти нараховувались після жовтня 2014 і нотаріусом запропоновано звернути стягнення в рахунок погашення процентів за користування кредитними коштами у більшому розмірі.

Оскільки судовим рішенням у справі № 127/20421/14 встановлена сума заборгованості позичальника ОСОБА_2 перед АТ КБ «Приватбанк» за кредитним договором №HMBWGА від 26.09.2008, однак розрахунок кредитної заборгованості, на підставі якого було вчинено оспорюваний виконавчий напис, не узгоджується зі змістом зазначеного судового рішення, то така заборгованість не може вважатися безспірною, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність безспірності заборгованості, в рахунок погашення якої нотаріусом було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки та наявності підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Зазначене узгоджується із висновками Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 28 березня 2018 року у справі № 14-10цс18 та від 04 липня 2018 року у справі № 14-154цс18.

Також, слід зазначити, що в порушення вимог підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку повідомлення - письмова вимога іпотекодержателя про усунення порушень іпотекодавцю ОСОБА_1 не є надісланою, адже у матеріалах, що стали підставою для видачі оспорюваного виконавчого напису нотаріуса відсутня відмітка ОСОБА_1 , іпотекодавця, на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Ці обставини також були враховані судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення в зазначеній частині.

Разом з тим, апеляційний суд констатує, що в апеляційна скарга Банку не містить доводів та аргументів щодо незаконності судового рішення в частині визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса, а апелянт лише в резолютивній частині просить скасувати оскаржуване рішення в цілому.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України, часткового задоволення апеляційної скарги та ухвалення в частині нового судового рішення, стягнутий судовий збір із АТ КБ «Приватбанку» на користь ОСОБА_1 підлягає зменшенню пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме до 992,40 грн, також підлягає стягненню судовий збір із позивачки на користь Банку пропорційно до задоволення вимог апеляційної скарги 1488,60 грн за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» задовольнити частково.

Рішення Білогірського районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2022 року в частині розірвання договору іпотеки скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Відмовити у розірванні договору іпотеки від 26 вересня 2008 року, що укладений між ОСОБА_1 та АТ КБ «Приватбанк» і посвідчений приватним нотаріусом Білогірського районного нотаріального округу Разумей Л.О. та зареєстрований в реєстрі за № 2400.

Рішення Білогірського районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2022 року в частині судового збору змінити, зменшивши стягнуту з АТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 суму судового збору за подачу позовної заяви до 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн 40 коп.

В решті рішення Білогірського районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2022 року залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь АТ КБ «Приватбанк» (ЄДРПОУ 14360570, вул. Грушевського, 1Д, м. Київ, 01001) 1488 (одну тисячу чотириста вісімдесят вісім) грн 60 коп судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 02 травня 2023 року.

Судді А.П. Корніюк

І.В. П`єнта

О.І. Талалай