ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м.Суми

Справа №588/879/22

Номер провадження 22-ц/816/150/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),

суддів - Криворотенка В. І. , Собини О. І.

з участю секретаря судового засідання Кияненко Н.М.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Державне підприємство «Тростянецьке лісове господарство»,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» на рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 22 листопада 2022 року в складі судді Щербаченко М.В., ухвалене в м. Тростянець, повний текст судового рішення виготовлено 30 листопада 2022 року,

в с т а н о в и в:

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» (далі - ДП «Тростянецький лісгосп»), в якому після змін просив визнати наказ від 19.07.2022 № 48-к протиправним, зобов`язати нарахувати та виплатити йому середній заробіток починаючи з 19.07.2022 по дату набрання рішенням суду законної сили.

Свої вимоги мотивував тим, що він працює на посаді машиніста (кочегара) котельні автотранспортного цеху у ДП «Тростянецький лісгосп». У зв`язку з військовою агресією рф проти України позивачем 08 березня 2022 року було укладено контракт добровольця територіальної оборони добровольчого формування № НОМЕР_1 Тростянецької громади. Наказом ДП «Тростянецький лісгосп» № 27-к від 16 травня 2022 року його увільнено від роботи з 08 березня 2022 року у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків. В подальшому, відповідач, посилаючись на зміни, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» до частини 3 статті 119 КЗпП України, наказом №48-к від 19 липня 2022 року припинив нарахування та виплату середньої йому середнього заробітку.

З указаним наказом позивач не погоджується, вважає його протиправним, оскільки вважає, що збереження місця роботи і середнього заробітку для осіб, які уклали контракт добровольця передбачено ч. 1 ст. 119 КЗпП України, а тому зміни внесені до ч. 3 ст. 119 КЗпП України не є підставою для припинення нарахування і виплати йому середнього заробітку, оскільки ч. 3 ст. 119 КЗпП України поширюється на військовослужбовців. ОСОБА_1 , будучи членом добровольчого формування територіальної громади (далі ДФТГ), який залежно від поставлених завдань залучається до виконання державного або громадського обов`язку, не є військовослужбовцем. Всі ДФТГ, які створені та діють на території України функціонують і координуються за безпосереднім керівництвом Сил ТрО ЗСУ, але така координація не надає членам ДФТГ статусу члена ТрО ЗСУ.

Рішенням Тростянецького районного суду Сумської області від 22 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним наказ ДП «Тростянецький лісгосп» від 19 липня 2022 року №48-к «Про припинення збереження середнього заробітку» в частині, що стосується припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 .

Зобов`язано ДП «Тростянецький лісгосп» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 19 липня 2022 року по 22 листопада 2022 року у сумі 68 063 грн 45 коп. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Позов в іншій частині - залишено без задоволення.

Стягнуто з ДП «Тростянецький лісгосп» на користь держави судовий збір у розмірі 1984 грн 80 коп.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач з моменту укладення ним 08 березня 2022 року контракту добровольця територіальної оборони та набуття статусу добровольця ДФТГ, що передбачає виконання ним державних та громадських обов`язків у співпраці з військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, набув право на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України на збереження за ним за місцем роботи середнього заробітку. Отже, наказ ДП «Тростянецький лісгосп» №48-к від 19 липня 2022 «Про припинення збереження середнього заробітку» в частині, що стосується ОСОБА_1 суперечить приписам ч. 1 ст.119 КЗпП України і порушує права позивача на збереження за ним середнього заробітку на час виконанням ним обов`язків добровольця ДФТГ, які підлягають захисту у спосіб обраний позивачем шляхом визнання такого наказу протиправним, що за своїм змістом є тотожним визнанню його незаконним, тобто таким, що не відповідає закону та шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити з моменту припинення з 19 липня 2022 року середнього заробітку до дня ухвалення судом рішення.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням суду першої інстанції, підприємство подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що позивачем не надано документів та усних пояснень стосовно того, на постійній чи періодичній основі ним виконується державний обов`язок в складі ДФТГ, а суд покладає на відповідача обов`язок самостійно доводити факт виконання працівником громадських обов`язків у робочий час. Суд не звернув увагу на те, що сторони визнали той факт, що позивач у складі ДФТГ здійснює охорону Тростянецької міської ради і в липні-вересні 2022 року в середньому заступав 7-8 разів щодобово на службу, тобто залучений до виконання громадського обов`язку періодично.

На думку скаржника, ОСОБА_1 мав обґрунтувати та довести, коли саме він залучений до виконання державних (громадських) обов`язків у робочий час. А позивач надав лише докази, що він є членом ДФТГ. Вказані обставини не дають змогу роботодавцю встановити, чи позивач фактично у робочий час виконував державний (громадський) обов`язок, а в разі підтвердження цього, який характер його залучення (постійний, періодичний).

Наголошує на тому, що суд першої інстанції безпідставно та невмотивовано визнав протиправним наказ № 48-к від 19 липня 2022 року, оскільки він був прийнятий відповідно до Закону та у межах повноважень керівника відповідача. А наказ № 27-к щодо підстави його увільнення чи зміни формулювання (ч. 3 ст. 119 КЗпП України), позивач не оскаржує. Тому, вважає, що оскільки наказ № 27-к є діючим, то навіть після скасування оскаржуваного наказу № 48-к у відповідача будуть відсутні підстави для нарахування та виплати заробітної плати в силу Закону № 2352-ІХ.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що твердження представника відповідача про наявність у нього статусу військовослужбовця 117 ОБрТрО, а як наслідок можливості застосування до останнього положень ч. 3 ст. 119 КЗпП України, є такими, що не відповідають дійсності і підлягають спростуванню. Вказує на те, що твердження представника відповідача про те, що ОСОБА_1 у складі ДФТГ здійснює виключно охорону Тростянецької міської ради і за період липень-вересень 2022 року в середньому заступав 7-8 разів на подобову службу, є такими, що не відповідають дійсності, жодних відомостей про періодичність залучення до служби в ДФТГ № 1 Тростянецької територіальної громади, обсяг поставлених завдань, їх виконання, а також відомостей про навчання, виїзди, чергування тощо, ні ним, ні командиру стороні відповідача не надавалося. Надання документів, які підтверджують обсяги і час залучення ОСОБА_1 як члена ДФТГ до виконання поставлених командиром завдань суперечить вимогам відомчих нормативно-правових актів, а також ч. 2 ст. 6, ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню підлягає частково.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 02 березня 2000 року працює у ДП «Тростянецький лісгосп», на цей час займає посаду машиніста (кочегара) котельні (а.с. 10).

Згідно умов контракту укладеного ОСОБА_1 та командир добровольчого формування № НОМЕР_1 Тростянецької територіальної громади ОСОБА_2 08 березня 2022 року на добровільній основі строком на 3 роки, позивач, як доброволець бере на себе зобов`язання виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади; виконувати державні та/або громадські обов`язки в інтересах Українського народу; додержуватись та виконувати складену присягу добровольця територіальної оборони, викладену у Додатку до цього Контракту тощо (а.с.11-14).

Відповідно до довідки вих. № 54-22 від 01 травня 2022 року, виданої за підписом командира добровольчого формування № НОМЕР_1 Тростянецької територіальної громади Бови Ю.А., ОСОБА_1 з 08 березня 2022 року зарахований до членства у добровольчому формуванні № 1 Тростянецької територіальної громади та виконує завдання територіальної оборони (а.с. 14).

У листі начальника штабу- заступника командира Сил територіальної оборони ЗСУ від 12.05.2022 за № 760/9/2248 позивач є членом добровольчого формування територіальної громади міста Тростянець Сумської області і прийнятий до безпосереднього керівництва та контролю за діяльністю командира військової частини НОМЕР_2 .

На підтвердження позивачем надано посвідчення члена добровільного формування територіальної громади м. Тростянець.

Наказом ДП «Тростянецький лісгосп» від 16 травня 2022 року №27-к ОСОБА_1 відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України на підставі контракту добровольця територіальної оборони від 08 березня 2022 року та листа командування сил територіальної оборони ЗСУ № 790/9/2246 від 12 травня 2022 року було увільнено з 08 березня 2022 року від роботи у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків (а.с.36).

Позивачу з 08 березня 2022 року по 18 липня 2022 року нараховувався і виплачувався середній заробіток (а.с.10; 62 на звороті).

У зв`язку внесенням Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ, який набрав чинності з 19.07.2022, змін до ч. 3 ст. 119 КЗпП і слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".

На підставі вказаних змін наказом ДП «Тростянецький лісгосп» від 19 липня 2022 року № 48-к позивачу припинено нараховування та виплата середнього заробітку з 19 липня 2022 року; внесено зміни з 19 липня 2022 року до наказу ДП «Тростянецький лісгосп» від 16.05.2022 року №27-к, в якому виключено слова «і середнього заробітку» (а.с. 37-38).

Як визначено у статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. На території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

Стаття 36 цього Основного закону України визнала, що громадяни України мають право на свободу об`єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров`я населення або захисту прав і свобод інших людей. Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об`єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій. Усі об`єднання громадян рівні перед законом.

Відповідно до ст. 37 цього основного Закону громадські організації не можуть мати воєнізованих формувань.

За змістом статей 43,65,68 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

У статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. Громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу". Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 7 Конституції України в країні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Згідно наведеному значенню термінів «територіальна громада» і «території» у Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальна громада - це жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, селищ, міст, що мають єдиний адміністративний центр; територія територіальної громади - нерозривна територія, в межах якої територіальна громада здійснює свої повноваження щодо вирішення питань місцевого значення відповідно до Конституції і законів України, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Законом України «Про основи національного спротиву» від 16 липня 2021 року №1702 ( далі Закон №1702) та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449.

Доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 1702).

Добровольче формування територіальної громади (ДФТГ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Національний спротив - комплекс заходів, які організовуються та здійснюються з метою сприяння обороні України шляхом максимально широкого залучення громадян України до дій, спрямованих на забезпечення воєнної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності держави, стримування і відсіч агресії та завдання противнику неприйнятних втрат, з огляду на які він буде змушений припинити збройну агресію проти України п.8ч.1 ст. 1 Закону №1702.

За приписами статті 8 цього Закону діяльність ДФТГ здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.

Сили територіальної оборони Збройних Сил України це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (пункт 15 частини 1 статті 1 Закону № 1702).

Відповідно до ст. 4 цього Закону територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та ДФТГ, які залучаються до територіальної оборони.

За змістом ст. 23 цього Закону фінансування та матеріально-технічне забезпечення національного спротиву здійснюються за рахунок і в межах коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, а також з інших не заборонених законодавством України джерел.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 цього Закону порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування ДФТГ визначаються Положенням про ДФТГ, яке затверджується Кабінетом Міністрів України.

Положення про ДФТГ затверджено постановою Кабінету Міністрів України 29 грудня 2021 року за № 1449

Межі завдань територіальної оборони, визначених Законом №1702 наведені у п.2 цього Положення, а саме: добровольчі формування можуть провадити таку діяльність: 1) своєчасно реагувати та вживати необхідних заходів для оборони території та захисту населення на визначеній місцевості до моменту розгортання в межах такої території угруповання військ (сил) або угруповання об`єднаних сил, призначених для ведення воєнних (бойових) дій з відсічі збройної агресії проти України; 2) брати участь у посиленні охорони та захисті державного кордону у порядку, визначеному Законом України Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону; 3) брати участь у захисті населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, ліквідації наслідків ведення воєнних (бойових) дій; 4) брати участь у підготовці громадян України до національного спротиву; 5) брати участь у забезпеченні умов для безпечного функціонування органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування та органів військового управління; 6) брати участь в охороні та обороні важливих об`єктів і комунікацій, інших критично важливих об`єктів інфраструктури, визначених Кабінетом Міністрів України, та об`єктів підвищеної небезпеки, порушення функціонування та виведення з ладу яких становлять загрозу для життєдіяльності населення; 7) брати участь у забезпеченні умов для стратегічного (оперативного) розгортання військ (сил) або їх перегрупування; 8) брати участь у здійсненні заходів щодо тимчасової заборони або обмеження руху транспортних засобів і пішоходів поблизу та в межах зон/районів надзвичайних ситуацій та/або ведення воєнних (бойових) дій разом з Національною поліцією; 9) брати участь у забезпеченні заходів громадської безпеки і порядку в населених пунктах разом з Національною поліцією; 10) брати участь у запровадженні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану в разі його введення на всій території України або в окремих її місцевостях; 11) брати участь у боротьбі з диверсійно-розвідувальними силами, іншими збройними формуваннями агресора (противника) та не передбаченими законами України воєнізованими або збройними формуваннями; 12) брати участь в інформаційних заходах, спрямованих на підвищення рівня обороноздатності держави та на протидію інформаційним операціям агресора (противника); 13) співпрацювати з органами місцевого самоврядування та військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, збирати та аналізувати інформацію про загрози безпеці територіальної громади та сценарії їх стримування; 14) у співпраці з органами місцевого самоврядування обліковувати, облаштовувати та охороняти місця укриття населення; 15) здійснювати добування, збір та узагальнення інформації, яка впливає на виконання завдань територіальної оборони в межах території територіальної громади; 16) сприяти у здійсненні заходів з протидії інформаційним операціям агресора (противника) в межах території територіальної громади; 17) організовувати навчання членів добровольчих формувань з метою ефективного виконання своїх завдань.

За змістом пунктів 4,6,9,10,21 цього Положення члени добровольчих формувань під час виконання завдань територіальної оборони можуть застосовувати особисту мисливську зброю та набої до неї відповідно до Порядку застосування членами добровольчих формувань територіальних громад особистої мисливської зброї та набоїв до неї під час виконання завдань територіальної оборони, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 р. № 1448. Членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов`язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Добровольче формування утворюється зборами ініціативної групи жителів територіальної громади у присутності командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та уповноважених представників органу місцевого самоврядування відповідної територіальної громади. Збори вважаються правоможними, якщо в них беруть участь не менш як п`ять осіб, а також командир військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представники органу місцевого самоврядування відповідної територіальної громади. За результатами зборів складається протокол зборів ініціативної групи про утворення добровольчого формування територіальної громади (далі протокол). Протокол складається у трьох примірниках у довільній формі та повинен містити таку інформацію про збори ініціативної групи: дату проведення; місце проведення; прізвища та імена членів ініціативної групи, які беруть участь в утворенні добровольчих формувань; прізвища, імена та посади запрошених осіб, зокрема командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представників органів місцевого самоврядування відповідної територіальної громади; рішення про обрання головуючого на зборах; рішення про утворення добровольчого формування; рішення, ухвалене в установленому порядку Командуванням Сил територіальної оборони Збройних Сил, щодо утворення добровольчого формування в цій територіальній громаді; рішення про затвердження кандидата на посаду командира добровольчого формування; підпис головуючого на зборах; підписи командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представників органів місцевого самоврядування відповідної територіальної громади, присутніх на зборах.

Один примірник протоколу зберігають члени ініціативної групи. Два примірники протоколу передаються до органу місцевого самоврядування, на території юрисдикції якого функціонуватиме таке добровольче формування, для погодження кандидата на посаду командира добровольчого формування, один з яких у подальшому разом з рішенням відповідного органу місцевого самоврядування про погодження кандидата на посаду командира добровольчого формування надсилається командирові відповідної військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил.

Пунктом 21 цього Положення, встановлено, що контракт добровольця тероборони укладається між особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні та її командиром. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма такого контракту затверджується Міністерством оборони України.

Форму контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.03.2022 за № 307/37643).

Пунктом 3 Форми контракту добровольця територіальної оборони передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 КЗпП України.

Отже наведеними нормами матеріального права передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, який може відбуватися шляхом проходження військової служби або добровільного супротиву, шляхом добровільної участі, як доброволець територіальної оборони органу місцевого самоврядування, що не включає проходження військової служби у Збройних Сил України або альтернативної служби, яка регулюється Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».

Діяльність ДФТГ з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення про ДФТГ, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Редакція частини 3 статті 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачем контакту добровольця, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ (далі Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Отже, гарантії для працівників визначені у частинах 1 і 3 ст. 119 КЗпП є різними, оскільки частиною 1 гарантовано право працівника на збереження місця роботи і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, не пов`язаних із проходженням працівником військової служби, проте як частиною 3 даної статті передбачені працівникам гарантії під час проходження військової служби.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції залишив поза увагою заперечення підприємства, що оскарженим наказом були врегульовані питання збереження середнього заробітку на підприємстві, що було передбачене у наказі №27-к від 16.05.2022, де підставою такого збереження було увільнення працівника з підприємства на підставі ч.3 ст. 119 КЗпП, т.т у зв`язку із проходженням військової служби притому, що у наданих працівником документах, а саме, контракті добровольця ДФТГ від 08.03.2022 та листі командування тероборони ЗСУ від 12.05.2022, визначено, що позивач є членом ДФТГ м. Тростянець, яке не є військовим формуванням ЗСУ.

Підприємство не погоджується із твердженням позивача, що він у робочий час виконує свій конституційний обов`язок перед країною щодо її захисту, приймаючи добровільно участь у ДФТГ м. Тростянець без проходження військової служби, за що, як підтвердив позивач, він не отримує оплату, однак, будучи не згодний із підставами свого увільнення та збереження місця роботи і середнього заробітку, їх в судовому порядку не оскаржує і не порушив вимоги про визнання за ним гарантованого права, закріпленого ч.1 ст. 119 КЗпП.

Колегія суддів зауважує, що організаційні питання діяльності підприємства, до яких належить робота із кадрами та здійснення оплати праці своїм працівникам є внутрішньою діяльністю підприємства, яке врегульовується шляхом прийняття на підприємстві наказів, а судовий захист полягає лише у з`ясуванні чи дотримані норми трудового законодавства, яке визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Тому, суд першої інстанції визнав протиправним наказ підприємства від 19.07.2022 №48-к в частині припинення збереження за позивачем середнього заробітку, притому за змістом п.2 цього наказу внесені зміни до наказу від 16.05.2022 №27-к шляхом виключення після слів збереження місця роботи, слів « і «середнього заробітку», таким чином згідно діючої редакції цього наказу при увільненні позивача з роботи за ним за ч.3 ст. 119 КЗпП залишалося збереження тільки місця роботи.

Отже підприємство не гарантувало працівникові пільгу визначену ч.1 ст. 119 КЗпП, тому за таких обставин покладання на підприємство зобов`язання нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період 19.07.2022 по 22.11.2022 у сумі 68063,45 грн, є передчасним.

Порушення трудового права позивача полягає у неправильному формулюванні підприємством його увільнення та підстав збереження за ним місця роботи і середнього заробітки, однак, позивач заявив вимоги про визнання протиправним наказу підприємства від 19.07.2022 №48-к тільки в частині п.1 щодо припинення збереження середнього заробітку та зобов`язання продовжувати нараховувати і виплачувати йому середній заробіток, притому, що згідно п.2 цього наказу підприємство не залишає за собою обов`язку збереження за позивачем права середнього заробітку починаючи з 19.07.2022, проте наказ від 19.07.2022 № 27-к залишається дійсним, а вимога щодо захисту його трудового права та визнання підстав свого увільнення і збереження за ним середнього заробітки за ч.1 ст. 119 КЗпП ним не було заявлено.

Отже, з 19 липня 2022 року набув чинності Закон № 2352-ІХ, яким, зокрема, були внесенні зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, згідно з якими скасовано гарантію щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи працівникам, призваних на військову службу. Водночас, залишилася без змін ч. 1 статті 119 КЗпП України, відповідно до якої на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. У зв`язку з цим та враховуючи, що норми Закону № 2352-ІХ та Форми контракту не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів ДФТГ, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків у робочий час відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України, законодавчі підстави для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників відсутні.

Наведене залишилося поза увагою суду першої інстанції, який зробив помилковий висновок щодо необґрунтованого посилення представника підприємства на ці обставини, чим в порушення принципу диспозитивності передбаченого ч.1 ст.13 ЦПК України вийшов за межі позову, оскільки як вже викладено вище позивач вимог щодо визнання неправомірними підстави збереження за ним місця роботи та середнього заробітку та визнання за ним права на підставі ч.1 ст. 119 не заявив, передчасно поклав на підприємство обов`язок нараховувати і виплатити позивачу середній заробіток за період 19.07.2022 по 22.11.2022 у сумі 68063,45 грн без зазначення правового обґрунтування вчинення такої дії при діючому наказі 27-к від 16.05.2022.

Доводам скаржника, що позивач не надав доказів того, що він здійснює виконання державних/ громадських обов`язків в робочий час, судом першої інстанції надано належну оцінку, бо роботодавець не був позбавлений можливості звернутися до командира ДФТГ, членом якого є ОСОБА_1 , з метою перевірки та з`ясування факту залучення позивача до виконання державних/громадських обов`язків саме у робочий час, необґрунтовано поклав тягар доказування на позивача та не надав суду доказів зворотного.

На підставі викладеного та ст. 376 ЦПК України через порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права рішення суду слід скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позову з наведених у постанові підстав.

Колегія суддів зауважує, що сторони трудового договору можуть врегулювати питання збереження за позивачам і місця роботи, і середнього заробітку відповідно до ч.1 ст. 119 КЗпП в позасудовому порядку, а у разі не досягнення домовленності, працівник має право звернутися до суду.

На підставі частин 6, 9, 13 ст. 141 ЦПК України, Державному підприємству «Тростянецьке лісове господарство» сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1488 грн 60 коп. слід компенсувати частково за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи предмет позову, дана справа відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 19 ЦПК України є малозначною, а тому касаційному оскарженню згідно п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України не підлягає.

Керуючись ст.ст. 367, 374 ч. 1 п. 1, 375, 381-382, 389 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» задовольнити частково.

Рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 22 листопада 2022 року скасувати і ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Компенсувати Державному підприємству «Тростянецьке лісове господарство» сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1488 грн 60 коп. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 03 березня 2023 року.

Головуючий - С. С. Ткачук

Судді: В. І. Криворотенко

О. І. Собина