Провадження №22-ц/812/52/23
П О С Т А Н О В А

Іменем України

14 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Царюк Л.М., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Калашник А.О.,

за участі представників: позивачки адвоката Істоміної К.В., відповідача ОСОБА_1 ,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу №490/1060/22 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення, яке постановив Центральний районний суд м. Миколаєва під головуванням судді Гуденко Ольги Андріївни у приміщенні цього суду 21 липня 2022 року, повний текст якого складений 27 липня 2022 року, за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного Товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним, скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі шляхом допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи,

у с т а н о в и в :

09 лютого 2022 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі шляхом допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

Позов мотивовано тим, що вона працює у виробничому підрозділі «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» АТ «Українська залізниця» на посаді диспетчера маневрового залізничної станції Миколаїв-Вантажний. 31 січня 2022 року їй було вручено наказ №ДН5-01/34 про відсторонення від роботи з 31 січня 2022 року без збереження заробітної плати на термін - до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме - з причин відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, із збереженням її робочого місця. Вважає, що відповідач не мав законних підстав на відсторонення її від роботи, оскільки вона немає жодного зобов`язання перед відповідачем з проведення щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 та надання відповідних відомостей на підтвердження проведення вказаного щеплення, а тому просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення її від роботи, поновити на роботі шляхом допуску до роботи та зобов`язати відповідача виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року до часу фактичного виконання судового рішення та вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

27 липня 2022 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, у якому, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що відповідачем повною мірою було виконано усі вимоги закону. Так, позивачка є працівником АТ «Укрзалізниця», ухилилася та/або відмовилася від профілактичного щеплення, є працівником професії, виробництв та організації, для яких таке щеплення є обов`язковим, отже керівник відповідача зобов`язаний був відповідно до діючого законодавства України відсторонити позивачку від роботи. Вказує, що цілком законно та легально відсторонили позивачку від роботи на час, поки нею не будуть вжиті заходи по виконанню приписів закону у сфері охорони здоров`я.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним наказ № ДН5-01/34 від 31 січня 2022 року АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_2 без нарахування заробітної плати (середнього заробітку).

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська Залізниця» на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01лютого 2022 року по 01 березня 2022 року в розмірі 14 471 грн. 66 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 992 грн. 40 коп. та витрати на правову допомогу в розмірі 3000 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що виходячи із норм національного законодавства, актів міжнародного права слід дійти висновку, що право працівника на працю є домінантним над необов`язковою вакцинацією, якою є вакцинація особи від хвороби COVID-19.

Підстав для відсторонення позивачки в розумінні статті 46 КЗпП України, немає, позаяк така підстава як невакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою, не передбачена чинним трудовим законодавством.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд дійшов висновку про необхідність вирішення спору саме на підставі норм статей 43,92 Конституції, з огляду на те, що як на час винесення оспорюваного наказу, так і на час вирішення справи судом законодавчим органом держави не внесено відповідних змін до Законів України, які встановлюють обов`язковість щеплення населення проти COVID-19, та як наслідок передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Другою підставою для визнання наказу №ДН5-01/34 від 31 січня 2022 року протиправним, на думку суду, є факт недотримання відповідачами процедури відсторонення позивачки від роботи. Тобто в даному випадку відсторонення позивачки від роботи за наказом роботодавця мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення). Однак в матеріалах справи такого документа не міститься, з чого суд зробив висновок про відсутність вищенаведеного подання. Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання як на підставу його винесення подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню.

Також, суд дійшов висновку, що наказ відповідача порушує права позивачки, гарантовані Конституцією України. Так, відповідач прийнявши одразу наказ про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично покладає на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові, чим порушено її права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Разом з тим, обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень обов`язковими є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). Із посадової інструкції складача-поїздів щодо специфіки діяльності підприємства, яке є фактично закритою територією, не вбачається, що діяльність відповідача та, відповідно, позивачки відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб - що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.

За такого, недопуск позивачки до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження її в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивачки, суд виходив з того, що період вимушеного прогулу з 01 лютого 2022 року по 01 березня 2022 року складає рівно один місяць, а тому на користь позивачки підлягає стягненню заробітна плата в розмірі 14 471 грн 66 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач АТ «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та положенням чинного законодавства, просить рішення суду про часткове задоволення позовних вимог скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволені вказаних позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 затверджено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (затверджений наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153), доповнено зазначений перелік пунктами 4-6 та включено до нього, зокрема, працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83. Наказ №2393 зареєстровано Міністерством юстиції України 08 листопада 2021 року за №1452/37074. Наказ № 2393 набрав законної сили 09 грудня 2021 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 доповнено пунктом 41-6 постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID- 19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону У країни «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідач наголошує, що постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 не змінює встановлений пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» порядок відсторонення від роботи в даному випадку, а як окрема норма чинного законодавства додатково встановлює обов`язок підприємств, установ та організацій відсторонювати працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень. Проте судом першої інстанції не надано жодної оцінки доводам відповідача із зазначеного питання, не прийнято такі доводи до уваги та не зазначено, з яких підстав не застосовано зазначені норми права.

Оскільки АТ «Українська залізниця» є об`єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, то позивач в даному випадку є працівником, який відповідно до наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 підлягає обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, а відповідач був зобов`язаний відсторонити позивачку від роботи.

Крім того, при виданні оспорюваного наказу відповідач керувався вимогами чинного законодавства.

МОЗ України наказом від 25 лютого 2022 року №380, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», пункту 8 Положення про МОЗ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року №90), зупинило дію наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні. Пунктом 4 наказу визначено, що зазначений наказ набирає чинності з дня його офіційного опублікування. Наказ МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380 опубліковано в Офіційному віснику України 01 березня 2022 року.

На момент ухвалення рішення по справі №490/1060/22 наказ №ДН5-01/34 від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи» втратив чинність, позивачку допущено до роботи з 01 березня 2022 року згідно до наказу №ДН5-01/68 від 01 березня 2022 року, таким чином на тепер між сторонами відсутній спір в частині скасування даного наказу, а тому вимоги позивачки ОСОБА_2 в частині скасування наказу є такими, що не підлягають задоволенню.

Також відповідач не погоджується з сумою стягнутого судом середнього заробітку - 14471 грн. 66 коп., оскільки згідно довідки про середній заробіток №ДН5-07/223 від 08 липня 2022 року середній заробіток позивачки на момент увільнення від роботи складає 12369 грн. 66 коп.

Від представника позивачки ОСОБА_2 адвоката Істоміної К.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Відзив мотивований тим, що Конституцією України гарантовано право громадян України на працю. Висновок суду першої інстанції щодо незаконності оспорюваного наказу є обґрунтованим, оскільки відповідає вимогам статті 46 КЗпП України. Також звертає увагу на те, що наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність зазначених у переліку працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення позивачки, які передбачені у ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», були відсутні. До того ж, щеплення дозволяється тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анотаксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони, щеплення від COVID-19 не включено до обов`язкових профілактичних щеплень.

Заслухавши доповідь судді, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із таких підстав.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 2 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду першої інстанції таким вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 03 листопада 2021 року ОСОБА_2 згідно наказу (розпорядження) №464/ос прийнята на роботу до АТ «Українська залізниця» та призначена на посаду диспетчера маневровий залізничної станції Виробничого підрозділу Миколаїв-Вантажний «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» (а.с.29).

31 січня 2022 року відносно ОСОБА_2 було складено акт №89/ТВ про ненадання документів, які підтверджують вакцинацію COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновок лікаря (а.с13).

31 січня 2022 року відповідачем було прийнято наказ №ДН5-01/34 про відсторонення ОСОБА_2 від роботи з 31 січня 2022 року до моменту усунення причин відсторонення (а.с.12).

Як зазначено в наказі, він виданий на підставі наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року.

Позивачку інформовано, що період відсторонення від роботи нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснюватиме.

Згідно посадової інструкції диспетчер маневревий станції Миколаїв-Вантажний, серед іншого:

здійснює оперативне планування і керівництво маневровою роботою по розформуванню-формуванню поїздів, підпору, подачі, забирання, розставляння вагонів по фронтам навантаження-розвантаження, в ремонт(пункт 5.2.);

перевіряє явку на роботу змінних працівників, проводить інструктаж працівникам зміни, з питань безпеки руху перед вступом на чергування(пункт 5.4);

знайомиться з положенням на коліях станції, під`їзних коліях, забезпеченням добової заявки на навантаження, вивантаження вагонів, з наявністю вагонів і поїздів призначенням на станцію Миколаїв-Вантажний з інших станцій, з кількістю навантажених та порожніх вагонів для відправлення та розвозу вантажу (пункт 5.5);

знайомиться з наявністю та розташуванням вагонів, що вимагають особливої обережності, з вагонами завантаженими вантажами класу небезпеки1 (ВМ), та вагонів з негабаритними вантажами, веде їх облік та постійно контролює знаходження на коліях (пункт5.7);

планує роботу по 4-х годинному періоду з урахуванням підходу поїздів, та не допускає простою маневрових локомотивів (пункт 5.8);

веде переговори та погоджує з диспетчерами під`їзних колій час, кількість вагонів, порядок слідування маневрових передач на п/колії, а також виїзд на станцію з п/колій (пункт 5.9);

дає вказівку ДСП на черговість заняття колій поїздами у парку Приймання (пункт 5.10);

на графіку маневрової роботи веде облік закріплення гальмовими башмаками вагонів та груп вагонів на п/коліях та структурних підрозділах, які обслуговуються локомотивом залізниці(пункт5.12);

узгоджує з диспетчерами під`їзної колії ОФ ПрАТ «КД МППЗТ», ТОВ «Альфа Карго», ТОВ СП «Нібулон», виїзд маневрових локомотивів на станцію та дає, розпорядження ДСП на приготування маршруту з вказівкою колій та порядку виконання маневрової роботи (пункт 5.13);

контролює місцезнаходження маневрових локомотивів та своєчасне виконання роботи працівниками при виконанні маневрової роботи (пункт 5.14);

контролює закріплення вагонів при подачі та збиранні зп/колій, та структурних підрозділів, які обслуговуються локомотивом залізним;

пред`являє агентам комерційним та працівникам ПТО Миколаїв ВЧДЕ Одеса-Застава-1 подачі/збирання вагонів з під`їзних колій до технічного та комерційного огляду (пункт-5.16);

веде графік виконаної маневрової роботи (пункт 5.17);

забезпечує своєчасну зміну локомотивних бригад та виконання графіку екіпірування маневрових локомотивів станції (пункт 5.18);

забезпечує безпеку руху при прийманні та відправленні поїздів, виконанні маневрової роботи, схоронності вагонного парку і вантажу, що перевозиться (пункт 5.20);

здійснює постійний контроль за виконанням працівниками зміни правил і інструкцій з охорони праці, особистої безпеки, ТРА станції, парку «Миколаїв-Рудний», додатків до ТРА станції, технологічного процесу роботи станції, ПТЕ, ІРП, ІСИ (пункт 5.26)

контролює дотримання працівниками зміни та суміжних служб витримки норм часу при виконанні робіт(пункт 5.27);

здійснює перший ступінь контролю за станом охорони праці на робочому місці, перед початком і протягом робочої зміни. Всі недоліки передає черговому по станції, який в свою чергу здійснює запис у Журнал ступеневого контролю (пункт 5.28);

проводить цільовий інструктаж перед початком зміни працівникам, які безпосередньо виконують роботи на залізничних коліях(пункт 5.37);

Доводи позовної заяви щодо незаконності відсторонення позивачки від роботи зводяться до того, що оскаржуваний нею наказ не відповідає положенням чинного законодавства та суперечить цим положенням, оскільки вакцинація від COVID-19 не відноситься до переліку обов`язкових щеплень; постанова Кабінету Міністрів України № 1096 та наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 не передбачають обов`язку проходження працівниками закладів освіти профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 саме до 08 листопада 2021 року.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 , суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки цим наказом позивача незаконно відсторонено від роботи.

Колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки».

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Отже, враховуючи викладену правову позицію Великої Палати Верховного Суду, суд першої інстанції зробив помилковий висновок, який ґрунтується на неправильному застосуванні положень матеріального закону, що регулюють спірні правовідносини, про те, що підстав для відсторонення працівника в розумінні статті 46 КЗпП України немає, позаяк така підстава як: невакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою, не передбачена чинним трудовим законодавством. Тому апеляційний суд, частково погоджуючись з доводами апеляційної скарги, на підставі пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України вважає, що такий висновок слід виключити з мотивувальної частини рішення суду, змінивши його.

Однак, суд першої інстанції вірно вважав, що при вирішенні справи слід перевірити та оцінити загрози, які потенційно на роботі може нести невакцинований працівник, зокрема, чи може таке призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається: при зверненні із позовом ОСОБА_2 посилалася, між іншім, на те, що її відсторонення від роботи з 31 січня 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю; суд встановив, що згідно наказом АТ «Укрзалізниця» №ДН5-01/34 від 31 січня 2022 року ОСОБА_2 відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року без збереження заробітної плати на період відсутності щеплення проти COVID-19.

Як вбачається з матеріалів справи, застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки відповідачем виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановив, а відповідач не довів жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Так, із змісту посадової інструкції диспетчера маневрового залізничної станції, не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивачки відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб, що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.

Тому недопуск позивачки до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

За таких обставин суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним наказу про відсторонення позивачки від роботи без оплати періоду відсторонення, проте дещо помилився щодо мотивів такого рішення. Тому рішення суду першої інстанції в цій частині належить змінити.

Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 , суд виходив з того, що наказом відповідача № ДН5-01/68 від 01 березня 2022 року «Про допуск до роботи» у зв`язку із зупиненням дії Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 позивачку допущено до роботи з 01 березня 2022 року. Тому вимоги позову про скасування оспорюваного наказу задоволенню не підлягають.

Апеляційний суд відхиляє аргументи апеляційної скарги, що на момент ухвалення рішення по справі наказ №ДН5-01/34 від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи» втратив чинність, позивачку допущено до роботи з 01 березня 2022 року згідно до наказу №ДН5-01/68 від 01 березня 2022 року, тому між сторонами відсутній спір в частині скасування даного наказ.

Так, наказом №ДН5-01/68 від 01 березня 2022 року у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 з 01 березня 2022 року диспетчера маневрового залізничної станції ОСОБА_2 допущено до роботи.

Тобто оспорюваний позивачкою наказ відповідачем скасований не був, тому факт допуску позивачки до роботи не є свідченням про відсутності спору щодо його законності. Отже суд обґрунтовано вирішив позовні вимоги про незаконність цього наказу по суті та визнав його протиправним.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Встановивши незаконність відсторонення позивачки від роботи та що за час відсторонення (з 31 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року) заробітна плата їй не виплачувалась, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що за цей період слід стягнути з відповідача середній заробіток. Проте із розрахунком суду середнього заробітку за час відсторонення від роботи колегія суддів не погоджується.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

В силу пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачці встановлена погодинна оплата праці, тому при розрахунку середнього заробітку слід визначити, насамперед, середньогодинний заробіток.

Оскільки подія, з якою пов`язана виплата середнього заробітку (відсторонення від роботи), настала ІНФОРМАЦІЯ_1 , то для цього необхідно виходити з оплати праці за листопад, грудень 2021 року, тоді як суд першої інстанції помилково взяв до розрахунку заробітну плату за грудень 2021 року та січень 2022 року.

Тому середньогодиний заробіток, виходячи з довідки № ДН5-07/223 від 08 липня 2022 року та додатку до неї (а.с. 58, 59) становить 71 грн. 09 коп.: (10292 грн.+11176 грн. 29 коп.) : 302 години.

За період відсторонення від роботи згідно нормам тривалості робочого часу на 2022 рік тривалість годин, які мають бути оплачені становить за лютий 160 годин та за січень (один день відсторонення) 4,81 години, а всього 164,81 год. Тому розрахунок середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачці, становить 164,81 год. х 71,09 грн. = 11716 грн. 34 коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.

Наведене вище дає підстави для висновку про те, що рішення суду першої інстанції ухвалене частково з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому в силу вимог пунктів 1, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України апеляційну скаргу належить задовольнити частково, а рішення суду підлягає зміні: в мотивувальній частині з виключенням висновку про те, «що підстав для відсторонення працівника в розумінні статті 46 КЗпП України немає, позаяк така підстава як: невакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою, не передбачена чинним трудовим законодавством», та в частині стягнення розміру середнього заробітку за час відсторонення від роботі та стягненням 11716 грн. 34 коп.

Щодо розподілу судових витрат.

Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду рішення суду змінено, є підстави для розподілу апеляційним судом судових витрат.

Відповідно до частин 1, 3 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

В силу частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач при звернення з позовною заявою сплатила 992 грн. 40 коп. судового збору (за немайнові вимоги про оспорювання наказу про відсторонення). На підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» (далі Закон), яким визначений порядок та розміри справляння судового збору, позивачка звільнена від сплати судового збору за вимогами про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи. Також позивачкою надано докази оплати 3000 грн. за надання правничої допомоги адвокатом.

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання неправомірним наказу про відсторонення від роботи та про стягнення середнього заробітку задоволені, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив щодо стягнення з відповідача на її користь сплаченого останнім судового збору та витрат на оплату правничої допомоги.

Частиною 6 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку задоволені апеляційним судом на 81% порівняно із судом першої інстанції, тому з АТ «Українська залізниця» в дохід держави підлягає стягненню за вирішення справи в суді першої інстанції 803 грн. 84 коп. (81% х 992 грн. 40 коп.).

Виходячи з положень підпункту 6 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону за подання апеляційної скарги відповідач сплатив 2977 грн. 20 коп. (по 1488 грн. 60 коп. за вимоги майнового та немайнового характеру).

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду стягнення середнього заробітку зменшено на 19%, то поверненню відповідачеві підлягає 188 грн. 56 коп. судового збору.

Керуючись статтями 367-368, 374, 376, 381-382 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини рішення суду висновок про те, «що підстав для відсторонення працівника в розумінні статті 46 КЗпП України немає, позаяк така підстава як: невакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою, не передбачена чинним трудовим законодавством».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця», , на користь ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , 11716 грн. 34 коп. середнього заробітку за час відсторонення від роботи з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, 992 грн. 40 коп. судового збору та 3000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Компенсувати Акціонерному товариству «Українська залізниця», , за рахунок держави 188 грн. 56 коп. судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М.Базовкіна

Судді: Л.М. Царюк

Ж.М. Яворська

________________________________________

Повний текст постанови складений 15 березня 2023 року