Справа № 210/3057/22
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

31 січня 2023 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, у складі: головуючого судді Малаховської І.Б., за участю секретаря судового засідання Магдалінової Е.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, цивільну справу за позовною заявою адвоката Кривенко Ірини Михайлівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович , приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику ( повідомлення) сторін,-

Установив:

Короткий зміст позовних вимог.

1.Позивач звернулась до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Горай О.С. 31.10.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №90659, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень» заборгованість у розмірі 96375,95 грн, а також просила стягнути з відповідача на її користь судові витрати по справі в сумі 5992, 40 грн ( 992,40 грн за подання позовної заяви та 5 000 грн та витрати на правничу допомогу).

Аргументи учасників справи.

2.В обґрунтування позовних вимог вказує, що 31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис №90659, за яким з неї стягується на користь ТОВ «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень» заборгованість у розмірі 96 375,95 грн. На підставі вчиненого виконавчого напису, 22 січня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О. О. виконавче провадження № 64237165 про стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача суму заборгованості за виконавчим документом , про що складено постанову про відкриття виконавчого провадження. Спірний виконавчий напис позивач вважає таким що не підлягає виконанню в зв`язку з його невідповідністю вимогам чинного законодавства.

22.01.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О прийнято постанову про стягнення з боржника ОСОБА_2 основної винагороди за виконавчим провадженням № 64237165 у розмірі 9637,60 грн (а.с.11);

22.01.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О прийнято постанову про стягнення з боржника ОСОБА_2 мінімальних витрат виконавчого провадження № 64237165 у розмірі 569,00 грн ( а.с 10) 27.01.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О прийнято постанову про звернення стягнення на заробітну плату , пенсію, стипендію та інші доходи з боржника ОСОБА_2 за виконавчим провадженням № 64237165 у розмірі 20 % (а.с 12).

Слід зауважити, що вище наведені документи по вказаному виконавчому провадженні позивачу засобами поштового зв`язку Приватним виконавцем надіслані не були. Серед документів наданих ТОВ «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень» нотаріусу для вчинення виконавчого напису відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору , за яким стягнення заборгованості може проводитися у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Тобто, при вчиненні нотаріального напису приватним нотаріусом Горай О.С. було порушено ст. 88 Закону України «Про нотаріат», не перевірено безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та п.п. 3.1 п. 3 глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5.

Приватний нотаріус повинен був витребувати первині документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, встановлюють розмір заборгованості, час її виникнення, період за який вона виникла, період за який вона нарахована, строк за який стягується заборгованості.

Також при вчиненні нотаріальної дії нотаріус, з підстав передбачених ст. 49 ЗУ «Про нотаріат» зобов`язаний був відмовити, оскільки у вчинені виконавчого напису, кредитний договір не був нотаріально посвідчений, враховуючі позицію Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року. За таких обставин, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, скасувати вищевказаний виконавчий напис. 3.Від відповідача на адресу суду відзив не надходив. 4. Треті особи на адресу суду письмові пояснення не надали.

Заява та клопотання учасників справи. 5. Від представника позивача на адресу суду надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності, проти винесення заочного рішення не заперечують. Позовні вимоги підтримують в повному обсязі, просять вирішити питання про розподіл судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу. 6.Представник відповідача у судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення слухання справи не надав. 7. Представник позивача подав клопотання про витребування доказів, а саме: засвідчені належним чином матеріали нотаріальної справи щодо посвідчення виконавчого напису з ТОВ «Фінансова компанія «Центр Фінансових Рішень» договір, на підставі якого вчинено було виконавчий напис, розрахунок заборгованості на ім`я ОСОБА_1 , платіжне доручення про перерахування грошових коштів на рахунок ОСОБА_1 .

У відповідності до ч.1 ст.84 ЦПК України, учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Суд, дослідивши матеріали справи та клопотання вважає, що воно не підлягає задоволенню, оскільки представником позивача в порушення вимог п. 4) ч. 2 ст. 84 ЦПК України не вжиті заходи для отримання доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Процесуальні дії у справі.

8. 26 вересня 2022 року ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області справу надіслано до Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за підсудністю.

9.Ухвалою суду від 24 жовтня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення ( виклику ) сторін.

10. Ухвалою суду від 23 січня 2023 року постановлено ухвалу про заочний розгляд справи.

Обставини справи, встановлені судом.

11.Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження, 22.01.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О відкрито виконавче провадження ВП№ 64237165 на підставі виконавчого напису № 90659 виданого 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 96 375,95 грн. (а.с.9). Крім того, з ОСОБА_3 , стягнуто виконавчий збір / основну винагороду приватного виконавця у розмірі 9637,60 грн грн. ( а.с. 23-24) та витрати виконавчого провадження - 569,00 гр. 12.Згідно постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 22.02.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О ВП№ 64237165 на підставі виконавчого напису № 90659 виданого 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. стягнуто з ОСОБА_3 витрати виконавчого провадження у розмірі 569, 00 грн, та основної винагороди приватного виконавця у сумі 9637,60 грн ( а.с.11,11 зворот, 12, 12 зворот ). 13. Між адвокатом Кривенко І.М. та Мєшковою О.І укладений договір про надання правничої допомоги від 22.09.2022 року (а.с.17, 17 зворот).

Джерела права й акти їх застосування.

14.Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

15.Частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат" та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

16. Пунктом 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія. Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів регулюються Главою 14 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій. 17. Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. 18. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічний порядок вчинення нотаріальних дій передбачений пунктами 1,3Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

19. Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

20.Згідно зі статтею 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

21.Згідно зі ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Оцінка аргументів учасників справи та висновки суду.

22. Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження, 22.01.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О відкрито виконавче провадження ВП№ 64237165 на підставі виконавчого напису № 90659 виданого 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 96 375,95 грн.

23. Суд погоджується із твердженням позивача, що заборгованість, не є безспірною, нотаріус не переконався у безспірності заборгованості. Також, на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

24. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

25.У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

26.Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. 27.Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. 28. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. 29. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 10.10.2018 року справа № 61-10285св18.30. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 10.10.2018 року справа № 61-10285св18. 31. В свою чергу представник відповідача не надав до суду письмових доказів, що Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень» звертаючись до нотаріуса, було надано всіх необхідних документів які підтверджують безпірність заборгованості, та підтверджень того, що ТОВ Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень» було направлено на адресу позивача листа з вимогою про усунення порушення стосовно зобов`язання із зазначенням у листі вимоги стислого змісту порушених зобов`язань. 32. Крім того, вчиняючи виконавчий напис приватний нотаріус приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович не врахував, що станом на 03.10.2019 року Постановою КМУ №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» не передбачалось вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних договорів. Вказані обставини підтверджуються постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року;

33. За таких обставин, визначена відповідачем заборгованість не може вважатися безспірною.

34. Також, судом враховано, що представник відповідача не скористався своїм правом та в порушення вимог статті 81 ЦПК України, не спростував обставини, зазначені в позовній заяві.

35. Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог позивача ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень» про визнання виконавчого напису № №90659, від 31.10.2020 року таким, що не підлягає виконанню.

Розподіл судових витрат.

36. Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційною розміру задоволених позовних вимог. 37. Позивачем під звернення до суду з позовом було сплачено судовий збір в розмірі 992,40 грн .(а.с. 1). Крім того, за надання правової допомоги позивачем були понесені витрати у розмірі 5000,00 грн., що підтверджується договором про надання правничої допомоги від 22.09.2022 року (а.с.17, 17 зворот). 38. Враховуючи, що позовні вимоги задоволені судом в повному обсязі, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрат пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 992,40 грн а судові витрати надання правничої допомоги у розмірі 5000,00 грн. На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12,13,81,141,200,247,259,263-265 ЦПК України, суд Ухвалив:

Позовні вимоги адвоката Кривенко Ірини Михайлівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 31.10.2020 року № 90659 виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень», заборгованість у розмірі 96 375,95 грн. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень», на користь ОСОБА_4 судові витрати по справі в сумі 5 992, 40 грн ( 992,40 грн за подання позовної заяви та 5 000 грн та витрати на правничу допомогу).

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів після проголошення рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Відомості про сторін:

Позивач ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована за адресою : АДРЕСА_1 . Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Центр Фінансових Рішень», - вул. Сім`ї Прахових, буд.50, м. Київ 01033, ; Треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович вул. Велика Бердичівська буд. 35, м. Житомир,10008 приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна вул. Воскресенська буд.46.прим.54, м. Дніпро , 49000.

Суддя І.Б. Малаховська