Номер провадження: 22-ц/813/4328/23
Головуючий у першій інстанції Науменко А.В.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючий суддя Кострицький В.В. (суддя - доповідач),

судді Лозко Ю.П., Коновалова В.А.,

за участю секретаря судового засідання Пінькової К.Ю.,

учасники справи:

заявник ОСОБА_1

представник заявника ОСОБА_2

скаржник представник Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Чумаченко В.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу в.о. начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Вакуленко Р.А. на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 01 грудня 2022 року, ухвалене у складі судді Науменко А.В., у приміщенні того ж суду

у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 до Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального Міністерства юстиції (м. Одеса) на бездіяльність державного виконавця та зобов`язання вчинити певні дії ,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст заявленої скарги

08 вересня 2022 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшла скарга ОСОБА_1 до Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального Міністерства юстиції (м. Одеса) на бездіяльність державного виконавця та зобов?язання вчинити певні дії.

Скарга обґрунтована тим, що на виконанні у Першому Приморському ВДВС м. Одеса ГТУЮ в Одеській області перебуваю виконавче провадження АСВП № 41227357 з примусового виконання виконавчого листа № 1522/16069/12, виданого 22.11.2013 року Приморським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» коштів у розмірі 1 967 283, 29 грн. 13.12.2013 року Першим Приморським відділом державної виконавчої служби м. Одеса ГТУЮ в Одеській області було винесено постанову про відкриття виконавчого провалження з накладенням арешту на майно боржника б/н від 13.12.2013 року, номер запису про обтяження за № 3877365. Проте, 30.12.2014 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 47, ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, що діяла на момент вчинення виконавчих дій) виконавче провадження було завершено, старшим державним виконавцем Першого Приморського ВДВС м. Одеса ГТУЮ в Одеській області Зозулянським І.В. винесено постанову про повернення виконавчого документу Стягувачеві (АТ КБ «Приватбанк»). 01.10.2018 року під час перевірки реєстру заборон на відчуження нерухомого майна, позивачем було виявлено винесену Першим Приморським відділом державної виконавчої служби м. Одеса ГТУЮ в Одеській області постанову про відкриття виконавчого провадження з накладенням арешту на майно боржника б/н від 13.12.2013р., номер запису про обтяження за № 3877365. 05.10.2018 року боржник звернувся із заявою про скасування заборон відчуження нерухомого майна, однак матеріали виконавчого провадження були знищені у зв?язку із закінченням терміну їх зберігання згідно Наказу Міністерства юстиції України № 2274/5 від 25.12.2008, а тому відсутня можливість вирішити зазначене питання в межах виконавчого провадження ОСОБА_1 звернувся із позовною заявою до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» за третя особа: Перший Приморський відділ Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в одеській області про зняття арешту з майна Рішенням Печерського районного суду м. Києва у справі № 757/58340/18-ц від 11.11.2020 року позов задоволено; знято арешт з усього нерухомого майна, належного ОСОБА_1 , який було накладено на підставі постанови Першого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження з накладенням арешту на майно боржника, б/н, винесену 13.12.2013 року, Першим Приморським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції; скасовано (виключено) запис про обтяження № 3877365 від 16.12.2013р., з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об?ектів нерухомого майна. Постановою Київського апеляційного суду від 22.09.2021 року рішення суду першої інстанції скасовано, у позові - відмовлено у зв?язку із невірно обраним способом захисту порушеного права, так я закон визначає ефективний та належний спосіб захист порушеного права та інтересу особи боржника внаслідок наявності обтяжень, накладених державним виконавцем на його майно в межах виконавчого провадження оскарження рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби в порядку, передбаченому розділом VIІ ЦПК України. Зважаючи на викладене, ОСОБА_1 29.08.2022 року повторно звернувся із заявою про зняття арешту з належного йому майна. Проте, зазначений арешт не знято, будь-якої відповіді не отримано, а на примусовому виконанні не перебуває виконавче провадження щодо стягнення з Фісінчука ДА грошових кошів на виконавчим листом № 1522/16069/12, виданого 22.11.2013 року Приморським районним судом м. Одеси, що підтверджується відомостями с АСВП. Вважає, що органами державної виконавчої служби допущено грубе порушення прав ОСОБА_1 , так як виконавче провадження завершене, матеріали знищені, а виконавчий документ був повернутий стягувану, який не скористався правом повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання у визначений законодавством строк, то арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження є незаконним та порушує законні права та інтереси заявника щодо розпорядження майном, власником якого він е, а тому бездіяльність державного виконавця щодо незняття арешту, накладеного на майно ОСОБА_1 в рамках виконавчого провадження № 41227357, має бути визнана судом неправомірною та такою, що порушує його права.

Короткий зміст рішення суду

Ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 01 грудня 2022 року скаргу ОСОБА_1 до Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального Міністерства юстиції (м. Одеса) на бездіяльність державного виконавця та зобов`язання вчинити певні дії задоволено. Визнано бездіяльність начальника Першого Приморського відділу ДВС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) щодо незняття з арешту, накладеного на майно ОСОБА_1 в рамках виконавчого провадження № 41227357, неправомірною. Зобов`язпно начальника Першого Приморського відділу ДВС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) зняти арешт з майна боржника, ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ), накладений постановою Першого Приморського відділу ДВС міста Одеси ГТУЮ в Одеській області 13.12.2013 року у виконавчому провадженні № 41227357 (реєстраційний номер обтяження в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - 3877365).

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки виконавче провадження завершене, матеріали виконавчого провадження знищені, будь-які фізичні чи юридичні особи не звертались до суду із заявами про заміну сторони виконавчого провадження, у Першому Приморському відділі ДВС міста Одеса ГТУЮ в Одеській області на примусовому конанні не перебувають виконавчі провадження щодо стягнення зі ОСОБА_1 грошових коштів за будь-якими виконавчими документами, а виконавчий документ був

вернутий стягувачу, який не скористався правом повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання у визначений законом строк, то арешт майна боржника є незаконним та порушує законні права та інтереси заявника щодо розпорядження майном, власником якого він є. На підставі вищевикладеного, суд прийшов до висновку, що незняття відповідачем арешту з майна боржника та оголошення заборони на його відчуження у виконавчому провадженні при поверненні виконавчого документа стягувачеві є протиправною бездіяльністю органу державної виконавчої служби і порушене право позивача підлягає захисту шляхом зобов?язання відповідача зняти арешт з нерухомого майна позивача.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Не погоджуючись з ухвалою суду в.о. начальника Першого Приморського відділу держаної виконавчої служби в м. Одесі ПМУЮ (м.Одеса) Вакуленко Р.А. 08 грудня 2022 року поштовим зв`язком звернувся до суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просив скасувати оскаржувану ухвалу, а задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначив, що вищевказана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, враховуючи нижченаведене. Відповідно до інформації, яка міститься в автоматизованій системі виконавчого провадження, на виконанні відділу перебувало виконавче провалження № 41227357 з примусового виконання виконавчого листа № 1522/16069/12 виданого 22.11.2013 року Приморським районним судом міста Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу у розмірі 1 967 283,29 грн., яке відкрито постановою державного виконавця від 13.12.2013 року. Того ж дня постановою державного виконавця накладено арешт на майно боржника. В результаті вжитих державним виконавцем виконавчих дій, постановою державного виконавця від 30.12.2014 року виконавчий документ повернено стягувачу на підставі п.5 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження», у зв?язку з чим неможливо встановити особу боржника, з?ясувати місце його проживання». Тобто зазначеною статтею чітко визначено перелік підстав відносно припинення чинності арешту, а також всіх інших примусових заходів, які настають при закінченні виконавчого провадження або при повернені виконавчого документу до суду або іншого органу який його видав. 3 огляду на вищевикладене законодавець не надає жодного права державному виконавцю припиняти чинність арешту при поверненні виконавчого документу стягувачу, як у випадку з виконавчим провадженням № 41227357. При завершенні виконавчого провадження у державного виконавця були відсутні законні підстави для зняття арешту. В своїй скарзі адвокат Анастасія Іващенко помилково вважає, що в будь якому разі при завершенні виконавчого провадження арешт накладений на майно повинен був бути припинений, про те не зазначено жодних фактів підтверджуючих виконання рішення суду № 1522/16069/12, а також відносно сплати виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій інформації не надає. Також слід звернути увагу суду, що згідно з вимогами частини 1 статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» (норма якої діяла на момент прийняття державним виконавцем рішень), у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 Закону для самостійного його виконання, з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню. Зазначений розмір виконавчого збору є незмінним у розмірі 10 відсотків та визначений частиною 2 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», норми якої діють на момент звернення до суду зі скаргою на бездіяльність державного виконавця. 3 огляду на вищевикладене борг, виконавчий збір та витрати пов?язані з проведенням виконавчих дій боржником ОСОБА_1 не погашений та підлягає сплаті. Відповідно до вимог частини 1 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Стягнутий виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок Органу державної виконавчої служби. Згідно відомостей, які містяться в автоматизованій системі виконавчого провадження, державним виконавцем, здійснювались виконавчі дії спрямовані на фактичне виконання рішення суду шляхом накладення арешту на майно боржника та здійснення його розшуку, що підтверджує примусове виконання рішення органом ДВС. В своїй скарзі представник ОСОБА_1 двічі стверджує, що його звернення до відділу від 29.08.2022 року залишається не розглянутим, але в цьому необхідно заперечити та повідомити суд, що 13.09.2022 року за вихідним № 46646 відділом надано відповідь на звернення ві 29.08.2022 року. Також виконавцю є не зрозумілим позиція щодо визнання бездіяльності керівника органу ДВС та зобов?язання його зняти арешт з майна ОСОБА_1

Так дійсно відповідно до вимог частини 3 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем. У зв?язку з тим, що в зверненнях представника боржника до відділу, та і взагалі в скарзі на бездіяльність до суду, відсутній зміст оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця та посилання на порушену державним виконавцем норму закону, що визначено пунктом 4 частиною 4 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження», підстави для проведення перевірки виконавчого провадження, встановлення суперечності вимог Закону та в подальшому скасування процесуальних документів відсутні, а тому начальник органу ДВС ніяким чином не має можливості процесуально вчинити дію по зняттю арешту з майна ОСОБА_1 . Незважаючи на вищевикладене, судом першої інстанції незаконно визнано бездіяльність начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та зобов?язано винести постанову, якою зняти арешт з майна ОСОБА_1 - фактично здійснити неправомірні дії без належних на те повноважень. Додатково зазначали, що згідно п.5 ч.4 ст. 59 Закону України "Про виконавче провадження" арешт може бути знятий за рішенням суду, однак суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права зобов?язавши начальника відділу здійснити неправомірні дії, які не передбачені законодавством України. Тобто здійснення органом державної влади дискреційних повноважень може, в деяких випадках, передбачати вибір між здійсненням певних дій і нездійсненням дії. При цьому, як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може злійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Суд, розглядаючи справу щодо правомірності дії чи бездіяльності суб?єкта владних повноважень, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб?єкта владних повноважень ??поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання судочинства полягає не у ??забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Однак незважаючи на вищезазначене, судом першої інстанції неправомірно (зобов?язано начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) зняти арешт з майна боржника, ОСОБА_1 , накладений постановою Першого Приморського відділу ДВС міста Одеси ГТУЮ в Одеській області 13.12.2013 року у виконавчому провадженні №41227357 (реєстраційний номер обтяження в Єдиному реєстрі заборон відчуження об?єктів нерухомого майна 3877365). Даним зобов?язанням суд спонукає начальника відділу вчинити конкретні дії та прийняти неправомірне рішення у вигляді винесення безпідставно-без належних на те повноважень постанови про зняття арешту, що є втручанням в дискреційні повноваження та порушенням принципу розподілу влади.

Позиція іншої сторони

Не погодившись з доводами апеляційної скарги представник заявника звернувся до Одеського апеляційного суду з відзивом на апеляційну скаргу, відповідно до , якого просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції без змін.

В обґрунтування відзиву представником заявника зазначено, що у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов?язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов?язати до цього в судовому порядку. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб?єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов?язує суб?єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні. 3 огляду на вказане, зобов?язання посадовій особі Відділу вчинити певні дії ухвалою від 01.12.2022 року - є законним та ефективним способом поновлення порушеного права ОСОБА_1 . Відділ зазначав про відсутність обов?язку щодо зняття арешту з майна у зв?язку із існуванням у ОСОБА_1 обов?язку щодо сплати суми виконавчого збору. Вказане не може бути враховано при розгляді апеляційної скарги. Вказана обставина не була предметом дослідження у суді першої інстанції при розгляді справи. Відділом жодним чином не було зазначено про необхідність сплати виконавчого збору ані у відповіді на заяву до Відділу, ані у відзиві на скаргу. Окрім того, державний виконавець одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору та винести постанову про стягнення виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону. Такий висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 13.02.2019 року у справі N° 295/13991/16-а року, від 20.02.2019 у справі № 712/5014/17 року, від 28.01.2021 року у справі №640/24233/19 року. Виконавчий збір за своєю правовою природою не є санкцією, що застосовується за невиконання рішення суду, а є платою за вчинення дій, пов?язаних з примусовим виконанням виконавчого документу, що здійснюються органами державної виконавчої служби, тобто є державним збором (платою) за таку процедуру. Отже, стягнення виконавчого збору одночасно з відкриттям виконавчого провадження є обов?язком державного виконавця. Саме тому на час відкриття виконавчого провадження у державного виконавця відсутні законні підстави для того, щоб не вирішувати питання про стягнення виконавчого збору за виконавчим документом. Ураховуючи викладене, на момент виникнення спірних правовідносин обов?язковими умовами стягнення виконавчого збору були: 1) фактичне виконання виконавчого документа: 2) вжиття державних виконавцем заходів примусового виконання За своїм змістом виконавчий збір є винагородою за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови. що такі заходи привели до виконання рішення. Будь-яких доказів винесення такої постанови у встановлений законом строк та її невиконання у матеріалах справи - відсутні, тому, посилання відлілу на борг у вигляді виконавчого збору при перегляді ухвали суду є недоречними. Отже, у Відділу не існувало підстав для не скасування арешту. 3. Відділом стверджується, що на звернення із заявою про знятя арешту від 29 серпня 2022 року було надано відповідь 13 вересня 2022 року, проте як ОСОБА_1 вказувалось про відсутність відповіді на заяву. 3 приводу вказаного слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 13 ЗУ «Про виконавче провадження», постанова про зняття арешту з майна вноситься державним виконавцем не пізніше наступного робочого дня з моменту, після надходження до нього документів. Що підтверджують наявність підстав, передбачених частиною четвертою статті 59 цього Закону Отже, у зв?язку із відсутністю будь-якої реакцій Відділу на подану заяву ОСОБА_1 скористався своїм правом звернутися до суду після спливу зазначеного строку. Заявник ще раз зауважує, що наявність протягом тривалого часу нескасованого арешту на майно боржника, за умови відсутності виконавчого провадження та майнових претензій з боку стягувача, є невиправданим втручанням у право особи на мирне володіння своїм майном. Проте, наявність протягом тривалого часу нескасованого арешту на майно боржника, за умови відсутності виконавчого провадження є невиправданим втручанням у право особи на мирне володіння своїм майном, тому незняття ДВС арешту з майна боржника у виконавчому провадженні саме за обставинами цієї справи е протиправною бездіяльністю органу державної виконавчої служби, і порушене право підлягає захисту шляхом зобов?язання ДВС зняти арешт з майна боржника.

Відповідь на відзив

Перший Приморський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі не погоджується з доводами викладеними у відзиві на апеляційну скаргу та вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню та вважає відзив необґрунтованим з наступних причин. Відповідно до інформації, яка міститься в автоматизованій системі виконавчого провадження, на виконанні відділу перебувало виконавче провадження № 41227357 з примусового виконання виконавчого листа № 1522/16069/12 виданого 22.11.2013 року. Приморським районним судом міста Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу у розмірі 1 967 283,29 грн., яке відкрито постановою державного виконавця від 13.12.2013 року. Того ж дня постановою державного виконавця накладено арешт на майно боржника. В результаті вжитих державним виконавцем виконавчих дій, постановою державного виконавця від 30.12.2014 року виконавчий документ повернено стягувачу на підставі пункту 5 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження», у зв?язку з неможливість встановити особу боржника, з?ясувати місце його проживання. Тобто відповідно до статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» чітко визначено перелік підстав відносно припинення чинності арешту, а також всіх інших примусових заходів, які настають при закінченні виконавчого провадження або при повернені виконавчого документу до суду або іншого и органу який його видав. Згідно відомостей, які містяться в автоматизованій системі виконавчого провадження, державним виконавцем здійснювались виконавчі дії спрямовані на фактичне виконання рішення суду шляхом накладення арешту на майно боржника та здійснення його розшуку, що підтверджує примусове виконання рішення органом ДВС. В своєму відзиві представник боржника нарешті визнає, що всі звернення до органу ДВС були розглянуті в межах компетенції відділу та всі запити надано відповіді. Тому в даному випадку не може йти навіть мова про бездіяльність посадових осіб органу ДВС. Наголошували, що на час звернення скаржником до суду слід зазначити, що статтею 59 Закону України «Про виконавче провадження» яка діяла і на момент звернення адвоката до органу ДВС) визначено вичерпний перелік підстав для зняття арешту у виконавчому провадженні. Вважали, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що у разі будь-якого завершення виконавчого провадження (з різних підстав) арешт з майна боржника повинен бути знятий посадовою особою органу ДВС. Також не зрозумілим залишаються позиція суду першої інстанції щодо визнання бездіяльності державного виконавця та зобов`язання керівника органу ДВС зняти арешт з майна ОСОБА_1 . Відповілно до частини четвертої статті 82 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV«Про виконавче провадження» (тут і далі - у редакції, чинній на момент проведення виконавчого провадження №42866684; далі - Закон №606-XIV) рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, - до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом. Вважали, що у випадку наявності арешту на майно боржника, яке не було знято під час завершення виконавчого провадження в органу ДВС відсутнє право на скасування відповідної постанови, а у випадку якщо не встановлено порушення порядку накладення арешту у керівника відповідного відділу виконавчої служби також відсутне відповідне право.

3 огляду на вищевикладене відсутні правові підстави для визнання бездіяльності посадових осіб Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстицію (м. Одеса), яка на думку скаржника полягає в навмисному ухиленні від зняття арешту з майна боржника оскільки таких ухилень доведено скаржником не було. Відповіді на адвокатські запит в межах компетенції Першого Приморського органу ДВС у місті Одесі скаржнику всі були надані з посиланням на норми Закону України «Про виконавче провадження».

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вислухав представників сторін перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовою колегією та судом першої інстанції встановлено, що на виконанні Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального Міністерства юстиції (м. Одеса) перебувало виконавче провадження № 41227357 з примусового виконання виконавчого листа № 1522/16069/12 виданого 22.11.2013 року Приморським районним судом міста Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу у розмірі 1 967 283,29 грн., яке відкрито постановою державного виконавця від 13.12.2013 року. Постановою державного виконавця накладено арешт на майно боржника.

В результаті вжитих державним виконавцем виконавчих дій, постановою державного виконавця від 30.12.2014 року виконавчий документ повернено стягувачу на підставі пункту 5 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження», у зв?язку з неможливість встановити особу боржника, з?ясувати місце його проживання.

Відповідно до відповіді наданої з Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м. Одеса Південного міжрегіонального управління юстиції від 07.09.2022 року N° 44726 виконавче провадження No 41227357 завершено на підставі пункту 5 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження», у зв?язку з неможливістю встановити особу боржника, з?ясувати місце проживання.

Відповідно до частин третьої, четвертої і п?ятої статті 60 Закону України «Про виконавче провадження» з майна боржника може бути знято арешт за постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, якщо виявлено порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом. Копія постанови начальника відділу державної виконавчої служби про зняття арешту з майна боржника не пізніше наступного дня після її винесення надсилається сторонам та відповідному органу (установі) для зняття арешту.

У разі наявності письмового висновку експерта, суб?єкта оціночної діяльності - суб?єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв?язку із значним ступенем його зносу, пошкодженням або в разі якщо витрати, пов?язані із зверненням на таке майно стягнення, перевищують грошову суму, за яку воно може бути реалізовано, арешт з майна боржника може бути знято за постановою державного виконавця, що затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований.

Копії постанови державного виконавця про зняття арешту з майна надсилаються не пізніше наступного робочого дня після її винесення сторонам та відповідному органу (установі) для зняття арешту.

У всіх інших випадках незавершеного виконавчого провадження арешт з майна чи коштів може бути знятий за рішенням суду.

До підстав зняття арешту також належать закінчення виконавчого провадження (крім направлення виконавчого документа за належністю іншому органу державної виконавчої служби, закінчення виконавчого провадження за рішенням суду, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат, пов?язаних з організацією та проведенням виконавчих дій), повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв?язку із завершенням виконавчого провадження. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом (частина перша статті 50 Закону України «Про виконавче провадження»).

Частиною другою статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що у разі якщо у виконавчому провадженні державним виконавцем накладено арешт на майно боржника, у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, державний виконавець зазначає про зняття арешту, накладеного на майно боржника.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 49 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі направлення виконавчого документа за належністю до іншого відділу державної виконавчої служби.

Відповідно до пунктів 2, 5 частини першої статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо:

2) у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а, здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними;

5) у результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з?ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров?я, у зв?язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані за безпосередньої участі боржника).

Аналіз наведених правових норм в попередньому розділі свідчить про те, що арешт майна боржника є заходом звернення стягнення на майно боржника, який застосовується для забезпечення реального виконання рішення, що відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягає примусовому виконанню.

Встановлено, що матеріали виконавчого провадження знищені, окрім цього, матеріали справи не містять доказів наявності виконавчих проваджень щодо стягнення зі ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 30 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець провадить виконавчі дії з виконання рішення до завершення виконавчого провадження у встановленому ним Законом порядку, а саме: ?закінчення виконавчого провадження - згідно із статтею 49 цього Закону; ?повернення виконавчого документа стягувачу - згідно із статтею 47 цього Закону; ??повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадовій особі), який його видав, - згідно із статтею 48 цього Закону.

Отже, як закінчення виконавчого провадження, так і повернення виконавчих документів з різних підстав, законодавцем визначено як стадію завершення виконавчого провадження, за яким ніякі інші дії державного виконавця не проводяться.

КБ «Приватбанк», не пред`явило виконавчий лист виданий Приморським районним судом м. Одеси про стягнення зі ОСОБА_1 на користь КБ «Приватбанк»» коштів у розмірі 1967283,29 грн. до виконання повторно, пропустивши строк пред`явлення виконавчого документа до виконання та прострочив зазначений строк.

Стаття 317 ЦК України передбачає, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

За змістом ст. 319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

При цьому, згідно зі ст. 391 ЦК України, власник має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування і розпорядження своїм майном.

Відповідно до пункту 3.17 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 (далі - «Інструкція No512/5») в редакції чинній на момент прийняття державним виконавцем оскаржуваної постанови, у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу, державний виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, а також наслідки завершення відповідного виконавчого провадження (зняття арешту тощо).

Згідно з приписами статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» у разі закінчення виконавчого провадження (крім направлення виконавчого документа за належністю іншому органу державної виконавчої служби, офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за рішенням суду, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат, пов?язаних з організацією та проведенням виконавчих дій). повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв?язку із завершенням виконавчого провадження, у разі якщо у виконавчому провадженні державним виконавцем накладено арешт на майно боржника, у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа до суду або до іншого органу, який його видав, державн виконавець зазначає про зняття арешту .

Отже, відповідно до зазначеної статті й Інструкції № 512/5 арешт з майна позивача (боржника) підлягав зняттю Першим Приморським відділом Державної виконавчої служби у місті Одеси Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) при поверненні виконавчого документа стягувачу, проте суб`єктом оскарження у виконавчих провадженнях з примусового виконання виконавчого листа цього зроблено не було.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки виконавче провадження завершене, матеріали виконавчого провадження знищені, будь-які фізичні чи юридичні особи не звертались до суду із заявами про заміну сторони виконавчого провадження, у Першому Приморському відділі ДВС міста Одеса ГТУЮ в Одеській області на примусовому конанні не перебувають виконавчі провадження щодо стягнення зі ОСОБА_1 грошових коштів за будь-якими виконавчими документами, а виконавчий документ був повернутий стягувачу, який не скористався правом повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання у визначений законом строк, то арешт майна боржника є незаконним та порушує законні права та інтереси заявника щодо розпорядження майном, власником якого він є.

Крім того у зазначених правовідносинах судова колегія враховує висновки викладені в постановах Верховного Суду від 07 липня 2021 року у справі 2-356/12, та аналогічних справах.

На підставі вищевикладеного, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що незняття відповідачем арешту з майна боржника та оголошення заборони на його відчуження у виконавчому провадженні при поверненні виконавчого документа стягувачеві є протиправною бездіяльністю органу державної виконавчої служби і порушене право апелянта підлягає судовому захисту шляхом , з чим погоджується апеляційний суд.

Доводи апелянта про те, що суд, розглядаючи справу щодо правомірності дії чи бездіяльності суб?єкта владних повноважень, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб?єкта владних повноважень ??поза межами перевірки за названими критеріями, не є слушними, так як відповідно до матеріалів справи виконавчий документ був повернутий стягувачу, який не скористався правом повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання у визначений законом строк. В такому випадку арешт майна боржника є незаконним та порушує законні права та інтереси заявника щодо розпорядження майном, власником якого він є, іншого правового шляху захисту якого не має.

На думку колегії суддів відповідь на відзив яку апелянт назвав відзивом містить повторення доводів апеляційної скарги з додатковим тлумаченням нормативної бази без належної критики доводів відзиву на апеляційну скаргу.

Отже, доводи скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу в.о. начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Вакуленко Р.А. залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 01 грудня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21 березня 2023 року.

Головуючий суддя В.В, Кострицький

Судді Ю.П. Лозко

В.А. Коновалова