КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
провадження №22-ц/824/1069/2023 Головуючий суддя: Олійник В.І.
У Х В А Л А

06 лютого 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії судів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді: Олійника В.І.,

суддів: Суханової Є.М., Сушко Л.П.,

розглянувши заяву ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Олійника Василя Івановича, Суханової Єлизавети Миколаївни та Сушко Людмили Петрівни у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 17 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, -

в с т а н о в и в:

Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 17 червня 2022 року позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 : - 391 440 грн 78 коп. заборгованості за борговою розпискою від 03.10.2020 року, яка складається з 329 000 грн - основного боргу, 31 156 грн 30 коп. - інфляційних, 21 524 грн 71 коп. - пені, 9 759 грн 77 коп. - 3% річних; - 8 000 грн понесених витрат на професійну правничу допомогу; - 3 914 грн 41 коп. судового збору сплаченого за подання позовної заяви.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким в задоволенні позову відмовити.

До апеляційної скарги відповідач також долучив клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , яке в судовому засіданні 01 лютого 2023 року відповідач та його представник підтримали та просили задовольнити.

Протокольною ухвалою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року в задоволенні клопотання про виклик та допит свідків відмовлено.

Крім того, в судовому засіданні 01 лютого 2023 року представник позивача заявив клопотання про відкладення розгляду справи для написання заяви про відвід колегії суддів. Вказане клопотання колегії суддів було задоволено і розгляд справи відкладено на 08 лютого 2023 року на 12 год. 00 хв.

03 лютого 2023 року ОСОБА_1 - представник ОСОБА_2 подав до Київського апеляційного суду заяву про відвід колегії суддів Олійника В.І., Суханової Є.М. та Сушко Л.П.

Вказує, що в судовому засіданні, яке відбулося 01 лютого 2023 року об 11:00 колегією суддів розглядалось клопотання апелянта про виклик та допит свідків.

Власне клопотання апелянт (відповідач ОСОБА_2 ) обґрунтовував тим, що не міг його заявити під час розгляду справи у Солом`янському районному суді м. Києва, оскільки дізнався про постановлене судове рішення і взагалі про цю справу значно пізніше.

Це підтверджується і наявною в матеріалах справи №760/31312/21 ухвалою судді Солом`янського районного суду м. Києва Зуєвич Л.Л. від 24 грудня 2021 року, яка чітко постановила провадити подальший судовий розгляд в порядку спрощеного позовного провадження (без повідомлення сторін) і за наявними у справі матеріалами.

Зазначає, що викликає подив те, що за даними матеріалів справи примірник цієї ухвали було отримано 11.02.2022 року особою, яка не надала підтверджень щодо наявності документальних повноважень у справі, проте начебто діяла в інтересах позивача ОСОБА_3 , проте жодного документу з цього приводу у матеріалах справи немає.

Судячи з прізвища, яке власноруч написано і співпадає з контактними даними електронної адреси Позивача, вказаної у позові, то це є ОСОБА_6 . Про нього Апелянт згадує у власній апеляційній скарзі і обгрунтовує власну позицію з урахуванням участі ОСОБА_7 у певних подіях.

Крім того, як зазначає апелянт в апеляційній скарзі, що він здивувався, що начебто після 14 лютого 2022 року він мав отримати письмове повідомлення з примірником вищезгаданої ухвали суду, бо наведений у поштовому повідомленні він не визнав як свій, а подальша перевірка руху повідомлення за допомогою сервісу «Укрпошта» поставила взагалі під сумнів дійсного оформлення такого повідомлення з певним трек-номером.

З приводу необхідності допиту свідків, то у клопотанні апелянт зауважував, що у відповідності до положень ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.90 ЦПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини.

За ч.ч.1-3 ст. 91 ЦПК України виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи.

У заяві про виклик свідка зазначаються його ім`я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити.

Зважаючи на той факт, що відповідач не був повідомлений належним чином про розгляд справи в суді першої інстанції, він був позбавлений можливості надати суду свої заперечення щодо обставин справи, викладених позивачем в позовній заяві. Не маючи можливості викласти свою позицію та надати суду першої інстанції докази на її підтвердження, відповідач вважає за необхідне реалізувати свої процесуальні права під час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції.

З метою встановлення фактів, які мають значення для подальшого всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, Відповідач вбачає за необхідне залучити до розгляду справи свідків, які володіють інформацією та можуть підтвердити зазначені в апеляційній скарзі обставини та довести наявність фактичних даних, на які посилається Відповідач.

Зазначає, що апелянт клопотав про виклик ОСОБА_4 (приватний підприємець, з серпня 2020 року здійснював доставку будівельних матеріалів на об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 , де керував будівельно-ремонтними роботами відповідач. Свідок зможе особисто підтвердити в суді існування тих обставин, про які наголошує відповідач та повідомити суду інші важливі дані, що мають значення для подальшого розгляду справи) та ОСОБА_5 (будівельник, часто працює на будівельних об`єктах, в яких керівництво здійснює відповідач. Працював в період з літа 2020 року по середину 2021 року на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 в складі будівельної бригади під керівництвом Відповідача. Свідок зможе особисто підтвердити в суді ті фактичні дані, про які в апеляційній скарзі вказував Відповідач та повідомити суду інформацію, що має значення для об`єктивного розгляду справи)

Беручи до уваги вищезазначене, апелянт намагався надати суду докази того, що між ним та позивачем ніколи не укладався договір позики і фактично позивачем ніколи не надавались апелянту (відповідачу) в борг грошові кошти в розмірі 329 000 грн із зобов`язанням їх повернення у встановлений сторонами термін.

Розписка, яка була власноруч написана відповідачем 03.10.2020 року лише підтверджувала його згоду усунути за власні кошти ті недоліки, які були допущені будівельною бригадою під його керівництвом на об`єкті, що належить позивачу та її чоловіку.

Вказує, що ці обставини і мали підтвердити вищезгадані особи, щодо яких порушувалось питання про допит в якості свідків.

Натомість, колегія суддів у складі суддів Олійника В.І., Суханової Є.М. та Сушко Л.П., маючи в розпорядженні матеріали справи, з яких чітко вбачалося, що апелянт (відповідач) був позбавлений можливості в суді першої інстанції заявити про наявність будь-яких доказів і тому мав на меті скористатися цим правом на стадії апеляційного розгляду, почала ставити питання, чому він не зміг цього зробити раніше і зводити процедуру розгляду клопотання до заздалегідь сформованих висновків на кшталт «незаперечування написання розписки».

На намагання пояснити те, що наразі викладено і в цій заяві, і викладалося в апеляційній скарзі та клопотанні про виклик свідків для допиту, колегія суддів обмежилася лише уточненням анкетних даних свідків і їх місця роботи, після чого поспіхом було прийнято рішення про відмову в задоволенні клопотання. Фактично, навіть не було заслухано пояснення представника позивача, якому колегія суддів запропонувала чітко відповісти - підтримує він клопотання чи ні, без будь-якого обґрунтування власної позиції.

Такою відмовою колегія суддів, на погляд відповідача та його представника, проявила певну упередженість і необ`єктивність, звівши нанівець можливість у змагальному судовому процесі апелянту довести власну позицію.

Вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи заявленого відводу колегії суддів Олійнику В.І., Сухановій Є.М., Сушко Л.П., суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з частинами другою та третьою статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу.

Вивчивши матеріали справи та встановивши зазначені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу колегії суддів Олійнику В.І., Сухановій Є.М., Сушко Л.П., оскільки підстави, зазначені у заяві, не передбачені ст.36 ЦПК України.

Як вбачається із заяви ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Олійника В.І., Суханової Є.М. та Сушко Л.П., вона зводиться саме до незгоди з ухвалою про відмову в задоволенні клопотання про виклик свідків, що не може бути підставою для відводу.

Згідно з ч.2 ст.40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відповідно до ч.1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Водночас відповідно до ч.4 ст.36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями суду, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Оскільки рішення суду в іншій справі не може бути підставою для відводу, на що прямо вказує ч. 4 ст. 36 ЦПК України, суд приходить до висновку про необґрунтованість відводу.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року (§ 49-52) зазначено, що наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Аналогічні висновки ЄСПЛ викладені у рішенні від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта» (§ 46) де зазначено, що наявність безсторонності для цілей п.1 ст.6 Конвенції визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу.

Суд, оцінюючи наявність підстав для відводу за суб`єктивним критерієм, не вбачає будь-яких підстав стверджувати, що судя виявляє особисту упередженість щодо розгляду даної справи. Презумпція особистої неупередженості судді діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного.

За об`єктивним критерієм необхідно з`ясувати, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані. Водночас обставини, покладені в основу заяви ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Олійника В.І., Суханової Є.М., Сушко Л.П. не свідчать про існування підстав, визначених у ст. 36 ЦПК України, які викликають чи можуть викликати сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Враховуючи наведене, заявлений відвід колегії суддів Олійнику В.І., Сухановій Є.М. та Сушко Л.П. слід визнати необґрунтованим та передати заяву про відвід для визначення судді для її розгляду в порядку, передбаченому ч.1 ст.33 ЦПК України, без зупинення провадження у справі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.36, 39, 40, 252, 253 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в :

Заявлений відвід колегії суддів Олійнику Василю Івановичу, Сухановій Єлизаветі Миколаївні та Сушко Людмилі Петрівні у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 17 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, визнати необґрунтованим.

Вказану справу передати для визначення судді для розгляду заяви про відвід колегії суддів Олійника Василя Івановича, Суханової Єлизавети Миколаївни та Сушко Людмили Петрівни в порядку, передбаченому ч.1 ст.33 ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з дня її постановлення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: