ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/568/23 Справа № 211/461/22 Суддя у 1-й інстанції - Сарат Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Остапенко В. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м.Кривий Ріг

справа № 211/461/22

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Остапенко В.О.,

суддів Бондар Я.М., Зубакової В.П.

секретар судового засідання Гладиш К.І.

сторони:

позивач ОСОБА_1

відповідач Акціонерне товариство «Українська залізниця»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2022 року, яке ухвалено суддею Сарат Н.О. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 08 серпня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу від 20 грудня 2021 року № 712/ОС «Про відсторонення від роботи» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що позивач працює машиністом крану 4-го розряду в структурному підрозділі «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця». Вказане відсторонення позивач вважає незаконним, оскільки воно грубо порушує її конституційне право на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування.

У листопаді 2021 року позивач стикнулася із грубим порушенням її конституційного права на працю з боку відповідача, яке полягало в тому, що у позивача постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом, а також почали обмеження права працівника щодо повноцінної роботи.

20 грудня 2021 року позивача було ознайомлено з наказом від 20 грудня 2021 № 712/ОС «Про відсторонення від роботи» за підписом начальника депо структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» В.П. Тисленко, яким відсторонили Позивача від роботи з 23 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о). Відповідно до мотивувальної частини наказу відсторонення було здійснене на підставі ст.46 КЗпП, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, пункт 41б Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236. Позивач вважає оскаржуваний наказ незаконний та таким, який підлягає скасуванню судом з так як при відстороненні позивача від роботи, відповідач не врахували той факт: що станом на сьогодні вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

На підставі наведеного вище позивач просила суд скасувати наказ від 20 грудня 2021 року № 712/ОС «Про відсторонення від роботи та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 грудня 2021 року по день винесення рішення.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу від 20 грудня 2021 року № 712/ОС «Про відсторонення від роботи» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано незаконним та скасано наказ від 20 грудня 2021 року № 712/ОС «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та відновлено доступ до роботи.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі СП «Криворізьке локомотивне депо» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 20 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року у розмірі 36 033 грн. 02 коп.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині зобов`язання виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи - за один місяць.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі СП «Криворізьке локомотивне депо» на користь держави судовий збір в розмірі 496 грн. 20 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач АТ «Українська залізниця» просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто, в даному випадку, Міністерство охорони здоров`я України.

Для позивача, як працівника АТ «Українська залізниця», профілактичне щеплення проти COVID-19 є обов`язковим, оскільки це передбачено наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, а відсторонення її від роботи через відсутність відповідного щеплення, передбачено постановою КМУ від 09.12.2020 року № 1236 (з відповідними змінами). Наведені нормативно-правові акти є обов`язковими до виконання.

Відповідач наполягає на тому, що право позивача на працю, визначене ст. 43 Конституції України, не порушено, оскільки трудові відносини з нею не припинено, за нею зберігається робоче місце. Підстави для відсторонення визначені статтею 46 КЗпП України у відповідача були наявні та у справі відсутні докази того, що позивач має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації.

Відстороняючи від роботи позивача, забезпечувалося відвернення та попередження негативних наслідків, а саме поширення особливо небезпечної хвороби COVID-19.

Не погоджується відповідач й з висновком суду щодо стягнення середнього заробітку за період відсторонення позивачки від роботи, оскільки, під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується та чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Учасники справи, будучи завчасно належним чином повідомленими про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача, що, у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розглядові справи.

Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.

Така правова позиція викладена Верховний Судом у постанові від 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16.

У постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 суд дійшов висновку про те, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд апеляційної інстанції вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання обов`язкової явки сторін по справі в судове засідання, оскільки наявні у справі матеріали є достатніми для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи.

Відповідно до ст. 247 ЦПК України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів в задоволенні позовних вимог позивача, з наступних підстав.

Як установлено судом та убачається з матеріалів справи, позивач працює машиністом крану 4-го розряду в структурному підрозділі «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

20 грудня 2021 року позивача було ознайомлено з наказом від 20 грудня 2021 № 712/ОС «Про відсторонення від роботи» за підписом начальника депо структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» В.П. Тисленко, яким позивача відсторонили від роботи з 23 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о).

В наказі від 20 грудня 2021 № 712/ОС «Про відсторонення від роботи» зазначено, що відсторонення було здійснене на підставі ст.46 КЗпП, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, пункт 41б Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236.

Звертаючись до суду з позовом про скасування наказу від 20 грудня 2021 року № 712/ОС «Про відсторонення від роботи» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач посилась на незаконість її відсторонення, оскільки воно грубо порушує її конституційне право на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування.

Ухвалюючи рішення про часткове задоовлення позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19.

Колегія суддів погоджується з остаточним висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , однак не може погодитись з мотивами задоволення позову, з огляду на наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» № 211 від 11 березня 2020 року на всій території України з 12 березня 2020 року запроваджено карантин, який згодом неодноразово продовжено.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90, Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік № 2153).

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Сторони не заперечують, що посада позивачки наявна у Переліку № 2153.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

На підставі наведеного вище, при розгляді даної категорії справ, судами, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

У справі що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

При цьому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є помилковими, оскільки відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, приписи законів України з приводу відсторонення працівника без обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19, є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника, тому часткове задоволення позовних вимог позивача з підстав того, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є неможливим.

Суд першої інстанції не міг враховувати вказані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, проте такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають врахуванню.

Колегія суддів вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

В даному випадку судом встановлено, що позивач є працівником Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка працює на посаді машиніста крану 4-го розряду в структурному підрозділі «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

У даній справі наказом відповідача від 20 грудня 2021 року за № 712/ОС ОСОБА_1 з 20 грудня 2021 року відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення.

Застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що вона, працюючи машиністом крану 4-го розряду в структурному підрозділі «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» особисто контактує з іншими людьми, не запропонував форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, яка не була щеплена та створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Отже, застосування до позивача такого заходу як відсторонення її від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Матеріали справи не містять будь яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Таким чином, у справі, що переглядається, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу № 712/ОС «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 20 грудня 2021 року з огляду на те, що ОСОБА_1 з 20 грудня 2021 року по 25 травня 2022 року була неправомірно відсторонена від виконання її посадових обов`язків із зупиненням виплати їй заробітної плати, проте помилився щодо мотивів незаконності такого відсторонення, тому судове рішення підлягає зміні в частині мотивів часткового задоволення позовних вимог позивача, а саме з підстав того, що дії роботодавця в даному випадку були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушень права позивача на працю не було, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений, що право на відшкодування «вимушеного прогулу» у випадку незаконного відсторонення від роботи не закріплено в законодавстві України, а також сам факт відсторонення не є звільненням або дисциплінарним стягненням, колегія суддів не бере до уваги, з огляду на наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, провадження № 14-82цс22, зазначено, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, провадження № 61-13444св19.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

Проте суд першої інстанції помилково не зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі СП «Криворізьке локомотивне депо» на користь ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 20 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року у розмірі 36 033 (тридцять шість тисяч тридцять три) гривні 02 копійок з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні із викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови та доповненням третього абзацу резолютивної частини рішення суду першої інстанції наступними словами: з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.

В іншій частині рішення суду має бути залишено без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Абзац третій резолютивної частини рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2022 року викласти в насиупній редакції: «Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі СП «Криворізьке локомотивне депо» на користь ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 20 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року у розмірі 36 033 (тридцять шість тисяч тридцять три) гривні 02 копійок з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів»

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21 березня 2023 року.

Головуючий:

Судді: