КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2023року м. Київ

Унікальний номер справи № 755/19792/21

Апеляційне провадження 22-ц/824/2378/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача: Махлай Л.Д.,

суддів: Немировської О.В., Ящук Т.І.

при секретарі: Кролівець О.В.

сторони

позивач ОСОБА_1

відповідач Гімназія № 191 ім. П.Г. Тичини з поглибленням вивченням іноземних мов міста Києва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 22 лютого 2022 року, ухвалене під головуванням судді Савлук Т.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Гімназії № 191 ім. П.Г. Тичини з поглибленням вивченням іноземних мов міста Києва про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи,

в с т а н о в и в :

у грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Гімназії № 191 ім. П.Г. Тичини з поглибленням вивченням іноземних мов міста Києва, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 06-02/163к від 08.11.2021 про відсторонення його від роботи.

В обґрунтування позову зазначав, що він працює у відповідача на посаді вчителя французької мови на умовах безстрокового трудового договору.

У жовтні 2021 року відповідач почав вимагати від нього зробити щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а 08.11.2021 йому вручили наказ про відсторонення від роботи через відсутність щеплення. Вважає, що даний наказ порушує його право на працю та є незаконними. Щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 за ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не є обов`язковим, та не є достатньою та самостійною правовою для відсторонення від роботи через відсутність такого щеплення, оскільки потребує додаткового встановлення фактичних та правових підстав. Крім того, наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 прийнятий з порушенням п. 12 Постанови Кабінету Міністрів України № 996 від 03.11.2010, в якому сказано, що в обов`язковому порядку проводиться консультація з громадкістю у формі публічного громадського обговорення та/або електронних консультацій з громадськістю щодо проектів нормативно-правових актів. Тобто, порушено процедуру стосовно погодження з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини згідно пояснювальної записки до проекту наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Відсторонення здійснене без наявності подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Крім того, порушено норми Міжнародних договорів (Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини) та примушування (а саме через відсторонення від роботи без збереження заробітної плати) до участі у медичному дослідженні/випробуванні вакцини від СОVID-19 без вільної добровільної згоди позивача. Відповідач не ознайомлював його з процедурою відшкодування шкоди у разі побічних наслідків вакцинації. Ні посадова інструкція, ні будь які інші документи, підписані сторонами, не містять зобов`язання роботи щеплення. Відповідач не має законодавчих повноважень на відсторонення від роботи працівника через відсутність щеплення.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 22.02.2022 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подавапеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позов.Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, судне взяв до уваги, що відповідно до Загальної декларації прав людини (ООН 1948 рік) у ст. 23 проголошується, що кожна людина має право на працю. Такі гарантії передбачено також Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН 1966 рік), Європейською соціальною хартією, ст. 43 Конституції України. Суд не звернув уваги на приписи ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та, що встановлення обмеження конституційних прав і свобод громадянина підзаконними актами суперечить ст. 1, 3, 6, 8,19, 64 Конституції України. Лікарські засоби від коронавірусної хвороби COVID-19 знаходяться на стадії клінічного випробування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність. Відтак, в сенсі ст. 3, 28 Конституції України клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди із застосуванням будь - якого примусу є протизаконним. Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі, до обов`язкових щеплень віднесено щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу. Щеплення від COVID-19 даною нормою не віднесено до обов`язкових. Нормами цієї статті передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом. Суд застосував до спірних правовідносин постанову Кабінету Міністрів України та не звернув уваги на необхідність вирішення спору на підставі ст. 43, 92 Конституції України з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонення від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін посилаючись на законність та обґрунтованість рішення. Зазначає, що позивач був відсторонений від роботи у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, про що надав письмові пояснення, у яких вказав, що має хронічне захворювання. До вакцинації працівників ніхто жодним чином не примушував, однак було письмове повідомлення про необхідність вакцинації проти COVID-19 та наслідки такої відмови або ухилення у вигляді відсторонення від роботи. Позивачем жодного документа, який підтверджує, що ним отримано повний курс вакцинації або одну дозу/дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595 форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, позивач не надав, тому був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати. Відсторонення позивача від роботи ґрунтується на законі, має об`єктивну, обґрунтовану мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. У спірних правовідносинах відсутні факти порушення права позивача на працю, оскільки за ним зберігається робоче місце.

У судовому засіданні позивач та його представник ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомленийу встановленому законом порядку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у йоговідсутності, за правилами ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Гімназія № 191 ім. П.Г. Тичини з поглибленим вивченням іноземних мов м. Києва - загальноосвітній навчальний заклад ІІ-ІІІ ступеня, який забезпечує поглиблену підготовку, має класичну гуманітарну спеціалізацію, орієнтований на підготовку учнів до професійної інтелектуальної діяльності, на реалізацію основних ідей національної школи, відродження національної системи виховання.

ОСОБА_1 з 17.08.2020 прийнятий у цю Гімназію на посаду вчителя французької мови за строковим трудовим договором по 16.08.2021.

17.08.2021 року на підставі наказу Гімназії № 191 позивача переведено на умови безстрокового трудового договору.

25.10.2021 за підписом директора Гімназії № 191 Лавриленко С.Л. винесено повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», відповідно до якого ОСОБА_1 доведено до відома про обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 для працівників закладів освіти з 08.11.2021. У повідомленні містилося прохання надати до 08.11.2021 документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, та попереджено останнього, що у разі відсутності вищезазначених документів, працівника закладу освіти буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

27.10.2021 ОСОБА_1 отримав дане повідомлення та поставив власний підпис про ознайомлення. Він також письмово зазначив, що не погоджується з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки порушуються його конституційні права на працю.

08.11.2021 директором Гімназії № 191 Лавриленко С.Л. видано наказ № 06-02/163к про відсторонення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з відмовою та ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетів Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2. Підстава: наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівників яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10. 2021 № 2153; повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 , від 25.10.2021 № 01-19/199.

Відмовляючи у задоволенні позову суд виходив з того, що відсторонення позивача від роботи є правомірним.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, зщо здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» № 211 від 11.03.2020 на всій території України з 12.03.2020 запроваджено карантин, який згодом продовжено.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік № 2153). За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Сторони не заперечують, що посада позивача наявна у Переліку № 2153.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.202 у справі № 130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, вяких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Відтак, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Суд першої інстанції не міг враховувати висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, проте такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У даній справі наказом відповідача від 08.11.2021 № 06-02/163к ОСОБА_1 з 08.11.2021 відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення.

ОСОБА_1 працював у відповідача на посаді вчителя французкої мови.

Застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

На час відсторонення будь - які питання щодо можливості забезпечення виконання позивачем трудових обов`язків дистанційно не обговорювалися. Натомість позивач стверджує, що фактично через тиждень після його відсторонення навчання було переведено в режим «онлайн».

Матеріали справи не містять будь - яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

У додаткових поясненнях відповідач зазначив про організацію робочого процесу позивача, проте не вказав, чи обговорювалося при його відстороненні питання можливості проведення уроків у режимі «онлайн» та чи застосовувалася така форма навчання у відповідача, та періоди такої форми навчання.

За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підляає скасуванню з постаовленням нового судового рішення про задоволення позову.

Судовий збір підлягає стягненню за правилами ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 22 лютого 2022 рокускасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 06-02/163к від 08 листопада 2021 рокупро відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Стягнути з Гімназії № 191 ім. П.Г. Тичини з поглибленням вивченням іноземних мов міста Києва на користь ОСОБА_1 908 грн судового збору.

Стягнути з Гімназії № 191 ім. П.Г. Тичини з поглибленням вивченням іноземних мов міста Києва на користь держави 1 362 грн судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 07.08.2023.

Головуючий Л. Д. Махлай

Судді О. В. Немировська

Т. І. Ящук