ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1369/23 Справа № 202/5092/21 Суддя у 1-й інстанції - Марченко Н. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Максюта Ж. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого - Максюти Ж.І.,

суддів: Биліни Т.І., Зайцевої С.А.,

за участю секретаря - Драгомерецької А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Погосяна Віталія Едуардовича на рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Головного управління Державної казначейської служби України у місті Києві, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Державна казначейська служба України, про відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2021 року позивач ОСОБА_1 в особі своїх представників - адвокатів Погосяна В.Е. та Соболь О.І. звернулася до суду з позовом до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Головного управління Державної казначейської служби України у місті Києві, третя особа - Державна казначейська служба України, про відшкодування моральної шкоди.

В своєму позові позивач зазначила, що її син ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив військову службу у складі 25-ї повітряно-десантної бригади Повітряних Сил ЗСУ.

Він був направлений до зони проведення антитерористичної операції для виконання своїх службових обов`язків та загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 внаслідок падіння літака, що, на її думку, сталося через неналежне виконання командуванням ЗСУ своїх посадових обов`язків, нехтування якими призвело до трагедії - загибелі людей у загальній кількості 49 осіб.

17 червня 2014 року Генеральною прокуратурою України було розпочато кримінальне провадження за фактом службової недбалості, що призвела до загибелі 49 військовослужбовців та знищення військової техніки і майна внаслідок аварії літака ІЛ-76 №76777, яке мало місце 14 червня 2014 року.

18 листопада 2014 року Генеральною Прокуратурою України начальнику штабу - першому заступнику керівника АТО генерал майору ОСОБА_3 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, а саме в недбалому ставленні військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинене в бойовій обстановці.

Позивач стверджує, що розслідуванням було встановлено, що 30 травня 2014 року начальник Генерального штабу ЗСУ генерал-лейтенант ОСОБА_4 видав розпорядження про перевезення особового складу та вантажів трьома літаками, володіючи беззаперечною інформацією про реальну загрозу збиття літаків.

01 червня 2014 року на виконання цього завдання керівник АТО ОСОБА_5 видав відповідне розпорядження.

Слідчим було також встановлено, що інформацію про наявність терористів у Луганському аеропорту, озброєних ПЗРК та їх намір збивати всі літаки було отримано 13 червня 2014 року об 11.30 год. і надалі передано заступнику керівника АТЦ (генерал-майору ОСОБА_9), координатору від ЗСУ - оперативному офіцеру (капітану ОСОБА_6 ), в Штаб оперативного командування « Північ » (начальнику розвідки ОСОБА_8) та до ОШУ АТО.

Слідством було встановлено, що постановка завдань на застосування авіації в інтересах АТО та доведення порядку їх виконання здійснювалася керівником АТО ОСОБА_5 через оперативну групу Командування Повітряних Сил ЗСУ, яку очолював заступник керівника АТО з авіації ОСОБА_7 .

Проте, незважаючи на отриманні факти, які свідчать про значно ширше коло відповідальних службових осіб, Генеральною Прокуратурою України до відповідальності було вирішено притягнути лише одну службову особу - начальника штаба - першого заступника керівника АТО генерал-майора ОСОБА_3 .

По відношенню до інших відповідальних службових осіб не було проведено належних слідчих дій.

Після події терористичного акту посадових осіб, які, на її думку, відповідальні за смерть 49 українських військовослужбовців, не лише не було відсторонено від виконання обов`язків, а було нагороджено та підвищено.

27 березня 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області ОСОБА_3 було визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, та засуджено до 7 років позбавлення волі.

11 грудня 2020 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.03.2017 року залишений без змін.

21 травня 2021 року Верховним Судом винесено постанову, якою вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.03.2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11.12.2021 року скасовано, кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину у діянні ОСОБА_3 .

Підставами для такого висновку стали:

1) незазначення у пред`явленому обвинуваченні відомостей про те, що саме порушено обвинуваченим. Взагалі не зазначено, шляхом прийняття яких управлінських рішень і надання яких відповідних розпоряджень для організації заходів забезпечення подолання протиповітряної оборони противника, він мав би реальну можливість забезпечити належну ізоляцію аеродрому м. Луганськ для прийняття літаків транспортної авіації і їх захист від ураження наземними вогневими засобами противника, та запобігти вчиненню терористичного акту. Норми ст. 68 Конституції України, ст. 5 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», Військової присяги на вірність народу України, ст. ст. 11, 16, 58 і 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1.5.7. і 7.3.1. Бойового статуту авіації, пункти 1.1.2. і 7.1.2. Засад та пунктів 2-4 Положення про штаб Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, в порушенні яких ОСОБА_3 визнано винним, є загальними і не вказують на необхідність вчинення тих чи інших дій при зазначених в обвинуваченні обставинах;

2) судами першої та апеляційної інстанції не надано належної оцінки тому факту, що замисел реалізовувався не тільки штабом АТО, а тому висновок про наявність у діях ОСОБА_3 , складу злочину є неправильним;

3) на думку Верховного Суду, обґрунтування вироку містить обставини об`єктивної сторони злочину, що є взаємовиключними;

4) дії ОСОБА_3 є такими, що здійсненні в умовах виправданого ризику.

Позивач вважає, що позицією Верховного Суду було спаплюжено не тільки очікування родичів жертв, але й Закон, Конституцію та усі демократичні засади суспільства у цілому. Адже відповідно до ч. 3 ст. 42 КК України ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій. Направлення військового транспортного літака з громадянами України на борту у місце, де його буде достовірно знищено разом з людьми, є нічим іншим окрім як створення реальної та неминучої загрози загибелі людей.

На думку позивача, смерть 49 військовослужбовців знаходиться у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з діями посадових осіб армії, зокрема ОСОБА_3 .

Позивач зазначає, що після смерті сина та пережитого горя у неї була одна надія - на справедливість. Вона сподівалася на гідне покарання усіх відповідальних за смерть рідної людини. Нехтуючи своїми обов`язками та принципом збереження життя, ОСОБА_3 та інші керівники допустили нічим не виправдану загибель людей.

З 2014 року по 2021 рік позивач перебувала у постійній напрузі, чекала від держави покарання винних осіб.

Після висновків Верховного Суду життя позивача практично зруйновано, адже вона жила надією на притягнення винних до відповідальності.

Вважає, що судом касаційної інстанції було встановлено факт неефективності досудового та судового розслідування, що було засновано на безвідповідальному ставленні до вчинення злочину та постраждалих осіб, зокрема позивача.

На її думку, саме ці обставини призвели до спричинення моральної шкоди.

Неналежне досудове розслідуванні Генеральною прокуратурою України та неналежний розгляд кримінальної справи судами першої та другої інстанції підірвали її довіру до держави, вона втратила упевненість у завтрашньому дні.

Пережитий шок від того, що орган досудового слідства просто «злив» справу про загибель 49 людей викликав у неї глибоку депресію, втрату інтересу до життя.

Від душевних хвилювань і переживань вона втратила здатність займатися будь-якими звичними для життя справами, нормально спілкуватися з рідними, друзями, колегами та іншими людьми, під час спілкування з яким раніше почувала себе зручно та впевнено.

Через пережите вона не може почувати себе у безпеці, а відчуття безкарності і безвідповідальності правоохоронних органів придає ще більшого дискомфорту.

Неякісне розслідування органом досудового слідства, свідоме допущення посадовими особами Міністерства оборони України загибелі рідної людини спричинили їй моральну шкоду, яку вона оцінює у 500000,00 грн.

За цих підстав позивач просить стягнути на її користь з Державного бюджету України через Державну казначейську службу відшкодування моральної шкоди в сумі 500 000 грн. та судові витрати.

Рішенням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Головного управління Державної казначейської служби України у місті Києві, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Державна казначейська служба України, про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Погосян Віталій Едуардович звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати, апеляційну скаргу задовольнити та ухвалити нове рішення у справі із задоволенням позовних вимог, з підстав того, що судом першої інстанції не враховано, що держава є відповідальною за ефективність системи органів, що створені нею для виконання тієї чи іншої публічно-каральної функції як у приватних, так і публічних відносинах, яким в даній справі є орган досудового та судового розслідування в особі Генеральної прокуратури, яка допустила неефективне та безвідповідальне розслідування кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 .

Інші учасники справи своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України, не скористались та відзивів на апеляційну скаргу не подавали.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проходив військову службу у складі 25-ї повітряно-десантної бригади Збройних Сил України.

14 червня 2014 року, будучи направленим до зони проведення антитерористичної операції для виконання службових обов`язків, ОСОБА_2 загинув внаслідок терористичного акту - збиття літака ІЛ-76.

17 червня 2014 року Генеральною прокуратурою України було розпочато кримінальне провадження № 000517 за фактом катастрофи військово-транспортного літака ІЛ-76 та загибелі 49 військовослужбовців, що мали місце 14.06.2014 поблизу аеродрому м. Луганськ.

Також установлено, що за результатами досудового розслідування 18.11.2014 першому заступнику начальника Головного оперативного управління Генерального штабу Збройних Сил України генерал-майору ОСОБА_3 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, а саме в тому, що він будучи начальником штабу - першим заступником керівника АТО на території Донецької та Луганської областей, перебуваючи в бойовій обстановці, недбало поставився до виконання службових обов`язків, що призвело до незабезпечення належної ізоляції аеродрому м. Луганськ для прийняття літаків транспортної авіації і їх захисту від ураження наземними вогневими засобами противника, не припинення діяльності незаконних збройних груп (формувань) біля аеродрому м. Луганськ, що призвело до вчинення вказаного терористичного акту (за наявності реальної можливості не вжито жодних заходів для запобігання вчиненню терористичного акту), загибелі 49 військовослужбовців Збройних Сил України, повного знищення літака ІЛ-76МД та іншого військового майна, яке знаходилося на його борту, чим державі Україна завдано збитків на загальну суму 28 737 081 грн., тобто спричинило тяжкі наслідки.

27.03.2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області був постановлений обвинувальний вирок, яким ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, та засуджено до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Крім того, стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 в рахунок компенсації моральної шкоди 500000 грн. (справа №185/12161/15-к).

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11.12.2020 року вирок Павлоградського міськрайонного суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 21.05.2021 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2020 року було скасовано та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Цивільні позови, заявлені у кримінальному провадженні, залишено без розгляду.

Вказана постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що висновок судів про те, що ОСОБА_3 мав можливість запобігти терористичному акту, в результаті якого був збитий літак ІЛ-76-МД та загинуло 49 військовослужбовців Збройних Сил України, є неправильним.

Крім того, згідно з висновком Верховного Суду, дії ОСОБА_3 відповідно до ст. 42 КК України не є кримінальним правопорушенням, оскільки вони були вчинені в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

Звертаючись до суду з позовом про відшкодування моральної шкоди, позивач свої вимоги обґрунтувала тим, що Генеральною Прокуратурою України не було проведено належних слідчих дій та не притягнуто до відповідальності всіх службових осіб, якими реалізовувався замисел, і які можуть бути винні у загибелі 49 військовослужбовців Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 42 КК України не є кримінальним правопорушенням діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно-корисної мети. Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

Підставою діяння, пов`язаного з ризиком, виступає наявність об`єктивної ситуації, такої як наявність реальної чи потенційної небезпеки (наприклад, небезпека захоплення території ворогом при військовому ризику). На відміну від злочинної самовпевненості, коли особа легковажно розраховує лише на деякі об`єктивні чи суб`єктивні фактори, що можуть запобігти настанню наслідків, в умовах виправданого ризику особа повинна здійснити достатні заходи для відвернення шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам.

При визначенні суб`єктивної сторони злочину Верховний суд зазначив, що слід враховувати, що вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість неналежного виконання нею, покладених на неї службових обов`язків. Виключається можливість відповідальності за недбалість й тоді, коли службова особа діє чи не діє неналежним чином у стані крайньої необхідності або в умовах виправданого ризику.

Застосовуючи норми ст. 19 Конституції України, ст.ст.1,2,13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, суд першої інстанції вірно зазначив, що особа має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного зобов`язання щодо проведення ефективного та незалежного розслідування злочину. Розслідування не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть детально вивчені, а висновки не будуть обґрунтовані. Критеріями оцінки ефективності розслідування є адекватність дій, проведених органом досудового розслідування, швидкість розслідування, участь родичів загиблих та незалежність слідства.

Разом з цим, судом першої інстанції також вірно застосовано та надано правову оцінку обставинам та нормам ст.ст.23,1167,1173,1174 ЦК України, дійшовши вірного висновку про те, що необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді відшкодування шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. Довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про відшкодування шкоди.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди; протиправність діяння її заподіювача; наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіяювача та вини останнього в її заподіянні. Суд повинен з`ясувати, зокрема, чим підтверджується факт завдання позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони завдані, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Причинний зв`язок між протиправним діянням заподіювача шкоди та шкодою, завданою потерпілому, є однією з обов`язкових умов настання деліктної відповідальності. Визначення причинного зв`язку є необхідним як для забезпечення інтересів потерпілого, так і для реалізації принципу справедливості при покладенні на особу обов`язку відшкодувати заподіяну шкоду.

Причинно-наслідковий зв`язок між діянням особи та заподіянням шкоди полягає в тому, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших обставин. Об`єктивний причинний зв`язок як умова відповідальності виконує функцію визначення об`єктивної правової межі відповідальності за шкідливі наслідки протиправного діяння. Заподіювач шкоди відповідає не за будь-яку шкоду, а тільки за ту шкоду, яка завдана його діями. При цьому причинний зв`язок між протиправним діянням заподіювача шкоди та шкодою має бути безпосереднім.

З такими мотивами суду першої інстанції колегія суддів повністю погоджується, тим більше, що позивачем не надано жодного доказу оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб відповідача, вчинених в порушення встановлених норм КПК України при здійсненні як досудового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 , так і судового її розгляду, чим безпосередньо позивачеві нанесена шкода державним органом, на підставі чого виникає відповідальність, зокрема, цивільна, відшкодування за яку покладено, в розумінні ст.ст.1173,1174 ЦК України, на державу. Скасування Верховним Судом судових рішень першої та апеляційної інстанції не є такою підставою.

Колегія суддів, на виконання вимог ст. 263 ЦПК України, відзначає, що постановою ВС від 10 червня 2019 року у справі №591/5118/14-ц передбачено, що хоча цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях і передбачає вину завдавала шкоди, позивач повинен довести, що протиправні дії вчинено саме тією особою, до якої пред`явлено позов.

Позивач не надав суду доказів оскарження дій працівників прокуратури щодо розслідування кримінальної справи, крім того законність процесуальних актів, дій чи бездіяльності, вчинених при здійсненні процесуальних повноважень, не може перевірятися за межами передбаченого законом процесуального контролю.

Вказаний висновок зроблено Конституційним Судом України у рішенні від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011, в якому зазначено, що з метою реалізації положень ст.55 Конституції України та недопущення обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина у разі оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого, органу дізнання стосовно заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини такі скарги суди повинні розглядатися аналогічно до порядку оскарження до суду рішень і дій прокурора, слідчого, органу дізнання, встановленого КПК України.

Касаційним цивільним судом Верховного Суду в постанові від 22 грудня 2020 року у справі № 686/24223/17 зазначено, що при вирішенні спорів про відшкодування шкоди за ст.ст. 1166, 1167, 1174 ЦК України доказуванню підлягає: факт спричинення шкоди, протиправність дій заподіювача шкоди і його вина, причинний зв`язок між протиправною дією та негативними наслідками.

Відсутність хоча б одного з таких елементів виключає відповідальність за заподіяння шкоди. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за наявності вини заподіювача шкоди. В деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди та її розмір, протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.

Стаття 56 Конституції України встановлює, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Статтею 17 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної і матеріальної шкоди проводиться в установленому законом порядку.

Відповідно до статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; в інших випадках, встановлених законом.

Частиною другою статті 1168 ЦК України визначено, що моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Цивільне законодавство встановлює загальне правило, відповідно до якого відповідальність за завдання моральної шкоди настає за наявності всіх основних умов відповідальності: шкода, протиправна поведінка, причинний зв`язок між шкодою і протиправною поведінкою та вина.

Відповідно до пунктів 2, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відшкодування такої шкоди можливе лише якщо таке передбачене відповідним законом, що визначає порядок і умови її відшкодування. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних та фізичних страждань.

Колегія суддів враховує, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (пункт 2 частини другої статті 23 ЦК України), та вважає, що факт заподіяння позивачу моральних страждань внаслідок смерті ії сина ОСОБА_2 є доведеним.

Однак, матеріали справи не містять доказів протиправних дій або бездіяльності саме Генеральної прокуратури, внаслідок яких позивачу заподіяна моральна шкода у зв`язку зі смертю ії сина. Наявність шкоди у позивача не породжує у Генеральної прокуратури обов`язку її компенсації, оскільки відсутні такі складові цивільно-правової відповідальності, як неправомірна поведінка відповідача та його вина у завданні позивачу моральної шкоди.

На думку позивача Генеральна прокуратура провела неефективне слідство, в недостатній мірі застосувала заходи для належного розслідування трагічної події, яка стала причиною загибелі його сина, не відшукала винних, розпорядження або команди яких призвели до настання трагічних наслідків.

Статтею 3 Закону України «Про Збройні Сили України» визначено, що Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

З наведеного вбачається, що розпорядження або команди в тих складних умовах мали право давати лише керівний склад військових, при цьому позивач відмовився від позовних вимог до відповідача Міністерства оборони України.

Аналіз вище наведеного свідчить про відсутність підстав для стягнення грошових коштів у рахунок відшкодування моральної шкоди з Офісу Генеральної прокуратури оскільки відсутні докази його вини, до вказаних висновків обґрунтовано дійшов і суд першої інстанції.

Вказані висновки зроблені з урахуванням позиції відображеній в постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 390/2136/17, в якій було звернуто увагу, на те, що частиною четвертою статті 2 Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VII «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» визначено, що відповідальність за матеріальну чи нематеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації, покладається на Російську Федерацію відповідно до принципів і норм міжнародного права.

Відповідно до абзацу 6 преамбули вказаного Закону датою початку окупації частини території України, зокрема Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, є дата, визначена Законом України від 15 вересня 2015 року № 685-VІІІ «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», а саме: 20 лютого 2014 року.

Частиною шостою статті 5 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15 квітня 2014 року № 1207-VI1 визначено, що відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок тимчасової окупації державі Україна, юридичним особам, громадським об`єднанням, громадянам України, іноземцям та особам без громадянства, у повному обсязі покладається на Російську Федерацію як на державу, що здійснює окупацію.

Таким чином, враховуючи, що син позивача під час перебування на військовій службі у лавах Збройних Сил України загинув у Зоні проведення Антитерористичної операції у зв`язку зі здійсненням Російською Федерацією збройної військової агресії по відношенню до України, позивач не позбавлений можливості звернутися до Російської Федерації з позовом про відшкодування моральної шкоди.

Доводи апеляційної скарги переважно зводяться до незгоди з прийнятим рішенням Верховним судом у даному кримінальному провадженні, яке викладене в постанові від 21 травня 2021 року по справі № 185/12161/15-к, зокрема щодо дій ОСОБА_3 , які визнані Верховним судом такими, що здійсненні в умовах виправданого ризику, через що колегія суддів їх до уваги не приймає, враховуючи також і те, що за обставини проходження військовослужбовцями військової служби, хоча б і в Зоні антитерористичної операції в 2014 році, є відповідальним Міністерство оборони України, як керівний орган, однак до цього відповідача позивач вимоги не пред`являє.

За змістом статей 12, 13, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд розглядає цивільні справи в межах заявлених фізичними або юридичними особами вимог і на підставі наданих ними доказів. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність порушень норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а тому колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Погосяна Віталія Едуардовича -залишити без задоволення.

Рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2022 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: Ж.І. Максюта

Судді: Т.І. Биліна

С.А. Зайцева