РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2023 р.

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області,

в складі: головуючого судді Верніка В.М.

із участю секретаря Лавріненко Ю.В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в м.Жмеринка справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень регіональної філії "Південно-західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про оскарження наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітої плати,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 24.01.2022 року звернулась до Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з даним позовом до АТ "Укрзалізниця" в особі Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень регіональної філії "Південно-західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" із вимогами визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 08.12.2021 року №1245 "Про відсторонення від роботи", поновити її на роботі; зобов`язати відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач ОСОБА_1 вказала, що вона працює оператором сортувальної гірки 5 розряду станції Жмеринка. У грудні 2021 року роботодавець почав вимагати подання нею медичну інформації щодо вакцинації проти COVID-19 та обмежив право на працю у спосіб відсторонення від роботи. Зокрема, 09.12.2021 року їй було вручено наказ від 08.12.2021 року №1245 про відсторонення від роботи з 09.12.2021 року з підстав відсутності щеплення ід респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вважає, що вимоги відповідача порушують її право на працю, а сам наказ про її відсторонення від роботи у зв`язку із відмовою робити щеплення проти COVID-19, є протиправним. На її переконання незаконність оскарженого наказу обумовлюється тим, що норми Конституції України мають пріоритет щодо застосування норм іншого законодавства, а конституційні права та свободи людини не можуть бути звужені іншими законами та підзаконними нормативними актами; норми законодавства не передбачають можливості відсторонення працівника від роботи у зв`язку із відмовою від щеплення проти COVID-19; щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим, а людина має право на відмову від здійснення вакцинації; вакцинація проти COVID-19 носить експериментальний характер. Оскільки її незаконно відсторонено від роботи, вона підлягає поновленню на посаді, а з відповідача слід зобов`язати виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи (а.с.16-19).

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 27.01.2022 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу строк для усунення її недоліків.

08.02.2022 року позивач усунула недоліки позовної заяви у спосіб подання позовної заяви у новій редакції (а.с.15-23).

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 21.02.2022 року відкрито провадження в цій справі, визначено її розгляд провести за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Одночасно роз`яснено учасникам справи їх право на звернення до суду із клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, встановлено відповідачу 15-денний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подачі до суду відзиву на позовну заяву. Встановлено сторонам 5-денний строк з дня вручення цієї ухвали для подання заперечень проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Сторонами не подано заперечень щодо вказаного порядку розгляду справи, клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін не заявлено.

Представником відповідача АТ "Укрзалізниця" Ільницькою Ю.Ю. 27.04.2022 року було подано до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого просила відмовити у задоволенні даного позову. Вказала, що за пропозицією відповідача ОСОБА_1 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку щодо протипоказань встановленої форми, остання відмовилась від ознайомлення. 03.12.2021 року було складено акт про відмову (ухилення) від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19. 09.12.2021 року складено акт про те, що ОСОБА_1 станом на його дату не надала документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 або висновку лікаря про наявність протипоказань до вакцинації. Також позивачу було доведено інформацію про наслідки відмови від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року. Сторона відповідача вважає, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб є виправданою з огляду на потребу охорони громадського здоров`я та здоров`я зацікавлених осіб. Керівник підприємства, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх співробітників, з урахуванням вимог ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. Також зауважила, що починаючи з 28.02.2022 року позивач допущена до роботи згідно наказу від 28.02.2022 року №240/ОС, з підстав чого позовні вимоги в частині поновлення її на роботі на займаній посаді вважає необгрунтованими. Також у зв`язку з відстороненням позивача від роботи відповідачем відповідно до норм чинного законодавства, похідна позовна вимога про стягнення заробітної плати не підлягає задоволенню.

15.05.2022 року (згідно дати поштового відравлення) позивач ОСОБА_1 , подала відповідь на відзив, вказавши, що вакцинація є правом, а не обов`язком людини. Серед решти послалась на положення п.7.3.1.,7.3.2 резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 2021 року №2361, що ніхто не може здійснюваи політичного, соціального чи іншого тиску, а також дискримінації у разі відмови від вакцинації. Просила задоволити її позов.

Представник відповідача АТ "Укрзалізниця" Ільницька Ю.Ю. 16.05.2022 року подала заперечення на відповідь позивача на відзив, додатково зазначивши, що рішенням Європейського суду з прав людини від 08.04.2021 року (справа "Вавржичка та інші проти Чеської Республіки", п.266) визначено, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення грунтується на законі, у тому у цьому немає порушень. Також зауважила про правовий висновок у постанові Верховного Суду від 10.03.2021 року в справі №331/5291/19, згідно якого інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян; втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень грунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. Просила відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Суд згідно з ч.5 ст.279 ЦПК України розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Вивчивши доводи сторін, викладені у позовній заяві, відзиві, відповіді на відзив, дослідивши надані письмові докази, судом встановлено наступні юридичні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до копії трудової книжки НОМЕР_1 позивач ОСОБА_1 працює у Виробничому підрозділі "Жмеринська дирекція залізничних перевезень" регіональної філії "Південно-західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на посаді оператора сортувальної гірки 5 розряду станції Жмеринка (а.с.8-10).

Згідно з довідками про доходи від 07.02.2022 року № ф-36 та від 09.02.2022 року

№ ф-41 за вказаним місцем роботи позивачу ОСОБА_1 нараховано заробітну плату за період з січня 2021 року до грудня 2021 року в загальній сумі 136051,95 грн (а.с.20,25).

Згідно з оскаржуваним наказом ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень регіональної філії "Південно-західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" від 08.12.2021 року №1245, виданого на підставі вимог ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236, наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" зі змінами, враховуючи ненадання підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, позивача ОСОБА_1 оператора сортувальної гірки 5 розряду станції Жмеринка відсторонено від роботи з 09.12.2021 року до моменту усунення нею причин відсторонення. Крім іншого, наказано на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати (а.с.7).

Відповідно до відомостей листа-ознайомлення працівників ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень ст.Жмеринка із змістом певних положень законодавства України щодо обов`язкових профілактичних щеплень з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, наслідків відмови або ухилення від такого профілактичного щеплення та необхідності представлення керівнику включно до 08.12.2021 року документа про вакцинацію від COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань, міститься вказівка про відмову Струбчевської від ознайомлення, датована 06.12.2021 року (а.с.40).

Згідно акту від 03.12.2021 року комісією ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень ст.Жмеринка констатовано поінформованість позивача ОСОБА_1 із змістом наказу НЗК-09/8258 від 02.22.2021 року, яким викладено роз`яснення щодо обов`язковості профілактичних щеплень від хвороби COVID-19 та наслідки ухилення від цих регламентованих заходів (а.с.41,42-43).

Згідно акту від 09.12.2021 року комісією ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень ст.Жмеринка підтверджено не надання 09.12.2021 року позивачем ОСОБА_1 документа, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (а.с.44).

Відповідно до копії наказу ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень регіональної філії "Південно-західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" від 28.02.2022 року №240/ОС визначено допустити до роботи оператора сортувальної гірки 5 розряду ст.Жмеринка ОСОБА_1 з 28.02.2022 року (а.с.45).

Вказані докази суд приймає до уваги, так як вони представлені із дотриманням вимог закону, не суперечать доводам позивача та ніким не оспорюються.

Відповідно до ст.1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Трудові відносини в Україні врегульовані статтею 1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Згідно ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України №2801-XII "Основи законодавства України про охорону здоров`я" (далі Закон №2801-XII) встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно ч.1,2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 (далі Перелік №2153), відповідно до ст.10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", п.8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №267, та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Станом на день прийняття оспорюваного наказу до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; а також підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83, до якого віднесено серед решти АТ "Укрзалізниця".

Наказом МОЗ України від 25.02.2022 року №380, який набрав чинності 01.03.2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24.02.2022 року відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" з подальшими змінами.

Медична допомога діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий ч.1 ст.3 Закону №2801-XII у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (ч.2 ст.30 Закону Закон №2801-XII).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч.1,2 ст.42 Закону №2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Відповідно до правових висновків, що викладені у постанові Верховного Суду від 14.12.2022 року в справі №130/3548/21, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Застосування приписів законодавства України не має призводити до незаконного та непропорційного втручання у права учасників цивільних, зокрема, трудових правовідносин.

Відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

На підставі представлених сторонами вказаних вище доказів, що містяться в матеріалах даної цивільної справи, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є працівником АТ "Укрзалізниця" та станом на час видачі оспорюваного наказу обіймала посаду оператора сортувальної гірки 5 розряду виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця", й формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Разом з тим, суд визначає, що застосування до позивача ОСОБА_1 встановлених Переліком №2153 та Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Вмотивованого обгрунтування такої необхідності преамбула оспорюваного наказу відповідача від 08.12.2022 року не містить. Суду не доведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Представником відповідача у поданих суду відзиві та запереченнях на відповідь на відзив об`єктивно не стверджувалось, що, обіймаючи посаду оператора сортувальної гірки, позивач з певних факторів або чинників здатна спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця", сторонніх осіб тощо. Натомість її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ "Укрзалізниця", усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Також суд визнає неаргументованими посилання сторони позивача на рішення ЄСПЛ від 08.04.2021 року в справі "Вавржичка та інші проти Чеської Республіки", оскільки це рішення ЄСПЛ не підлягає застосуванню до спірних правовідносин у даній цивільній справі у зв`язку з принциповими відмінностями обставин спору, про що також вказано у постанові Верховного Суду від 14.12.2022 року в справі №130/3548/21, ухваленої за результатом касайційного перегляду подібної справи.

За таких обставин, з урахуванням викладеного, суд доходить висновку, що стороною відповідача, всупереч покладених на нього положеннями ч.1 ст.235 КЗпП України обов`язку саме роботодавця щодо доказування при вирішенні трудових спорів, у даному конкретному випадку не доведено належними та допустимим доказами правомірності оспорюваного наказу від 08.12.2021 року №1245, а тому цей наказ підлягає визнанню незаконним та скасуванню його судом, а отже у цій частині вимог позов слід задоволити.

Щодо вимог про поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

За змістом ст.5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 15.11.1996 року в справі Чахал проти Сполученого Королівства (п.145) визначено, що стаття 13 гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Також у рішенні від 05.04.2005 року в справі Афанасьєв проти України (п.75) ЄСПЛ зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Таким чином, стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування, хоча держави-учасники мають певну свободу розсуду щодо способу, у який вони виконують свої зобов`язання за цим положенням Конвенції. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища, яке існувало до порушення права працівника у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі, даний Кодекс не містить.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України встановлено, що разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з урахуванням принципу верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, за умови відсутності у наказі відповідача від 31.01.2022 року №14-ос кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення позивача до виконання трудових обов`язків із фактом здійснення нею щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, суд у даному цивільному спорі вважає потрібним за аналогією закону застосувати положення ст.235 Кодексу законів про працю України. Таким чином, враховуючи встановлену з наведених вище підстав незаконність звільнення, позивач підлягає поновленню на роботі.

У відповідності до правового висновку, що викладений у постанові Верховного Суду від 14.12.2022 року в справі №130/3548/21, при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП)

Відповідно до вимог ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення останньої від роботи 09.12.2021 року до 27.02.2022 року включно, дата якої передує даті допущення відповідачем її до роботи на попередньо займаній посаді, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Згідно п.2,5,8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

За наведеного, виходячи з розмірів нарахованої позивачу за повні останні два місяці до її відсторонення заробітної плати, а саме за жовтень та за листопад 2021 року, середньоденного заробітку позивача в розмірі 540,27 грн пропорційно сумі робочих днів у дані місяці ((11304,08 грн + 11387,17 грн) / (20+22)), за час вимушеного прогулу в період з дня неправомірного відсторонення від роботи 09.12.2021 року включно до дати 27.02.2022 року, яка передувала даті самостійного поновлення її на роботі відповідачем, період якого включає 16+19+19 робочих днів, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток в розмірі 29174,58 грн (540,27 грн х 54 дні).

Згідно вимог п.2,4 ч.1 ст.430 ЦПК України, ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення за один місяць середньої заробітної плати, у тому числі з огляду на винесення відповідчем наразі лише наказу про допущення позивача до роботи, період якого перевищує вказаний місячний строк.

Враховуючи, що позивач при подачі позову в силу вимог п.1.ч.1.ст.5 Закону України "Про судовий збір" звільнена від сплати судового збору, пропорційно задоволеним позовним вимогам витрати по сплаті судового збору відповідно до п.1.ч.1 ст.141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь держави в сумі 908 грн з розрахунку ставки судового збору за вимогами немайнового характеру фізичної особи на час пред`явлення даного позову, з огляду також на те, що вимога щодо стягнення середнього заробітку є похідною від первісної вимоги поновлення на роботі.

Враховуючи викладене, на підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, керуючись ст.2, 4, 13, 19,23, 76-80, 141, 258-259, 263-265, 268, 273- 279 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ :

Позов задоволити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень регіональної філії "Південно-західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 08.12.2021 року №1245 "Про відсторонення від роботи".

Поновити ОСОБА_1 з 09.12.2021 року на роботі у Виробничому підрозділі Жмеринська дирекція залізничних перевезень регіональної філії "Південно-західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на посаді оператора сортувальної гірки 5 розряду станції Жмеринка.

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Виробничого підрозділу "Жмеринська дирекція залізничних перевезень" регіональної філії "Південно-західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (, просп. Бориса Олійника, 4, м.Жмеринка, Вінницька область) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_2 , мешканки АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 29174 (двадцять дев`ять тисяч сто сімдесят чотири) гривні 58 копійок, та на користь держави (отримувач коштів: ГУК у м.Київ/м.Київ/22030106, , банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA0026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набуває законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подано апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області.

Суддя Вернік В.М.