Номер провадження: 22-ц/813/3958/23
Справа № 492/1417/21
Головуючий у першій інстанції Гусєва Н.Д.
Доповідач Ігнатенко П. Я.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Ігнатенко П.Я.,

суддів: Базіль Л.В.,Воронцової Л.П.

за участю секретаря Кузьміч Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Арцизького районного суду Одеської області від 01 серпня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до регіональної філії Одеська залізниця акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання нарахувати та виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, -

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Старенков О.Ю., звернувся до суду із вказаним позовом, посилаючись на те, що позивач працює електромонтером з ремонту та обслуговуванню пристроїв сигналізації, централізації та блокування 6 розряду виробничого підрозділу служби сигналізації та зв`язку «Одеської дистанції сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

У позові зазначено, що ОСОБА_1 незаконно на підставі наказу від 21.12.2021 року №ШНО/951 відсторонений від роботи без збереження заробітної плати з 22.12.2021 року до письмового повідомлення керівництва виробничого підрозділу про здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, на підставі ст.. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерство охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року №2393), п.41-6 ПКМУ від 09.12.2020 року №1236.

Просить визнати незаконним зазначений наказ про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та зобов`язати регіональну філію «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (Одеська філія ПАТ «Укрзалізниця» ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. Стягнути з відповідача витрати на правову допомогу в сумі 7300 грн.

Рішенням Арцизького районного суду Одеської області від 01 серпня 2022 року позов задоволено частково. Судом вирішено:

-визнати неправомірним наказ № ШЧ-10/951від 21грудня 2021року Виробничого підрозділу служби сигналізації та зв`язку «Одеська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

-зобов`язати Регіональну філію «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» нарахувати та виплатити заробітну плату за час відсторонення ОСОБА_1 від роботи за період з 22 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року, включно.

В задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу про відсторонення від роботи - відмовлено. Стягнуто з відповідача 908,00 грн. судового збору на користь держави та 992,40 грн. судового збору на користь позивача.

В задоволенні вимоги ОСОБА_1 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду Акціонерне товариство «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Просять взяти до уваги, що згідно вимог ст.. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника у випадках, передбачених певним нормативним документом. Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має спеціальну сферу правового регулювання порівняно з КЗпП України та містить спеціальні норми права, що покликані створити і забезпечити умови для захисту населення від інфекційних хвороб у будь-яких суспільних відносинах, в тому числі у трудових і освітніх. У ст.. 12 вказаного Закону міститься перелік профілактичних щеплень, які є обов`язковими. Щеплення проти COVID-19 не включені до зазначеного переліку, однак працівники окремих професій ,виробництв та організацій ,підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших інфекційних хвороб. Накази МОЗ, які є відповідно до закону регуляторними актами, є обов`язковими до виконання. Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 «Про внесення змін до Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236» на керівників державних органів, підприємств, установ та організацій покладено забезпечення відсторонення від роботи (виконання роботи) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19. При цьому у роботодавця не передбачено право вибору відсторонювати працівника від роботи , чи ні.

Окрім того, скаржник зазначає, що рішення суду не містить розмір грошових сум та перелік майна, присуджені стороні, хоча відповідачем надано суду відомості про розмір середнього заробітку. Отже, в резолютивній частині рішення має бути зазначена конкретна сума втраченого заробітку.

Також скаржник звертає увагу суду на те, що з відповідача стягнута надмірно сплачена позивачем сума судового збору, яка мала бути повернута позивачу з державного бюджету окремою ухвалою.

Відзив на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходив.

Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення.

В ході апеляційного розгляду адвокат Миргородова О.Ю., яка діє в інтересах АТ Українська залізниця підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити та пояснила, що з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року (справа №130/3548/21), обставини даної справи вказують на правильність та обґрунтованість відсторонення ОСОБА_1 від роботи електромонтера з урахуванням того, що останній перебуває в постійному контакті з багатьма людьми в зв`язку з виконанням обов`язків та проходженням щоденного інструктажу, що неможливо здійснювати дистанційно.

Адвокат Миргородова О.Ю. з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи подала апеляційному суду письмові пояснення з додатковими доказами щодо обставин, викладених в правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, які не з`ясовувались судом першої інстанції в даній справі, а саме посадову інструкцію та журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці бригади №11.

ОСОБА_1 в судові засідання не з`явився, був повідомлений про розгляд справи належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19;

Також згідно висновків суду першої інстанції відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя, що є порушенням конституційних прав і свобод з огляду на положення статті 43 Конституції України; рішення про відсторонення ОСОБА_1 від виконання своїх посадових обов`язків, що прийнято з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 1236), на думку суду першої інстанції, є протиправним, оскільки Кабінет Міністрів України не має права вносити зміни у законодавство підзаконними актами, а без відповідних змін таке втручання суперечить вимогам статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб». Окрім того, забороняється вимагати подавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

З такими висновками не можна повністю погодитись.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення ОСОБА_1 тим, що він, працюючи електромонтером з ремонту та обслуговуванню пристроїв сигналізації ,централізації та блокування, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається:

при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 22 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю;

суд першої інстанції встановив, що згідно наказом № ШЧ-10/951 від 21 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від виконання обов`язків електромеханіка з ремонту та обслуговування пристроїв сигналізації , централізації та блокування 6 розряду без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19;

наказом № ШЧ10/240 від 01.03.2022 року начальника дистанції виробничого підрозділу служби сигналізації та зв`язку «Одеська дистанція сигналізації та зв`язку» «Про допуск до роботи працівників відсторонених від роботи» ОСОБА_1 допущено до роботи з 01.03.2022 року. Наказом №ШЧ10-238 від 01.03.2022 року оспорюваний наказ №ШЧ-10/951 від 21.12.20221 року «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» визнано таким, що втратив чинність.

В ході апеляційного розгляду відповідачем надані докази, які мають значення для розгляду справи, а саме: посадова інструкція електромонтера з ремонту та обслуговування пристроїв сигналізації, централізації та блокування 6 розряду. Згідно розділу 8, п.8.1 Інструкції встановлено, що електромонтер взаємодіє зі старшим електромеханіком бригади та електромеханіком бригади, від яких отримує інформацію необхідну для виконання посадових обов`язків, передбачених цією посадовою інструкцією;

журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці, бригада №11, ст. Арциз (з 01.02.2023 року), згідно якого ОСОБА_1 щоденно проходить інструктажі, в тому числі з 03.02.2023 року по телефону.

Застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Додаткові докази, долучені до матеріалів справи в ході апеляційного розгляду також не доводять необхідність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки не доводять небезпеку для суспільства в зв`язку з умовами його праці. Так, робота ОСОБА_1 пов`язана із технічним забезпеченням і ремонтом пристроїв сигналізації. Щоденний інструктаж з питань охорони праці може проводитися по телефону, що підтверджується записами в журналі. При цьому питання форми організації праці ОСОБА_1 при вирішенні питання про відсторонення ,- не вирішувалось.

За таких обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним наказу в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без оплати періоду відсторонення, проте помилився щодо мотивів такого рішення.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції в цій частині належить змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Стосовно позовних вимог щодо нарахування та виплати втраченого заробітку, судова колегія дійшла таких висновків.

Якщо встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього щодо зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

За таких обставин, заявлені позивачем вимоги щодо відновлення його порушеного права стосовно зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на його користь втраченого заробітку в зв`язку з незаконним відстороненням від роботи, враховуючи наявність в матеріалах справи відомостей про середньоденний заробіток ОСОБА_1 в сумі 376,14 грн., позов в цій частині підлягає задоволенню із зазначенням суми. Таким чином, до нарахування підлягає втрачений ОСОБА_1 заробіток, тобто середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період відсторонення з 22 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року включно, в сумі 24825,24 грн., з якої підлягають відрахуванню податки, збори та обов`язкові платежі. Після чого сума має бути виплачена позивачу.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Рішення Арцизького районного суду Одеської області від 01 серпня 2022 року в частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним наказу № ШЧ-10/951від 21грудня 2021року Виробничого підрозділу служби сигналізації та зв`язку «Одеська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» підлягає зміні, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В частині задоволених вимог про зобов`язання нарахувати та виплатити ОСОБА_1 втраченого заробітку, доповнити шляхом уточнення: в сумі 24825,24 грн.

Це ж рішення суду в частині вирішення розподілу сплаченого судового збору змінити, зменшивши суму судового збору, стягнутого з відповідача на користь ОСОБА_1 з 992,40 грн. до 908 грн.

В решті це ж рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст..ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця»,- задовольнити частково.

Рішення Арцизького районного суду Одеської області від 01 серпня 2022 року в частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним наказу № ШЧ-10/951від 21 грудня 2021року Виробничого підрозділу служби сигналізації та зв`язку «Одеська дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» змінити: виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Це ж рішення суду в частині задоволених вимог про зобов`язання нарахувати та виплатити ОСОБА_1 втрачений заробіток за час відсторонення, доповнити словами: в сумі 24825 (Двадцять чотири тисячі вісімсот двадцять п`ять)грн. 24 коп.

Це ж рішення суду в частині вирішення розподілу сплаченого судового збору змінити, зменшивши суму судового збору, стягнутого з відповідача на користь ОСОБА_1 з 992,40 грн. до 908 грн.

В решті це ж рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення (постанови) шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 17.03.2023 року.

Головуючий П.Я.Ігнатенко

Судді Л.В.Базіль

Л.П.Воронцова