П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2023 року м. Київ

Справа № 759/6413/22

Провадження: № 22-ц/824/3041/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О.,

суддів Нежури В. А., Поліщук Н. В.,

секретар Івасенко І. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Пилипця Антона Юрійовича в інтересах ОСОБА_1

на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Шум Л. М.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до «Національного президентського оркестру» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

у с т а н о в и в:

У червні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що з 03.07.2012 року на умовах трудового договору він працював на посаді інструктора відділення забезпечення Національного президентського оркестру. З 01.01.2014 року його було переведено на посаду водія автотранспортного засобу. 18.03.2022 року він, ОСОБА_1 , був призваний на військову службу у військову частину НОМЕР_1 під час проведення загальної мобілізації в особливий період відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69/2022. Перебуваючи на військовій службі йому стало відомо, що наказом директора «Національного президентського оркестру» від 18.03.2022 року він був звільнений з роботи на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України. Вважав, що звільнення відбулось з порушенням гарантій, визначених статтею 119 КЗпП України.За викладених обставин, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Національного президентського оркестру від 18.03.2022 року №33 про його звільнення з посади водія автотранспортного засобу на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на військову службу; поновити його, ОСОБА_1 , на роботі в Національному президентському оркестрі на посаді водія автотранспортного засобу; стягнути в Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.03.2022 року; стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу внаслідок затримки видачі трудової книжки за період 21.03.2022 року по 13.05.2022 року у розмірі 33778,19 грн. та судові витрати, що пов`язані із наданням правової допомоги, у розмірі 13000,00 грн.

Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Пилипець А. Ю. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що позивача було звільнено на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу. Щодо дотримання строку звернення до суду зазначив, що 13.05.2022 року позивачу було вручено копію наказу про звільнення. 16.06.2022 року він звернувся до суду для захисту своїх прав. Оскільки як на час звільнення, так і на час звернення з позовом до суду на території країни був встановлений карантин, строки, визначені ст. 233 КЗпП України продовжувались, тому позивачем не було пропущено строків звернення до суду. Окрім того, відмітив, що Національний президентський оркестр не є установою, підприємством чи організацією в розумінні як ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», так і в розумінні нормативних визначень підприємств, установ та організацій, у зв`язку з чим на позивача не діяла відстрочка від призову на військову службу, передбачена ст. 23 Закону. При цьому, позивача було мобілізовано на підставі витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.03.2022 року Міністерства оборони України, а тому посилання відповідача на те, що відносно позивача діяла відстрочка від призову, є необґрунтованими.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року та 13 січня 2023 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

У відзиві на апеляційну скаргу Куртмолаєв А. Е. в інтересах Національного президентського оркестру заперечував проти апеляційної скарги та зазначив, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.03.2022 року №61 старший прапорщик запасу ОСОБА_1 , призваний на військову службу осіб сержантського та старшинського складу під час проведення загальної мобілізації в особливий період, вважався таким, що посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків за посадою. Цим наказом підтверджувався факт включення до списків військової частини та прийняття посади ОСОБА_1 , встановлення окладу за посадою та виплати інших премій та надбавок. У зв`язку з цим скаржник помилково вважав, що даний наказ є підставою для призову по мобілізації. Зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо того, що військовозобов`язаний ОСОБА_1 не підлягав призову на військову службу під час мобілізації відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки працював в установі військового творчого колективу, який підпорядковується Міністерству оборони України. Щодо посилання позивача на поважність пропуску строку оскарження наказу про звільнення зазначив, що останній помилково вважає, що строки, визначені ст. 233 КЗпП України автоматично продовжуються на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України. Сам факт існування певних карантинних обмежень не може вважатися поважною причиною пропуску строку звернення до суду.

В судовому засіданні адвокат Пилипець А. Ю. в інтересах ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Куртмолаєв А. Е. в інтересах Національного президентського оркестру, директор Національного президентського оркестру Москаленко І. С. заперечували проти апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без мін.

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вислухавши думку учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, з 21.06.2004 року по 02.07.2012 року ОСОБА_1 проходив військову службу у Національному президентському оркестрі.

З 03.07.2012 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду інструктора водія забезпечення на умовах трудового договору до укомплектування цієї посади військовослужбовцем.

З 01.01.2014 року ОСОБА_1 переведено з посади «військовослужбовця» на посаду «працівника» водія автотранспортного засобу.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18 березня 2022 року № 61 на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 69/2022 старшого прапорщика запасу ОСОБА_1 , який призваний на військову службу осіб сержантського та старшинського складу під час проведення загальної мобілізації в особливий період, призначено на посаду головного сержанта ремонтної роти, ВОС-700974А.

Наказом директора Національного президентського оркестру № 33 від 18.03.2022 року, ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України у зв`язку із призивом або вступом на військову службу (підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 61 від 18.03.2022 року).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що строки звернення з позовом до суду пропущені позивачем без поважних на те причин. Суд вважав неможливим поновити пропущений строк, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог, Окрім того,відповідач не отримував повістку чи припис про призов ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації, а останній, у свою чергу, не надав суду доказів його призову на військову службу через територіальний центр комплектування та соціальної підтримки. Більш того, відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» позивача взагалі не повинні були призивати на військову службу під час мобілізації, оскільки військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Перевіряючи вказані висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Закон «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

За приписами частин другої, третьої статті 1 Закону № 2232-XII, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.

1 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від 27 березня 2014 року № 1169-VII«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації», пунктом 6 частини другої якого статтю 39Закону № 2232-XII, що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту: «2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».

8 лютого 2015 року Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції: «2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».

1 червня 2016 року набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 року № 911-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

Визначення «особливого періоду» наведено у Законі України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, відповідно до статті 1 якого:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до статті 1 Закону України від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В Україні воєнний стан визначається як особливий правовий режим, що вводиться у разі загрози національній безпеці.

Аналіз наведених вище положень свідчить про те, що навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Отже, громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.

Таких правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено режим воєнного стану.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 р. № 65/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних сил України та інших військових формувань 24.02.2022 року було оголошено загальну мобілізація на всій території України. Вона проводилася протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом, в подальшому на підставі Указу Президента України воєнний стан продовжувався та на час розгляду справи до сих пір діє.

Згідно ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII (в редакції, чинній на момент звільнення позивача), громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».

Аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що ОСОБА_1 , як такий, що призваний на військову службу в період дії особливого періоду, вправі користуватися гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП, а тому його звільнення з роботи є незаконним.

При цьому, Закон не пов`язує виникнення у особи права на такі гарантії з порядком організації мобілізаційної підготовки, який визначений Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі по тексту - Закон № 3543-XIІ), зокрема, статтею 22 цього Закону, а тому висновки суду першої інстанції в цій частині є помилковими.

Також, не можуть бути підставою для відмови у позові й посилання відповідача на положення статті 23 Закону № 3543-XII, згідно якої не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, … та те, що ОСОБА_1 не підлягав призову, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження тієї обставини, що сам ОСОБА_1 або відповідач звертались до територіального центру комплектування та соціальної підтримки із відповідними заявами.

Більш того, законність або незаконність призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації не є і не було предметом судового розгляду, а тому не звільняє роботодавця від обов`язку зберегти місце роботи (посаду) працівника, якого призвано на військову службу в період дії особливого періоду.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про пропуск позивачем строку на звернення до суду із вказаним позовом з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).

Встановлений статтею 233 КЗпП України строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Згідно з пунктом 1 глави ХІХ «Прикінцеві положення» КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу «COVID-19» визначено, що з 12 березня 2020 року на усій території України установлено карантин, який діє до теперішнього часу.

Отже, суд першої інстанції помилково вважав,що позивач пропустив строк звернення до суду з позовом, оскільки строки, визначені статтею 233 КЗпП України, продовжені відповідно до положень глави ХІХ «Прикінцеві положення» КЗпП України на час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), тобто до 31 грудня 2022 року.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу Національного президентського оркестру від 18.03.2022 року №33 про звільнення ОСОБА_1 з посади водія автотранспортного засобу на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на військову службу та поновлення його на роботі є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ (далі - Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Вказаним Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни у ч.3 ст.119 КЗпП та викладено вказану частину в наступній редакції:

«За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»».

Відтак, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювала особа на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18.07.2022 включно, тобто, до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 18 березня 2022 року по 19 липня 2022 року.

Статтею 27 Закону № 108/95-ВР передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Якщо середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно наданого відповідачем при апеляційному перегляді розрахунку, останніми двома повністю відпрацьованими місяцями роботи позивача є січень 2022 року, в якому було 19 робочих днів, і за який йому було нараховано 17 226,10 грн, та лютий 2022 року, в якому було 20 робочих днів, і за який нараховано 22 030 грн.

Позивач, обґрунтовуючи розмір середнього заробітку, виходив із розміру заробітної плати за січень та лютий у розмірі 35 467,10 грн.

Оскільки наведений позивачем розрахунок не підтверджений жодними належними доказами щодо розміру заробітної плати, отриманої ним за останні два місці, що передували звільненню, колегія суддів при обрахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ураховує наданий відповідачем розрахунок.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить (17 226,10 грн + 22 030 грн) : 39 робочих днів = 1006,57 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача з 18 березня 2022 року по 19 липня 2022 року включно становить 1006,57*86 робочих дні = 86 565,02 грн.

Тому, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2022 року по 19 липня 2022 року включно в сумі 86 565,02 грн грн з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Щодо вимог простягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу за весь час вимушеного прогулу колегія суддів відмічає наступне.

Як відомо, відповідно до част. 1 ст. 117 КЗпП у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП (тобто в день звільнення) за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно ж до ч. 5 статті 235 КЗпП у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Однак, за порушення трудових прав працівника при звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України, так і за статтею 235 КЗпП України, тобто, подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату. У положеннях статей 117, 235 КЗпП країни йдеться про відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування, тому застосуванню підлягає положення тієї норми, яка регулює більш тривале порушення трудових прав позивача.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суду України від 18 січня 2017 року у справі № 6-2912цс16.

У постанові Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі № 761/1812/16-ц зазначено, що за положеннями статті 117 КЗпП України обов`язковими умовами для покладення на підприємство відповідальності за невиплату належних працівникові сум є обставини звільнення працівника та непроведення з ним розрахунку при звільненні. Якщо особу поновлено на роботі, то він не має статусу звільненого працівника, а тому підстави покладення на роботодавця відповідальності за статтею 117 КЗпП України не виникли. Нормами закону не передбачено відповідальності роботодавця за затримку термінів виплати заробітної плати у вигляді сплати на користь працівника (що продовжує працювати на підприємстві) середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні.

Зазначені висновки Верховного Суду України та Верховного Суду підтримані Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19.

З огляду на те, що позовні вимоги про ОСОБА_1 про поновлення на роботі є обгрунтовані та задоволені судом, підстав для покладення на відповідача відповідальності за статтею 117 КЗпП України та стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки у розмірі 33 778,19 грн немає.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності з вимогами ч.1 ст.376 ЦПК України є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно встановлені фактичні обставини у справі, висновки суду не відповідають наданим сторонами доказам, судом неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції у відповідності до положень ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Згідно з вимогами п. п. в) п. 4 ч.1 ст. 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови апеляційного суду зазначається щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 13 ст. 141 ЦПК України).

Згідно ч.ч. 1, 2, 6 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК Українирозмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

У розумінні положень частини п`ятої статті 137 ЦПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі, чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Згідно позиції Верховного Суду висловленої у постанові від 12 лютого 2020 року у справі№ 648/1102/19, витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України).

Як убачається із матеріалів справи, 14.04.2022 року між АО «Пі.ЕС.Лоєрс» та ОСОБА_1 укладено договір про надання правової допомоги.

На підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування за рахунок опонента у судовому процесі, позивач долучив до позовної заяви копії ордеру, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 140422-1 від 14.04.2022 року, акту приймання-передачі наданих послуг від 18.05.2022 року, квитанцію про сплату на суму 13 000 грн. У прохальній частині позову ОСОБА_1 просив суд стягнути на свою користь судові витрати на правничу допомогу у розмірі 13 000 грн.

Згідно додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 140422-1 від 14.04.2022 року, клієнт доручає, а АО надає правову допомогу клієнту у судовій справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України «Національного президентського оркестру» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

Цим додатком до договору сторони погодили наступні тарифи за надання юридичних послуг: 2 600 грн за одну годину підготовки та подання позовної заяви в суд: підготовка написання та оформлення позовної заяви з додатками до неї для інших учасників справи.

Згідно акту приймання-передачі наданих послуг від 18.05.2022 року, АО «Пі.ЕС.Лоєрс» надало клієнту правову допомогу у наступному обсязі: написання, оформлення та подання позовної заяви у судовій справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України «Національного президентського оркестру» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку (кількість годин: 5 год.; вартість: 13 000 грн)

Надання вказаних послуг було оплачено позивачем, що підтверджується копією квитанції від 22 квітня 2022 року.

За таких обставин, витрати позивача на професійну правничу допомогу у розмірі 13 000 грн підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача, оскільки підтверджені належними доказами. Вказані докази були у розпорядженні суду першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті спору.

При цьому, слід відмітити, що відповідач, отримавши ухвалу про відкриття провадження у справі та копію позовної заяви з додатками, не скористався правом на подання клопотання про зменшення розміру судових витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Поданий відповідачем відзив на позовну заяву не містить жодних заперечень щодо заявленого позивачем розміру судових витрат на правничу допомогу.

Також, згідно ст. 141 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 865,65 грн, який визначений у відповідності до вимог Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Пилипця Антона Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про часткове задоволення позову.

Визнати незаконним та скасувати наказ Національного президентського оркестру від 18.03.2022 року №33 про звільнення ОСОБА_1 з посади водія автотранспортного засобу на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на військову службу.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Національному президентському оркестрі на посаді водія автотранспортного засобу з 19 березня 2022 року.

Стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.03.2022 року по 18.07.2022 року у розмірі 86 565,02 (вісімдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят п`ять) грн 02 коп.

Стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 судові витрати на правову допомогу у розмірі 13 000 грн.

Стягнути з Національного президентського оркестру в дохід держави судовий збір у розмірі 865,65 (вісімсот шістдесят п`ять) грн 65 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.

Повне судове рішення складено 17 березня 2023 року.

Головуючий Т. О. Невідома

Судді Н. В. Поліщук

В. А. Нежура