ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.,

судді: Дорош А.І., Триголов В.М.,

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у відкритому судовому в м.Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради на рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 01 липня 2022 року (час ухвалення судового рішення 14:54:48 год до 15:15:03 год, дата виготовлення повного тексту судового рішення не зазначена) у справі за позовом ОСОБА_1 до Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

У С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, просив:

визнати незаконним та скасувати наказ № 91 о/д від 05 листопада 2021 року, виданий по Полтавському дошкільному навчальному закладу ( ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради, про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ;

зобов`язати Полтавський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради виплатити ОСОБА_1 заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним відстороненням від роботи.

В обґрунтування позову вказував, що його незаконно відсторонили від роботи, мотивацією наказу про відсторонення слугують посилання на ст. ст. 46, 94 Кодексу Законів про Працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» та на підзаконні акти: пункт 41 Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Вважав, що наказ про відсторонення його від роботи ґрунтується виключно на Постанові КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка суперечить Законам України та Конституції України.

Також позивачем зазначено, що ст.46 КЗпП України не передбачено порядок відсторонення від роботи із підстав відсутності щеплення, яке не передбачене Законами України.

Крім того, оспорюваний Наказ був виданий 05 листопада 2021 року, тобто до набуття чинності Наказу МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року.

Рішенням Октябрського районного суду м.Полтави від 01 липня 2022 року позов ОСОБА_1 до Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано незаконним та скасовано Наказ №91 о/д від 05.11.2021 року, виданий завідуючою Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради ОСОБА_2 , яким « ОСОБА_1 , лікаря-офтальмолога, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати».

Зобов`язано Полтавський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради виплатити ОСОБА_1 , середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, за період із 08 листопада 2021 року по 04 березня 2022 року у розмірі 40334,16 гривень з утриманням всіх необхідних податків та зборів.

Стягнуто з Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 гривень.

В апеляційній скарзі Полтавський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, постановити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджував, що суд першої інстанції у своєму рішенні помилково дійшов висновку що у відповідача відсутні докази відмови чи ухилення працівника від проведення профілактичних щеплень, оскільки повідомленням № 2 від 01.11.2021 позивач був проінформований про необхідність до 05.11.2021 подати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку встановленого зразка про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595.

Зазначав, що позивач не надав суду доказів, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку встановленого зразка про абсолютні протипоказання.

Стверджується, що суд першої інстанції перевищив свої повноваження, вказавши у рішенні, що Постанова КМУ № 1236 від 09.12.2020 та Наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 винесені за відсутності законної правової підстави, оскільки вказані підзаконні акти не є предметом судового розгляду.

Звертається увага, що оскаржуваний наказ виданий 05 листопада 2021 року, у п`ятницю останній робочий день, а саме відсторонення відбулося 08 листопада 2021, тобто у перший робочий день після вихідних, що є логічним і не може тлумачитися як порушення прав працівника.

У визначенні поняття «законодавством» слід враховувати рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 № 12-рп/09 яким визначено, що вживається у частині третій статті 21 Кодексу Законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також постанови ВРУ, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і Законі України.

Правом подачі відзиву позивач не скористався.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав:

Відповідно п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно трудової книжки НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 , останній наказом № 317К/тр прийнятий на посаду лікаря-офтальмолога Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» (а.с.12).

01.11.2021 завідуючою ПДНЗ № 77 «Джерельце» вручено ОСОБА_1 повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та попереджено, що в разі відмови його буде відсторонено від роботи з 08.11.2021 (а.с.13-14).

В цей же день ОСОБА_1 подав до ПДНЗ № 77 «Джерельце» заяву про неконституційність та незаконність вимоги щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 (а.с.15-16).

Наказом директора ПДНЗ №77 «Джерельце» №91 о/д від 05.11.2021 року ОСОБА_1 з 08.11.2021 року відсторонено від роботи з посади лікаря-офтальмолога Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 та медичного висновку протипоказань до нього».(а.с.18)

Наказом директора ПДНЗ №77 «Джерельце» №15о/д від 28 лютого 2022 року зупинено дію наказу №91 о/д від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні (а.с.51).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ видано 05.11.2021, тобто до набрання чинності Наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021.

Відсторонення працівника від роботи без збереження заробітної плати, згідно ст. 46 КЗпП України, є наслідком дисциплінарного стягнення, вказаних у ст.147 КЗпП України, а оскільки порушення трудової дисципліни не мало місце такий підхід є протизаконним, суперечить Конституції України та Кодексу Законів про працю України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На переконання апеляційного суду рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам закону не відповідає.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.202 (справа № 130/3548/21) викладені такі правові висновки щодо застосування норми права у спірних правовідносинах.

«10.8. Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.»

«11.12. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).»

«11.24. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

…

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;»

«11.34. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».»

«11.35. Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.»

«12.4. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.»

«12.5. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.»

«13.14. Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.»

«14.4. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.»

«14.9. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.»

«14.13. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).»

У межах розгляду цієї справи встановлено, що позивач працював лікарем-офтальмологом ПДНЗ (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце», отже належав до категорії працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Характер роботи позивача передбачає регулярний безпосередній контакт із дітьми, їхніми батьками, а також працівниками закладу, які також контактують із дітьми, що, вочевидь, створює реальну загрозу інфікування дітей у першу чергу.

Роботодавець у встановленому порядку заздалегідь попередив позивача про необхідність надання документів про проходження профілактичного щеплення та/або ж про існування медичних заборон стосовно щеплення, а також про наслідки ненадання відповідних документів у певний строк.

Матеріали справи не містять доказів про існування обставин, які б підтверджували існування інших альтернативних менш суворих заходів відносно позивача задля забезпечення пріоритету суспільного інтересу над особистим.

Основним доводом заперечень позивача проти його відсторонення є твердження про те, що рішення щодо обов`язковості щеплень проти COVID-19 прийняті у незаконний спосіб, на підставі підзаконних актів у порядку, не передбачену законом, отже нормативні акти Кабінету Міністрів України і Міністерства охорони здоров`я України з цього питання є незаконним і не відповідають вимогам Конституції України.

Проте, з огляду на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.202 (справа № 130/3548/21), такі доводи є неспроможними.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що за конкретних обставин у цій справі суспільні інтереси превалюють над особистими.

Твердження позивача про незаконність наказу про відсторонення у зв`язку з тим, що у ньому зроблене посилання на нормативний акт, який не набрав чинності на час видання наказу, не можна вважати обґрунтованим, оскільки у день відсторонення позивача від роботи 08 листопада 2021 року, наказ МОЗ України № 2393 від 01 листопада 2021 року набрав чинності і 05 листопада 2021 року (п`ятниця останній робочий день) позивач, подаючи заперечення (а.с.17), не міг не розуміти, що саме з 08 листопада 2021 року почнуть діяти правила, встановлені зазначеним наказом.

Інші позовні вимоги є похідними.

Отже, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по суті заявлених вимог, а саме про відмову у задоволенні позову за недоведеністю.

Відповідно ст.141 ЦПК України з позивача на користь Держави необхідно стягнути судовий збір у розмірі 908+908 = 1 816 грн за подачу позову до суду, а також 2 724 1488,60 = 1 235,40 грн за подачу апеляційної скарги, разом - 3 051,40 грн.

Оскільки апеляційна скарга задоволена в повному обсязі, то відповідач має право на стягнення з позивача 1 488,60 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376, ст.382, ст.384 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради, задовольнити.

Рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 01 липня 2022 року скасувати, ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу залишити без задоволення.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Держави судовий збір у розмірі 3 051,40 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради 1 488,60 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 20 березня 2023 року.

Головуючий суддя О.А.Лобов

Судді А.І.Дорош

В.М.Триголов