Справа№938/167/22
Провадження № 2/938/20/23
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2023 року селище Верховина

Верховинський районний суд Івано-Франківської області
в складі:

головуючого судді Джуса Р.В.,

з участю:

секретаря судового засідання Мартищук Н.І.,

розглянувши цивільну справу

за позовом: ОСОБА_1 ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «НК Каталонія»,

про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади оператора АЗС другого розряду за вчинення прогулу та зобов`язання видати наказ про увільнення ОСОБА_1 з посади оператора АЗС другого розряду на час проходження ним служби в рядах збройних сил України за контрактом, із збереженням за ним в період проходження служби, місця роботи, посади та середнього заробітку.

за участю:
від позивача: ОСОБА_2 представник;

від відповідача: не з`явився;

Обставини справи.
ОСОБА_1 звернувся до Верховинського районного суду Івано-Франківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «НК Каталонія» про скасування наказу №06/к від 21.02.2022 (із врахуванням заяви про уточнення номера та дати наказу) про звільнення ОСОБА_1 з посади оператора АЗС другого розряду за вчинення прогулу та зобов`язання видати наказ про увільнення ОСОБА_1 з посади оператора АЗС другого розряду на час проходження ним служби в рядах збройних сил України за контрактом, із збереженням за ним в період проходження служби, місця роботи, посади та середнього заробітку.

Ухвалою суду від 29.03.2022 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено розгляд справи в судовому засіданні на 18.04.2022.

Подальший хід розгляду справи викладено в ухвалах суду.

Зокрема в судовому засіданні 18.04.2022 за клопотання представника позивача та у зв`язку із неявкою представника відповідача, розгляд справи було відкладено на 12.05.2022.

У зв`язку із неявкою представника відповідача в судове засідання 12.05.202 та подачею ним клопотання про відкладення розгляду справи, судове засідання було відкладено на 27.05.2022.

Ухвалою суду від 27.05.2022 було задоволено клопотання представника відповідача щодо витребування доказів, та з цих підстав розгляд справи було відкладено на 16.06.2022.

Ухвалою суду від 15.06.2022 було задоволено клопотання представника відповідача щодо його участі в судовому засіданні 16.06.2022 в режимі відеоконференція із власних технічних засобів.

Однак в судове засідання 16.06.2022 учасники справи не з`явились. Представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи на інший день у зв`язку із його зайнятістю в іншому судовому засіданні у Івано-Франківському міському суді. Представник відповідача на зв`язок в режимі відеоконференції не вийшов.

У зв`язку із неявкою представників сторін, розгляд справи було відкладено на 04.07.2022.

В судовому засіданні 04.07.2022 за участю представників сторін оголошувалась перерва до 21.07.2022 у зв`язку із тим, що станом на дату проведення судового засідання на адресу суду не надійшли документи, які витребовувались судом за клопотанням представника відповідача.

В судових засіданнях 21.07.2022, 29.08.2022 та 19.09.2022 розгляд справи відкладався у зв`язку із неявкою представників сторін. При цьому судом враховано, що 19.09.2022 представником відповідача було подано клопотання про розгляд справи без його участі, а представником позивача в той же час, було подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Також судом було враховано рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022 «Щодо роботи судів в умовах воєнного стану», зокрема щодо розгляду справ, які є невідкладними, лише за наявності письмової згоди на це усіх учасників судового провадження, та відкладення розгляду справ з врахуванням того, що учасники судових процесів не завжди мають змогу прибути в судове засідання у зв`язку із небезпекою для життя, та подати клопотання про відкладення розгляду справи.

Судові засідання щодо розгляду вказаної справи призначені на 11.10.2022 та 01.11.2022 не відбулись у зв`язку із тим, що у визначений для розгляду справи час, у Івано-Франківській області лунав сигнал «повітряна тривога», а після сигналу «відбій повітряної тривоги», учасники справи до приміщення суду не з`явились. При цьому, 01.11.2022 представником позивача було подано клопотання про відкладення розгляду справи з цих підстав.

Наступне судове засідання було призначено на 17.11.2022.

В судове засідання з`явився представник позивача. Від представника відповідача на адресу суду надійшло клопотання про проведення розгляду справи без його участі.

В судовому засіданні 17.11.2022 було задоволено клопотання представника позивача про виклик свідків та відкладено розгляд справи на 09.12.2022.

В судових засіданнях 09.12.2022 та 28.12.2022 судом було допитано свідків, які з`явились на виклик суду, та відкладено розгляд справи з метою виклику решти свідків.

Ухвалою від 26.01.2023 судом було задоволено клопотання представника позивача та застосовано примусовий привід свідків в судове засідання, та оголошено перерву в судовому засіданні до 16.02.2022.

В судовому засіданні 16.02.2023 після допиту свідків, за клопотанням представника позивача було оголошено перерву до 20.02.2023.

Представник відповідача в судове засідання в черговий раз не з`явився, причин неявки не повідомив, разом з тим, в матеріалах справи наявні його заяви про розгляд справи без його участі. Відповідно до приписів п.п.1 ч.3 ст.223 ЦПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Відповідно до положень ч.3 ст. 211 ЦПК України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.
У Постанові Верховного Суду від 01.10.2020 року у справі № 361/8331/18 зазначено, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Враховуючи наведені обставини, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, без участі представника відповідача, на підставі доказів наявних у справі.
Суд звертає увагу на те, що відкладаючи неодноразово розгляд справи, суд керувався одним із основних принципів цивільного судочинства, який передбачає розумність строків розгляду справи судом.

Відповідно до ч.2 ст.121 ЦПК України, строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню цивільного судочинства.

Судом також взято до уваги практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, застосовується українськими судами як джерело права.
Зокрема, згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).
Як вбачається із матеріалів справи, саме у зв`язку із неодноразовою неявкою того чи іншого учасника справи в судове засідання, та подачею ними клопотання про відкладення розгляду справи, неявкою свідків та застосування щодо таких приводу в судове засідання, необхідність вирішення клопотань учасників справи, зокрема щодо витребування доказів, розгляд справи неодноразово відкладався. Окрім того, розгляд справи неодноразово не відбувався через об`єктивні та незалежні від суду причини, та з метою забезпечення безпеки учасників справи, а саме, через сигнал «повітряна тривога» на території адміністративної одиниці, де знаходиться приміщення суду
Таким чином, суд відкладаючи розгляд справи, врахував обставини справи, її складність, поведінку сторін, та застосував принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини, з метою забезпечення процесуальних прав учасників судового процесу, принципів рівності та змагальності сторін.
В судове засідання 20.02.2023 з`явився представник позивача, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція позивача.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач у позовній заяві посилається на те, що він працював у ТзОВ «НК Каталонія» на посаді оператора другого розряду АЗС №47.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.02.2022 №14, його ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу на посаду водія взводу забезпечення військової частини, та із 01.02.2022 він проходить військову службу. Цього ж дня, ним через майстра АЗС ОСОБА_3 було подано заяву на ім`я директора ТзОВ «НК Каталонія», в якій у зв`язку із призовом на військову службу до Збройних сил України за контрактом, він просив звільнити його з роботи на підставі ч.3 ст.119 КЗпП із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати.

Однак листом від 21.02.2022 №08, ТзОВ «НК Каталонія» повідомило його про те, що його звільнено з роботи за вчинення прогулу на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, та запропоновано звернутися до відділу кадрів підприємства для отримання трудової книжки.

Позивач вважає, що наказ про його звільнення є незаконним, таким що суперечить вимогам ст.119 КЗпП, та просить його скасувати і зобов`язати відповідача видати наказ про увільнення його з посади оператора АЗС другого розряду на час проходження ним служби в рядах збройних сил України за контрактом, із збереженням за ним в період проходження служби, місця роботи, посади та середнього заробітку.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовільнити в повному обсязі. Вважає, що долучені відповідачем до позовної заяви акти комісії ТзОВ «НК Каталонія» про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, про відвідування комісією ОСОБА_1 за місцем його проживання та про здійснення телефонних дзвінків до ОСОБА_1 з приводу його відсутності на робочому місці, є недопустимими та недостовірними доказами, оскільки допитані в судовому засіданні в якості свідків працівники ТзОВ «НК Каталонія», які входили до складу комісії підприємства та підписували відповідні акти, вказали, що всі акти були підписані ними в один день, чи то у місті Івано-Франківськ чи у селищі Верховина, за місцем проживання ОСОБА_1 вони не виходили та до нього не телефонували. Також допитані свідки вказали, що керівництву АЗС, зокрема майстру АЗС ОСОБА_3 було достеменно відомо про те, що ОСОБА_1 мав іти служити в ЗСУ, однак при проведенні так званого розслідування, керівництвом ТзОВ «НК Каталонія» свідомо не направлено запити у Верховинський РТЦК, а направлено в поліцію та у лікарню. Також звертає увагу на те, що наказ про звільнення ОСОБА_1 видано через 18 днів від тати звільнення.

Правова позиція відповідача.
Відповідачем подано письмовий відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заперечення мотивовані тим, що ОСОБА_1 дійсно працював в ТзОВ «НК КАТАЛОНІЯ» на АЗС №47 оператором 2 розряду відповідно до наказу №35/к від 11.06.2021 року, з проведенням запису в його трудову книжку.
Однак, 03.02.2022 ОСОБА_1 не з`явився на робоче місце на денну зміну з невідомих причин.
В період із 03.02.2022 до 21.02.2022 ТзОВ «НК Каталонія» вживались заходи щодо з`ясування причин неявки ОСОБА_1 на роботу, однак оскільки такі виявились безрезультатними, та ОСОБА_1 не повідомив роботодавця про причини неприбуття на робоче місце, і таким чином допустив прогул, директором ТОВ «НК Каталонія» обґрунтовано був виданий наказ від 21.02.2022року №06/К про звільнення ОСОБА_1 за прогул без поважних причин, про що йому в цей же день надіслано повідомлення з пропозицією забрати у відділі кадрів трудову книжку.
Зокрема відповідач посилається на те, що 03.02.2022 року на адресу керівника ТзОВ «НК КАТАЛОНІЯ» поступила доповідна записка майстра АЗС ОСОБА_3 про те, що 03.02.2022 о 07.00год. їй зателефонував оператор АЗС ОСОБА_4 який повідомив, що оператор ОСОБА_1 не з`явився на робоче місце на денну зміну з невідомих причин. Телефон працівника при цьому вимкнений, на заміну відсутнього працівника викликано оператора ОСОБА_5 .
Також 03.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці 03.02.2022року з 07.00 год. до 19.00 год. оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки слухавку не брав.
04.02.2022 о 19.00 год. в приміщенні операторної АЗС №47, майстер АЗС ОСОБА_3 телефонувала на мобільний номер ОСОБА_1 , щоб дізнатись причини відсутності на робочому місці. На телефонний дзвінок він не відповів. Про цей факт комісією складено відповідний акт. Також 04.02.2022 комісія підприємства відвідувала ОСОБА_1 по його домашній адресі о 19.20 год. з метою з`ясування причин відсутності на робочому місці. Вдома нікого не було. Про що складно відповідний акт.
05.02.2022 комісією по АЗС було складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці з 19.00 год. 05.02.2022року до 07.00 год. 05.02.2022р. оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1
07.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці 07.02.2022 з 07.00 год. до 19.00 год. оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки не відповідав, о 14.10 год слухавку взяв і відразу відключив телефон.
09.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці 08.02.2022 з 19.00 год. до 07.00 год. 09.02.2022р. оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1
11.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці 11.02.2022 з 07.00 год. до 19.00 год. оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1
12.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення телефонної розмови, з якого вбачається, що 12.02.2022 о 18.18 год. оператор АЗС ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_1 за дорученням майстра АЗС щоб дізнатися про причини відсутності останнього на робочому місці, однак, на телефонний дзвінок той не відповів.
13.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці 12.02.2022 з 19.00 год. до 07.00 год. 13.02.2022 оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1
15.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці 15.02.2022 з 07.00 год. до 19.00 год. оператора заправних станцій і розряду ОСОБА_1 . На здійснений до нього телефонний дзвінок він взяв слухавку, мовчав і завершив виклик.
16.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення телефонної розмови, з якого вбачається, що 16.02.2022 о 07.43 год. оператор АЗС ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_1 за дорученням майстра АЗС щоб взнати про причини відсутності останнього на робочому місці. ОСОБА_1 слухавку взя, але при цьому повідомив що не має змоги розмовляти бо його жінка підвернула ногу і він поспішає на відділення «Нової пошти».
17.02.2022 комісією по АЗС складено акт про засвідчення відсутності на робочому місці 16.02.2022 з 19.00 год. до 07.00 год. 17.02.2022 оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 .
Окрім того, директором ТОВ «НК КАТАЛОНІЯ» направлялись запити, начальнику Верховинського РВ ГУНП в Івано-Франківській області для отримання інформації чи не перебуває ОСОБА_1 під арештом чи не є затриманим, та головному лікарю Верховинської РЛ ВРР з метою отримання інформації про те, чи не перебуває ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні. Відповіді з цих установ були негативними.
Також безпосередньо позивачу направлявся лист №05 від 16.02.2022 з проханням надати пояснення щодо відсутності на робочому місці з 03.02.2022року. Вказаний лист отриманий ОСОБА_7 18.02.2022, проте відповіді на нього він знову не надав.
Посилаючись на вказані обставини відповідач вважає, що ОСОБА_1 жодним чином не повідомив роботодавця про причини неприбуття на робоче місце, допустивши прогул.
Також відповідач вважає що твердження позивача, що він повідомляв майстра АЗС про перебування на військовій службі є неправдивим і не підтверджене жодними доказами.
Зокрема відповідач посилається на те, що відповідно до визначених ст.119 КЗпП гарантій, працівник, призваний на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятий на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, не підлягає звільненню на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП, а лише увільняється від виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, що оформлюється відповідним розпорядчим актом власника або уповноваженого ним органу.
Згідно наказу Міноборони України "Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони" від 07.03.2022 року № 84, на добровольця, який уклав контракт, поширюються гарантії, передбачені ст.119 Кодексу законів про працю України.
Підставою для увільнення від виконання обов`язків є факт прийняття на військову службу за призовом під час мобілізації. Відповідно до листа Міноборони від 21.08.2014 № 322/2/7142, початком військової служби є день призову на військову службу, про що робиться відповідний запис до військового квитка, а закінченням - день виключення військовослужбовців із списків особового складу військової частини, про що також робиться відповідний запис до військового квитка.
Документом, який підтверджує призов під час мобілізації військовозобов`язаних є військовий квиток, в якому в відповідних розділах здійснюються службові відмітки. Іншим документом є довідка про призов військовозобов`язаного на військову службу, видана ТЦК та СП або військовою частиною. Тобто, якщо працівник подає до роботодавця повістку, то підставою для видання наказу буде повістка. Підтвердженням того, що працівник служить, можуть також бути: контракт добровольця територіальної оборони; військовий квиток з відмітками про проходження служби (доречно буде зробити після демобілізації копію повістки); довідка про призов військовозобов`язаного на військову службу, видана військовим комісаріатом або військовою частиною.
Однак ОСОБА_1 не повідомляв роботодавця чи уповноважений ним орган про перебування на військовій службі і жодних документів, які б підтвердили цей факт керівництву ТОВ «НК КАТАЛОНІЯ» не подав.

Фактичні обставини встановлені судом.
Відповідно до наказу директора ТзОВ «НК Каталонія» №35/к від 11.06.2021, ОСОБА_1 було прийнято на роботу оператором заправних станцій 2-го розряду АЗС №47 із 14.06.2021 року, з оплатою праці по годинних тарифних ставках згідно зі штатним розписом, з укладенням договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність та терміном випробування один місяць, про що до трудової книжки НОМЕР_2 заповненої 10.10.2009 ПП «Шляховик» на ім`я ОСОБА_1 , було внесено запис №9 (а.с. 35,36).
Згідно припису ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.01.2022 №26, солдату запасу ОСОБА_1 на підставі Директиви ГШ ЗСУ №2-Д/ДСК від 20.01.2021 запропоновано прибути 12.01.2022 у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 для прийняття на військову службу за контрактом (а.с. 156).
Відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб солдатського складу, укладеного між Міністерством оборони України в особі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з однієї сторони та громадянина України (військовослужбовця) ОСОБА_1 з іншої сторони, ОСОБА_1 зобов`язався проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку дії контракту на всій території України або за її межами в порядку визначеному законодавством. Контракт укладено строком на три роки та такий набрав чинності 01.02.2022 року.
Відповідно до рапорту водія взводу забезпечення в/ч НОМЕР_3 солдата ОСОБА_1 , командиру в/ч НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_1 доповідає, що справи та посаду водія взводу забезпечення прийняв та приступив до виконання службових обов`язків з 01.02.2022 (а.с. 157).
Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.02.2022 №14, солдата ОСОБА_1 призначеного наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 12.01.2022 №2-РС на посаду водія взводу забезпечення В/Ч НОМЕР_3 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_5 , із 01.02.2022 зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, та визначено вважати таким, що 01.02.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою згідно 4 тарифного розряду з посадовим окладом 2730 грн. на місяць, шпк «солдат» (а.с. 6).
Відповідно до копії заяви ОСОБА_1 від 01.02.2022. адресованої директору ТзОВ «НК Каталонія», ОСОБА_1 посилаючись на положення ч.3 ст.119 КЗпП просив звільнити його від роботи з 01 лютого 2022 року у зв`язку із прийняттям на військову службу за контрактом до Збройних Сил України, із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати.
Відповідно до доповідної записки майстра АЗС №47 ОСОБА_3 від 03.02.2022, адресованої керівнику ТзОВ «НК КАТАЛОНІЯ», 03.02.2022 о 07.00год., їй зателефонував оператор АЗС ОСОБА_8 який повідомив, що оператор ОСОБА_1 не з`явився на робоче місце на денну зміну з невідомих причин. Вона зателефонувала йому, однак телефон був вимкнений, тому вона викликала на роботу оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_5 (а.с. 37).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 03.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС ОСОБА_3 , оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_8 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_5 встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 03.02.2022 з 07.00 год. до 19.00 год. На телефонні дзвінки слухавку не брав (а.с. 38).
Відповідно до акту про відвідування за місцем реєстрації та проживання оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 04.02.2022, комісія підприємства у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС Андрухович С.І., оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_9 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_5 , 04.02.2022 відвідувала ОСОБА_1 по його домашній адресі о 19.20 год. з метою з`ясування причин відсутності на робочому місці. Вдома нікого не було (а.с. 39).
Також, 04.02.2022 о 19.00 год. в приміщенні операторної АЗС №47 майстер АЗС ОСОБА_3 в присутності оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_9 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_10 , оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_11 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_5 , телефонувала із мобільного номера ОСОБА_9 на мобільний номер ОСОБА_1 , щоб дізнатись причини відсутності на робочому місці у нічну зміну, однак він на телефонний дзвінок він не відповів. Про цей факт комісією складено відповідний акт від 04.02.2022 (а.с. 40).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 05.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС ОСОБА_3 , оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_6 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_12 встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 04.02.2022року з 19.00 год. до 07.00 год. 05.02.2022 (а.с. 41).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 07.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС Андрухович С.І., оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_6 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_12 встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 07.02.2022 з 07.00 год. до 19.00 год. В присутності комісії ОСОБА_3 телефонувала до ОСОБА_1 , він слухавку взяв і відразу відключив телефон (а.с. 42).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 09.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС ОСОБА_3 , оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_6 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_13 встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 08.02.2022року з 19.00 год. до 07.00 год. 09.02.2022 (а.с. 43).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 11.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС ОСОБА_3 , інженера з охорони праці ОСОБА_14 , інспектора по кадрах ОСОБА_15 , встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 11.02.2022року з 07.00 год. до 19.00 год (а.с. 44).
12.02.2022року комісією по АЗС складено акт про засвідчення телефонної розмови, з якого вбачається, що 12.02.2022р. о 18.18 год. оператор АЗС ОСОБА_6 в присутності майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС ОСОБА_3 , оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_16 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_5 , телефонував ОСОБА_1 за дорученням майстра АЗС зі свого мобільного номера, дізнатися чи вийде він на нічну зміну, однак, на телефонний дзвінок той не відповів (а.с. 45).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 13.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС ОСОБА_3 , оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_16 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_12 , встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 12.02.2022року з 19.00 год. до 07.00 год. 13.02.2022 (а.с. 46).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 15.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС Андрухович С.І., оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_6 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_5 встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 15.02.2022року з 07.00 год. до 19.00 год. Також в присутності комісії оператор ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_1 , той взяв слухавку, мовчав та завершив виклик (а.с. 47).
16.02.2022року комісією по АЗС складено акт про засвідчення телефонної розмови, з якого вбачається, що 16.02.2022р. о 07.43 год. оператор АЗС ОСОБА_6 в присітності оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_16 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_11 , телефонував ОСОБА_1 за дорученням майстра АЗС щоб дізнатися, чи вийде він на нічну зміну. ОСОБА_1 слухавку взяв але при цьому повідомив що не має змоги розмовляти бо його дружина підвернула ногу і йому ще потрібно на Нову пошту (а.с. 48).
Відповідно до акту про засвідчення відсутності на робочому місці оператора заправних станцій 2 розряду ОСОБА_1 від 17.02.2022, комісією у складі майстра відділу будівництва та експлуатації АЗС Андрухович С.І., оператора заправних станцій 3 розряду АЗС №47 ОСОБА_6 та оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_12 встановлено, що оператор заправних станцій 2 розряду АЗС №47 ОСОБА_1 з невідомих причин був відсутній на робочому місці ( АДРЕСА_2 ) 16.02.2022року з 19.00 год. до 07.00 год. 17.02.2022 (а.с. 49).
Згідно листів від 15.02.2022 №03 та №04, директор ТзОВ «НК Каталонія» звернувся до начальника Верховинського РВ ГУНП в Івано-Франківській області для отримання інформації про те, чи не перебуває ОСОБА_1 під арештом чи не є затриманим та до головного лікаря Верховинської РЛ ВРР з метою отримання інформації про те, чи не перебуває ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні (а.с. 50,51).
Відповідно до відповіді начальника Верховинського РВ ГУНП в Івано-Франківській області від 16.02.2022 №715/108/54/01-2022, директора ТзОВ «НК Каталонія» повідомлено, що ОСОБА_1 в адміністративному порядку чи за вчинення кримінальних правопорушень не затримувався (а.с. 52).
Відповідно до листа директора КНП «Верховинська багатопрофільна лікарня» Верховинської селищної ради від 16.02.2022 №63/01-15, ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні не перебував (а.с. 53).
Листом від 16.02.2022 №05, ТзОВ «НК Каталонія» пропонувало ОСОБА_1 18.02.2022 з`явитися в офіс підприємства для надання пояснень щодо відсутності на робочому місці з 03.02.2022.
Відповідно до наказу директора ТзОВ «НК Каталорнія» від 21.02.2022 №06/к, ОСОБА_1 звільнено із 03.02.2022 за прогул без поважних причин, в порядку передбаченому п.4 ст.40 КЗпП (а.с. 55).
Листом від 21.02.2022 №08 ТзОВ «НК Каталонія» повідомило ОСОБА_1 про те, що 03.02.2022 його було звільнено із роботи за вчинення прогулу, в порядку визначеному п.4 ст. 40 КЗпП України, та запропоновано йому забрати трудову книжку у відділі кадрів (а.с. 56).

Оцінка суду.
Як вбачається із позовної заяви, спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу оскарження наказу відповідача про звільнення позивача з роботи за вчинення прогулу та зобов`язання відповідача видати наказ про увільнення позивача з посади на час проходження ним служби у Збройних Силах України.

Відповідні правовідносини врегульовані положеннями Конституції України, Кодексу законів про працю України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Так, згідно ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до положень ст.2 КЗпП України, право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно ч. 1 ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до положень ст. 5-1 КЗпП, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи;

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є збереження місця праці за працівником, який призваний на військову службу.

Так, згідно із з ч.3 ст. 119 КЗпП України, (в редакції яка діяла станом на дату винесення оскаржуваного наказу про звільнення- 21.02.2022), законодавець визначив, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Положення вказаної норми закону, були змінені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ , а саме у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Відповідний Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ, набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (п. 1 Прикінцевих та перехідних положень), опубліковано 18 липня 2022 року в газеті «Голос України» № 147.

Тобто, починаючи з 19 липня 2022 року за працівниками, які призвані на військову службу зберігається місце роботи і посада, проте не зберігається середній заробіток.

Згідно з ч.2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Статтею 139 КЗпП визначено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно вимог ст.142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

Відповідно до частини першої статті 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Статтею 36 КЗпП України передбачено, що трудовий договір припиняється зокрема у зв`язку із його розірванням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в порядку визначеному статтями 40,41 цього кодексу.

Згідно п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно п. 22 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі - Постанови), у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. Пунктом 24 Постанови прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Верховний Суд у постановах від 26 вересня 2022 року в справі № 361/8080/18, від 9 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 зробив висновок про те, що визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із числа передбачених ЦПК України. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника».
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причин відсутності на роботі дається, виходячи з конкретних обставин. Відповідно до сталої судової практики причину відсутності на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника (постанова КЦС ВС від 05.12.2018 р. у справі № 754/16137/15-ц).
Згідно з вимогами статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненного проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
У постанові Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15 зроблено висновок про те, що пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих працівнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Правова оцінка дисциплінарного проступку здійснюється на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Про це йдеться у постанові Верховного Суду від 12 листопада 2020 року у справі №369/9301/18, провадження №61-1св20.

Згідно ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Одночасно, у відповідності до положень ст.76 ЦПК України доказування у цивільних справах здійснюється за допомогою визначених засобів доказування, зокрема письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

За змістом положень ЦПК України:

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. ч. 3 і 4 ст. 12 ЦПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 13 ЦПК України);

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. ч.1, 2 ст. 76 ЦПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 81 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 77 ЦПК України).

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом (ст. 78 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.(ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 80 ЦПК України).

Відповідно до ст.89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Як встановлено судом, відповідно до наказу директора ТзОВ «НК Каталорнія» від 21.02.2022 №06/к, ОСОБА_1 звільнено із 03.02.2022 за прогул без поважних причин, в порядку передбаченому п.4 ст.40 КЗпП.
Відповідач зазначає, що винесенню вказаного наказу передувала перевірка, яка проводилась в період із 03.02.2022 до 21.02.2022, з метою встановлення причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, та оскільки такі виявились безрезультатними, а ОСОБА_1 не повідомив роботодавця про причини неприбуття на робоче місце, і таким чином допустив прогул, директором ТОВ «НК Каталонія» було виданий наказ від 21.02.2022року №06/К про звільнення ОСОБА_1 за прогул без поважних причин.
В підтвердження вказаних обставин відповідачем долучено до справи ряд актів складених комісією ТзОВ «НК Каталонія» про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, про відвідування комісією ОСОБА_1 за місцем його проживання та про здійснення телефонних дзвінків до ОСОБА_1 з приводу його відсутності на робочому місці, а також запити направлені директором ТзОВ «НК Каталонія» до начальника Верховинського РВ ГУНП в Івано-Франківській області та до головного лікаря Верховинської РЛ ВРР з метою отримання інформації про те, чи не перебуває ОСОБА_1 під арештом чи не є затриманим, чи не перебуває на стаціонарному лікуванні (а.с. 50,51).
Зокрема, відповідачем долучено до справи акти про засвідчення відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 03.02.2022, 04.02.2022, 05.02.2022, 07.02.2022, 08.02.2022, 09.02.2022, 11.02.2022, 12.02.2022, 13.02.2022, 15.02.2022, 16.02.2022, 17.02.2022.
Як встановлено судом, відповідно до наказу про прийом на роботу від 11.06.2021 №35/к, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу із оплатою праці по годинних тарифних ставках. Із аналізу наданих відповідачем актів вбачається, що ОСОБА_1 повинен був працювати позмінно. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , також вказали, що ОСОБА_1 як і вони, працював у ТзОВ «НК Каталонія»» на АЗС №47 позмінно згідно графіку, який затверджувався майстром ОСОБА_3 . Зміни були як нічними так і денними.
Разом з тим, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів із яких вбачалося б, коли саме, у які дні та у який період часу, ОСОБА_1 повинен був перебувати на робочому місці та виконувати покладені на нього обов`язки.
Долучені відповідачем до матеріалів справи акти, суд визнає недопустимими та недостовірними, та такі спростовуються показами допитаних в якості свідків членів комісії, які їх підписували.
Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 , який підписав акти про засвідчення відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 03.02.2022, 15.02.2022, акт від 04.02.2022 про відвідування ОСОБА_1 за місцем проживання та акти від 04.02.2022 і 12.02.2022 про засвідчення телефонної розмови із ОСОБА_1 , суду показав, що підписував вказані акти в один день, коли точно він не пам`ятає. Заначив, що вказані акти йому дали підписати коли він був на роботі, однак , що в них було написано він не читав. Також зазначив, що не ходив у складі комісії до будинку за місцем проживання ОСОБА_1 , а також не пригадує, щоб при ньому хтось телефонував до ОСОБА_1 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , яка підписала акт про відвідування ОСОБА_1 за місцем проживання від 04.02.2022 та акт про засвідчення телефонної розмови із ОСОБА_1 від 04.02.2022, суду показала, що підписала вказані акти, однак у складі комісії не відвідувала ОСОБА_1 за місцем його проживання та не пам`ятає, щоб майстер АЗС ОСОБА_3 телефонувала із її телефону до ОСОБА_1 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , з приводу наявного у матеріалах справи акту від 09.02.2022 про засвідчення відсутності ОСОБА_1 на робочому місці із 19год 08.02.2022 до 07 год 09.02.2022, в якому його зазначено, як члена комісії, суду показав, що із відповідним актом він не знайомий та не підписував його.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 , який підписав акти про засвідчення відсутності ОСОБА_1 на робочому місці від 05.02.2022, 07.02.2022, 09.02.2022, 15.02.2022, 17.02.2022, та акти про засвідчення телефонної розмови із ОСОБА_1 від 04.02.2022, 12.02.2022, 16.02.2022, суду показав, що жодних актів за його участю комісія на території АЗС не складала. Всі акти він підписав в один день в головному офісі підприємства у м.Івано-Франківськ, при цьому не читав їх.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , який підписав акти про засвідчення відсутності ОСОБА_1 на робочому місці від 05.02.2022, 07.02.2022, 13.02.2022,17.02.2022, та акти про засвідчення телефонної розмови із ОСОБА_1 , від 04.02.2022, 16.02.2022, суду показав, що підписував вказані акти в один день, та не читав такі. Зазначив, що в той день коли підписував акти, на робочому місці не був, а приїхав на роботу спеціально щоб підписати акти, оскільки йому зателефонували з роботи та сказали щоб він приїхав і підписав документи, які прийшли із Івано-Франківська.
Також допитані в судовому засіданні свідки свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , суду показали, що підписуючи вказані акти, вони знали про те, що ОСОБА_1 мав намір йти служити до лав Збройних Сил України в тероборону та можливо в цей час уже служив. Зокрема свідок ОСОБА_13 вказав, що про намір ОСОБА_1 йти на службу у Збройні Сили України, йому було відомо ще із грудня 2021 року, та коли 01.02.2022 він приймав у ОСОБА_1 зміну, то останній розповів йому, що телефонували із військкомату, та він піде туди, щоб дізнатись чи його беруть. Свідок ОСОБА_5 також зазначив, що ОСОБА_1 попереджав ОСОБА_3 про те, що йде служити до лав ЗСУ.
З огляду на викладене суд приходить до висновку, що відповідачем не вживалось реальних заходів щодо з`ясування поважності чи неповажності причин відсутності позивача на робочому місці. Акти про його відсутність на робочому місці складались формально, без вчинення реальних дій щодо перевірки причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.
Більше того, відповідачем, як роботодавцем не вжито жодних заходів щодо направлення запиту до відповідного центру комплектування та соціальної підтримки з метою перевірки факту перебування ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних Силах України, хоча, як встановлено судом, працівникам АЗС №47 було достеменно відомо, про те, що ОСОБА_1 мав намір йти служити до лав Збройних Сил України. Також зі слів свідків, про це було відомо і майстру АЗС ОСОБА_3 .
Як встановлено судом, відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб солдатського складу, укладеного між Міністерством оборони України в особі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з однієї сторони та громадянина України (військовослужбовця) ОСОБА_1 з іншої сторони, та який набрав чинності 01.02.2022 року, ОСОБА_1 зобов`язався проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку дії контракту на всій території України або за її межами в порядку визначеному законодавством.
Відповідно до рапорту водія взводу забезпечення в/ч НОМЕР_3 солдата ОСОБА_1 , командиру в/ч НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_1 доповідає, що справи та посаду водія взводу забезпечення прийняв та приступив до виконання службових обов`язків з 01.02.2022 (а.с. 157).
Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.02.2022 №14, солдата ОСОБА_1 призначеного наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 12.01.2022 №2-РС на посаду водія взводу забезпечення В/Ч НОМЕР_3 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_5 , із 01.02.2022 зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, та визначено вважати таким, що 01.02.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою згідно 4 тарифного розряду з посадовим окладом 2730 грн. на місяць, шпк «солдат» (а.с. 6).
Таким чином ОСОБА_1 із 01.02.2022 був зарахований до лав Збройних Сил України та із цього ж дня приступив до виконання службових обов`язків, а відтак на переконання суду, відсутність позивача на робочому місці в період з 03.02.2022 по 21.02.2022 була обумовлена поважними, об`єктивними та незалежними від волі працівника причинами.
Слід також звернути увагу на те, що наказ про звільнення позивача з роботи датований 21.02.2022 в той час, як датою звільнення є 03.02.2022. Тобто різниця між датою звільнення та датою наказу про звільнення становить 18 днів. Однак відповідачем не надано жодних доказів про те, яким чином здійснювалось табелювання робочого часу позивача в цей період. Більше того, у поданих суду актах, відповідач вказує, що зокрема 16.02.2022 до ОСОБА_1 телефонували з метою з`ясування не причин відсутності на роботі, а з`ясування питання, чи вийде він на нічну зміну.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту відсутності позивача на робочому місці без поважних причин та допущено порушення процедури звільнення позивача у порядку, передбаченому нормами трудового законодавства.
Щодо вимог позивача про зобов`язання відповідача видати наказ про увільнення ОСОБА_1 з посади оператора АЗС другого розряду на час проходження ним служби в рядах збройних сил України за контрактом, із збереженням за ним в період проходження служби, місця роботи, посади та середнього заробітку, то суд зазначає наступне.

Згідно з ч.3 ст. 119 КЗпП України, (в редакції яка діяла станом на дату винесення оскаржуваного наказу про звільнення- 21.02.2022), законодавець визначив, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Аналіз положень наведеної норми закону дає підстави для висновку про те, що працівник, призваний на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятий на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, не підлягає звільненню на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП, а лише увільняється від виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, що оформлюється відповідним розпорядчим актом власника або уповноваженого ним органу.
Однак підставою для такого увільнення від виконання обов`язків є факт прийняття на військову службу та підтвердженням того, що працівник служить, можуть бути: контракт добровольця територіальної оборони; військовий квиток з відмітками про проходження служби; довідка про призов військовозобов`язаного на військову службу, видана військовим комісаріатом або військовою частиною.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що 01.02.2022 ним через майстра АЗС ОСОБА_3 було подано заяву на ім`я директора ТзОВ «НК Каталонія» в якій у зв`язку із призовом на військову службу до Збройних сил України за контрактом, він просив звільнити його з роботи на підставі ч.3 ст.119 КЗпП із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати. Копія вказаної заяви була долучена до матеріалів справи.

Однак жодних доказів, які б підтверджували факт подачі позивачем такої заяви у встановленому порядку суду не надано. Зокрема доказів, що така заява була отримана ОСОБА_3 , матеріали справи не містять. Також відсутні докази реєстрації відповідної заяви ТзОВ «НК Каталонія», як вхідної кореспонденції.

Щодо показів свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що ОСОБА_1 залишав заяву про звільнення оператору АЗС ОСОБА_18 , то такі судом оцінюються критично, оскільки допитана в судовому засіданні, як свідок ОСОБА_9 заперечила факт передачі їй такої заяви ОСОБА_1 .

Більше того, суд звертає увагу на те, що подача самої заяви про звільнення його з роботи на підставі ч.3 ст.119 КЗпП із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати, без долучення до неї відповідних підтверджуючих документів про прийняття на військову службу, не може бути беззаперечною підставою для видачі відповідного наказу в порядку передбаченому ст.119 КЗпП України.

Доказів надання таких документів відповідачу, позивачем не надано.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовільнити частково, та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «НК Каталонія» № 06/к від 21.02.2022 про звільнення з роботи ОСОБА_1 , оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити за безпідставністю.

Судові витрати.
Згідно положень статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч.1, п.2 ч.2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі відмови в позові покладаються на позивача.
Відтак з відповідача слід стягнути на користь держави судовий збір в сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.
Керуючись статтями 10-13, 49, 76-81,89, 141, 258, 259, 263-265, 268, 279, 354, 355 ЦПК України, суд,

у х в а л и в:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «НК Каталонія» № 06/к від 21.02.2022 про звільнення з роботи ОСОБА_1 , оператора заправних станцій 2 розряду АЗС №47.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НК Каталонія» в корить держави (стягувач Державна судова адміністрація України) судовий збір в сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Івано-Франківського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_4 .

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «НК Каталонія», місце знаходження: вул. Дж.Дудаєва, 31а, оф.43, м.Івано-Франківськ, Івано-Франківської області; .

Повне рішення складено 27.02.2022.

Суддя Роман ДЖУС