Справа № 462/9652/21 Головуючий у 1 інстанції: Галайко Н. М.
Провадження № 22-ц/811/1563/22 Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року м.Львів

Справа № 462/9652/21

Провадження № 22ц/811/1563/22

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,

суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.

секретар Салата Я.І.

з участю: ОСОБА_1 , ОСОБА_2

розглянув справу за апеляційною скаргою Львівського обласного центру зайнятості на рішення Залізничного районного суду м. Львова, ухвалене у м. Львові 28 березня 2022 року у складі судді Галайко Н.М., у справі за позовом ОСОБА_3 до Львівського обласного центру зайнятості про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку, -

встановив:

31 грудня 2021 року ОСОБА_3 звернулася до суду з цим позовом. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що 29 листопада 2004 року вона прийнята на посаду спеціаліста першої категорії відділу активної підтримки безробітних Турківського районного центру зайнятості на підставі наказу № 324 від 29 листопада 2004 року. Починаючи з 29 листопада 2004 року і по даний час, працює у Турківській районній філії Львівського обласного центру зайнятості. Повідомленням від 18 листопада 2021 року № 15-5866/21 Львівського обласного центру зайнятості їй доведено до відома, що з 9 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, а відтак, на підставі наказу МОЗ від 1 листопада 2021 року № 2393, яким внесено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 2153, п. 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236 відповідач просив надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до профілактичних щеплень, затверджених наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, та якщо до 7 грудня 2021 року одного із зазначених документів не буде надано, її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також зазначає, що у період з 9 грудня 2021 року по 20 грудня 2021 року вона знаходилася у щорічній відпустці відповідно до витягу з наказу Львівського обласного центру зайнятості № 548-в від 26 листопада 2021 року. На підставі наведеного повідомлення від 18 листопада 2021 року та акту про відмову надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації від 21 грудня 2021 року відповідачем був виданий наказ № 226-к від 21 грудня 2021 року про відсторонення її від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Наголошує також, що Кодексом законів про працю України не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності згаданого щеплення, відтак вважає даний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню. Просить позов задовольнити.

Рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 28 березня 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Львівського обласного центру зайнятості № 226-к від 21 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_3 від роботи з 21 грудня 2021 року. Стягнуто з Львівського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_3 77 702,95 грн. середнього заробітку за час відсторонення від роботи (без урахування обов`язкових платежів та зборів). Вирішено питання судових витрат.

Рішення суду оскаржує Львівський обласний центр зайнятості. Вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, порушив норми процесуального та неправильно застосував норми матеріального права, висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування рішення. Вказує, що відсторонення позивача від роботи ґрунтується на вимогах закону, здійснено в спосіб, передбачений законом. Звертає увагу, що ОСОБА_3 допущено до роботи з 1 березня 2022 року. Зазначає, що судом першої інстанції невірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи. Просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог і вирішити питання судових витрат.

5 серпня 2022 року ОСОБА_3 подала відзив на апеляційну скаргу, у якому вказує, що не погоджується з апеляційною скаргою, вважає рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, ухваленим при повному, всебічному та об`єктивному розгляді справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.

Встановлено, що ОСОБА_3 29 листопада 2004 року прийнята на посаду спеціаліста першої категорії відділу активної підтримки безробітних Турківського районного центру зайнятості.

Згідно довідки про доходи Львівського обласного центру зайнятості № 2 від 4 січня 2022 року, ОСОБА_3 працює у Львівському обласному центрі зайнятості (Турківська районна філія) за основною формою зайнятості, займає посаду провідного фахівця, сума нарахованого доходу за період червень - листопад 2021 року становить 109 044,50 грн.

Згідно витягу з наказу Львівського обласного центру зайнятості про відпустки № 548-в від 26 листопада 2021 року ОСОБА_3 перебувала у відпустці з 9 грудня по 20 грудня 2021 року.

У повідомленні Львівського обласного центру зайнятості про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 15-5866/21 від 18 листопада 2021 року зазначено, що ОСОБА_3 до 7 грудня 2021 року включно необхідно надати до відділу по роботі з персоналом ЛОЦЗ документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, а саме: документ, який підтверджує, що отримано курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19. Окрім цього, повідомляється, що у разі не надання до 7 грудня 2021 року включно одного із зазначених документів, 8 грудня 2021 року буде прийнято рішення про відсторонення від роботи з 9 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також, вказано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати листка непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страхових внесків, цей період не увійде і до стажу, що дає право на відпустку. З вказаним повідомленням ОСОБА_3 ознайомилася 18 листопада 2021 року, що ствердила своїм підписом.

Наказом директора Львівського обласного центру зайнятості про відсторонення від роботи ОСОБА_3 № 226-к від 21 грудня 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» ОСОБА_3 , провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Турківської районної філії Львівського обласного центру зайнятості, відсторонено від роботи з 21 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19.

Статтею 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

За змістом ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частиною 1 та 2 ст. 24 Конституції України встановлюються норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за жодними ознаками.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 4 жовтня 2021 року № 2153, відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно цього Переліку до нього увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року № 83; органів місцевого самоврядування; закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; комунальних підприємств, установ та організацій.

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

Згідно із ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року за № 595, у редакції наказу МОЗ від 11 серпня 2014 року за № 551, зареєстрований у Міністерстві юстиції України.

Календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. В той же час, календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі, - є незаконною, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

Крім того, обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). У той же час, оскаржуваний наказ № 226-к не містить мотивування, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб.

Згідно ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані (поміж іншого) усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (рішення Конституційного Суду України від 9 липня 1998 року № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»). Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно - правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст. 8 Конституції України).

Таким чином, верховенство права забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України. Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України).

За ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Права, свободи людини та громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - це одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухваленого резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А (ХХІ) від 16 грудня 1966 року, який набув чинності 3 січня 1976 року, ратифікований Україною 12 листопада 1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відсторонення від роботи - це певна санкція, застосовувана роботодавцем до працівника, за порушення ним трудової дисципліни, зумовлених певними (навмисними, свідомими) діями останнього. До того ж відсторонення від роботи не є обов`язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021 року за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 42, 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Відтак, у розумінні ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на повагу, зокрема, до його приватного життя.

Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивача. Саме з цих міркувань, зазначене право захищається ст. 8 Конвенції, а тому втручання в нього з боку держави, повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу). Таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Згідно з встановленою прецедентною практикою, процес прийняття рішень, що веде до втручання, повинен бути справедливим та таким, що забезпечує належну повагу інтересів, гарантованих особі згідно зі ст. 8 (Buckley проти Сполученого Королівства).

Суд неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства).

У даному випадку, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не врегульовані нормативно-правовим актом у виді закону.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Вищенаведене відповідає висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що відповідачем не дотримано процедуру відсторонення позивача від роботи, а тому таке втручання у трудові права позивача є надмірним, не пропорційним, оскільки позбавило як самого позивача засобів існування, так і коштів на утримання її сім`ї.

Оскільки відповідач не довів, що позивач за змістом своїх посадових обов`язків та режиму праці контактувала з великою кількістю відвідувачів, чим ставила під загрозу інших громадян, колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції в частині визнання незаконним та скасування оспорюваного наказу про відсторонення ОСОБА_3 .

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач зобов`язаний виплатити ОСОБА_3 заробітну плату за період з 21 грудня 2021 року по 28 березня 2022 року (день ухвалення рішення), в розмірі 77 702,95 коп.

З таким висновком суду погодитися не можна виходячи із наступних обставин.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я від 25 лютого 2022 року №380 зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 4 лютого 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням», до завершення воєнного стану в Україні.

На виконання наказу Міністерства охорони здоров`я від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 4 жовтня 2021 №2153», Львівським обласним центром зайнятості видано наказ від 1 березня 2022 року №51-к «Про допуск до роботи ОСОБА_3 », відповідно до якого позивача допущено до роботи з 1 березня 2022 року.

Таким чином, відсутні правові підстави для стягнення коштів з 1 березня 2022 року.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.

Відповідно до п.2 розділу II зазначеного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.4 розділу ІІІ вищенаведеного Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Є встановленим, що згідно витягу з наказу №39-О Львівського обласного центру зайнятості від 28 жовтня 2021 року ОСОБА_3 виплачено матеріальну допомогу на оздоровлення у розмірі середньомісячної заробітної плати (13 929,64 грн.).

Відповідно до наказу №342 від 5 листопада 2021 року з нагоди відзначення Дня працівника соціальної сфери, ОСОБА_3 виплачено премію в розмірі 42% від посадового окладу (3062,50 грн.)

Таким чином, при обчисленні середньої заробітної плати для здійснення виплат за час відсторонення від роботи не входить: у жовтні 2021року - матеріальна допомога на оздоровлення в розмірі 13 929,64 грн., у листопаді 2021 року - премія з нагоди відзначення Дня працівника соціальної сфери в розмірі 3062,50 грн. та відпустка за грудень 2021 року (5455,32 грн.).

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 становить 660,97 грн. (13 910,92 грн. + 13 849,67 грн. /42 робочі дні = 660,97грн.)

Встановлено, що ОСОБА_3 не працювала внаслідок відсторонення: в грудні 2021 року - 7 робочих днів, в січні 2022 року - 19 робочих днів, в лютому 2022 року - 20 робочих днів, всього 46 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток позивача за час відсторонення від роботи складає 30 404,62 грн. (606,97 грн. х 46 днів = 30 404,62 грн.).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції в частині розміру стягнення з відповідача середнього заробітку за час відсторонення ОСОБА_4 від роботи. У цій частині оскаржуване рішення підлягає зміні та стягнення в користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час відсторонення від роботи 30 404, 62 грн., а не 77 702, 95 грн. В решті рішення належить залишити без змін.

Керуючись: п.1, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 376, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Львівського обласного центру зайнятості задовольнити частково.

Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 28 березня 2022 року в частині розміру стягнутого з Львівського обласного центру зайнятості в користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час відсторонення від роботи змінити з 77 702, 95 грн. (сімдесят сім тисяч сімсот дві грн. 95 коп.) на 30 404, 62 грн. (тридцять тисяч чотириста чотири грн. 62 коп.).

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 14 березня 2022 року.

Головуючий______________________Т. І. Приколота

Судді: ________________ Мікуш Ю.Р. ___________________ Р.В. Савуляк