Справа № 502/522/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2023 року м. Кілія

Кілійський районний суд Одеської області

у складі:

головуючого судді Балан М.В.

за участю:

секретаря судового засідання Урсул Г.К.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами цивільну справу за позовом

ОСОБА_1

до

Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс»,

третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович,

про

визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернулась до Кілійського районного суду Одеської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначено, що у травні 2020 року позивачем, за адресою її місця проживання, було отримано боргове повідомлення від ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» про те, що у неї не виконані боргові зобов`язання в розмірі 81830, 36 гривень за договором № 05/10/2007/980-К/986 від 30.10.2007 року, який було укладено між ПАТ Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 .

На даний лист позивач увагу не звернула, оскільки дійсно між нею та АТ «КБ «Надра» був укладений договір за яким я майже розрахувалася.

Разом з тим, постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Романом Васильовичем від 24.09.2020 року на підставі виконавчого напису № 21135 від 25.08.2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, звернуто стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, відповідного до якого з позивача, ОСОБА_1 стягуються грошові кошти на користь ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», якому Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» відступило право вимоги на підставі Договору факторингу № GL6N414484

Позивач вважає, що виконавчий напис за реєстровим № 21135, виданий 25.08.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем оформлений з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, оскільки вчиняючи виконавчий напис, не враховано та не перевірено фактів наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, що суперечить правилам ст. ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат», щодо обов`язковості переліку певних документів та факту безспірності заборгованості, гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо безспірності документів, на підставі яких здійснюється стягнення, роз`ясненням п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні».

Дійсно, 30.10.2007 року між мною та АТ «КБ «Надра» було укладено кредитним договір № 05/10/2007/980-К/987, за яким позивачу надано в кредит грошові кошти в розмірі 29 000, 00 гривень на споживчі цілі, строком до 29.10.2010 року, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок у АТ «КБ «Надра», під 2% річних.

18.02.2011 року позивач писала письмову заяву на ім`я директора АТ «КБ «Надра» про перегляд наявної заборгованості, яка станом на 18.02.2011 року становила - 18847 гривень. Звідки нарахована сума заборгованості в розмірі - 81830, 36 гривень, позивачу не відомо.

Разом з тим, з моменту укладення договору до боргового повідомлення від ТОВ «ФК Сіті Фінанс» позивач не отримувала жодних листів щодо наявної заборгованості та відповідний розрахунок заборгованості.

3 довідки від 05.04.2022 року наданої Дмитрівським закладом середньої освіти Кілійської міської ради позивачу відомо, що згідно постанови № 62948492 від 24.09.2020 року здійснено відрахування з її доходів на користь ТОВ «ФК «Сіті Фінанс» з 01.02.2021 року 31.03.2022 року. Загальний розмір стягнення склав 37108, 40 гривень.

Додане до позову боргове повідомлення, разом з Копією договору про відступлення прав вимоги та Витягу з Додатку №1 до договору не містить належного розрахунку заборгованості.

Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань перед ТОВ «ФК Сіті Фінанс», сума боргу, відсотків у виконавчому написі та у відповідному додатку, зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого відповідними працівниками стягувача, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. На думку позивача, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не дотримався строку надання припису, не застосував строки позовної давності, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

На підставі вищезазначеного позивач просила суд:

- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за реєстровим №21135 від 25.08.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» заборгованості у розмірі 82 330, 36 гривень.

- судові витрати покласти на відповідача.

Ухвалою судді Кілійського районного суду Одеської області від 17.01.2023 року відкрито спрощене провадження у справі та призначено її розгляд у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, про що повідомлені сторони та надано відповідачу 15-ти денний строк для подання відзиву на позовну заяву.

Згідно з частиною 1 статті 174 Цивільного процесуального кодексу України, при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом, що є правом учасників справи.

Беручи до уваги, що відповідач належним чином повідомлений про строк подання відзиву та не подав відзив, суд ухвалює заочне рішення по справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 247, ч. 5 ст. 279 ЦПК України, у зв`язку з розглядом справи в порядку спрощеного позовного провадження за відсутністю всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши позовну заяву, в процесі встановлення обставин справи та перевірки їх доказами, судом встановлено наступні юридичні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до кредитного договору № 05/10/2007/980-К/987 від 30.10.2007 року укладеного між ОСОБА_1 та АТ «КБ «Надра» встановлено, що між сторонами було укладено кредитний договір, за яким ОСОБА_1 надано в кредит грошові кошти в розмірі 29 000, 00 гривень на споживчі цілі, строком до 29.10.2010 року, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок у АТ «КБ «Надра», під 2% річних.

Згідно заяви на вчинення виконавчого напису № 22210/ВН/2020 від 20.08.2020 року поданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Грай О.С. встановлено, що 30.10.2007 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Комерційний Банк «Надра», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення прав вимоги за кредитними договорами GL6N414484 від 06.05.2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», було укладено кредитний договір 05/10/2007/980-К/986, відповідно до якого Банк надав грошові кошти в розмірі 29 000,00 гривень з кінцевим терміном повернення основної заборгованості до 29.10.2010 року на умовах визначених Договором кредиту. Станом на 20.08.2020 року позичальник, всупереч умовам Договору кредиту та діючому законодавству, взяті на себе зобов`язання по сплаті відсотків та внесення чергових частин кредитних коштів припинив виконувати, чим порушив умови Договору кредиту. Таким чином, станом на 20.08.2020 року загальна заборгованість позичальника перед кредитором за кредитним договором складає 81 830,36 гривень, з яких: сума заборгованості по кредиту у розмірі 18 747,61 гривень, сума заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом у розмірі 63 082,75 гривень.

Згідно Претензії № 9 985/ПР/20 від 20.08.2020 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» написаної на ім`я ОСОБА_1 встановлено, що ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» вимагає від ОСОБА_1 виконати зобов`язання протягом 7 днів за кредитним договором № 05/10/2007/9820-К/986 від 30.10.2007 року, а саме: негайно в строк до 27.08.2020 року погасити заборгованість по кредиту у розмірі 81 830,36 гривень.

Відповідно до виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Грай О.С., за реєстровим № 21135 від 25.08.2020 року встановлено, що на підставі ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року пропонується стягнення з боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 яка є боржником за Кредитним договором № 05/10/2007/980-К/986 від 30.10.2007 року, укладений із ПАТ «Комерційний Банк «Надра», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення прав вимоги за кредитними договорами GL6N414484 від 06.05.2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», заборгованість за кредитним договором № 05/10/2007/980-К/986 від 30.10.2007 року. Строк платежу за Кредитним договором настав, Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 06.05.2020 року по 20.08.2020 року. Сума заборгованості становить 81 830,36 гривень. Прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 18 747,61 гривень. Прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 63 082,75 гривень. За вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати в розмірі 500,00 гривень. Загальна сума, яка підлягає стягненню 82 330,36 гривень.

Відповідно до постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 24.09.2020 року в рамках виконавчого провадження № 62948492, винесену приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. встановлено, що звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 .

Згідно заяви ОСОБА_1 від 18.02.2011 року поданої на ім`я директора АТ «КБ «Надра» про перегляд наявної заборгованості, встановлено, що ОСОБА_1 просить переглянути заборгованість по залишку тіла кредиту, яка станом на 18.02.2011 року по її підрахункам, відповідно до платежів становить 12 612,00 гривень, так як у відділенні їй була надана інформація, що залишок становить - 18847 гривень.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису-надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та виходячи з системного аналізу статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено, що оспорюваний виконавчий напис від 25.08.2020 року за реєстровим № 21135, було вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу про стягнення грошових коштів на користь ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», якому ПАТ «Комерційний банк Надра», відступило право вимоги на підставі Договору Відступлення прав вимоги за кредитними договорами GL6N414484 від 06.05.2020 року, за кредитним договором № 05/10/2007/980-К/986 від 25.08.2020 року, укладеного між ПАТ «Комерційний банк Надра» та ОСОБА_1 .

Згідно п. 2.3 Глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення умов кредитного договору, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих боржнику повідомлень.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й встановити та зазначити у рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

З матеріалів справи вбачається і дана обставина встановлена судом, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості позивача перед відповідачем, оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості позивача, а також відповідачем чи третьою особою не надано доказів повідомлення боржника про вимогу кредитора.

В п. 10 роз`яснень, викладених в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 07 лютого 2014 року № 2, зазначено, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат» № 3425-XII.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Відповідно до пункту 3 глави 16 Розділу ІІ наказу Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

26.11.2014 року до постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» були внесені зміни, за якими було доповнено вказаний перелік розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Зазначені зміни внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 було визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, а саме доповнення пунктом 2, який стосувався стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 постанову Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 залишено без змін.

У зв`язку із визнанням судом незаконними норм Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, якими було доповнено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, положеннями про кредитні договори, станом на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису (15.05.2020) постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 діяла в редакції, яка не передбачала права нотаріуса вчиняти виконавчий напис на підставі кредитного договору. Станом на 15.05.2020 постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, передбачала вчинення виконавчих написів лише на підставі нотаріального посвідченого договору.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, провадження № 12-278гс 18) сформовано висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кредитний договір № 05/10/2007/980-К/986 від 30.10.2007 року, укладений між ПАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 , який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому, наявні підстави дійти до висновку щодо недотримання умов вчинення виконавчого напису стосовно подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц і від 15.04.2020 у справі №158/2157/17.

Крім того, відповідач не подав суду доказів, що позивачем було отримано вимогу про погашення заборованості за кредитним договором, що об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Отже, з огляду на той факт, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. були застосовані положення нормативно-правового акта, які скасовані судом та не діяли на момент його вчинення, не дотримано вимог пункту 3 глави 16 Розділу ІІ наказу Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», та не спростовано доводів позивача щодо розміру заборгованості, що в сукупності свідчить про наявність спору щодо заборгованості, суд приходить до висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а виконавчий напис, на підставі якого приватним виконавцем було відкрито виконавче провадження, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України із відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати в сумі сплаченого судового збору за подачу позовної заяви в розмірі 992,40 гривень та за подачу заяви про забезпечення позову в розмірі 496,20 гривень.

На підставі ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. ст. 50, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 89, 258-259, 263-265, 279, 280-282 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за реєстровим №21135 від 25.08.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» заборгованості у розмірі 82 330, 36 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» (, адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. № 37/41,) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 - 1 488,60 гривень сплаченого судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення.

Згідно ст. 284 ЦПК України заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Кілійського районного суду М. В. Балан