Номер провадження: 22-ц/813/3603/23
Справа № 946/8296/19
Головуючий у першій інстанції Бурнусус О.О.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2023 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 946/8296/19

Номер провадження: 22-ц/813/3603/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя доповідач),

- суддів Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Власенко С.І.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідачі 1) товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», 2) приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитро Миколайович,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Бурнусуса О.Д. 01 листопада 2021 року, повний текст рішення складений 09 листопада 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

Короткий зміст заяви

В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напису № 4069, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. від 03.07.2013 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна заборгованості у розмірі 257 815,38 грн..

ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги тим, що 03.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І.М. було вчинено виконавчий напис за №4069 щодо задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 257 815,38 грн..

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження №60486577.

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про накладення арешту на будинок АДРЕСА_1 .

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про стягнення з боржника основної винагороди.

Позивач зазначає, що про всі дії приватного виконавця він дізнався 14.11.2019 року при отриманні вищезазначених постанов. Вважає, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» пропустило передбачений законом строк пред`явлення виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І.М. за №4069 від 03.07.2013р. до виконання. Отже постанова про відкриття виконавчого провадження приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. за №60486577 є незаконною.

Вважає, що виконавчий напис вчинено без перевірки безспірності боргу, з порушенням правил та умов його вчинення: - не було надано документів, на підставі яких беззаперечно можна встановити наявність заборгованості, якими можуть бути первісні бухгалтерські документи; - сума боргу не є безспірною, оскільки у суді розглядається справа за позовом товариства про стягнення з нього заборгованості; - з дня виникнення вимог до дня вчинення виконавчого напису не повинно пройти більше трьох років. Тому позивач вважає, що виконавчий напис нотаріуса є неправомірним та таким, що не може підлягати виконанню (Т. 1, а. с. 2 - 5).

Позиція сторін в суді першої інстанції

ТОВ «ОТП Факторинг України» у відзиві на позовну заяву вважає позов необґрунтованим, посилаючись на те, що 25.04.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є - ТОВ «ОТП Факторинг Україна», та позивачем було укладено кредитний договір №ML-504/029/2008, цільове призначення кредиту - на споживчі цілі. Відповідно до умов кредитного договору позивачу був наданий кредит у сумі - 213 000 грн.. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між відповідачем та позивачем 25.04.2008 року було укладено іпотечний договір №PML-504/029/2008, відповідно до якого позивач (іпотекодавець) надав відповідачу (іпотекодержатель) в іпотеку будинок розташований за адресою - АДРЕСА_1 , який є власністю позивача. У зв`язку з тим, що позивач не здійснював вчасно оплату кредиту згідно графіка платежів, відповідно не було дотримано умов кредитного договору, відповідачем на виконання положень п.1.9 кредитного договору, ст. ст. 1049, 1054 Цивільного кодексу України, ст. 35 Закону України «Про іпотеку» було направлено позивачу досудову вимогу від 25.03.2013 року за №200016842 щодо дострокового виконання його зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів, яка була направлена позивачу цінним листом з описом вкладення 31.03.2013 року.

Згідно застережень п.п. 1.9.3. п. 1.9 Розділу 1 частини 2 кредитного договору, вимога вважається надісланою в день її направлення на адресу позичальника, що зазначено в цьому договорі, за допомогою поштового зв`язку. До направлення вимоги на адресу позичальника поштою прирівнюється також її вручення позичальнику чи його представникам під розписку. Однак дана вимога про погашення достроково всієї суми боргових зобов`язань позивачем не була виконана.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було надано приватному нотаріусу Бондар І.М. заяву про вчинення виконавчого напису, до якої було додано: - оригінал Договору іпотеки; - копія кредитного договору; - розрахунок заборгованості, виписка з поточного рахунку позичальника. Таким чином, відповідачем надано всі документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача перед відповідачем.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 03.07.2013 року, тобто на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., позивач не ставив під сумнів безспірність вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме - не було направлено ним будь-яких заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов`язань. Таким чином, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вважає, що підстав для визнання виконавчого напису №4069 від 03.07.2013 року таким, що не підлягає виконанню, не має (Т. 1, а. с. 63 - 65).

Третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в поясненнях на позов зазначила, що про факти погашення заборгованості, будь-які спори, суперечки, зміни та доповнення до кредитного договору, судові справи, винесені з приводу цього судові та інші рішення, злочини, що впливають з відносин кредитора і боржника, кредитор їй не повідомляв, а присутність боржника під час вчинення виконавчого напису не передбачена чинним законодавством. У зв`язку з чим, вважає, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивача неспроможними (Т.1, а. с. 73).

У відповіді на відзив ОСОБА_1 зазначає, що відповідачем не було надано доказів отримання досудової вимоги від 25.03.2013 року. Крім того, в досудовій вимозі від 25.03.2013 року було визначено розмір заборгованості за кредитом у іншому розмірі 254 498,78 грн., а виконавчий напис за №4069 щодо задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг України» борг визначений у розмірі 257 815,38 грн.. Вказане не може свідчити про безспірність боргу (Т. 1, а. с. 86 - 88).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Ізмаїльського районного суду Одеської області від 01 листопада 2021 року задоволено вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 ..

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4069, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 03.07.2013 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна заборгованості у розмірі 257 815 грн. 38 коп..

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем та третьою особою не надано суду доказів того, що при вчиненні напису нотаріус отримував від заявника первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед відповідачем, який зазначений у написі, є безспірним.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна», направляючи на адресу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М., заяву про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом пропустив строк перд`явлення його до виконання.

Враховуючи положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат» на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису він повинен був перевірити правомірність вимог стягувача за вимогами в повному обсязі, у тому числі і строки давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині (Т. 2, а. с. 56 - 61).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. просить скасувати рішення Ізмаїльського районного суду Одеської області від 01 листопада 2021 року. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справ, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що: 1) безспірність в розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат» є не доведеність боргу, а факт існування між кредитором і боржником правовідносин, при яких вважається наявність боргу; 2) ТОВ «ОТП Факторинг України» було надано приватному нотаріусу усі необхідні документи відповідно до переліку в редакції, що діяла на час вчинення виконавчого напису нотаріуса; 3) помилковими є посилання суду на пропуск строку на пред`явлення виконавчого напису на виконання (Т. 2, а. с. 109 - 114).

Узагальнені доводи позивача, інших учасників справи в апеляційному суді

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач зазначає, що судом першої інстанції було встановлено факт відсутності безспірності заборгованості за кредитом, оскільки розмір боргу в досудовій вимозі та у виконавчому напису нотаріуса різниться. Матеріали справи не містять доказів отримання позивачем досудової вимоги. Суд першої інстанції при розгляді справи вірно оцінив строк повторного подання виконавчого напису до виконання (Т. 2, а. с. 157 - 159).

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 25.08.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01 листопада 2021 року (Т. 2, а. с. 138 139).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.09.2022 року справу призначено до розгляду у приміщенні у приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 2, а. с. 148).

28.02.2023 року від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. надійшов лист про розгляд справи за її відсутності.

24.04.2023 року на адресу Одеського апеляційного суду від ОСОБА_1 надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.04.2023 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, період знаходження справи на розгляді у суді, неодноразове призначення справи до розгляду апеляційний судом, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення сторонами своєї правової позиції у заявах по суті справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність завчасно поданих клопотань про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи з поважних причин, колегія суддів вважає можливим справу розглянути за відсутності її учасників.

3. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, підлягає частковому задоволенню.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

25.04.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є - ТОВ «ОТП Факторинг Україна», та позивачем було укладено кредитний договір №ML-504/029/2008, цільове призначення: кредиту - на споживчі цілі. Відповідно до умов кредитного договору відповідач надав позивачу кредит у сумі - 213 000 грн.. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між Банком та позивачем 25.04.2008 року було укладено іпотечний договір №PML-504/029/2008, відповідно до якого позивач (іпотекодавець) надав в іпотеку будинок АДРЕСА_2 , а. с. 151 - 156).

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було направлено ОСОБА_1 досудову вимогу за вих. №200016842 від 25.03.2013 року щодо дострокового виконання його зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів (Т. 1, а. с. 66 - 67).

03.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І.М. було вчинено виконавчий напис за №4069 щодо задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 257 815,38 грн. (Т. 1, а. с. 158 - 159).

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за вихідною датою 15.10.2019 року надіслано на адресу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. заяву про відкриття виконавчого провадження. Вказана заява надійшла до приватного виконавця 04.11.2019 року за вхідним №6301 (Т.1, а. с. 150).

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження №60486577 (Т.1, а. с. 169 - 170).

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про накладення арешту на будинок АДРЕСА_1 (Т. 1, а. с. 175 - 176).

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про стягнення з боржника основної винагороди (Т. 1, а. с. 172 - 173).

Між сторонами виникли правовідносини щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів не погоджується з мотивами задоволення позовних вимог.

Мотиви часткового прийняття аргументів, викладених в апеляційній скарзі

З матеріалів справи вбачається, що 25.04.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є - ТОВ «ОТП Факторинг Україна», та позивачем було укладено кредитний договір №ML-504/029/2008, цільове призначення кредиту - на споживчі цілі. Відповідно до умов кредитного договору відповідач надав позивачу кредит у сумі - 213 000 грн..

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між Банком та позивачем 25.04.2008 року було укладено іпотечний договір №PML-504/029/2008, відповідно до якого позивач (іпотекодавець) надав в іпотеку будинок АДРЕСА_1 (Т. 1, а. с. 151 - 156).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Щодо безспірності заборгованості.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Як вбачається з оскаржуваного Виконавчого напису його було вчинено на підставі ст. ст. 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

На виконання вимог статті 87 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-ХІІ «Про нотаріат» (далі - Закон № 3425-ХІІ) Кабмін прийняв постанову від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік).

Відповідно допункту 1-1ц вказаного Переліку (вредакції до 01червня 2020 року) для одержання виконавчого напису за Іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням зазначено та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний правовий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: - відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; - дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; - строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 03.07.2013 року за №4069 (Т. 1, а. с. 158), запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно будинок АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 25.04.2008 року приватним нотаріусом Ізмаїльського міського нотаріального округу Одеської області Єфіменко М.Д. за реєстровим №3644, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна». Право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги від 27.06.2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстром №3414.Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 10.05.2013 року.

Стягнення заборгованості проводиться за період - з 25.04.2008 року по 27.06.2012 року. Виконавчий напис має бути пред`явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення. Виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 03.07.2013 року. (т.1 а.с.158)

Таким чином встановлено, що стягнення проводиться більше ніж за три роки.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень (п. 2.3.пункту 2 Глави ІІ Порядку).

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправівитребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Отже, помилковими є доводи апелянта, що нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Матеріали справи містять лише відомості про направлення іпотекодержателю повідомлення про усунення порушення, як то передбачено Переліком документів, разом з тим, відсутні відомості про отримання позивачем (боржником) відповідного повідомлення, що передбачено Порядком вчинення нотаріальних дій.

Порушення порядку повідомлення боржника про вимогу щодо усунення порушення є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів вважає помилковим висновки суду про необхідність надання нотаріусу первісних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту, його погашення (меморіальні ордери, квитанції тощо). Помилковими є посилання суду не пропуск пред`явлення виконавчого напису до примусового виконання, оскільки це не є предметом дослідження по даній справі. Доводи апелянта в цій частині є доведеними. В іншій частині доводи апеляційної скарги є неспроможними.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича є доведеними частково, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають правовідносинам, які виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення мотивувальної частини рішення в редакції мотивувальної частини даної постанови.

В решті рішення суду необхідно залишити без змін.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича - задовольнити частково.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01 листопада 2021 року змінити.

Викласти мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в редакції мотивувальної частини даної постанови.

В решті рішення - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 09 травня 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе