КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2023 року

справа № 757/68728/21-ц

провадження № 22-ц/824/3733/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача: Музичко С.Г.,

суддів: Болотова Є.В., Кулікової С.В.,

при секретарі: Яницькій О.Л.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Печерського районного суду м. Києва від 08 лютого 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом члена правління ОСОБА_2 та директора з управління персоналом та соціальної політики І.О. Синякова Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2021 № 3048/ос про відсторонення від роботи, ОСОБА_1 відсторонено від роботи без нарахування заробітної плати, як такого, що відмовляється від вакцинації проти COVID-19 з 09.12.2021.

Оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення, така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин. Позивач зазнав протиправного втручання в його право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою стану здоров`я, тому його порушені права підлягають захисту та відновленню.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ члена правління ОСОБА_2 та директора з управління персоналом та соціальної політики І.О. Синякова Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2021 № 3048/ос про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Зобов`язано члена правління ОСОБА_2 та директора з управління персоналом та соціальної політики І.О. Синякова Акціонерного товариства «Українська залізниця» поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску його до роботи на посаді диспетчера оперативно-розпорядчого відділу головного центру управління рухом Департаменту управління рухом.

Зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» виплатити ОСОБА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 09.12.2021 до часу фактичного виконання цього судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

В поданій апеляційній скарзі представник АТ «Українська залізниця» просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав АТ «Укрзалізниця» вчинити дії щодо виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, однак така вимога не заявлялась. Крім того, рішенням суду зобов`язано вчинити дії осіб, які не є відповідачами у справі, зокрема члена правління ОСОБА_2 та директора з управління персоналом та соціальної політики Синякова І.О . Зазначає, що судом помилково допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача та в частині стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць. Вказує, що ОСОБА_1 не був звільнений, трудові відносини між ним та АТ «Укрзалізниця» не припинені та Наказом АТ «Укрзалізниця від 09.12.2021 року лише призупинено трудові відносини між сторонами, а тому відсутні підстави для поновлення позивача на роботі. Діюче законодавство не передбачає обов`язку роботодавця щодо збереження заробітної плати на період відсторонення працівника від роботи у зв`язку із відмовою або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19.

Міністерством охорони здоров`я України встановлено перелік професій, виробництв та організацій. працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб. До вказаного переліку віднесено і працівників АТ «Укрзалізниця».

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити.

В судовому засіданні позивач та його представник проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуваний наказ є протиправним, скільки в ньому відсутні належні правові підстави, передбачені ст. 46 КЗпП України. Така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством» не може бути застосована до спірних правовідносин.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 11.09.2019 і на даний час працює в АТ «Українська залізниця» на посаді диспетчера оперативно-розпорядчого відділу головного центру управління рухом Департаменту управління рухом.

04.10.2021 на сайті МОЗ України опубліковано прийнятий Наказ МОЗ України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021, який містить наступні положення.

Обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

- Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

- Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

- Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої. професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

- Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

- Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

- Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз норм права дає підстави для висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (див.: пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Судом також встановлено, що Наказом члена правління ОСОБА_2 та директора з управління персоналом та соціальної політики І.О. Синякова Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2021 № 3048/ос про відсторонення від роботи, ОСОБА_1 відсторонено від роботи без нарахування заробітної плати, як такого, що відмовляється від вакцинації проти COVID-19 з 09.12.2021.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпІІ України.

23.11.2021у позивача було повідомлено листом - ознайомлення про наступне.

Зміст пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 з додатком, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 з додатком, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 з додатком та постанова Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 з додатком (в частині, що стосується АТ «Укрзалізниця»);

Список пунктів щеплень та центрів масової вакцинації;

Необхідність отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої распіраторної хвороби СОVID-19;

Наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої распіраторної хвороби СОVID-19, якими можуть бути відсторонення від його роботи з 09.12.2021;

Необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19 (форма № 028-1/о).

З цим повідомленням Позивач ознайомлений 23.11.2021, що підтверджується його власним підписом та записом, що він не погоджується з пунктом 1.4 та пунктом 1.5. (а.с. 64).

З цього слідує, що позивач був попереджений, що в разі в термін до 08.12.2021 не надасть одного із зазначених в пункті 1.5 Листа-ознайомлення документів, то з 09.12.2021 він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

В Акті № 01 від 09.12.2021 зазначено, що ОСОБА_1 відмовився надавати для «огляду документ, який підтверджує вакцинацію від СОVID-19, з тих підстав, що дана інформація є медичною лікарською таємницею, є його приватною конфіденційною інформацією, що захищається Законом.

За змістом Акту № 01 від 09.12.2021, особами, які його підписали встановлено факт ухилення ОСОБА_1 від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Згідно з наказом АТ «Укрзалізниця» №3048/ос ОСОБА_1 було відсторонено від роботи 09.12.2021 до моменту усунення причин відсторонення. З наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 09.12.2021 року.

Відповідно до наказу АТ «Укрзалізниця» від 25.02.2022 №301 /ос «Про допуск до роботи» позивача було допущено до роботи.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

14.12.2022 Велика Плата Верховного Суду прийняла постанову у справі №130/3548/21, виклавши висновок, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють передбачати порядок його дій шодо такого працівника (п. 11.35 постанови).

Верховним Судом було прийнято постанову у справі № 472/5/22, згідно з якою суд дійшов висновку про те, що оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, відсторонення невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я cуспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID -19.

Аналогічний висновок було викладено і у постанові Верховного Суду від 22.03.2023 у справі № 130/3531/21 та у постанові Верховного Суду від 12.04.2023 у справі №130/3554/21.

Позивачами у вказаних справах були працівники АТ «Укрзалізниця», посади яких - стрілець стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів, монтер колії та сторож, передбачали службову необхідність у контактуванні з іншими працівниками цього підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи дистанційну або надомну АТ «Укрзалізниця» організувати позивачам не могло.

Позивачем у справі, яка розглядається є працівник АТ «Укрзалізниця», що працює на посаді диспетчера оперативно-розпорядчого відділу головного центру управління рухом Департаменту управління рухом АТ «Укрзалізниця».

Відповідно до специфіки роботи диспетчера оперативно-розпорядчого відділу головного центру управління рухом Департаменту управління рухом АТ «Укрзалізниця» дистанційна форма роботи не передбачається незалежно від будь-яких факторів. Диспетчер мас змінний характер роботи, при якому працівники послідовно змінюють один одного на одних і тих же робочих місцях відповідно до графіку, що свідчить про службову необхідність позивача у контактуванні з іншими працівниками АТ «Укрзалізниця», що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню.

З положення про оперативно-розпорядчий відділ головного центру управління рухом Департаменту управління рухом АТ «Укрзалізниця» слідує, що чисельність відділу становить 73 штатних одиниць, в тому числі диспетчери, які змінюють один одного - 59 штатних одиниць (п. 5.2. Положення).

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Верховним Судом, враховуються судом апеляційної інстанції в силу положень ч. 4 ст. 263 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновків, що відсторонення позивача відбулося правомірно, у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачем роботи передбачає велику кількість соціальних контактів на робочому місці, а тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID -19. підвищувала ризик захворюваності оточуючих.

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення в силу положень ч.1 п. ст. 376 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 370, 374,376, 381, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 08 лютого 2022 року скасувати .

Ухвалити нове рішення наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 05 травня 2023 року.

Суддя-доповідач

Судді