17 березня 2023 року м.Суми
Справа №589/5401/21
Провадження № 22-ц/816/119/23
судді Сумського апеляційного суду Ткачук С.С. щодо постанови колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Сумського апеляційного суду від 07 березня 2023 року за результатами перегляду справи за апеляційною скаргою державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс»
на рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13 жовтня 2022 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , до державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» про визнання незаконним та скасування наказів про відсторонення позивачів від роботи, поновлення на роботі, а також зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, -
У грудні 2021 року позивачі звернулись з позовом до суду та уточнивши остаточно позовні вимоги, просили суд визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» № 1675к від 08.12.2021 про відсторонення ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від роботи та поновити їх на роботі Державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» із застосуванням ст. 430 ЦПК України. Зобов`язати Державне підприємство «Шосткинський завод «Імпульс» виплатити ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивачів від роботи.
Свої вимоги обґрунтували тим, що у листопаді 2021 року відповідач вимагав від них медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежив права працівника щодо повноцінної роботи. 08.12.2021 року відповідачем було вручено позивачам колективний наказ № 1675к від 08.12.2021 про відсторонення позивачів з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, який мотивовано тим, що у позивачів відсутнє відповідне щеплення та наказом МОЗ України. Зазначають, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь - якому іншому документі, що підписані між позивачами та відповідачем такого зобов`язання з боку позивачів немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення їх з роботи з підстав відсутності вищевказаного щеплення. Зазначають, що обмеження їх прав можливе виключно на підставі закону. При цьому відсторонення працівників від роботи власником чи уповноваженим ним органом можливе лише у випадках передбачених ч. 1 ст. 46 КЗпП. Вказують, що жодну особу не може бути без її вільної згоди піддано медичним чи науковим дослідам. Перелік хвороб, встановлений ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є вичерпним і серед нього відсутня коронавірусна хвороба COVID-19 спричинена коронавірусом SARS-CoV-2. Також зазначають, що відповідач не мав підстав для відсторонення позивачів від роботи, оскільки не мав відповідного подання Держсанепідемслужби.
Рішенням Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13 жовтня 2022 року позов задоволено частково.

Скасовано наказ державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» №1675к від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення - ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Зобов`язано державне підприємство «Шосткинський завод «Імпульс» виплатити ОСОБА_5 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи на підставі наказу №1675к від 08 грудня 2021 року.

Стягнуто з державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» на користь ОСОБА_5 судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в сумі 1 984 грн 80 к.

Зобов`язано державне підприємство «Шосткинський завод «Імпульс» виплатити ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи на підставі наказу №1675к від 08 грудня 2021 року.

Стягнуто з державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» на користь ОСОБА_2 судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в сумі 1 984 грн 80 к.

Зобов`язано державне підприємство «Шосткинський завод «Імпульс» виплатити ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи на підставі наказу №1675к від 08 грудня 2021 року.

Стягнуто з державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» на користь ОСОБА_3 судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в сумі 1 984 грн 80 к.

Зобов`язано державне підприємство «Шосткинський завод «Імпульс» виплатити ОСОБА_4 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи на підставі наказу №1675к від 08 грудня 2021 року.

Стягнуто з державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» на користь ОСОБА_4 судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в сумі 1 984 грн 80 к .

В іншій частині позову відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що законодавством встановлено, що відсторонення (не допущення) працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників). Натомість наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», однак відповідачем не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивачів від роботи. Також, наказом Міністерства охорони здоров`я від 25 лютого 2022 року № 380, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року за № 256/37592 (набув чинності 01.03.2022), зупинено дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до завершення воєнного стану в Україні. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що накази про відсторонення працівників на підставі наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 у будь-якому разі мають бути скасовані, а відсторонені працівники мають бути допущені до виконання роботи за укладеними трудовими договорами. Також, оскільки матеріальні наслідки оскаржуваного наказу є аналогічними звільненню, суд в даній ситуації за аналогією закону вважав можливим застосувати положення ст. 235 КЗпП, а тому вимоги про зобов`язання виплати позивачам середнього заробітку за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню.

Постановою Сумського апеляційного суду від 07 березня 2023 року задоволено апеляційну скаргу державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс».

Скасовано рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13 жовтня 2022 року та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову. Стягнуто на користь державного підприємства «Шосткинський завод «Імпульс» частково компенсацію витрат за подання апеляційної скарги з ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 по 2724 грн. з кожного.

Задовольняючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що висновок суду першої інстанції щодо того, що захворювання від COVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь - якому із розділів Календаря профілактичних щеплень, у зв`язку з чим щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного, згідно з вимогами Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є безпідставним, оскільки вказану хворобу віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб наказом МОЗ від 05.02.2020 року за № 521, яким розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, було доповнено пунктом 39 такого змісту: «39.COVID-19».

Крім того, колегією суддів зроблено висновок, що оскільки постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», а також постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 року № 392 та від 22 липня 2020 р. № 641 якими на території України був встановлений карантин, наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 215, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, постанова Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236», стаття 10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» неконституційними, нечинними чи незаконними на час вирішення спору в передбаченому законом порядку не визнавалися, а в даному спорі місцевий суд не може вирішувати питання неконституційності законів України та протиправності рішень Кабінету Міністрів України і наказу Міністерства охорони здоров`я України, що стали підставою для відсторонення позивача від роботи.

Оскільки позивачі входить до кола працівників, визначених вказаними актами, які підлягають щепленню, самого щеплення не проходили, від його проведення відмовляються та не надали роботодавцю і суду доказів про наявність у них абсолютних протипоказань до проведення щеплення проти гострої респіраторної хвороби, їх відсторонення від роботи ґрунтується на вимогах закону, здійснено у спосіб, передбачений законом та за існування правових та фактичних підстав. Оскільки норми чинного законодавства України не містять норм щодо примусової вакцинації, тому діюче законодавство у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати. При цьому суд дійшов висновку, що обов`язковість щеплення є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). Між тим, такі втручання цілком припустимі. Також суд дійшов висновку, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має виправдану мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції та колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Сумського апеляційного суду не можна погодитись, оскільки вони прийняті з неповним встановленням фактичних обставин справи та недотриманням принципів щодо пропорційності втручання в особисті права особи, об`єктивності підстав та виправданості такого втручання зважаючи на таке.

З матеріалів справи вбачається, що позивачі є працівниками ДП «Шосткинський завод «Імпульс». ОСОБА_5 обіймає посаду токаря 5-го розряду цеху № 102, ОСОБА_2 працює на посаді свердлувальника 2- го розряду цеха № 102, ОСОБА_4 - на посаді друкаря офсетного плаского друкування 3-го розряду відділу конструкторських розробок і документації, а ОСОБА_3 - на посаді слюсаря-ремонтника 4 розряду цеха № 10. (а.с. 17-18, 28-32).

Наприкінці листопада 2021 року роботодавцем листами за вих. № 570/100 від 22.11.2021, за вих. № 303/100, №178/100 від 17.11.2021 було повідомлено позивачів ОСОБА_5 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 про обов`язковість щеплення проти СОVID-19 та необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує проведення вакцинації проти СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікарів щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19 та попереджено, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення щеплення проти СОVID-19 може бути підставою для відсторонення від роботи.

ОСОБА_2 також отримала лист за вих. № 648/100 від 06.12.2021 аналогічного змісту, але вже у грудні 2021 року - 06.12.2021.

На примірниках цих листів всі позивачі, окрім ОСОБА_4 , в день їх отримання зазначили, що не згодні зі цими вимогами. Щодо останньої, то вона пояснень не надала, а факт вручення їй цього повідомлення підтверджується актом про вручення від 18.11.2021.

Наказом директора ДП «Шосткинський завод «Імпульс» № 1675к від 08.12.2021 позивачі були відсторонені від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до моменту усунення ними причин відсторонення (а.с. 20-27). Як підстава відсторонення від роботи вказаний наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Як пояснив представник підприємства в засіданні суду апеляційної інстанції, позивачі працювали в цеху із кількістю працюючих більше 30 осіб. У березні вони були допущені до роботи, але на підприємстві було оголошено простій, а у червні 2022 року підприємство фактично відновило роботу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

За правилами встановленими ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з ч.1, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 цього Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 ( в редакції постанови КМУ від 26.03.2022 року № 372) на території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 416 вказаної постанови визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" ; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, ДП «Шосткинський завод «Імпульс».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи, організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

На виконання вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 14.04.1995 року № 66, яким затверджено Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Разом з тим, звертаю увагу на те, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19, оскільки обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» № 4004-XII, але й постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, якою передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом, з огляду на що погоджуюсь з висновком колегії суддів апеляційного суду стосовно помилковості висновку суду першої інстанції щодо того, що захворювання від COVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь - якому із розділів Календаря профілактичних щеплень, а тому не можуть вважатися обов`язковими, оскільки приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника, а тому висновки суду першої інстанції в частині того, що відповідачем не дотримано встановленого ст. 7 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» є помилковими. Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.34, 11.35)

Разом з тим, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 зроблено правовий висновок, відповідно до якого, при розгляді подібних справ необхідно враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

При цьому звертаю увагу на те, що ні судом першої інстанції ні апеляційним судом не було досліджено питання пропорційності втручання в особисті права позивачів, об`єктивності підстав та виправданості такого втручання.

Так, обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 підлягають працівники окремих професій, виробництв та організацій, передбачених Переліком № 2153 і діяльність яких створює суспільну небезпеку у вигляді зараження COVID-19 і його розповсюдження.

При цьому слід виходити не тільки із зазначеного Переліку, а й суспільної загрози, яку потенційно може нести працівник в силу своєї роботи. Зокрема, слід враховувати й інші обставини, зокрема: кількість контактів працівника на робочому місці (прямих / непрямих); форму організації праці працівника (дистанційна / надомна); умови, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19; контакт із продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Представника відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції зазначив про те, що позивачі працювали разом в цеху із кількістю працюючих приблизно 30 осіб, проте документального підтвердження вказаним обставинам не надав, незважаючи на те, що тягар доказування у трудовому спорі покладається саме на відповідача. Проте, як вбачається з матеріалів цивільної справи, позивачі працюючи в ДП «Шосткинський завод «Імпульс» займають наступні посади: ОСОБА_5 обіймає посаду токаря 5-го розряду цеху № 102, ОСОБА_2 працює на посаді свердлувальника 2- го розряду цеха № 102, ОСОБА_4 - на посаді друкаря офсетного плаского друкування 3-го розряду відділу конструкторських розробок і документації, а ОСОБА_3 - на посаді слюсаря-ремонтника 4 розряду цеха № 10. Тобто, позивачі ОСОБА_5 та ОСОБА_2 працювали в цеху № 102, а ОСОБА_3 працював в іншому цеху № 10, в той час як ОСОБА_4 взагалі працювала на посаді друкаря відділу конструкторських розробок і документації, а не в цеху.

Таким чином, кількість працюючих осіб в кожному із цехів, а також у відділі конструкторських розробок і документації є невідомою, а відповідачем до суду відповідних доказів надано не було.

Крім того, із оскаржуваного наказу відповідача та наявних в матеріалах справи доказів не вбачається обґрунтованості та необхідності застосування до позивачів передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів, оскільки оскаржуваний наказ не передбачає жодної індивідуальної оцінки виконуваних ними трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми при відсутності доказів щодо кількості працюючих разом з ними працівників з якими вони можуть контактувати.

Кім того, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції ні під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачів від роботи. Крім того, відповідач не надав доказів, що, обіймаючи посади токаря 5-го розряду, свердлувальника 2- го розряду, друкаря офсетного плаского друкування 3-го розряду та слюсаря-ремонтника 4 розряду позивачі могли спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ДП «Шосткинський завод «Імпульс», а також того, що останні контактували на виробництві з іншими особами, в результаті чого могли поширювати коронавірусну інфекцію.

Відповідачем не було надано також до суду і відомостей, зокрема щодо кількості працівників, що захворіли на COVID-19, а також доказів того, що самі позивачі захворіли чи мали ознаки захворювання на COVID-19.

Крім того, відповідач взагалі не надав до суду інформації та доказів на її підтвердження стосовно щодо епідеміологічної ситуації на підприємстві, а саме: яка кількість працівників вказаного підприємства захворіла на вказану хворобу, в тому числі у розрізі відділів та цехів де працювали позивачі, чи хворіли самі позивачі або чи мали ознаки захворювання на COVID-19. При цьому позивачів було відсторонено від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вони працювали в ДП «Шосткинський завод «Імпульс», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

За таких обставин, приходжу до висновку про те, що таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самих позивачів про що наголошує у своєму висновків колегія суддів Сумського апеляційного суду.

Крім того, вважаю за необхідне звернути увагу на те, що у статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 3 цього Закону пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Таким чином, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Поряд з цим, 13 листопада 2021 року набрав чинності Закон України від 02 листопада 2021 року № 1843-IX «Про внесення змін до статті 9 2 Закону України «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації лікарських засобів під зобов`язання», у пункті 6 якого звільнено виробників вакцин та залучених до щеплення медиків від відповідальності за негативні наслідки вакцинації проти COVID-19.

Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що, зокрема, становить суспільний інтерес.

Відповідно до статті 13 зазначеного Закону розпорядниками інформації визнаються суб`єкти владних повноважень та особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків, які зобов`язані оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, зокрема таку, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію).

Відповідно до офіційної статистики Ізраїлю, 60 % населення якого вакциновано, влітку 2021 року відбувся черговий спалах COVID-19 і половина з госпіталізованих пацієнтів була щеплена.

Станом на 12 листопада 2021 року згідно з даними офіційної Європейської статистики OpenVAERS кількість офіційно зареєстрованих смертей від вакцинації проти COVID-19 становить 19 205.

Серед побічних ефектів та ускладнення у вакцин проти COVID-19 зареєстровані такі: судоми; втрата свідомості; блювання; висип на тілі; сильний біль; температура понад 38° C; сплутаність мови. Можливі алергійні реакції, зокрема набряк ОСОБА_6 , анафілактичний шок. Разом з тим, в України відповідна статистка відсутня, що порушує передбачене і гарантоване статтею 34 Конституції України право на доступ до інформації.

Зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцин, не можна вважати, що позивачі були поінформовані про об`єктивну інформацію про щеплення і що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування.

Крім того, слід звернути увагу на те, що матеріали даної цивільної справи не містять належних доказів взагалі будь - якого інформування позивачів з боку відповідача про вакцинацію та її наслідки, а також доказів відмови позивачів від щеплення проти COVID-19, чи ухилення від нього як такого.

Слід звернути увагу на те, що принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

При цьому вважаю, що посилання колегії суддів на висновки ЄСПЛ сформульовані в рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) є помилковими, а самі висновки ЄСПЛ по цій справі, що не підлягають застосуванню у даній цивільній справі, оскільки обставини встановлені у цій справі суттєво відрізняються від тих, що були предметом оцінки ЄСПЛ:

У справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» ЄСПЛ проаналізував ситуації шістьох заявників, що стосувалися їхньої відмови від обов`язкового та регулярного щеплення дітей проти добре відомих для науки захворювань (дифтерії, правця, коклюшу, інфекцій гемофільного типу B (Haemophilus influenzae type B infections), поліомієліту, гепатиту В, кору, паротиту, краснухи і для дітей з конкретними показаннями - пневмококових інфекцій), а не від COVID-19. Унаслідок означеної відмови батьків, дітей не прийняли до дошкільного навчального закладу, а батька одного з них оштрафували. ЄСПЛ урахував, що обов`язок вакцинації стосувався дев`яти хвороб, у боротьбі з якими наукова спільнота визнала щеплення ефективним і безпечним, а також десятого щеплення, яке робили дітям з конкретними медичними показаннями. Тому встановив, що оскаржувані заходи можна вважати такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому порушення статті 8 Конвенції не було. Натомість ситуація позивачів принципово відрізняється:

1) вони повинні самі заробляти собі на життя, на відміну від дитини, за якою батьки можуть доглядати, не звертаючись до послуг дошкільного навчального закладу;

2) безстрокове відсторонення від роботи з позбавленням заробітку тягне для працівника серйозніші наслідки, ніж неможливість батьків влаштувати дитину на обмежений період до дошкільного навчального закладу;

3) таке відсторонення не є притягненням працівника до відповідальності за відмову чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, хоча створює наслідки, суворіші, ніж разовий помірний штраф за відмову вакцинувати дітей від добре відомих для науки захворювань.

Разом з тим, вважаю, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку в частині того, що після набрання чинності нормативно-правовими актами, що встановлюють перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19, оскільки вказаний правовий висновок узгоджується з правовим висновком висловленими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.19 -11.26), яким допущено зворотну дію в часі в частині застосування положень постанови Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372, якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема, в період дії воєнного стану.

Оскільки оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивачів від роботи в оскаржуваній частині є протиправним та підлягає скасуванню, вважаю, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зобов`язання відповідача виплатити позивачам середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи.

З огляду на викладене, приходжу до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів задоволення позовних вимог, а тому апеляційний суд повинен був не скасовувати вказане рішення, а лише змінити мотиви задоволення позовних вимог.

Суддя Сумського апеляційного суду С.С. Ткачук