ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

15 березня 2023 року

м. Харків

справа № 639/2672/22

провадження № 22-ц/818/397/23

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого - Пилипчук Н.П.,

суддів - Маміної О.В., Тичкової О.Ю.,

за участю секретаря - Гармаш К.В.

учасники справи:

позивач : ОСОБА_1 ,

відповідач Харківський національний медичний університет

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Харківського національного медичного університету про визнання незаконним наказу та його скасування, поновлення на роботі, за апеляційною скаргою Харківського національного медичного університету на рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 листопада 2022 року, ухвалене суддею Труханович В.В., -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовною заявою до Харківського національного медичного університету (далі ХНМУ), в якій просила суд визнати протиправним (незаконним) наказ від 05.07.2022 №312/2022-к та скасувати його, поновити її на роботі в Харківському національному медичному університеті на посаді фахівця діловодства загального відділу.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги посилалась на те, що вона працювала в Харківському національному медичному університеті з 03 листопада 2008 року, з 05 лютого 2018 року на посаді фахівця діловодства загального відділу. 30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 уклала контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 про проходження військової служби в Збройних Силах України строком на 3 (три) роки з 30 жовтня 2019 року. У відповідності до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 жовтня 2019 року №69-РС з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу строком на 3 (три) роки з 30 жовтня 2019 року до 30 жовтня 2022, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України, прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу, присвоєно первинне військове звання «солдат» та особистий номер та призначено курсантом навчального взводу, навчальної роти навчального батальйону.

Згідно ч.3 ст.119 КЗпП (в редакції чинній станом на 30 жовтня 2019 року) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 23 лютого 2022 року №38, старшого солдата ОСОБА_1 , діловода відділення персоналу та стройового штабу військової частини НОМЕР_2 , яка наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23 лютого 2022 року № 5-РС звільнена з військової служби у запас за підпунктом «ґ» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років)), відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Тобто останнім днем проходження військової служби позивачем є 23 лютого 2022 року. 24 лютого 2022 року вона повинна була приступити за основним своїм місцем роботи у Харківському національному медичному університеті. Але, 24 лютого 2022 року приблизно о 04-26 год. російська федерація здійснила збройну агресію проти України. Згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року№64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України з 05 год.30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан. В подальшому неодноразово строк воєнного стану продовжувався, та він діє до теперішнього часу. Загальновідомою є обставина, що м. Харків з 24 лютого 2022 року і по теперішній час є районом ведення бойових дій та практично щодня обстрілюється ворогом. 24 лютого 2022 року вона зателефонувала своєму начальнику загального відділу Харківського національного медичного університету Кириченко О.І. з метою повідомлення про неможливість 24 лютого 2022 року приступити до роботи, у зв`язку зі збройною агресією та загрозою життю і здоров`ю позивача та її малолітньої дитини, про яку вона зобов`язана дбати. Але ОСОБА_2 на дзвінок не відповіла. В період з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року вона була відсутня на роботі, оскільки була вимушена, у зв`язку з веденням в м. Харкові активних бойових дій, які загрожують її життю і здоров`я та її малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виїхати на безпечну територію. Але, 05 липня 2022 року ректором ХНМУ було видано наказ №312/2022-к про звільнення її за прогул без поважних причин, вчинений з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року (ч.4 ст. 40 КЗпП України). Вважає даний наказ незаконним та таким, що прийнятий з порушенням діючого законодавства. Так, відповідачем не були відібрані від неї письмові пояснення для з`ясування причини її відсутності на роботі. Крім того, вона вважає, що була відсутня на роботі з поважної причини, а саме у зв`язку з введенням воєнного стану та активними бойовими діями на території м. Харкова, що загрожувало життю і здоров`ю її та малолітньої доньки. 17 серпня 2022 року вона отримала у приміщенні університету свою трудову книжку та наказ про звільнення. Всі вищевикладені обставини і вимусили її звернутися до суду з даним позовом.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 листопада 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Харківського національного медичного університету №312/2022-к від 05 липня 2022 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді фахівця діловодства загального відділу Харківського національного медичного університету з 05 липня 2022 року.

Стягнуто з Харківського національного медичного університету на користь держави судовий збір у сумі 992,40грн.

В апеляційній скарзі представник Харківського національного медичного університету зазначає про неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що про жодні зміни місця проходження військової служби та/або звільнення з неї ОСОБА_1 . університет не повідомляла. Весь час, відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України ОСОБА_1 продовжувала неправомірно отримувати гарантії зі збереження місця роботи, посади і середнього заробітку в університеті з 24 лютого 2022 року по 30 червня 2022 року, тобто безпідставно отримала бюджетні кошти у розмірі 21 747,90грн.

Вказує, що частиною 11 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік. Для збереження місця роботи та посади працівник повинен приступити до виконання обов`язків за трудовим договором в день, що настає після дня взяття на військовий облік у районному (міському) військкоматі після його звільнення з військової служби. Тобто, законодавство не звільняє працівника від обов`язку, попри дію воєнного стану, стати на військовий облік. Наголошує, що для збереження місця роботи та посади працівник повинен приступити до виконання обов`язків за трудовим договором в день, що настає після дня взяття на військовий облік у районному (міському) військкоматі після його звільнення з військової служби. Натомість, згідно пояснень позивачки під час судового розгляду, вона не повідомляла ані військкомат, ані роботодавця - ХНМУ, про її звільнення з військової служби за контрактом 23 лютого 2022 року, та, відповідно, не здійснила заходів щодо взяття на облік в установленому Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядку, тим самим позбавивши можливість ХНМУ отримати інформацію про її звільнення від військкомату. Зазначає, що після звільнення працівника з військової служби роботодавець має видати наказ про вихід такого працівника на роботу, оскільки під час призову працівник був увільнений від роботи наказом та під час служби за ним зберігалося робоче місце. Вказує, що під час строкової військової служби за працівником зберігається середній заробіток. Із дня виходу на роботу працівнику нараховується заробітна плата. З виданим наказом необхідно ознайомити особу, відповідальну за ведення табеля обліку використання робочого часу та інше. Звертає увагу на те, що судом не було взято до уваги той факт, що на момент звільнення позивача, ХНМУ не видавалось такого наказу, оскільки він, як роботодавець був позбавлений права та можливості його видати через неправомірні дії позивача. А сам позивач не отримував заробітну плату та в порушення законодавства продовжувала отримувати середньомісячну заробітну плату, що була їй призначена під час увільнення в розмірі, визначеному Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, та яка становила набагато більший розмір, від тієї, яку б отримувала позивачка при виході на роботу. Вказує, що згідно табелів робочого часу позивачка в період з лютого по червень 2022 року обліковувалась, як така, що є увільненою, вона продовжувала отримувати кошти середнього заробітку при увільненні її з займаної посади у зв`язку з проходженням військової служби, тобто, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України продовжувала отримувати гарантії, хоча знала, що отримує їх безпідставно, знаючи, що її звільнили з військової служби 23 лютого 2022 року. Зазначає, що жодним чином протягом 4 місяців позивач не повідомляла ХНМУ про звільнення з військової служби та причини відсутності на робочому місці, неможливість приступити до виконання своїх трудових обов`язків в дистанційній формі або іншим чином. В свою чергу адміністрація ХНМУ була впевнена, що позивачка перебуває на військовій службі, щомісячно їй виплачувались бюджетні кошти фонду заробітної плати в розмірі середньої заробітної плати. Наголошує, що ХНМУ був позбавлений можливості запровадження стосовно позивачки альтернативних видів роботи (відпустка, простій, дистанційна робота, табелювання працівника у зв`язку з відсутністю на роботі з невідомих причин (відсутністю зв`язку) тощо). Таким чином, в даному випадку наявна вина безпосередньо позивача, а отже відсутні підстави для визнання причин прогулу поважними. Суд першої інстанції не з`ясував вказані обставини, не надав їм належної оцінки, що призвело до винесення необгрунтованого рішення, що є підставою для його скасування. Звертає увагу суду на те, що позивачка мала змогу працювати в дистанційному режимі на посаді фахівця діловодства загального відділу та виконувати свої трудові обов`язки передбачені трудовим договором поза межами університету та навіть країни. Однак, попре таку можливість до дистанційної роботи протягом всього періоду прогулу позивач також не приступала. Натомість, суд першої інстанції не надав мотивовану оцінку аргументам відповідача, які свідчили про відсутність підстав для задоволення позову. Вказує, що факт перебування позивача за межами України підтверджується відповіддю Державної прикордонної служби від 26 жовтня 2022 року №91-31560/0/15-22, відповідно до якої ОСОБА_1 , виїхала за межі України 08 квітня 2022 року, а в`їхала до України 01 липня 2022 року. Таким чином, висновки суду, що позивач була вимушена виїхати на безпечну територію на весь період з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року не відповідає дійсності. Принаймні в період з 24 лютого 2022 року по 08 квітня 2022 року та з 01 липня 2022 року по 05 липня 2022 року позивач знаходилася на території України, судом не були встановлені причини, які змусили позивача не з`являтися в цей період на роботі, не встановлена поважність причин відсутності на роботі, не встановлено місце перебування позивача у вказаний період.

Звертає увагу суду на те, що у своїй позовній заяві позивачка зазначала, що вона в період з 11 вересня 2002 року і по теперішній час, в тому числі з малолітньою донькою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає на території військової частини НОМЕР_2 за адресою АДРЕСА_1 . І лише після встановлення в суді факту перетину державного кордону, визнала, що все ж таки знаходилася за кордоном.

Вказує, що місто Харків не було окуповано, не зникав телефонний зв`язок, не зникало світло, продовжував функціонувати громадський транспорт, а тому висновок суду, що позивач була відсутня на робочому місці, оскільки була вимушена, у зв`язку з веденням в м. Харкові активних бойових дій, які загрожують життю і здоров`ю позивача, виїхати є безпідставним. Посилається на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20, в якій зазначено, що невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

ОСОБА_1 надала відзив на апеляційну скаргу, в якому вказала, що на весь час проходження військової служби за нею з 30 жовтня 2019 року по 23 лютого 2022 року включно зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток. Наголошує, що першим робочим днем позивача в Харківському національному медичному університеті після звільнення з військової служби є 24 лютого 2022 року. Зазначає, що загальновідомою є обставина, що м. Харків з 24 лютого 2022 року і по 12 липня 2022 року є районом ведення активних бойових дій. Крім того, зазначену обставину визнає і ХНМУ, що підтверджується наказами ректора ХНМУ від 24 лютого 2022 року №23 «Про режим роботи університету з 24 лютого 2022 року» та від 07 березня 2022 року №02/2022-адм «Про роботу ХНМУ в умовах воєнного стану», від 21 березня 2022 року №28 «Про забезпечення роботу ХНМУ в умовах воєнного стану. Вказує, що 24 лютого 2022 року позивач використовуючи засоби мобільного зв`язку телефонувала своїй начальниці загального відділу Харківського національного медичного університету ОСОБА_2 , з метою повідомити про неможливість 24 лютого 2022 року приступити до виконання обов`язків фахівця діловодства загального відділу Харківського національного медичного університету у зв`язку зі збройною агресією російської федерації та загрозою життю і здоров`ю позивача та її малолітньої доньки Кристини, але вона не відповідала. Вважає, що твердження представника відповідача, що позивачка не телефонувала 24 лютого 2022 року на мобільний телефон начальнику загального відділу ОСОБА_2 , що підтверджується пояснювальною запискою останньої від 11 жовтня 2022 року не заслуговують на увагу суду, оскільки ОСОБА_2 продовжує працювати в ХНМУ та підпорядковується вищестоящому керівництву ХНМУ, в тому числі і ректору ХНМУ, тобто вона є зацікавленою особою. Звертає увагу суду на те, що представником відповідача не надано до суду жодної пояснювальної записки або іншого документу з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року від безпосереднього начальника позивача, щодо відсутності будь-якого зв`язку з позивачем, в тому числі і в період з 27 червня 2022 року (день надсилання позивачем фотокопії витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23 лютого 2022 року №38 про звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу частини) по 05.07.2022 року - день звільнення позивача за прогул без поважних причин, згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Звертає увагу суду на те, що 10 березня 2022 року вона виїхала з донькою з м. Харкова до Чернівецької області, до Німеччини вони виїхали 08 квітня 2022 року і в цей же день перетнули державний кордон України з Республікою Польща. 10 квітня 2022 року вони прибули до Німеччини і знаходились там по 30 червня 2022 року. 30 червня 2022 року позивач разом з донькою виїхали до України та з 13 липня 2022 року мешкають у смт Коротич, Харківський район Харківська область де і проживають по теперішній час. Зазначає, що будь-хто з працівників Харківського національного медичного університету письмові пояснення від позивача щодо відсутності на роботі з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року включно не зажадав, відповідно позивач такі пояснення не надавала. Звертає увагу суду на те, що в період з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року, тобто і в період з 27 червня 2022 року і по 05 липня 2022 року включно, ХНМУ позивачу не надсилалися взагалі будь-які документи: накази ректора ХНМУ від 24 лютого 2022 року №23 «Про режим роботи університету з 24 лютого 2022 року», від 07 березня 2022 року №02/2022-адм «Про роботу ХНМУ в умовах воєнного стану» та інші, листи, повідомлення, попередження, акти тощо, в тому числі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності звільнення (за прогул без поважних причин) та про намір звільнити позивача з роботи за прогул без поважних причин (ч. 4 ст. 40 КЗпП України) і підготовку у зв`язку з цим документів, а також вимог про надання письмових пояснень позивачем щодо його відсутності на роботі з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року та причин відсутності, згідно ст.149 КЗпП України. Наголошує, що відсутність її на роботі в Харківському національному медичному університеті з 24 лютого 2022 року по 05.07.2022 року є наслідком збройної агресії російської федерації, веденням в м. Харкові з 24 лютого 2022 року і по теперішній час воєнних (військових, бойових) дій, загрозою її життю і здоров`ю і її малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та виїздом її разом з донькою на безпечну територію з метою збереження життя та здоров`я свого та доньки, у зв`язку з вищевикладеними обставинами та фактами.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що у період з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року позивач була відсутня на робочому місці, оскільки була вимушена виїхати на безпечну територію, у зв`язку з веденням в м. Харкові активних бойових дій, які загрожували її життю і здоров`ю та її малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . А отже, відсутність позивача на робочому місці була зумовлена поважною причиною, оскільки була направлена на зберігання життя і здоров`я як позивача, так і її малолітньої доньки, а тому ознак прогулу не містить.

Проте, погодитися з таким висновком суду колегія суддів не може виходячи з наступного.

За статтею 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд, зокрема, вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вказаним вимогам закону рішення суду не відповідає.

Згідно частини 1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ч. 1 ст. 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 233 КЗпП України передбачено, що Працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Судовим розглядом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що Наказом ХНМУ від 03 листопада 2008 року №879/к ОСОБА_1 з 03 листопада 2008 року прийнято на посаду інспектора з контролю на виконанням доручень канцелярії організаційно-аналітичного відділу (а.с.53).

Наказом ХНМУ від 05 лютого 2018 року №108/к ОСОБА_1 старшого інспектора з контролю за виконанням доручень загального відділу, з 05 лютого 2018 року переведено на посаду фахівця з діловодства загального відділу (а.с.64).

05.07.2022 ректором ХНМУ було видано наказ №312/2022-к про звільнення ОСОБА_1 за прогул без поважних причин, вчинений з 24.02.2022 по 05.07.2022 (ч.4 ст. 40 КЗпП України).

У позовній заяві, як на підставу позовних вимог, ОСОБА_1 посилається на те, що в період з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року вона була відсутня на роботі, оскільки була вимушена, у зв`язку з веденням в м. Харкові активних бойових дій, які загрожують її життю і здоров`я та її малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виїхати на безпечну територію, що на її думку є поважною причиною. При цьому, 24 лютого 2022 року вона намагалась по телефону про ці обставини повідомити свого начальника загального відділу Харківського національного медичного університету Кириченко О.І., але остання на дзвінок не відповіла.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Згідно ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Таким чином, прогулом є відсутність працівника на роботі більше трьох годин без поважних причин, тому суд, з`ясовуючи законність звільнення працівника на підставі п.4 ч.1ст.40 КЗпП України, повинен встановити причини відсутності працівника на робочому місці та їх поважність.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 9 листопада 2021 року у справі №235/5659/20 зазначено, що: «прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності».

У постанові Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17 (провадження № 61-72св17) зроблено висновок, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

У постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року в справі № 572/2944/16-ц (провадження № 61-20505св18) зазначено, що, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача є з`ясування поважності причини його відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, такі більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Виходячи із зазначеного, звільнення за прогул допускається за відсутності працівника на роботі виключно без поважних причин, однак в разі наявності поважних причин відсутності таке звільнення недопустиме. Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази. Вказаний висновок висловлений, зокрема у постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17.

Частиною 3 статті 119 КЗпП України (в редакції яка діяла станом на 30 жовтня 2019 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Матеріали справи свідчать, що 30 жовтня 2019 року між командиром військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а.с.67-68).

30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до ректора ХНМУ із заявою про увільнення її від виконання трудових обов`язків з 30 жовтня 2019 року по 30 жовтня 2022 року зі збереженням середньої заробітної плати та робочого місця у зв`язку з прийняттям на військову службу та укладанням контракту (а.с.66).

Наказом ХНМУ від 30 жовтня 2019 року №1044/4 ОСОБА_1 фахівця з діловодства загального відділу увільнено від виконання трудових обов`язків з 30 жовтня 2019 року по 30 жовтня 2022 року у зв`язку з укладанням контракту на проходження військової служби, із збереженням місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати на час виконання зазначених обов`язків (а.с.69).

Отже, з 30 жовтня 2019 року відповідачем нараховувався позивачу середній заробіток на час проходження військової служби у Збройних Силах України за контрактом.

24 лютого 2022 року російська федерація здійснила збройну агресію проти України.

Відповідно до частини 3 статті 82 ЦПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64 на території України з 05 год 30 хв 24 лютого 2022 року строком на 30 діб запроваджено воєнний стан.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 березня 2022 року № 204-р до територій, на яких проводяться активні бойові дії, належать: Чернігівська, Сумська, Харківська, Херсонська, Миколаївська, Запорізька, Донецька, Луганська, Житомирська, Одеська, Волинська, Дніпропетровська, Київська та м. Київ.

Наказом ХНМУ від 24 лютого 2022 року №23 переведені навчальний та робочий процеси підрозділів (крім лікувальних) в дистанційний режим. Визнані офіційними каналами зв`язку мобільні телефони та корпоративну електрону пошту ХНМУ (а.с.48).

Згідно наказу ХНМУ від 07 березня 2022 року №02/2022-адм дозволено працівникам університету та його структурних підрозділів (в тому числі відокремлених) виконувати свої посадові обов`язки в дистанційному режимі або у разі крайньої виробничої необхідності та за можливості безпосередньо на робочому місці (а.с.49).

21 березня 2022 року ХНМУ видано наказ №28 про забезпечення роботи ХНМУ в умовах воєнного стану, згідно якого доручено працівникам університету та його структурних підрозділів (в тому числі відокремлених) виконувати свої посадові обов`язки в дистанційному режимі або, у разі крайньої виробничої необхідності та за можливості безпосередньо на робочому місці (а.с.50-51).

З викладеного вбачається, що 24 лютого 2022 року відповідачем забезпечено можливість працівникам виконувати свої посадові обов`язки в дистанційному режимі.

Як зазначає відповідач, зі світлин, які були опубліковані у соціальних мережах, стало відомо про те, що ОСОБА_1 , яка є працівником ХНМУ та яка була увільнена від виконання трудових обов`язків з 30 жовтня 2019 року у зв`язку з укладанням контракту на проходження військової служби, у зв`язку з чим отримувала середній заробіток, знаходиться за кордоном, не працює, військову службу не проходить. (а.с. 100-101).

20 червня 2022 року за № 01-13/174/2022 ХНМУ було направлено листа на ім`я ОСОБА_1 , згідно якого беручи до уваги інформацію, розміщену позивачем у соціальних мережах, з метою дотримання фінансової дисципліни та недопущення нецільового використання бюджетних коштів, на виконання вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Кодексу законів України про працю, постанови Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2022 року №481 «Деякі питання організації роботи працівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки на період воєнного стану» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05 травня 2022 року №751 «Про організацію роботи підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління Міністерства охорони здоров`я України на період воєнного стану», пропонують в 10-денний термін з моменту отримання цього листа надати до університету підтверджуючу інформацію (довідку, оформлену в установленому порядку) щодо проходження нею на теперішній час військової служби ( а.с. 72, 96).

В цей же день, а саме 20 червня 2022 року за №01-13/175/2022 ХНМУ було направлено листа до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 для з`ясування обставин щодо проходження військової служби за контрактом ОСОБА_1 ( а.с. 73).

Зі службової записки начальника загального відділу ОСОБА_2 вбачається, що у відповідь на лист, 27 червня 2022 року ОСОБА_1 надіслала на її телефонний номер в телеграм фотокопію витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23 лютого 2022 року №38, в якому зазначається, що з 23 лютого 2022 року вона звільнена з військової служби у запас та виключена зі списків особового складу частини і направлена для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Оскільки інформації про звільнення з 23 лютого 2022 року з військової служби ОСОБА_1 до ХНМУ не надходило, відповідно до ч.3 ст. 119 КЗпП України вона продовжувала отримувати гарантії зі збереження місця роботи, посади і середнього заробітку в університеті. Отже, ОСОБА_1 , фахівець з діловодства загального відділу, у встановлені чинним законодавством України терміни, про звільнення з військової служби не повідомила ХНМУ, до роботи не приступила та про причини не виходу на роботу також не повідомила, що є порушенням трудової дисципліни. Просить розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_1 за прогул без поважних причин, передбаченого п.4 ст. 40 КЗпП України ( а.с. 76-77).

05 липня 2022 року трьома працівниками ХНМУ було складено акт №1/07 про ненадання пояснень ОСОБА_1 про відсутність на роботі та про причини неповідомлення про звільнення з військової служби.

Так в даному акті було зафіксовано, що у червні 2022 року з соціальних мереж стало відомо, що фахівець з діловодства загального відділу ОСОБА_1 перебуває за кордоном. Наказом ХНМУ від 30 жовтня 2019 року №1044/к ОСОБА_1 було увільнено від виконання трудових обов`язків з 30 жовтня 2019 року по 30 жовтня 2022 року у зв`язку з укладання контракту на проходження військової служби зі збереженням місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати на час виконання зазначених обов`язків. 21 червня 2022 року за допомогою месенджера Telegram на номер мобільного телефону ОСОБА_1 НОМЕР_3 був направлений лист ХНМУ від 20 червня 2022 ркоу №01-13/174/2022 про необхідність надання інформації про місце перебування та підтвердження проходження військової служби та причини відсутності на роботі з 24 лютого 2022 року. Станом на 05 липня 2022 року письмових чи усних пояснень про причини відсутності на роботі з 24 лютого 2002 року по 05 липня 2022 року від ОСОБА_1 не надходило ані на офіційно визначені електронні поштові адреси університету, ані на засоби стільникового зв`язку університету, відділу кадрів та загального відділу, мобільні телефони, в т.ч. месенджери, ані за допомогою засобів поштового зв`язку (а.с.74).

Факт перебування позивача ОСОБА_1 за межами України підтверджується відповіддю Державної прикордонної служби від 26 жовтня 2022 року №91-31560/0/15-22, відповідно до якої ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виїхала за межі України 08 квітня 2022 року, в`їхала до України 01 липня 2022 року (а.с.112).

Згідно ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані Служби безпеки України - до Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України, військовозобов`язані Служби зовнішньої розвідки України - до відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік.

Пунктом 260 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, покладає на Територіальні центри комплектування обов`язок не пізніше наступного дня після взяття на військовий облік громадян, звільнених з військової служби, письмово повідомляти державні органи, підприємства, заклади, установи і організації, в яких до призову на військову службу ці громадяни працювали, навчались або були зареєстрованими як безробітні, про підставу звільнення з військової служби, строк військової служби, що зараховується до страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, стажу державної служби, а також про день взяття їх на облік, у тому числі про причини перевищення строків взяття на військовий облік.

Отже, першим робочим днем ОСОБА_1 у ХНМУ повинен бути 24 лютого 2022 року.

Між тим, 24 лютого 2022 року ОСОБА_1 до виконання своїх трудових обов`язків у ХНМУ не приступила, інформацію щодо її звільнення з військової служби, перебування за межами території України, про не вихід та причини не виходу її на роботу роботодавцю не повідомила.

З приводу доводів позивача, що з 24 лютого 2022 року по 05 липня 2022 року (день її звільнення) не приступила до роботи з поважних причин, оскільки намагалася зберегти своє життя та життя своєї доньки, виїхавши в безпечніше місце, колегія зазначає наступне.

Так, дійсно 24 лютого 2022 року російська федерація здійснила збройну агресію проти України та Харківська область належить до територій, на яких проводяться активні бойові дії.

Між тим, 15 березня 2022 року було прийнято Закон України № 2136 ІХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», який визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до положень частини 3 статті 12 вказаного Закону протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленого частиною першою статті 26 Закону України "Про відпустки".

Статтею 13 вказаного Закону передбачено право працівника та роботодавця призупинити дію трудового договору.

Так, відповідно до положень частини 1 цієї статті призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.

Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.

Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням і не застосовується до керівників та заступників керівників державних органів, а також посадових осіб місцевого самоврядування, які обіймають виборні посади.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач забезпечив можливість працівникам виконувати посадові обов`язки дистанційно.

Отже, виїхавши за межі України позивач мала можливість працювати дистанційно, звернутися до відповідача із заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати без обмеження строку, або із заявою про призупинення дії трудового договору, однак, такими своїми правами не скористалася, при цьому, не повідомляючи про звільнення з військової служби ані роботодавця ані територіальний центр комплектування, продовжувала безпідставно користуватися державними пільгами та отримувати середній заробіток.

Крім того, повернувшись на територію України 01 липня 2022 року позивач до 05 липня 2022 року включно до роботи не приступила, поважних причин цього суду не навела.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає, що підстави для поновлення на роботі позивача відсутні.

Посилання позивача на положення статті 149 КЗпП України, відповідно до якої до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення колегія суддів не приймаються, оскільки невиконання власником або уповноваженим ним органом зазначеного обов`язку не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

Зазначене відповідає висновкам Верховного Суду викладеним у постанові від 21 жовтня 2019 року у справі №711/8227/16-ц, у постанові від 01 квітня 2021 року у справі №733/1695/17.

Позивач пояснила, що з 24 лютого 2022 року переховувалась у підвалі від вибухів, потім виїхала з дитиною до Чернівецької області де донька потрапила до лікарні. Згодом 8 квітня 2022 року виїхала з України та 10 квітня 2022 року прибула до Німеччини. В Україну повернулась 01 липня 2022 року.

Вислухавши пояснення позивача в судовому засіданні колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 не навела причин, які можна було б вважати поважними щодо не виконання нею посадових обов`язків принаймні з 11 квітня 2022 року дистанційно та після повернення в Україну з 04 липня 2022 року.

Оскільки факт порушення трудової дисципліни встановлено судом, та обставина, що лист ХНМУ від 20 червня 2022 року №01-13/174/2022 не містить прямої вимоги позивачу надати пояснення з приводу відсутності на роботі, на думку колегії суддів не є підставою для скасування оспорюваного дисциплінарного стягнення.

За таких обставин, про наявність підстав для задоволення позову суд першої інстанції дійшов з порушенням норм матеріального та процесуального права, при не повному з`ясуванні обставин справи.

Згідно п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволення позову.

Керуючись статтями 365, 366, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківського національного медичного університету задовольнити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 листопада 2022 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Харківського національного медичного університету про визнання незаконним наказу та його скасування залишити без задоволення.

Компенсувати Харківському національному медичному університету судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 489,50грн. (одна тисяча чотириста вісімдесят дев`ять гривень 50 коп.), в порядку передбаченому Кабінетом Міністрів України.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, у випадках, передбачених ст.389 ЦПК України.

Повний текст складено 20 березня 2023 року.

Головуючий - Н.П. Пилипчук

Судді - О.В. Маміна

О.Ю. Тичкова