Справа № 139/258/22
Провадження № 22-ц/801/25/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Тучинська Н. В.
Доповідач:Голота Л. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 рокуСправа № 139/258/22м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді - Голоти Л.О. (суддя-доповідач),

суддів Денишенко Т. О., Рибчинського В. П.,

за участю секретаря судового засідання Різник Д. С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання до вчинення дій та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 12.07.2022 року, -

в с т а н о в и в :

26.05.2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом (вх. № 887/22) до Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання до вчинення дій та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач працює кухарем у Комунальному закладі «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради. Керівництво дошкільного закладу листом № 126 від 02.11.2021 року повідомило її про необхідність обов`язкового щеплення проти COVID-19.

05.11.2021 року видано наказ за № 52-к/тр про відсторонення від роботи невакцинованих працівників. Зокрема, пунктом 10 цього наказу ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

Наказ відповідача про відсторонення її від роботи позивач вважає незаконним і таким, що суперечить трудовому, цивільному та спеціальному медичному законодавству.

Підставою позовних вимог є зупинення з 28.02.2022 року дії наказу МОЗ, яким було затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; оскаржуваний наказ прийнятий відповідачем без належних правових підстав, оскільки наказ МОЗ, що став підставою для його прийняття, набрав чинності лише 08.11.2021 року; оскаржуваний наказ відповідача не ґрунтується на Законі, а його підставою став підзаконний акт; через незаконне відсторонення із зупиненням виплати заробітної плати позивач за час вимушеного прогулу втрачала 335 гривень 22 копійки (без вирахування податків та зборів) за кожен робочий день прогулу.

Виходячи з наведеного, ОСОБА_1 просила суд :

-визнати протиправним (незаконним) пункт 10 наказу № 52-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи невакцинованих працівників;

-зобов`язати КЗ «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради допустити ОСОБА_1 до виконання трудових обов`язків кухаря;

-стягнути з КЗ «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту прийняття рішення у справі;

Рішення Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 12.07.2022 року відмовлено в позові.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, 15.08.2021 року ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 ,подав апеляційну скаргу (вх. № 6091), в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Основними доводами апеляційної скарги є те, що :

- 25.02.2022 року МОЗ прийнято наказ № 380 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04.11.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрований в МЮ України 07.10.2021 року за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні також відповідно до постанови КМУ від 26.03.2022 року № 372 встановлено, пункт 41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року не застосовується на період воєнного стану. Тому з 28.02.2022 року на час дії військового стану не діють вимоги щодо обов`язкової вакцинації від COVID-19 працівників навчальних закладів, до яких належить позивач та призупинено зобов`язання роботодавця застосовувати такі зобов`язання у зв`язку із відсутність правових підстав для відсторонення.

- суд першої інстанції помилково зазначив в рішенні про те, що позивач пропустив строк позовної давності, оскільки суд помилково рахував відлік строку не з 28.02.2022 року, а з дати винесення оскаржуваного наказу № 52-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи невакцинованих працівників;

- оскаржуваний наказ № 52-к/тр від 05.11.2021 року прийнятий без належних правових підстав, оскільки наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 набрав чинності 08.11.2021 року. Крім цього у позивача не було достатньо часу з моменту виникнення обов`язку на щеплення від COVID-19 пройти необхідне медичне обстеження;

- вимоги відповідача до позивача про надання документа, що засвідчує щеплення та/або медичної довідки про наявні протипоказання суперечить статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод;

- відсторонення працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників). Судом першої інстанції не було взято до уваги ні відсутності подання Держпродспоживслужби, ні фак відсутності акту про відмову позивача від щеплення проти COVID-19.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

06.03.2023 року на адресу Вінницького апеляційного суду надійшло через електронну пошту клопотання (вх. № 897) ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , в якому зазначено про те, що позивача поновлено на роботі з 14.12.2023 року на підставі наказу від 14.02.2023 року № 14-к/тр. Додаток копію зазначеного наказу від 14.02.2023 року № 14-к/тр.

20.03.2023 року на адресу Вінницького апеляційного суду надійшло через електронну пошту клопотання (вх. № 1126) в. о. директора Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради Калушко О. В. про розгляд справи без участі представника відповідача.

21.03.2023 року на адресу Вінницького апеляційного суду надійшло через електронну пошту додаткові пояснення (вх. № 1161) ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 ..

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційної скарги, Вінницький апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 367 ЦПК України)

Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.

У справі встановлено наступні обставини.

Позивач працює кухарем у Комунальному закладів «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради. Ця обставина доведена інформацією, наявною в оскаржуваному наказі (а.с. 11-13) і в довідці про доходи (а. с. 14).

05.11.2021 року виконувачем обов`язки директора КЗ «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради» Володимиром Гетманчуком видано наказ № 52-к/тр «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників» (а. с. 11-13). Пунктом 10 цього наказу ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Із цим наказом ОСОБА_1 ознайомлена у день його видання 05.11.2021 року, але не погоджувалася з ним, про що зробила відмітку на оригіналі наказу (а. с. 13).

Виданню вказаного наказу передувало вручення ОСОБА_1 повідомлення № 126 від 02.11.2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, а правовими підставами зазначено ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» № 1645-Ш від 06 квітня 2000 року, Наказ Міністерства охорони здоров`я № 2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач є працівником закладу освіти. Обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена Наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08.11.2021 року. Отже, з цієї дати у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку. Будь-яких доказів на підтвердження того, що у позивача є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення суду не надано.

Суд також зазначив, що позивач була ознайомлена із наказом про відсторонення її від посади в день його видачі 05.11.2021 року. До суду ОСОБА_1 за захистом своїх порушених прав звернулася 26.05.2022 року, тобто більше як через шість місяців, з порушення встановленого частиною першою статті 233 КУпАП строку звернення із позовом про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

Висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог зроблено за неповного з`ясування обставин справи, за неправильного застосування норм матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

Щодо визнання незаконним та скасування пункту 10 наказу № 52-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обов`язок позивачки, як працівника закладу освіти пройти профілактичне щеплення від COVID-19 протягом розумного строку.

Доводи апелянта про безпідставність даних висновків суду першої інстанції, колегія суддів відхиляє з наступних підстав.

Відповідно до пунктів а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники серед іншого і підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову Працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року № 1096 « Про внесення змін до постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236» ця постанова доповнена п.41-6 , відповідно до якого «Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Зазначені постанови Кабінету Міністрів України в установленому законом порядку скасовані не були.

Даними наказами також визначений порядок відсторонення працівника шляхом видання наказу або розпорядження керівником державного органу або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особи, яка відсторонюється.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (п.11.35 цієї Постанови).

За змістом абзацу третього статті 1 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 у пункті 13.14 виснувала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо (пункт 14.4.).

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (пункт 14.9).

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів (пункт 14.10).

Верховний Суд при розгляді справ неодноразово робив висновки про перевагу суспільних інтересів над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Отже, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданою та такою, що не порушує статтю 8 Конвенції.

З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи, що позивач будучи працівником закладу освіти, маючи значну кількість соціальних контактів на робочому місці, не маючи можливості за характером роботи змінити форму організації праці на дистанційну чи надомну, маючи безпосередній контакт з продукцією, яка у подальшому мала використовуватися дітьми та іншими працівниками закладу відхиляє доводи апелянта та погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у позивачки обов`язку пройти профілактичне щеплення від COVID-19 протягом розумного строку.

Однак, при вирішенні справи поза увагою суду залишилися наступні істотні обставини, які призвели до невірного вирішення спору.

Згідно ст. 46 КЗпП України відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі також і відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, в інших випадках, передбачених законом.

Наявний у наказі № 52-к/тр від 05.11.2021 року запис ОСОБА_1 про не згоду є свідченням того факту, що особа не погодилася з наказом, однак в матеріалах справи відсутній доказ відмови позивачки чи її ухилення від проведення вакцинації.

Крім того, наказом МОЗ України від 25.02.2022 року № 380 призупинена дія наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року, де затверджено перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Таким чином, з лютого 2022 року підстав для відсторонення позивачки не було.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, на час розгляду справи судом першої інстанції (липень 2022 року) позивачка не була допущена до роботи.

На дану обставину суд першої інстанції уваги не звернув та обґрунтованих мотивів відхилення даних доводів не навів.

Відповідно до наказу МОН ДГП ВОДА КЗ « Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради № 14-к/тр ОСОБА_1 була поновлена на роботі - 14.02.2023 року.

/а. с. 93 зворот/

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Відповідач не надав суду належних та допустимих доказів та не зазначив переконливих підстав на підтвердження правомірності свої дій в частині нагальної необхідності відсторонення позивачки від роботи на такий тривалий період.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

З огляду на викладене, колегія судів приходить висновку про наявність підстав для задоволення вимоги позивачки про визнання незаконним та скасування п. 10 наказу Комунального закладу « Котюжанівська спеціальна школа" Вінницької обласної ради про відсторонення її від роботи, з тих підстав, що відповідачем не було доведено факт відмови позивачки від вакцинації та наявність підстав для відсторонення та не виплати заробітної плати ОСОБА_1 за період з лютого 2022 року по 13.02.2023 року.

Помилковим є висновок суду першої інстанції про пропущення позивачем строку звернення до суду, оскільки крім того, що суд не врахував, що відмовляє у задоволенні позову у зв`язку з його безпідставністю, а тому відмова з підстав пропуску строків є недоцільною, суд також не врахував положення пункту 1 Глави ХІХ Прикінцеві положення ЦПК України , відповідно до яких під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування пункту 10 наказу № 52-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи та похідних вимог про зобов`язання до вчинення дій та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У зв`язку з чим, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю відповідно до пункту 1, 4 частини першої статті 376 ЦПК України, з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Щодо вимог про зобов`язання відповідача допустити ОСОБА_1 до виконання трудових обов`язків кухаря, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, зокрема, якщо відсутній предмет спору (пункт 2 частини першої статті 255 ЦПК України).

Відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження № 12-67гс19, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Оскільки позивач допущена до роботи з 14.02.2023 року провадження у справі в частині позовної вимоги про зобов`язання допустити позивача до роботи слід закрити, оскільки відсутній предмет спору.

Щодо стягнення невиплаченого заробітку за час вимушеного прогулу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

У справі, що переглядається встановлено, що позивач з 08.11.2021 року по 13.02.2023 року включно перебувала у вимушеному прогулі.

14.02.2023 року позивач допущена відповідачем до роботи.

Відповідно до довідки про доходи позивачу було нараховано заробітну плату у наступних розмірах : у вересні 2021 року 7827,29 грн (за 22 робочих дня); у жовтні 2021 року 6252,04 грн (за 20 робочих днів). Всього за вересень-жовтень 2021 року позивачу нараховано 14079,33 грн за 42 робочих днів, відтак середньоденна заробітна плата становить 335,22 грн (14079,33 : 42 (робочих днів) = 335,22 грн).

З 08.11.2021 року по 13.02.2023 року (включно) розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 106264,74 грн (розрахунок 335,22 (розмір середньоденної заробітної плати) х 317 (кількість робочих днів з 08.11.2021 року по 13.02.2023 року) = 106264,74 грн).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає доведеними позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 13.02.2023 року (включно) у розмірі 106264,74 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.

Відповідно до пункту 1, 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи зазначене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Провадження у справі в частині позовної вимоги ОСОБА_1 до КЗ «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради про зобов`язання допустити до роботи слід закрити на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, статті 141 ЦПК України суд розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Ураховуючи те, що при поданні позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_1 сплачено судовий збір в сумі 992,40 (за позов) та 1488,60 грн (за апеляційну скаргу), тому з відповідача підлягають стягненню зазначені суми на користь позивача.

Також беручи до уваги те, що позивач при поданні позову була звільнена від сплати судового збору за вимогу майнового характеру (стягнення середнього заробітку) відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення даної вимоги, відтак з відповідача слід стягнути на користь держави судовий збір за подання позовної заяви в сумі 992,40 грн та за подання апеляційної скарги в сумі 1488,60 грн.

Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 12.07.2022 року скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання до вчинення дій та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати пункт 10 наказу Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради № 52-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 13.02.2023 року (включно) у розмірі 106264,74 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.

Провадження у справі в частині позовної вимоги ОСОБА_1 до Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради про зобов`язання допустити до роботи закрити.

Стягнути із Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 992,40 грн та за подання апеляційної скарги - у розмірі 1488,60 грн.

Стягнути із Комунального закладу «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної ради на користь держави судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 992,40 грн та за подання апеляційної скарги - у розмірі 1488,60 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Л. О. Голота

Судді: Т. О. Денишенко

В. П. Рибчинський

Повний текст постанови складено 27.03.2023 року.