Провадження №22-ц/812/48/23 Суддя - доповідач апеляційного суду Самчишина Н.В.
Постанова

Іменем України

20 березня 2023 року м. Миколаїв справа № 490/10440/21

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Самчишиної Н.В.,

суддів: Серебрякової Т.В., Шаманської Н.О.,

із секретарем судового засідання Горенко Ю.В.,

за участі: позивача ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 липня 2022 року, ухвалене у складі головуючого судді Чулупа О.С., дата складання повного тесту рішення не зазначена, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку

встановив:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця»), який обґрунтовував наступним.

29 липня 2019 року наказом №14-01/1575 йому було присвоєно 1 клас кваліфікації машиніст тепловоза.

Наказом керівника виробничого підрозділу служби локомотивного господарства «Локомотивне депо Миколаїв» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» № 306-ОС від 15 грудня 2021 року його відсторонено від роботи з 15 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

ОСОБА_1 вважав оскаржуваний наказ незаконним та таким, що порушує його конституційні, професійні права, оскільки порушене його конституційне право на працю, що передбачає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Оскільки в Україні діє принцип верховенства права, то наказом про відсторонення позивача від роботи відповідач здійснює втручання у права позивача, оскільки позивача, як працівника залізниці (машиніста тепловоза), поставлено у гірше становище в порівнянні з такими ж іншими працівниками залізниці.

Вказував, що порядок відмови від обов`язкового профілактичного щеплення передбачає можливість отримання від особи, яка відмовляється від профілактичного щеплення, письмової відмови від щеплення (вакцинування). Такої його відмови він лікарям не надавав. Відсторонення його від роботи має ознаки дисциплінарного стягнення, проте без доведеності будь-якої вини позивача, як працівника залізниці.

Окрім цього, позивач вважав, що оскаржуваний наказ незаконний, оскільки вакцинація проти ковід-19 не включена до календаря обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями, то в оскаржуваному наказі йдеться про строк дії відсторонення від роботи до моменту усунення причин відсторонення, проте вакцинація передбачена лише на час дії карантину, тобто до 31 грудня 2021 року.

Наказом №44-ос від 09 березня 2022 року його було допущено до роботи та відповідно з цього дня він почав отримувати заробітну плату.

Посилаючись на викладене, уточнюючи позовні вимоги, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Українська залізниця» №306-ос від 15 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня відсторонення від роботи 15 грудня 2021 року по 09 березня 2022 року.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 липня 2022 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що роботодавець, в особі керівника виробничого підрозділу служби локомотивного господарства «Локомотивне депо Миколаїв» філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, для забезпечення безпеки усіх учасників залізничного руху, в тому числі і пасажирів поїздів, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», підпунктів 1-2 пункту 41-6 постанови КМ України від 09 грудня 2020 року №1236, якими на керівників покладено обов`язок забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком, правомірно прийняв рішення про відсторонення від роботи машиніста тепловоза ОСОБА_1 , а відтак оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, відповідає вимогам законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин. Суд також вважав, що держава, встановивши працівникам залізниці, які не мають профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, заборону працювати, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу працівників залізниці (виробничого підрозділу служби локомотивного господарства «Локомотивне депо Миколаїв»), а також пасажирів залізниці, які отримують послугу перевезення, а тому право ОСОБА_1 на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки він не вакцинувався проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, яке є обов`язковим, та не надав медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації, відсторонення ОСОБА_1 від роботи має об`єктивне та розумне обґрунтування.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

У серпні 2022 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при винесенні наказу про відсторонення позивача від роботи у відповідача було відсутнє належним чином оформлене подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби. Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року №380, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року за №256/37592, зупинено дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до завершення воєнного стану в Україні. Наказ МОЗ від 25 лютого 2022 року № 389 набрав чинності 01 березня 2022 року, тому з 01 березня 2022 року по 09 березня 2022 року відсторонення позивача від роботи не відповідало чинному законодавству України. Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що заявник працює машиністом на маневрових роботах, тому ніякого контакту з пасажирами не має та фактично не може бути розповсюджувачем будь-якої інфекції. Отже, відсутність вакцинації у позивача, який не контактує з пасажирами, не могло б спричинити шкоду пасажирам чи працівникам підрозділу.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Украінська залізниця» зазначало, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, оскільки не містять обґрунтування неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 липня 2022 року.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року зупинено апеляційне провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

14 грудня 2023 року Великою Палатою Верховного Суду винесено постанову у зазначеній справі, яка оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 21 лютого 2023 року.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року провадження у справі поновлено.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається та судом встановлено, що наказом №139-ос від 22 червня 2007 року ОСОБА_1 переведений на посаду машиніста тепловоза.

За змістом акта №23 від 14 грудня 2021 року ОСОБА_1 станом на 14 грудня 2021 року не надав документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцин, або висновок лікаря щодо наявності протипоказання до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о). Працівник ОСОБА_1 дав письмові пояснення. Встановлено відмову машиніста тепловоза ОСОБА_1 від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Працівнику доведено до відома правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 - як відсторонення від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, які зумовили таке відсторонення.

Наказом №306-ОС від 15 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 15 грудня 2021 року до моменту усунення причини відсторонення без збереження заробітної плати. Підставою винесення наказу зазначено акт №23 від 14 грудня 2021 року.

При винесенні оскаржуваного наказу, керівник виробничого підрозділу служби локомотивного господарства «Локомотивне депо Миколаїв» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» керувався ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236.

Відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року № 256/37592, зупинено дію наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні.

На підставі наказу №44-ос від 09 березня 2022 року ОСОБА_1 допущений до роботи з 09 березня 2022 року.

Згідно з довідкою про доходи від 14 грудня 2021 року № 682 за вказаним місцем роботи позивачу ОСОБА_1 нараховано заробітну плату за період з червня 2021 року по листопад 2021 року включно в сумі 186 847, 74 грн.

Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та допуск до роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

З матеріалів справи, що переглядається, убачається, що в позові ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 15 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Суд встановив, що згідно з наказом №139-ос від 22 червня 2007 року ОСОБА_1 переведений на посаду машиніста тепловоза.

Наказом №306-ОС від 15 грудня 2021 року відсторонено ОСОБА_1 , машиніста тепловоза 1 класу цеху експлуатації локомотивного депо Миколаїв, від роботи з 15 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення без збереження заробітної плати.

Суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Посадова інструкція машиніста тепловоза та/або інші данні, які б свідчили про те, що обіймаючи посаду машиніста тепловоза, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо в матеріалах справи відсутні.

Відповідач не довів та суд першої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду машиніста тепловоза, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про законність оскаржуваного наказу про відсторонення позивача від роботи та не задовольнив позов в зазначеній частині.

Тому рішення суду першої інстанції в цій частині належить скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

При цьому колегія суддів зауважує, що наказом №44-ОС від 09 березня 2022 року допущено до роботи ОСОБА_1 машиніста тепловоза з 09 березня 2022 року та визнано таким, що втратив чинність наказ «Виробничого підрозділу «Локомотивне депо Миколаїв» від 09 березня 2022 року. У зв`язку з тим, вимоги позивача про скасування оскаржуваного наказу про відсторонення є зайвими та не підлягають задоволенню.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

У справі, що переглядається, встановлено, що ОСОБА_1 з 15 грудня 2021 року до 09 березня 2022 року був незаконно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, а отже, перебував у вимушеному прогулі, тому апеляційний суд дійшов до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час його вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Пунктом 2 Порядку № 100 (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/ годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З пояснень позивача у судовому засіданні апеляційного суду, довідки про доходи та розрахунків заробітної плати за жовтень і листопад 2021 року вбачається що позивач у ці місяці перебував у відпустці, тому відповідно до приписів пункту 2 Порядку № 100 середню заробітну плату необхідно обчислювати виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. У серпні 2021 року позивачу нараховано 38 067,19 грн., у вересні 2021 року 38 535,17 грн.

З урахуванням Порядку № 100, апеляційний суд дійшов висновку що розмір середньоденної заробітної плати позивача у цей період становить 1781, 45 грн (76 602,36 грн : 43 робочих дні), та, як наслідок, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період із 15 грудня 2021 року по 08 березня 2022 року 101 542, 65 грн (1781, 45 грн (середньоденна заробітна плата) х 57 робочих днів).

При цьому колегія суддів зазначає, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з подальшим відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Саме по собі не зазначення позивачем розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача, на думку колегії суддів, не є підставою відмови у задоволенні позову в цій частині.

Отже, рішення суду підлягає скасуванню з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, з ухваленням нового про часткове задоволення позову.

Відповідно до частин першої, тринадцятої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивачем за вимоги немайнового характеру сплачено 908 грн. та 1 353 грн 60 коп. за подання апеляційної скарги. Оскільки позовні вимоги задоволено, то з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2 261 грн. 60 коп. Також із відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за вимоги майнового характеру у розмірі 1 015 грн 42 коп. та за подання апеляційної скарги в частині цих позовних вимог 1 523 грн 13 коп, а всього 2 538 грн 55 коп.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 липня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ №306-ОС від 15 грудня 2021 року АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» виробничого підрозділу локомотивне депо «Миколаїв» АТ «Укрзалізниця» про відсторонення ОСОБА_1 , машиніста тепловоза 1 класу цеху експлуатації локомотивного депо Миколаїв, від роботи з 15 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення без нарахування заробітної плати (середнього заробітку).

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (, 03680, м. Київ, вул. Тверська) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2021 року по 08 березня 2022 року в розмірі 101 542 (сто одна тисяча п`ятсот сорок дві) грн 65 коп з подальшим відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судовий збір в обох судових інстанціях в розмірі 2 261 (дві тисячі двісті шістдесят одна) грн 60 коп.

Стягнути з АТ «Українська залізниця» в дохід держави судовий збір в обох судових інстанціях в розмірі 2 538 (дві тисячі п`ятсот тридцять вісім) грн 55 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий Н.В. Самчишина

Судді: Т.В. Серебрякова

Н.О. Шаманська

Повний текст постанови складено 20 березня 2023 року