З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
Провадження № 2/521/1272/23
Малиновський районний суд міста Одеси в складі:
головуючого - судді Гуревського В.К.
за секретаря - Федорова А.В.,
Учасники справи:
Представник- ОСОБА_2
Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю
«Фінансова компанія «Онлайн Фінанс»
Третя особа - Приватний нотаріус Житомирського міського
нотаріального округу Горай Олег Станіславович
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
До Малиновського районного суду м. Одеси звернувся із позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, за яким просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 103396 від 20 листопада 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем у відношенні ОСОБА_1 , витребувати у Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича всі матеріали, що були взяті ним до уваги при видачі виконавчого напису від 20 листопада 2020 року, звільнити позивача від сплати судового збору, посилаючись на таке.
Позивач дізнався про відкрите 19 листопада 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко Миколою Борисовичем у відношенні нього як боржника виконавчого провадження №67604573 щодо стягнення коштів за виконавчим написом №103396, виданого 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості у розмірі 18 942.90 грн. Сума заборгованості складає 17 742.90 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 ЗУ «Про нотаріат» стягнуто плату із Стягувача у розмірі 1200 грн. Згідно до вищевказаного загальна сума заборгованості становить 18 942.90 грн.
Ознайомившись з текстом Виконавчого напису, позивач категорично не погоджується з оскаржуваним написом, оскільки він вчинений з грубішими порушеннями чинного законодавства України та має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
Позивач у позовній заяві просив розгляд справи проводити за його відсутністю, на позовних вимогах наполягав та не заперечував проти заочного розгляду справи.
Відповідач та третя особа в судове засідання не з`явилися повторно, про дату, час і місце судового засідання повідомлені у встановленому законом порядку, відзиву та заяву про поважність причин неявки в судове засідання суду не представили. Суд у зв`язку з неявкою відповідача, третьої особи та неповідомленням про поважні причини такої неявки в судове засідання в порядку статті 280 ЦПК України, враховуючи відсутність відповідних заперечень від позивача, ухвалив слухати справу за відсутності відповідача та третьої особи, що не з`явилися, у порядку заочного розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що рішення у справі можливо постановити із задоволенням позову. Судом встановлені такі фактичні обставини на підставі представлених позивачем письмових доказів.
Напис ґрунтується на кредитному договорі №410234270 від 19 липня 2019 року, укладеного між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та позивачем.
28 листопада 2018 року на підставі договору відступлення права вимоги за кредитними договорами №28/1118-01 ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» відступило право вимоги до ТОВ «Таліон Плюс».
05 серпня 2020 року TOB «Таліон Плюс» в свою чергу на підставі договору відступлення права вимоги за кредитними договорами №05/0820-01 відступило право вимоги до відповідача.
За змістом позовної заяви кредитний договір №410234270 від 19 липня 2019 року, який укладено між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», згідно до виконавчого провадження №67604573 був нотаріально не завірений, тому по ньому неможливо було видати виконавчий напис нотаріуса.
Також у постанові КЦС ВС від 17 березня 2021 року справа №361/1488/19 визначено, що безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
При вчиненні напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ від 29.06.1999 №1172, а саме: для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Як зазначив ВС у постанові від 20 травня 2021 року справа №756/8279/18, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 ЗУ «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Напис не містить будь-яких посилань на розрахунки заборгованості, а лише її констатує, що є неправомірним, адже нотаріус повинен переконатися як в наявності заборгованості, так і в її безспірному розмірі.
Позивачем не було отримано від відповідача письмової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором, що є порушенням ч.4 ст.16 Закону №1734-VIII.
Відповідно до ч.4 ст.16 Закону №1734-VIII у разі затримання споживачем сплати частини споживчого кредиту та/або процентів щонайменше на один календарний місяць, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - щонайменше на три календарні місяці кредитодавець має право вимагати повернення споживчого кредиту, строк виплати якого ще не настав, в повному обсязі, якщо таке право передбачене договором про споживчий кредит.
Кредитодавець зобов`язаний у письмовій формі повідомити споживача про таку затримку із зазначенням дій, необхідних для усунення порушення, та строку, протягом якого вони мають бути здійснені. Проте, позивач не отримував від стягувача, яким є відповідач, письмової вимоги про погашення заборгованості. Позивачем не було отримано від нотаріуса жодного повідомлення про заборгованість.
Наведене спростовує висновок апеляційного суду про те, що нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
До того ж у п.43 цієї ж постанови ВС вказав, що підставами оскарження виконавчих написів може бути порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), у нашій справі окрім стягувана, який не дотримався вищезазначених вимог законодавства, також і нотаріус не повідомив боржника про вимогу кредитора (стягувана).
Отже, аналізуючи вищенаведене, при вчиненні виконавчого напису нотаріус зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Відповідно до п. 9.1 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (Наказ МЮ України № 296/5 від 22.02.12): «Виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є фізична особа, може бути пред`явлений до примусового виконання протягом року з моменту вчинення виконавчого напису».
Строк пред`явлення напису до примусового виконання становить 3 роки з моменту його вчинення, що не відповідає положенню, по якому він мав вчинятися - лише на 1 рік з моменту його вчинення.
З огляду на вищенаведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК, статей 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Отже, виконавчий напис по даній справі є таким, що не підлягає виконанню, адже останній вчинений із недотриманням формальних процедур (неналежність документів за яким той був вчинений), а заборгованість за ним є спірною та неправомірною (відсутні розрахунки, що підтверджують її розмір, зміст договору унеможливлює визначення такого розміру).
Відповідно до правової позиції Верховного суду України, яка викладена у постанові від 22 червня 2020 року справа 643/2870/18, судовий збір за даною категорією справ не потрібно сплачувати.
Враховуючи положення пункту 1 статті 6 Конвенції та прецедентну практику Європейського суду з прав людини, сплата судових витрат не повинна перешкоджати доступу до суду, ускладнювати цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди самій суті цього права, та має переслідувати меті.
Ураховуючи обставини справи, норми права та релевантні правові позиції Верховного Суду, суд вбачає підстави для задоволення позову.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 ЦПК України.
Згідно ч. ч. 1-2 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів та показанням свідків.
У відповідності до ст. 88 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 354 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. В разі оголошення лише вступної та резолютивної частини рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позовні вимоги задоволені, суд вважає за необхідне стягнути судовий збір з відповідача на користь держави в розмірі 992,40 грн.
Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися в суд за захистом свого цивільного права у випадку його порушення з вимогою про примусове виконання зобов`язання в натурі. Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Керуючись ст. ст. 15, 16, 18, 207, 516, 526, 610, 626 - 628, 1054, 1055 Цивільного кодексу України, ст. ст. 50, 87 - 89 Закон України «Про нотаріат», ст. ст. 13, 133, 141, 263, 265, 272, 280 - 284, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, СУД -
Позов ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округ Горая Олега Станіславовича від 20 листопада 2020 року, зареєстрований в реєстрі за №103396, у відношенні ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ), таким що не підлягає виконанню.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Позивач має право оскаржити заочне рішення шляхом подання апеляційному суду через суд першої інстанції апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Рішення суду у повному обсязі складено 27 лютого 2023 року.

СУДДЯ В. К. Гуревський