ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/174/23 Справа № 201/8045/20 Суддя у 1-й інстанції - Наумова О. С. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Свистунової О.В.,

суддів Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,

за участю секретаря Попенко Ю.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2021 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської філії Державного підприємства Укрдіпродор Дніпродіпродор, Державного підприємства Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, визнання дій дискримінаційними, здійснення перерахунку заробітної плати,

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської філії Державного підприємства Укрдіпродор Дніпродіпродор (далі Дніпропетровська філія ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор) про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що з 03 вересня 2019 року працював у Дніпропетровській філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор на посаді директора згідно із наказом № 158-К від 23 серпня 2019 року.

28 квітня 2020 року його звільнено з посади директора філії у зв`язку з переведенням на посаду заступника директора.

Наказом № 16-к від 05 серпня 2020 року його звільнено з роботи з 05 серпня 2020 року у зв`язку із змінами до штатного розпису та скороченням посади заступника директора згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Позивач вважав, що його звільнено незаконно, оскільки у порушення вимог статті 49-2 КЗпП України йому не запропоновано вакантну посаду, хоча у день повідомлення від 04 червня 2020 року про заплановане звільнення відповідач мав новий штатний розпис, однак звернення позивача від 20 липня 2020 року щодо наявності вакантних посад залишене без відповіді. Вважав, що у новому штатному розписі були вільні вакансії, які відповідають його спеціальності і кваліфікації. На день його звільнення 05 серпня 2020 року і після того посада заступника директора філії залишилась на підприємстві. Після того відповідач приймав на роботу інших працівників.

Крім того, у порушення статті 43 КЗпП України він звільнений без попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника).

Вважав, що такими діями відповідача йому завдана моральна шкоди, роботодавець не врахував його професійні якості, проігнорував як небажаного працівника, не звернув увагу на його попередню роботу в інтересах організації, тим самим принизив його честь, гідність, ділову репутацію. Внаслідок цього у позивача погіршився стан здоров`я, він знаходився на стаціонарному лікуванні з 06 липня 2020 року по день звільнення з роботи.

Також позивач зазначав, що з 03 вересня 2019 року він займав посаду директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор, з 28 квітня 2020 року переведений на посаду заступника директора філії із встановленим окладом згідно затвердженого штатного розкладу в розмірі 8 010,00 грн. 01 травня 2020 року, 01 липня 2020 року, 06 серпня 2020 року і 20 серпня 2020 року були уведені нові штатні розклади з метою підвищення посадових окладів, які переглянуті директором філії вибірково, без врахування усіх штатних одиниць, у т.ч. не був переглянутий посадовий оклад позивача як заступника директора, що є порушенням пункту 3.5 Колективного договору, згідно із яким посадові оклади головного інженера, головного бухгалтера, керівників підрозділів встановлюється на 3-7 % нижче за рівень розміру посадових окладів відповідних керівників. Оклад заступника директора, який підпорядковується безпосередньо директору філії, передбачає оклад не менш ніж 11 848,20 грн. Вважав такі дії директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор дискримінаційними при оплаті праці, шляхом більш низької оплати праці, шляхом вибіркового підвищення посадового окладу окремим працівникам, таким що суперечать Колективному договору, статтям 2, 21, 94, 97 КЗпП України, статтям 1, 15 Закону України Про оплату праці.

Ураховуючи викладене, збільшивши позовні вимоги, позивач просив суд: поновити його на посаді заступника директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 05 серпня 2020 року; стягнути з Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 серпня 2020 року до дня поновлення на роботі; стягнути з Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор 70 000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди; визнати дії директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор дискримінаційними щодо оплати праці, шляхом більш низької оплати праці одних працівників у порівнянні з іншими; провести перерахунок заробітної плати на посаді заступника директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 31 травня 2020 року.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2021 року за клопотанням позивача залучено до участі у справі в якості співвідповідача Державне підприємство Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор (далі ДП Укрдіпродор).

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.

Позивач зазначав, що йому взагалі не було запропоновано відповідачем жодної вакансії (посади) як на Дніпропетровській філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор, інших філіях таа відділах (підрозділах) так і на ДП Укрдіпродор. Так, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу позивача без задоволення.

Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони по справі повідомлені належним чином у відповідності до вимог статей 128-130 ЦПК України, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та довідками про доставку електронного листа і смс повідомлення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Носова В.І. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі.

22 лютого 2023 року від відповідача Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на хворобу представника.

Пунктами 10, 11 частини другої статті 2 ЦПК України визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Згідно з частиною першою статті 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з нормами статті 17 Конвенції, жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

У своєму рішенні у справі «Калашников проти Росії» Європейський суд зазначив, що розумність тривалості провадження визначається залежно від конкретних обставин справи, враховуючи критерії, визначені у прецедентній практиці Суду, зокрема, складність справи, поведінка заявника та поведінка компетентних органів влади.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду вбачається, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

Вищенаведені положення закону направлені на дотримання розумних строків розгляду справи і на недопущення зловживання своїми процесуальними правами та правами інших осіб, які беруть участь у справі.

Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (ALIMENTARIA SANDERS S.A. V. SPAIN, № 11681/85, §35, ЄСПЛ, від 07 липня 1989 року).

Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.

Колегія суддів звертає увагу, що доказів хвороби представника відповідача Дніпропетровською філією ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор не було надано, а у поданому клопотанні не було зазначено щодо подальшого надання таких доказів.

Також враховується, що справа в суді апеляційної інстанції слухається з лютого 2022 року, представник відповідача Ушканова Н.А. брала участь в минулих судових засіданнях, давала пояснення, усні та письмові, подавала клопотання, її думка судом була заслухана.

Крім того, відповідач є юридичною особою, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Практика ЄСПЛ з питань гарантій публічного характеру провадження в судових органах у контексті пункту 1 статті 6 Конвенції свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не в кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Аксен проти Німеччини» (Axen v. Germany), заява № 8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Варела Ассаліно проти Португалії» (Varela Assalino contre le Portugal), заява № 64336/01). Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами варто було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії.

Виходячи з вищенаведених норм Конвенції та практики Європейського суду, вимог пункту 11 частини третьої статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності не з`явившихся учасників справи.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтями 12, 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Судом першої інстанції установлено, що наказом ДП Укрдіпродор № 158-К від 23 серпня 2019 року позивача ОСОБА_1 призначено на посаду директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 03 вересня 2019 року (а.с.26 т.1, а.с.151 т.2).

Згідно з наказом № 3-к від 28 квітня 2020 року ОСОБА_1 переведений на посаду заступника директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 29 квітня 2020 року (а.с.151 т.2).

Наказом ДП Укрдіпродор № 16-к від 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора філії у зв`язку із змінами до штатного розпису та скороченням посади заступника директора на підставі наказу № 14 від 04 червня 2020 року (а.с.35 т.1).

Наказом директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор від 04 червня 2020 року № 14/1-ОД від 04 червня 2020 року «Про скорочення посади» для оптимізації діяльності підприємства та приведення у відповідність штатного розпису та чисельності працівників філії апарата управління, зменшення навантаження витрат апарату управління відповідно до основних завдань, передбачених Положенням про Дніпропетровську філію ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор, наказано: 1) старшому інспектору ОСОБА_2 подати на затвердження штатний розпис про скорочення посади заступника директора 1 штатна одиниця; 2) попередити під підпис у зв`язку зі скороченням заступника директора ОСОБА_1 ; 3) старшому інспектору з кадрів ОСОБА_2 відповідно до чинного законодавства України, не пізніше ніж за 2 (два) місяці, попередити працівника про можливе його вивільнення та запропонувати працівнику, що підпадає під скорочення штату, переведення за його згодою на пішу вакантну посаду. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідного працівника та звільнення його за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.100 т. 1).

Наказом директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор ОСОБА_3 № 14 від 04 червня 2020 року «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення посади» у зв`язку із недостатнім обігом робіт та потребою скорочення витрат на утримання апарату управління філії, з 05 серпня 2020 року скорочено посаду заступника директора штатна одиниця та виведено цю посаду із штатного розпису, наказано звільнити з 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 з посади заступника директора, наказано відділу кадрів підготувати письмове повідомлення про наступне звільнення та попередити до 05 червня 2020 року ОСОБА_1 про заплановане вивільнення персонально під розпис. Із даним наказом позивач ознайомлений того ж дня 04 червня 2020 року (а.с.29 т.1).

04 червня 2020 року позивачу вручене під підпис повідомлення «Про заплановане звільнення» з посади заступника директора. За змістом повідомлення позивач повідомлявся про те, що у зв`язку із внесеннями змін до штатного розпису та скорочення посади заступника директора (наказ № 14 від 04 червня 2020 року) про заплановане вивільнення з 05 серпня 2020 року, його посада буде скорочена. При звільненні згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України буде виплачена вихідна допомога згідно законодавства (а.с.102 т.1).

Наказом в.о. директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор № 16-к від 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора апарата управління з 05 серпня 2020 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами до штатного розпису та скороченням посади заступника директора на підставі наказу № 14 від 04 червня 2020 року. Із наказом позивач ознайомлений 06 серпня 2020 року та отримав трудову книжку, про що свідчить його підпис в наказі (а.с.103 т.1).

Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, якого звільняють у зв`язку зі скороченням штату, всі вакансії, що відповідають кваліфікаційним вимогам (за професією чи спеціальністю, роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду), що існують на підприємстві, за період з дня попередження про вивільнення і до дня розірвання трудового договору, тобто, у даному випадку, з 04 червня 2020 року по 05 серпня 2020 року.

З наданих відповідачем штатних розписів та наказів про їх затвердження за вказаний період, затверджених директором інституту ДП Укрдіпродор і директором Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор, установлено таке.

В.о. директора інституту ДП Укрдіпродор затверджений штатний розпис у кількості 17 одиниць, який вводиться з 01 травня 2020 року, у якому наявна одна посада заступника директора філії (а.с.74 т.1).

Відповідно наказом директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор від 01 травня 2020 року № 9/2-ОД «Про внесення змін до штатного розпису», внесені зміни і затверджено 17 штатних одиниць, серед яких наявні дві посади заступника директора, одну з яких обіймав позивач ОСОБА_1 , наявні вакансії: ГІП дорожнього проектування (дорожня група № 1), ГІП дорожнього проектування (дорожня група № 2) (а.с.75-76 т.1).

Директором філії ОСОБА_3 направлено листа від 04 червня 2020 року за № 236/1 на адресу в.о. директора ДП Укрдіпордор, який отриманий 04 червня 2020 року щодо погодження скорочення штатної одиниці з 05 серпня 2020 року заступника директора, яку обіймає ОСОБА_1 та внесення відповідних змін до штатного розпису. На вказаному листі наявна резолюція директора ДП Укрдіпордор «погоджую» (а.с.175 т.2).

В.о. директора інституту ДП Укрдіпродор затверджений штатний розпис у кількості 20 одиниць, який вводиться з 01 липня 2020 року, у якому наявна одна посада заступника директора філії (а.с.84 т.1).

Наказом директора Дніпропетровській філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор від 01 липня 2020 року № 9/4-ОД «Про внесення змін до штатного розпису», внесені зміни і затверджено 20 штатних одиниць, серед яких наявні дві посади заступника директора, одну з яких обіймав позивач ОСОБА_1 , наявні вакансії: старшого інспектора по кадрам, начальника групи, провідного інженера (дорожня група № 1), провідного інженера (дорожня група № 2), провідного інженера (група промислового проектування) (а.с.85-86 т.1).

В.о. директора інституту ДП Укрдіпродор затверджений штатний розпис у кількості 20 одиниць, який вводиться з 01 серпня 2020 року, у якому наявна одна посада заступника директора філії (а.с.104-105 т.1).

Наказом від 03 серпня 2020 року № 21/2-ОД «Про внесення змін до штатного розпису», внесені зміни і затверджено 20 штатних одиниць, серед яких наявні дві посади заступника директора, одну з яких обіймав позивач ОСОБА_1 , вакансії відсутні (а.с.106-107 т. 1).

В.о. директора інституту ДП Укрдіпродор затверджений штатний розпис у кількості 19 одиниць, який вводиться з 06 серпня 2020 року, у якому наявна одна посада заступника директора філії (а.с.108 т.1).

Наказом від 06 серпня 2020 року № 22/1-ОД «Про внесення змін до штатного розпису», внесені зміни і затверджено 19 штатних одиниць, серед яких наявна одна посада заступника директора, яку обіймає ОСОБА_4 , вакансії відсутні (а.с.110-111 т.1).

З наданої відповідачем посадової інструкції старшого інспектора по кадрам вбачається, що до кваліфікаційних вимог належать: базова або неповна вища освіта відповідного напряму підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст), стаж роботи за професією інспектора з кадрів не менше 2-х років (а.с.124-125 т.1).

Згідно посадової інструкції інженера ІІ категорії дорожньої групи, до кваліфікаційних вимог належать: базова або неповна вища освіта відповідного напряму (геодезична, геологічна, будівельна) підготовки (магістр, спаціаліст або бакалавр) та підвищення кваліфікації; для магістра без вимог до стажу роботи, спеціаліста стаж роботи на посаді інженера II категорії не менше 2 років, для бакалавра не менше 3 років, вільне володіння комп`ютерною технікою (комп`ютер, принтер, сканер, плоттер, ксерокс), та виконання палітурних і розмножувальних робіт (а.с.127 т.1).

Згідно посадової інструкції провідного інженера дорожньої групи, до кваліфікаційних вимог належать: повна вища освіта відповідного напряму (геодезична, геологічна, будівельна) підготовки (магістр, спеціаліст) та підвищення кваліфікації. Стаж роботи на посаді інженера І категорії не менше 2 років, вільне володіння комп`ютерною технікою (комп`ютер, принтер, сканер, плоттер, ксерокс), та виконання палітурних і розмножувальних робіт (а.с.130 т.1).

Згідно посадової інструкції начальника групи дорожнього проектування, до кваліфікаційних вимог належать: повна вища освіта відповідного напряму (геодезична, геологічна, будівельна) підготовки (магістр, спеціаліст), стаж роботи на посаді провідного інженера не менше 2 років, вільне володіння комп`ютерною технікою (комп`ютер, принтер, сканер, плоттер, ксерокс), та виконання палітурних і розмножувальних робіт (а.с.136 т.1).

Згідно посадової інструкції головного інженера проектів (ГІП) дорожнього проектування, до кваліфікаційних вимог належать: повна вища освіта відповідного напряму (геодезична, геологічна, будівельна) підготовки (магістр, спеціаліст). Стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня: для магістра не менше 2 років, спеціаліста не менше 3 років, наявність сертифіката СС1, СС2, ССЗ, досвід володіння комп`ютерною технікою (комп`ютер, принтер, сканер, плоттер, ксерокс). Досвід роботи спільно з замовником в роботі комісії по вибору майданчика будівництва та трас комунікацій, в техніко-економічних обґрунтуваннях розміщення об`єктів будівництва, реконструкції та капітального ремонту. Приймати основні технічні рішення, а також брати участь у технічній раді, вирішення спірних питань між підрозділами інституту, субпідрядними проектними організаціями. Організовувати та координувати авторський нагляд за будівництвом об`єктів оформлених договором, перевіряє виконання підрядною будівельною організацією зауважень по авторському нагляду. Брати участь в роботі комісії про прийманню об`єктів будівництва в експлуатацію, домагається повного усунення недоліків будівництва, відповідності будівельних робіт проектній документації (а.с.140 т.1).

Позивач має диплом Дніпропетровського металургійного інституту Ордена Червоного Прапора, який він закінчив у 1990 році за спеціальністю «Механічне устаткування заводів чорної металургії», присвоєна кваліфікація інженера-механіка (а.с.143 т.1).

Також позивач має диплом магістра Дніпропетровського регіонального інституту державного управління Національної академії державного управління при Президенті України про повну вищу освіту за спеціальністю «Державне управління» по спеціальності магістра державного управляння (а.с.144 т.1).

З трудової книжки позивача вбачається, що він не має стажу кадрової роботи, а також роботи у сфері геодезії, геології і будівництва (а.с.145-151 т.1).

Крім того, на момент звільнення позивача (05 серпня 2020 року) вже станом на 03 серпня 2020 року у філії взагалі були відсутні будь-які вакантні посади (наказ від 03 серпня 2020 року № 21/2-ОД «Про внесення змін до штатного розпису» (а.с.106-107 т.1).

Разом з тим, відповідачем було надано суду повідомлення Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства від 26 січня 2021 року № 1 про те, що первинна профспілкова організація ДФ ДП Дніпродіпродор (), знята з профобслуговування з 01 січня 2020 року відповідно до постанови ДООП від 17 грудня 2019 року № П-22 (а.с.154 т.1).

На письмовий запит представника відповідача Дніпропетровським обласним об`єднанням профспілок (Міжгалузевої ради профспілок) щодо надання переліку питань, які розглядались на засіданні президії Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок у грудні 2019 року, листом від 26 лютого 2021 року № 01-22/01-73 повідомлено, що 10 грудня 2019 року Президією Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок (Міжгалузева рада профспілок) розглядались питання, що стосуються виконання статутних завдань, а саме: «Про виконання постанови Президії ФПУ від 04.12.2019 р. № П-22-2г «Про подальші дії ФПУ, її членських організацій в умовах лібералізації трудового законодавства та наступу на права трудящих», про що було постановлена відповідна постанова від 10 грудня 2019 року № Пр. 22-1. Жодних питань стосовно ОСОБА_5 не розглядалося (а.с.174 т.1).

Також листом Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок (Міжгалузева рада профспілок) від 31 березня 2021 року за № 01-17/03-92 повідомлено, що до їх об`єднання не входить первинна профспілкова організація ДФ ДП Дніпродіпродор, а надання інформації щодо зняття з профобслуговування останньої належить до виключної компетенції Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства України (голова Берчук А.В.) (а.с.187 т.1).

У свою чергу, на запит відповідача Дніпропетровською обласною організацією профспілки працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства України надана постанова Президії від 17 грудня 2019 рлку за № П-22 «Про зняття з профспілкового обліку», згідно з якою з 01 січня 2020 року знято з профспілкового та фінансового обліку згідно з пунктами 9.19 та 12.13 Статуту профспілки первинну профспілкову організацію ДФ ДП Дніпродіпродор (а.с.189 т.1).

Згідно із доповідною запискою від 19 листопада 2019 року головного бухгалтера ДООП первинна профспілкова організація ДФ ДП Дніпродіпродор протягом 2018 і 2019 років не перераховувала профспілкові внески (а.с.198 т.1).

Також представником відповідача наданий наказ ДФ Дніпродіпродор від 01 листопада 2016 року за № 87-к про звільнення ОСОБА_6 , яка, як пояснив представник відповідача, була головою первинної профспілкової організації ДФ ДП Дніпродіпродор (а.с.132 т.1).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що у Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор дійсно мало місце скорочення чисельності і штату працівників, відповідачем попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення за два місяці, а саме 04 червня 2020 року, про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням штату на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, того ж дня наданий наказ про внесення змін до штатного розпису № 14 від 04 червня 2020 року, з яким позивач ознайомився без зауважень. Позивачем не доведено наявність на момент його звільнення у відповідача іншої вакантної посади чи роботи, яку він міг виконувати з урахуванням його освіти та кваліфікації та яка не була йому запропонована, тому суд прийшов до висновку про те, що відповідачем було дотримано визначений законодавством порядок при звільненні позивача із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Крім того, суд вважав, що жодну із вакантний посад (інспектора по кадрам, ГІП дорожнього проектування, начальника групи, провідного інженера) позивач обіймати не міг. В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 за своєю спеціальністю та освітою відповідав кваліфікаційним вимогам до вказаних посад. На момент звільнення позивача у філії взагалі були відсутні будь-які вакантні посади.

Проте, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до положень частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно із статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України Про судоустрій і статус суддів).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно із частиною четвертою статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (вивільнення працівників).

З огляду на частину першу статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, а згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частиною третьою статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Під час розгляду трудових спорів, пов`язаних зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно зі статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці від 22 червня 1982 року № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.

Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників одна з підстав для розірвання трудового договору.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 травня 2021 року у справі № 201/6689/19 (провадження № 61-5965св20).

Судом апеляційної інстанції установлено, що наказом ДП Укрдіпродор № 158-К від 23 серпня 2019 року позивача ОСОБА_1 призначено на посаду директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 03 вересня 2019 року (а.с.26 т.1, а.с.151 т.2).

Згідно з наказом № 3-к від 28 квітня 2020 року ОСОБА_1 переведений на посаду заступника директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 29 квітня 2020 року (а.с.151 т.2).

Наказом ДП Укрдіпродор № 16-к від 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора філії у зв`язку із змінами до штатного розпису та скороченням посади заступника директора на підставі наказу № 14 від 04 червня 2020 року (а.с.35 т.1).

Наказом директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор від 04 червня 2020 року № 14/1-ОД від 04 червня 2020 року «Про скорочення посади» для оптимізації діяльності підприємства та приведення у відповідність штатного розпису та чисельності працівників філії апарата управління, зменшення навантаження витрат апарату управління відповідно до основних завдань, передбачених Положенням про Дніпропетровську філію ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор, наказано: 1) старшому інспектору ОСОБА_2 подати на затвердження штатний розпис про скорочення посади заступника директора 1 штатна одиниця; 2) попередити під підпис у зв`язку зі скороченням заступника директора ОСОБА_1 ; 3) старшому інспектору з кадрів ОСОБА_2 відповідно до чинного законодавства України, не пізніше ніж за 2 (два) місяці, попередити працівника про можливе його вивільнення та запропонувати працівнику, що підпадає під скорочення штату, переведення за його згодою на пішу вакантну посаду. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідного працівника та звільнення його за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.100 т. 1).

Наказом директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор ОСОБА_3 № 14 від 04 червня 2020 року «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення посади» у зв`язку із недостатнім обігом робіт та потребою скорочення витрат на утримання апарату управління філії, з 05 серпня 2020 року скорочено посаду заступника директора штатна одиниця та виведено цю посаду із штатного розпису, наказано звільнити з 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 з посади заступника директора, наказано відділу кадрів підготувати письмове повідомлення про наступне звільнення та попередити до 05 червня 2020 року ОСОБА_1 про заплановане вивільнення персонально під розпис. Із даним наказом позивач ознайомлений того ж дня 04 червня 2020 року (а.с.29 т.1).

04 червня 2020 року позивачу вручене під підпис повідомлення «Про заплановане звільнення» з посади заступника директора. За змістом повідомлення позивач повідомлявся про те, що у зв`язку із внесеннями змін до штатного розпису та скорочення посади заступника директора (наказ № 14 від 04 червня 2020 року) про заплановане вивільнення з 05 серпня 2020 року, його посада буде скорочена. При звільненні згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України буде виплачена вихідна допомога згідно законодавства (а.с.102 т.1).

Наказом в.о. директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор № 16-к від 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора апарата управління з 05 серпня 2020 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами до штатного розпису та скороченням посади заступника директора на підставі наказу № 14 від 04 червня 2020 року. Із наказом позивач ознайомлений 06 серпня 2020 року та отримав трудову книжку, про що свідчить його підпис в наказі (а.с.103 т.1).

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату.

Вирішуючи питання щодо дотримання відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із статтею 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року було витребувано у ДП Укрдіпродор: статут ДП Укрдіпродор; штатні розписи ДП Укрдіпродор, у тому числі філій та відокремлених підрозділів, які діяли у період з 04 червня 2020 року по 05 серпня 2020 року; штатні розписи Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор, затверджені Інститутом, які діяли у період з 04 червня 2020 року по 05 серпня 2020 року; докази наявності усіх вакатних посад у Державного підприємства Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор, у тому числі філій та відокремлених підрозділів, у період з 04 червня 2020 року по 05 серпня 2020 року, з наданням доказів пропонування наявних вакатних посад позивачеві у спірний період.

Крім того, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року було витребувано у ДП Укрдіпродор належним чином завірені копії Додатку № 1 Відомості про нарахування заробітної плати (доходу грошового забезпечення) застрахованим особам до Податкових розрахунків сум доходу, нарахованого, сплаченого на користь платникові податків - фізичних осіб і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за ІІ квартал 2020 року 3 місяць (червень) та за ІІІ квартал 2020 року 1-3 місяць (липень-вересень) та копії квитанції № 2 про прийняття по підприємству, всім філіям та відділам ДП Укрдіпродор.

Так, ДП Укрдіпродор має 5 філій та 13 відокремлених підрозділів, тобто подається звітність по 19 об`єктам, які мають окремі штатні розписи.

Згідно наданих на виконання ухвали апеляційного суду штатних розписів, які діяли у період з 04 червня 2020 року по 05 серпня 2020 року, вбачається, що було створено нові робочі місця: Дніпропетровська філія 6 одиниць; Херсонський ВКП 1 одиниця; Харьківська філія 5 одиниць; Вінницький ВКП 14 одиниць; Запорізький ВКП 2,5 одиниці; ДП Укрдіпродор 5,5 одиниць.

Отже, з наданої інформації вбачається, що за вказаний період було створено нові вакансії у кількості 27,5 одиниць (філії, відділи) та 5,5 вакансій у різних відділах безпосередньо юридичної особи, тобто разом 33,5 (нові вакансії). Загальна кількість штатних одиниць на підприємстві складала 402,5.

Згідно даних Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що в зазначений період у філіях та відділах ДП Укрдіпродор в наявності були вільні 4 керівних вакансій (директори філії чи начальники відділів/відокремленого підрозділу), так як за цими посадами виконували обов`язки тимчасово інші працівники (за суміщенням), а саме: Чернігівський ВКП; Полтавський ВКП; Запорізький ВКП; Донецька філія.

Позивач ОСОБА_1 займав посаду директора (код 21447), заступника директора філії (1210.1), яка згідно Національного класифікатора України Класифікатор професій Професіонали в галузі гірництва та металургії. Тобто дана кваліфікація дорівнює кваліфікації директора філії та є вище за кваліфікаціними вимогами ніж посада директора/начальника відділу (відокремленого підрозділу).

Згідно наданих до звітів додатків, а саме Додатки № 5, вбачається наступне.

Дніпропетровська філія.

Червень 2020 року (середньооблікова штатна кількість 15 осіб; застраховані особи 15; за ЦПД-0;

04 червня 2020 року прийнято на роботу головного інженера (код 20747) дорожнього проектування (код 1237.1) ( ОСОБА_7 ).

04 червня 2020 року прийнято на роботу інспектора з кадрів (код 22601/2149.2) ( ОСОБА_2 ).

09 червня 2020 року звільнено інспектора з кадрів ( ОСОБА_2 ).

05 червня 2020 року прийнято на роботу головного інженера (код 20747) дорожнього проектування (код 1237.1) ( ОСОБА_8 ).

Липень 2020 року (середньооблікова штатна кількість 17 осіб; застраховані особи 18; за ЦПД-2.

24 липня 2020 року прийнято на роботу начальника (завідувача) підрозділу (код 23932), начальника відділу дорожнього проектування (код 1229.1) ( ОСОБА_9 ).

24 липня 2020 року прийнято на роботу начальника (завідувача) підрозділу (код 23932), начальника відділу дорожнього проектування (код 1229.1) (Газарова Діана Олександрівна).

Серпень 2020 року (середньооблікова штатна кількість 21 особа; застраховані особи 22; за ЦПД-2.

20 серпня 2020 року прийнято на роботу головного інженера (код 20747) дорожнього проектування (код 1237.1) ( ОСОБА_10 ).

03 серпня 2020 року прийнято на роботу інспектора з кадрів (код 22601/2149.2) ( ОСОБА_11 ).

03 серпня 2020 року прийнято інженера (код НОМЕР_1 ), інженера 2 категорії (код 2149.2) ( ОСОБА_12 ).

03 серпня 2020 року прийнято на роботу начальника групи (код 23747), начальника відділу дорожнього проектування (код 1222.2) (Нестеренко Тетяна Георгіївна).

05 серпня 2020 року звільнено директора (код 21447), заступника директора філії (код 1210.1) ( ОСОБА_1 ).

19 серпня 2020 року звільнено головного інженера (код 20747) дорожнього проектування (код 1237.1) ( ОСОБА_8 ).

20 серпня 2020 року прийнято заступника начальника управління (код відсутній), начальника організації виробництва (код 1229.1) (Нестеренко Сергій Юрійович). Посадова інструкція відсутня.

19 серпня 2020 року звільнено заступника начальника управління (код відсутній), дорожнього начальника організації виробництва (код 1229.1) (Арабулі Йосип Адуайович).

20 серпня 2020 року прийнято інженера (код НОМЕР_1 ), провідного інженера (код 2149.2) ( ОСОБА_13 ).

Тобто наявні вакантні посади у Дніпропетровській філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор: інспектор з кадрів, начальник відділу дорожнього проектування, головний інженер дорожнього проектування, інженер, інженер 2 категорії, позивачу не були запропоновано відповідачем.

Також, посаду начальника організації виробництва позивачу не було запропоновано відповідачем. Згідно Національного класифікатора України Класифікатор професій код КП 1229.1 Заступник начальника управління (самостійного) начальник відділу, а згідно штатного розкладу апарат управління.

Харківський відділ: у 2 кварталі (у червні) прийнято на роботу 2 працівника, у 3 кварталі 5 працівників.

Червень 2020 року (середньооблікова штатна кількість 17 осіб; застраховані особи 18; за ЦПД-1;

03 червня 2020 року прийнято інженера-проектувальника (відсутній код), провідного інженера (код 2142.2) ( ОСОБА_14 ). Посадова інструкція відсутня.

15 червня 2020 року прийнято інженера-проектувальника (відсутній код), провідного інженера (код 2142.2) ( ОСОБА_15 ). Посадова інструкція відсутня.

16 червня 2020 року звільнено водія автотранспортних засобів (водія таксі) (код 8322) ( ОСОБА_16 ). Посадова інструкція відсутня.

Липень 2020 року (середньооблікова штатна кількість 18 осіб; застраховані особи 20; за ЦПД-2;

09 липня 2020 року прийнято інженера-проектувальника (відсутній код), провідного інженера (код 2142.2) ( ОСОБА_17 ). Посадова інструкція відсутня.

Серпень 2020 року (середньооблікова штатна кількість 18 осіб; застраховані особи 22; за ЦПД-3;

03 серпня 2020 року прийнято на роботу сторожа (код 18883/9152) ( ОСОБА_18 ). Посадова інструкція відсутня.

При цьому, позивач займав посади Директор (код 21447), заступник директора філії (1210.1), яка згідно Національного класифікатора України Класифікатор професій Професіонали в галузі гірництва та металургії, яка має більш високі загальні вимоги до кваліфікації, ніж посади які були вакантними.

Навіть такі вакантні посади як водій автотранспорту (позивач має водійське посвідчення категорії В, С) та сторож, відповідач також не запропонував позивачу.

Вказане свідчить про те, що у період з червня по вересень у відповідача, враховуючи всі філії та підрозділи юридичної особи, були наявні вакантні посади, які б позивач мав можливість займати згідно зі своєю кваліфікацією.

Представником відповідача в суді апеляційної інстанції не заперечувалось, що позивачу взагалі не було запропоновано жодної вакансії (посади) як на Дніпропетровській філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор, інших філіях на відділах (підрозділах) так і на ДП Укрдіпродор. Також, представник відповідача підтвердила, що на адресу позивача не було направлено відповідь на його письмове звернення щодо наявності вакантних посад на підприємстві. Зазначене підтверджується протоколом судового засідання та технічним записом судового засідання.

Так, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Також, колегією суддів установлено та це підтверджується матеріалами справи, позивач ОСОБА_1 має диплом серії НОМЕР_2 Дніпропетровського металургійного інституту Ордена Червоного Прапора, який він закінчив у 1990 році за спеціальністю «Механічне устаткування заводів чорної металургії», присвоєна кваліфікація інженера-механіка (а.с.143 т.1).

Також, позивач ОСОБА_1 має диплом магістра серії НОМЕР_3 Дніпропетровського регіонального інституту державного управління Національної академії державного управління при Президенті України про повну вищу освіту за спеціальністю «Державне управління» по спеціальності магістра державного управління (а.с.144 т.1).

Згідно додатку до диплома серії НОМЕР_3 позивач ОСОБА_1 пройшов курс навчання, зокрема, з дисципліни «Кадрова політика і державна служба».

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що на підприємстві були вакантні посади, які позивачу не були запропоновані, та які відповідають його освіті, досвіду роботи, професійним навичкам та здібностям, що не виключає можливість зайняття ним вищевказаних посад.

Оскільки жодних доказів, які б підтверджували, що позивач ОСОБА_1 відмовився від переведення на іншу роботу, а також, що роботодавець не мав можливості перевести позивача з його згоди на іншу роботу чи до іншої філії, а в суді апеляційної інстанції позивач неодноразово зазначав, що він не заперечував працювати у іншій філії чи структурному підрозділі, які знаходяться у іншому місті, матеріали справи не містять, а відповідач не надав, тому колегія суддів приходить до висновку, що при звільненні ОСОБА_1 з роботи відповідачем було порушено вимоги статей 40, 49-2 КЗпП України, а тому наказ ДП Укрдіпродор № 16-к від 05 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 є незаконним, у зв`язку з чим позовні вимоги в частині поновлення на роботі є обґрунтованим та підлягають до задоволення.

За таких обставин та з підстав, передбачених вищевказаними нормами матеріального права, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки на підприємстві дійсно мало місце скорочення чисельності штату (що належить до компетенції самого підприємства).

Відповідно до частин першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як установлено колегією суддів, звільнення ОСОБА_1 із займаної посади було проведено з порушенням вимог закону, а тому він підлягає поновленню саме на роботі (на посаді), з якої його було незаконно звільнено, а саме на посаді заступника директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор.

Колегія суддів приходить до висновку, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Отже, встановивши, що відповідач не запропонував ОСОБА_1 наявні вакантні посади на підприємстві, тому не виконав покладений на нього частиною третьою статті 49-2 КЗпП України обов`язок запропонувати позивачу всі інші вакантні посади (інша робота), які були наявні на підприємстві, колегія суддів вважає за можливе поновити позивача на роботі на посаді заступника директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 05 серпня 2020 року.

Звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України вважається таким, що проведено з дотриманням норм трудового законодавства, зокрема, у тому разі, коли працівникові було запропоновано всі вакантні посади, які з`явилися на підприємстві у період строку попередження, і які існували на день звільнення працівника.

Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 29 січня 2020 року у справі № 742/532/18 (провадження № 61-3607св19), від 27 січня 2021 року у справі № 755/1588/18 (провадження № 61-8423св19), від 17 лютого 2021 року у справі № 280/89/18 (провадження № 61-1953св20), від 04 серпня 2021 року у справі № 766/1527/18 (провадження № 61-19724св19), від 19 жовтня 2021 року у справі № 761/2275/18 (провадження № 61-8218/св21).

Оскільки підстав для звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України не встановлено і відповідач законність звільнення не довів, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав, відповідно до статті 235 КЗпП України, для його поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня звільнення і по день ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення про поновлення на роботі.

Так, частина друга статті 235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.

Таким чином, період вимушеного прогулу, з урахуванням означеного вище, слід визначити з 06 серпня 2020 року (наступний день після звільнення) по 23 лютого 2023 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення на роботі).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до пунктів 1, 2 Порядку № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу позивача за квітень 2020 року і травень 2020 року, оскільки з 09 червня 2020 року по 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 був у відпустці, а також з 15 червня 2020 року по 06 липня 2020 року на лікарняному, що не оспорювалося відповідачем та не заперечувалося в судовому засіданні представником відповідача.

Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 № 252 від 05 серпня 2020 року, сукупний дохід позивача у квітні 2020 року (22 робочі дні) склав 6 484,29 грн., а у травні 2020 року (19 робочих днів) 9 240,92 грн. (а.с.58 т.1).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Отже, середньоденна заробітна плата складає: 15 725,21 грн. (сума заробітної плати за квітень 2020 року і травень 2020 року (без податків і зборів)) : 40 (кількість робочих днів у квітні 2020 року і травні 2020 року) = 393,13 грн. (середньоденна заробітна плата).

Кількість робочих днів за вказаний період вимушеного прогулу складає 649 робочих днів.

Відтак середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 06 серпня 2020 року по 23 лютого 2023 року становить 255 141,37 грн. (393,13 грн. х 649 днів).

При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 70 000,00 грн., колегія суддів виходить з наступного.

У пунктах 3, 4, 10 частини другої статті 16 ЦК України визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; відшкодування моральної шкоди тощо.

Частиною першою статті 1 КЗпП України передбачено, що цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, якою передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма права містить перелік юридичних фактів, що є підставою виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права, так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи винятків для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а статтею 237-1 цього Кодексу передбачено право працівника на відшкодування моральної шкоди порядку, визначному законодавством.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем доведено факт заподіяння йому неправомірними діями відповідача моральної шкоди.

На підставі викладених норм права, враховуючи зібрані у справі докази, яким надана оцінка судом першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що підтверджено факт порушення законних прав позивача, що призвело до моральних страждань, втрати ним нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої (частина перша та пункт 2 частини другої статті 23 ЦК України).

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина третя статті 23 ЦК України).

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Апеляційним судом встановлено факт порушення трудових прав ОСОБА_1 , що на думку колегії суддів спричинило моральні переживання позивача через неправомірність дій роботодавця.

Визначаючи до стягнення розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, колегія суддів вважає, що з урахуванням характеру та обсягу моральних страждань, яких зазнав позивач, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, з відповідача ДП Укрдіпродор на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню моральна шкода в розмірі 1 000,00 грн.

При цьому, колегія суддів враховує, що визначений судом апеляційної інстанції до стягнення розмір середнього заробітку та моральної шкоди підлягає стягненню саме з відповідача ДП Укрдіпродор, який ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2021 року залучений до участі у справі за клопотанням позивача в якості співвідповідача.

Згідно з частиною першою статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Тобто, звертаючись до суду з позовом про захист порушених прав, позивач сам визначає особу відповідача, яка, на його думку, порушила його права.

За змістом частини першої, другої статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Згідно з пунктами 3, 4 частини п`ятої статті 12 ЦПК України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зроблено висновок, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

Пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Тобто, якщо суд першої інстанції вважав, що позовні вимоги заявлені до неналежного відповідача, то це є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, тому відсутня доцільність досліджувати питання законного чи незаконного звільнення позивача, проте суд досліджував докази, зробив висновки, що права позивача не були порушені та дійшов помилкового висновку що всі вимоги заявлені до неналежного позивача.

Також, суд першої інстанції, залучивши до участі у справі в якості співвідповідача ДП Укрдіпродор, у рішенні суду взагалі не зазначив як вирішено спір щодо такого співвідповідача.

Так, нормами трудового законодавства визначено, що у разі встановлення судом, що звільнення позивача відбулось без законної підстави, це є підтвердженням протиправності наказу про звільнення позивача № 16-к від 05 серпня 2020 року, як наслідок, надалі саме суд приймає рішення про поновлення позивача на роботі (посаді), а надалі суд вирішує в обов`язковому у порядку про стягнення з роботодавця на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Встановивши, що позовні вимоги позивача про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди фактично стосуються відповідача ДП Укрдіпродор, наказ № 16-к від 05 серпня 2020 року хоч і прийнятий філією, але яка діє виключно в інтересах юридичної особи в особі директора на підставі довіреності та Положення про філію.

Відповідно вимога про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає виконанню саме відповідачем ДП Укрдіпродор через філію, з урахуванням Положення про філію, а саме директор філії видає відповідні накази, що затверджуються Інститутом.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції відповідачі не посилалися на те, що позовні вимоги заявлені до неналежного відповідача, навпаки давали пояснення по суті спору щодо законності звільнення позивача.

Тому, враховуючи обов`язок відповідача у трудових спорах доводити законність звільнення позивача, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволені позову з мотивів, що позовні вимоги заявлені до неналежного відповідача.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що наказ про звільнення прийнятий в.о. директора філії Нестеренком С.Ю., щодо якого не погоджувалося питання про його призначення виконуючим обов`язки директора з ДП Укрдіпродор, позивач не був обізнаним про таке погодження, а також ОСОБА_8 не мав нотаріально посвідченої довіреності, виданої згідно вимог ЦПК України, на підписання наказу, колегія суддів не приймає до уваги як безпідставні.

Встановлено, що листом директора філії Руденка С.В. від 03 серпня 2020 року за № 265/1 направлений запит до в.о. директора ДП Укрдіпродор щодо погодження виконання обов`язків директора філії головним інженером проекту дорожнього проектування ОСОБА_8 на 04.08.-05.08.2020р., згідно його довіреності від 05 серпня 2020 року за № 08/05 без права підпису банківських документів. На листі наявна резолюція в.о. директора ДП Укрдіпродор «не заперечую» (а.с.178 т.2).

Відповідно до частини другої статті 62 ЦПК України довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або, у визначених законом випадках, іншою особою. Проте, означена норма ЦПК України регулює вимоги щодо підтвердження повноважень представників в суді, а не на підприємствах, установах і організаціях.

Покладення обов`язків тимчасово відсутнього працівника на іншого регулюється нормами трудового законодавства, внутрішніми локальними актами підприємства (статутом, положенням, колективним договором), а не нормами цивільного і цивільно-процесуального права. Зокрема, згідно статті 105 КЗпП України, згідно із якою працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника.

Щодо доводів позивача ОСОБА_1 про неузгодження його звільнення із профспілковим органом.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Яу убачається з матеріалів справи, на виконання вимог статті 43 КЗпП України ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2021 року запитано згоду у всіх профспілкових органів, про які повідомив позивач, які мали б, на його думку, надати згоду на його звільнення, а саме, запитано згоду у Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок (Міжгалузевої ради профспілок), Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства, а також первинної профспілкової організації Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор.

Відповідачем було надано суду повідомлення Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства від 26 січня 2021 року № 1 про те, що первинна профспілкова організація ДФ ДП Дніпродіпродор (), знята з профобслуговування з 01 січня 2020 року відповідно до постанови ДООП від 17 грудня 2019 року № П-22 (а.с.154 т.1).

На письмовий запит представника відповідача Дніпропетровським обласним об`єднанням профспілок (Міжгалузевої ради профспілок) щодо надання переліку питань, які розглядались на засіданні президії Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок у грудні 2019 року, листом від 26 лютого 2021 року № 01-22/01-73 повідомлено, що 10 грудня 2019 року Президією Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок (Міжгалузева рада профспілок) розглядались питання, що стосуються виконання статутних завдань, а саме: «Про виконання постанови Президії ФПУ від 04.12.2019 р. № П-22-2г «Про подальші дії ФПУ, її членських організацій в умовах лібералізації трудового законодавства та наступу на права трудящих», про що було постановлена відповідна постанова від 10 грудня 2019 року № Пр. 22-1. Жодних питань стосовно ОСОБА_5 не розглядалося (а.с.174 т.1).

Також листом Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок (Міжгалузева рада профспілок) від 31 березня 2021 року за № 01-17/03-92 повідомлено, що до їх об`єднання не входить первинна профспілкова організація ДФ ДП Дніпродіпродор, а надання інформації щодо зняття з профобслуговування останньої належить до виключної компетенції Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства України (голова Берчук А.В.) (а.с.187 т.1).

У свою чергу, на запит відповідача Дніпропетровською обласною організацією профспілки працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства України надана постанова Президії від 17 грудня 2019 рлку за № П-22 «Про зняття з профспілкового обліку», згідно з якою з 01 січня 2020 року знято з профспілкового та фінансового обліку згідно з пунктами 9.19 та 12.13 Статуту профспілки первинну профспілкову організацію ДФ ДП Дніпродіпродор (а.с.189 т.1).

Згідно із доповідною запискою від 19 листопада 2019 року головного бухгалтера ДООП первинна профспілкова організація ДФ ДП Дніпродіпродор протягом 2018 і 2019 років не перераховувала профспілкові внески (а.с.198 т.1).

Також представником відповідача наданий наказ ДФ Дніпродіпродор від 01 листопада 2016 року за № 87-к про звільнення ОСОБА_6 , яка, як пояснив представник відповідача, була головою первинної профспілкової організації ДФ ДП Дніпродіпродор (а.с.132 т.1).

Статтею 1 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності визначено, що первинна організація профспілки добровільне об`єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному закладі освіти; профспілковий орган орган, створений згідно із статутом (положенням) профспілки, об`єднання профспілок, через який профспілка здійснює свої повноваження.

У відповідності до статті 11 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності для представництва і здійснення захисту прав та інтересів членів профспілок на відповідному рівні договірного регулювання трудових і соціально-економічних відносин профспілки, організації профспілок можуть мати статус первинних, місцевих, обласних, регіональних, республіканських, всеукраїнських.

Статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, закладі освіти або об`єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб.

Статтею 38 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності обумовлені повноваження виборного органу первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації

Виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації, серед іншого: 1) укладає та контролює виконання колективного договору, звітує про його виконання на загальних зборах трудового колективу, звертається з вимогою до відповідних органів про притягнення до відповідальності посадових осіб за невиконання умов колективного договору; 8) представляє інтереси працівників за їх дорученням при розгляді трудових індивідуальних спорів та у колективному трудовому спорі, сприяє його вирішенню; 9) приймає рішення про вимогу до роботодавця розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації, якщо він порушує цей Закон, законодавство про працю, ухиляється від участі у переговорах щодо укладення або зміни колективного договору, не виконує зобов`язань за колективним договором, допускає інші порушення законодавства про колективні договори; 10) дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом;

Статтею 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності передбачений порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Так, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору дає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів профспілки згідно зі статутом.

Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, дозвіл на його звільнення дає той профспілковий орган, до якого звернувся роботодавець.

Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

У відповідності до статті 4 Закону України Про колективні договори і угоди представницький орган для ведення переговорів і укладення колективного договору утворюється для ведення переговорів і укладення колективних договорів, угод.

Таким чином, представницький орган для ведення переговорів не є органом, який уповноважений розглядати трудові спори на підприємстві та надавати згоду на розірвання трудового договору

Отже, з наведеного слідує, що питання про ненадання згоди на розірвання трудового договору вирішується саме первинною профспілковою організацією, членом якої є працівник, а не представницьким органом ведення колективних переговорів на укладення колективного договору.

Як убачається матеріалів справи, зокрема з виписки із протоколу № 5 конференції трудового колективу ДП Укрдіпродор від 23 травня 2012 року у м. Києві, з питання виконання колективного договору, у ДП Укрдіпродор була утворена власна первинна профспілкова організація (голова Пархоменко Л.М.).

У той час як у Дніпропетровській філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор існувала до 01 січня 2020 року своя первинна профспілкова організація, саме яка мала повноваження згідно із законом надавати згоду на розірвання трудового договору із працівником філії. Жодного відношення первинна профспілкова організація ДП Укрдіпродор до діяльності трудового колективу Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор не має, а тому доводи позивача про те, що відповідач мав узгоджувати із первинною профспілковою організацією ДП Укрдіпродор у м. Києві питання про звільнення позивача не ґрунтуються на законі і дійсних обставинах справи.

Разом з тим установлено, що на момент звільнення позивача первинна профспілкова організація Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор фактично розформована внаслідок несплати профспілкових внесків, а уповноважений на представництво інтересів членів профспілки представник на підприємстві відсутній, і тому запитання згоди на звільнення позивача було неможливим.

Крім того, листом Дніпропетровського обласного об`єднання профспілок (Міжгалузева рада профспілок) від 06 липня 2021 року за № 01-26/02-159/1 повідомлено, що згідно з частинами першою, другою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 стаття 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), виключно первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Дніпропетровське обласне об`єднання профспілок не є первинною профспілковою організацією. Повноваження поіменного обліку членів профспілкових комітетів підприємств не має. Тому Дніпропетровське обласне об`єднання профспілок не може давати згоду чи незгоду на звільнення працівника, це виключно компетенція первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (а.с.328 т.1).

Щодо позовних вимог про визнання дій директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор дискримінаційними щодо оплати праці та проведення перерахунку заробітної плати.

Заявляючи такі вимоги позивач ОСОБА_1 у поданій до суду 13 серпня 2021 року заяві про уточнення позовних вимог вказував, що директором філії вибірково підвищувалися посадові оклади, без урахуванням умов колективного договору, а позивачеві оклад взагалі не підвищувався, а тому такі дії директора є дискримінаційними і заробітна плата позивача підлягає перерахунку з 01 травня 2020 року після уведення нового штатного розкладу.

Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність. Отже, у разі наявності спору про розмір заробітної плати і її невиплату, статтею 117 КЗпП України запроваджено механізм виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Також працівник для вирішення спору про виплату належної йому заробітної плати може звернутися із заявою до комісії по трудових спорах (у разі її створення) без обмежень будь-яким строком (частина перша стаття 225 КЗпП України).

Трудовий спір підлягає розглядові в комісії по трудових спорах, якщо працівник самостійно або з участю профспілкової організації, що представляє його інтереси, не врегулював розбіжності при безпосередніх переговорах з власником або уповноваженим ним органом (частина друга статті 224 КЗпП України).

У разі незгоди з рішенням комісії по трудових спорах працівник чи власник або уповноважений ним орган можуть оскаржити її рішення до суду в десятиденний строк з дня вручення їм виписки з протоколу засідання комісії чи його копії (стаття 228 КЗпП України).

Згідно з частиною першою статті 21 Закону України Про оплату праці працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Колегія суддів звертає увагу, що само по собі здійснення перерахунку заробітної плати, як просить позивач, не є належним способом захисту права. Більш того визначення розміру і нарахування заробітної плати відноситься до виключної компетенції роботодавця шляхом укладення з працівником трудового договору, видання наказів щодо зміни заробітної плати. Нарахування (перерахування) заробітної плати не є компетенцією суду і лише у разі наявності спору щодо такого розміру, позивач має оскаржити відповідні рішення роботодавця в судовому порядку, заявити вимогу про стягнення заробітної плати.

Однак позивач не визначив у позові розміру невиплаченої, як на його думку, заробітної плати у відповідності до статті 116 КЗпП України та не заявив вимогу про її стягнення із роботодавця у певному розмірі.

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові, такий висновок викладений в постанові Великої Палати Верхового Суду від 06 квітня 2021 року у справі № 910/10011/19.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 ЦПК України).

Згідно з частиною другою статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог про: поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор з 05 серпня 2020 року; стягнення з ДП Укрдіпродор на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06 серпня 2020 року по 23 лютого 2023 року в розмірі 255 141,37 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів; стягнення з ДП Укрдіпродор на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 1 000,00 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог про визнання дій директора Дніпропетровської філії ДП Укрдіпродор Дніпродіпродор дискримінаційними щодо оплати праці та проведення перерахунку заробітної плати необхідно відмовити.

Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 430 ЦПК України рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць в розмірі 8 010,00 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів слід допустити до негайного виконання.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат на підставі статті 141 ЦПК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України Про судовий збір від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що з відповідача ДП Укрдіпродор на користь держави, з урахуванням розміру задоволених позовних вимог, підлягають стягненню судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 10 582,52 грн. за перегляд справи в судах першої та апеляційної інстанціях.

Керуючись ст. 259,268,374,376,381-384 ЦПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Дніпропетровської філії Державного підприємства Укрдіпродор Дніпродіпродор, Державного підприємства Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, визнання дій дискримінаційними, здійснення перерахунку заробітної плати задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на посаді заступника директора Дніпропетровської філії Державного підприємства Укрдіпродор Дніпродіпродор з 05 серпня 2020 року.

Стягнути з Державного підприємства Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 серпня 2020 року по 23 лютого 2023 року в розмірі 255 141,37 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Стягнути з Державного підприємства Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) моральну шкоду в розмірі 1 000,00 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог про визнання дій директора Дніпропетровської філії Державного підприємства Укрдіпродор Дніпродіпродор дискримінаційними щодо оплати праці та проведення перерахунку заробітної плати відмовити.

Стягнути з Державного підприємства Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор () на користь держави судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 10 582,52 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць в розмірі 8 010,00 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко