ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/8753/18 Номер провадження 22-ц/814/1120/23Головуючий у 1-й інстанції Аркатова К.В. Доповідач ап. інст. Лобов О. А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.

судді: Дорош А.І., Триголов В.М.

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Полтави справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 січня 2021 року (час ухвалення судового рішення та дата виготовлення повного текста судового рішення не зазначені) у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа - Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

у с т а н о в и в :

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 124672 від 31.10.2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, відповідно до якого стягнуто із ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» суму заборгованості на кредитним договором № 891/27/39-18/7-69 від 20.06.2007 року в розмірі 255 268,28 доларів США; стягнути з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. на його користь сплачений судовий збір у розмірі 704,80 грн.

Заявлені вимоги мотивовані тим, що 20.06.2007 року між ним та АКБ СР «Укрсоцбанк» (ПАТ «Укрсоцбанк») укладено договір кредиту № 861/27/39-18/7-69, відповідно до умов якого йому надано грошові кошти у кредит у розмірі 121 045 доларів США. 17.10.2008 року між ним та банком укладено додаткову угоду № 1 до договору кредиту № 861/27/39-18/7-69.

31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис № 24672, відповідно до якого стягнуто з нього на користь банку суму заборгованості в розмірі 255 268,28 доларів США. На теперішній час приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. відкрито виконавче провадження № 56373356 від 10.05.2018 року з виконання оскаржуваного виконавчого напису.

Вважає виконавчий напис № 24672 від 31.10.2017 року вчинений з порушенням норм діючого законодавства України, а тому підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, оскільки: приватним нотаріусом стягнуто заборгованість, строк повернення якої не настав, третейським судом винесено рішення, яким з нього стягнуто суму заборгованості за договором кредиту № 891/27/39-18/7-69 від 20.06.2017 року в загальному розмірі 1 001 406,67 грн, таким чином банк, звернувшись до третейського суду про дострокове стягнення заборгованості в односторонньому порядку змінив кінцевий строк повернення кредиту, і з урахуванням постановлення рішення третейського суду про дострокове стягнення заборгованості таким строком відповідач просить вважати 11.08.2010 року. Також, вказав, що сума заборгованості не є безспірною, він її не визнає, в провадженні Київського районного суду м.Харкова перебуває цивільна справа за його позовом про визнання недійсним кредитного договору № 861/27/39-18/7-69.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 січня 2021 року відмовлено за недоведеністю у задоволенні позову ОСОБА_1 ..

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення задоволення його позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги повторно наведені доводи і обставини, викладені у позові, та наголошується про наявність спору щодо суми заборгованості та процентів з посланням на невирішений спір щодо заборгованості за кредитним договором № 861/27/39-18/7-69.

Зазначав, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права не дав належної оцінки його аргументам, а також випискам по особовому рахунку № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2021 року справу передано в провадження колегії суддів Харківського апеляційного суду.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20.07.2021 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23.07.2021 року справу прийнято до свого провадження та призначено справу до розгляду в апеляційній інстанції у судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовженого строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного станув Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022«Про продовження строку дії воєнного станув Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Полтавського апеляційного суду від 05.08.2022 року справу передано до провадження колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Дорош А.І., Триголов В.М.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Альфа-Банк», посилаючись на обґрунтованість та законність рішення суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Зокрема вказується, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. На час вчинення нотаріусом виконавчого напису, спорів в районних судах з приводу стягнення заборгованості з ОСОБА_1 за кредитним договором не існувало і це також свідчить про безспірність вимог банку. Окрім того, звертається у вага, що матеріали справи не містять доказів відсутності боргу або невідповідності суми боргу.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах заявлених вимог, вислухавши пояснення осіб, які приймають участь у розгляді справи, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав:

Відповідно п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.

З матеріалів справи вбачається, що 20.06.2007 між ОСОБА_1 та АКБ СР «Укрсоцбанк» (ПАТ «Укрсоцбанк») укладено договір кредиту № 861/27/39-18/7-69, відповідно до умов якого позивачу надано грошові кошти у розмірі 121 045 доларів США, зі строком дії до 10 червня 2032 року (т.1 а.с.7-10)

17.10.2008 між ОСОБА_1 та банком укладено додаткову угоду № 1 до договору кредиту № 861/27/39-18/7-69, згідно якої з 20.10.2008 встановлено процентну ставку за користування кредитом на рівні 14 % річних (т.1 а.с.11).

Рішенням постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 11 серпня 2010 року у справі № 1830/09 задоволено заяву ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість по договору кредиту № 861/27/39-18/7-69 від 20.06.2007 в сумі 1 001 406,67 грн. Вирішено питання третейських витрат (т.1 а.с.93-95).

Постановою державного виконавця Дзержинського ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківській області Підгірним О.С. від 30.01.2017 відкрито виконавче провадження №53303521 на підставі виконавчого листа № 6-3344/11 від 06.09.2013 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсорцбанк» 97 252 грн 67 коп. заборгованості , що обрахована станом на 19.02.2010 (т.1 а.с.96-97).

31.10.2017 ПАТ «Укрсорцбанк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. з заявою про вчинення виконавчого напису щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь банку заборгованості, що виникла по договору кредиту № 861/39-18/7-69 від 20 червня 2007 року у розмірі 255 268,28 доларів США за період з 01.06.2015 - 12.09.2017 (т.1 а.с.198).

На підтвердження безпірності суми заборгованості банком приватному нотаріусу надано копію договору кредиту № 861/39-18/7-69 від 20 червня 2007 року, договір про внесення змін до договору кредиту № 861/39-18/7-69 від 20 червня 2007 року, додаткову угоду №1, детальний розпис сукупної вартості кредиту, довідку-розрахунок заборгованості, виписку по особовому рахунку № НОМЕР_1 за період з 20.06.2007-15.04.2011, виписку по особовому рахунку № НОМЕР_2 за період з 15.04.2011 11.08.2017 (т.1 а.с.199-225).

31.10.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис, згідно якого стягнуто на користь ПАТ «Укрсорцбанк» заборгованість, що виникла по договору кредиту № 861/27/39-18/7-69 від 20.06.2007, боржником за яким є ОСОБА_1 , строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 01.06.2015 по 12.09.2017. Сума заборгованості складається з: строкова заборгованість 71 013,48 доларів США; прострочена заборгованість 42 365,37 доларів США; строкова заборгованість по нарахованих відсотках - 617,29 доларів США; прострочена заборгованість по нарахованих відсотках 141 272,14 доларів США. Загальна сума заборгованості становить 255 268,28 доларів США (т.1 а.с.6, 197).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. від 10.05.2018 відкрито виконавче провадження за виконавчим написом приватного нотаріуса від 31.01.2017 (т.1 а.с.13).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. від 15.05.2018 звернуто стягнення на майно боржника ОСОБА_1 (т.1 а.с.20)

Відповідно витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, правонаступником ПАТ «Укрсорцбанк» з 03.12.2019 є АТ «Альфа-Банк» (т.1 а.с.121- 125).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що нотаріусу подано всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, нотаріус при його вчиненні перевірив безспірність заборгованості за затвердженим Кабінетом Міністрів України переліком.

Позивачем не доведений факт відсутності порушеного права відповідача та відсутність підстав для захисту відповідного права шляхом стягнення кредитної заборгованості на підставі спірного виконавчого напису.

Також позивачем не надано будь-яких належних доказів на підтвердження відсутності порушення зобов`язання за кредитним договором чи наявності спору щодо заборгованості (щодо її розміру, строків, за які вона нарахована, тощо). Позивач не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.

Сама по собі незгода боржника з розміром заборгованості та її розрахунком не є підставою для визнання заборгованості спірною, оскільки спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.

Звернув увагу, що посилання позивача на наявність в провадженні Київського районного суду м.Харкова позову про визнання недійсним кредитного договору, за яким виданий оскаржуваний виконавчий напис, є необґрунтованим, оскільки відсутні докази про знаходження справи в провадженні суду, її розгляд по суті та відомості про набрання даним рішенням чинності за яким визнано кредитний договір недійсним.

З приводу рішення третейського суду, за яким стягнуто заборгованість з позивача на користь банку, суд вказав, що період за який стягнуто заборгованість за рішенням третейського суду є відмінним від періоду, за який видано виконавчий напис.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з такого.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Наведений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку).

На сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України «Про нотаріат».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 суд касаційної інстанції, пославшись на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 30 вересня 2019 року (справа № 357/12818/17), від 15 січня 2020 року (справа №305/2082/14-ц), сформулював таку правову позицію.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається з двох етапів: підготовчий, який включає повідомлення боржника, і безпосередньо учинення виконавчого напису, який включає подання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, у тому числі і повідомлення боржника.

Недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Перевіркою матеріалів справи (т.1 а.с.196-231; т.2 а.с.2-37) встановлено, що вони не містять доказів направлення ОСОБА_1 листа-вимоги про повернення боргу, що свідчить про недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики та є самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що гне підлягає виконанню.

Окрім того, Банк, звертаючись до нотаріуса із заявою про видачу виконавчого напису, мав би подати також і копію рішення постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 11 серпня 2010 року у справі № 1830/09, оскільки відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України звернення кредитора з вимогою про дострокове повернення частини позики змінює кінцеву дату виконання зобов`язання.

З урахуванням наведеного апеляційний суд приходить до висновку, що заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги є обґрунтованими, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по суті позовних вимог про задоволення позову.

Як убачається із матеріалів справи, позов пред`явлений до двох відповідачів кредитора (стягувача) і нотаріуса, який вчинив виконавчий напис.

У постанові ВС від 14 серпня 2019 року (справа № 519/77/18) викладений такий правовий висновок щодо статусу нотаріуса у справах про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

«Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України "Про нотаріат", у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.»

Враховуючи наведене, у задоволенні позову до приватного нотаріуса Чуловського В.А. слід відмовити.

Частиною 13 ст.141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 та п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків, тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , подаючи позовну заяву, сплатив судовий збір у розмірі 704 грн (т.1 а.с.5), подаючи заяву про забезпечення позову, сплатив 342, 40 грн судового збору (т.1 а.с.19), подаючи апеляційну скаргу сплатив 1 057,20 грн судового збору (т.2 а.с.73).

Позовні вимоги, заява про забезпечення позову та апеляційна скарга задоволені на 100%.

Таким чином, з АТ «Альфа - Банк» слід стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2 103,60 грн.

Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376, ст.382, ст.384 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 січня 2021 року скасувати, ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа - Банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 124672 від 31.10.2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, відповідно до якого стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» суму заборгованості на кредитним договором № 891/27/39-18/7-69 від 20.06.2007 року в розмірі 255 268,28 доларів США.

Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа - Банк» на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 103,60 грн.

У задоволенні позову до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 15 лютого 2023 року.

Головуючий суддя О.А.Лобов

Судді: А.І.Дорош

В.М.Триголов