ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1167/23 Справа № 932/4225/21 Суддя у 1-й інстанції - Куцевол В. В. Суддя у 2-й інстанції - Канурна О. Д.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Канурної О.Д.,

суддів: Космачевської Т.В.., Халаджи О.В.,

за участю секретаря судового засідання: Керімової Бандюкової Л.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Герман Марина Миколаївна, Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

27 травня 2021 року позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Герман Марина Миколаївна, звернувся до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з позовною заявою до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач, в інтересах якого діє адвокат Герман М. М., посилався на те, що протягом 26 років, він починаючи з 1995 року працював на підприємстві залізничного транспорту Придніпровській залізниці, правонаступником всіх прав та обов`язків якої є Акціонерне товариство «Українська залізниця».

Між позивачем та Акціонерним товариством «Українська залізниця» 15.02.2019 року укладено трудовий договір № 34-2019, відповідно до якого, та з урахуванням змісту наказу АТ «Укрзалізниця» від 14.02.2019 № 328/ос, наказу регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 14.02.2019 № НОК-124/ос, він з 18.02.2019 року призначений на посаду заступника директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».

Відповідно до п. 7.1. трудового договору, строк його дії установлено по 17.02.2020 року включно та на підставі ст. 39-1 Кодексу Законів про працю України дію договору було продовжено на невизначений строк у зв`язку з фактичним продовженням трудових відносин та відсутністю вимог жодної зі сторін щодо їх припинення.

06.05.2021 позивача ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на підставі наказу АТ «Українська залізниця» від 05.05.2021 року № 4 про притягнення до дисциплінарної відповідальності за одноразове грубе порушення трудових обов`язків відповідно до п. 1 ст. 41 КЗпП України.

Позивач вважає своє звільнення таким, що здійснено всупереч вимогам законодавства про працю України, виходячи з наступного.

1) 29.03.2021 року о 14 год. 48 хв. під час руху поїзда № 731 (HRCS2-008) сполученням Київ Запоріжжя на 1058 км ПК 8 непарної колії перегону Славгород-Південний Новогупалівка допущено сходження шести вагонів;

2) службовою перевіркою структурного підрозділу «Служба колії» регіональної філії «Придніпровська залізниця», проведеною на підставі наказу АТ «Укрзалізниця» від 02.04.2021 № 149 встановлено, що причиною транспортної події - сходження 6 вагонів поїзда № 731 (HRCS2-008) став зсув решітки безстикової колії під рухомим складом на величину 930 мм відносно осі в сторону парної колії, що стало можливим через втрату стійкості безстикової колії під час усунення відхилення у плані за допомогою гідравлічних приладів, оскільки керівництвом структурного підрозділу «Запорізька дистанція колії» прийнято рішення про усунення відхилення у плані шляхом переміщення колії в поперечному напрямку за допомогою гідравлічних приладів без проведення розрядки локального накопичення стискуючих напружень в правій пліті та без обмеження швидкості руху поїздів;

3) за результатами наради під головуванням головного інженера регіональної філії «Придніпровська залізниця», згідно з протоколом від 07.04.2021 № НГ-2-9/32, класифіковано транспортну подію як аварію та ухвалено підготувати подання на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності;

4) позивач неналежно виконував обов`язки, визначені п. 2.1., 2.2., 2.3., 2.13. Посадової інструкції, затвердженої директором регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» М.С.Кужавським від 18.02.2019 р., та п. 1.4. розподілу обов`язків між директором регіональної філії, його заступниками, головним інженером, головним бухгалтером регіональної філії, що затверджено наказом регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 17.12.2019 № 634/Н у частині організації, координації та відповідальності за забезпечення утримання колійного господарства, здійснення всіх видів ремонту усіх елементів залізничної колії (земляного полотна верхньої будови, штучних споруд та інших влаштувань колії) у межах Філії, створення умов, які забезпечують безперебійний та безпечний рух поїздів із встановленими для даної дільниці швидкостями, забезпечення виконання плану участі у проведенні профілактичної роботи з питань безпеки руху згідно з наказом Укрзалізниці від 29.08.2011 № 495-Ц, контролю у підпорядкованих структурних підрозділах виконання наказу від 28.09.2011 р. № 727/Н, забезпечення виконання основних нормативів особистої участі у проведенні мінімуму заходів щодо зміцнення дисципліни, гарантування безпеки руху, охорони праці та пожежної безпеки, визначених наказом від 28.08.2015 № 317-Ц, вимог ст. 139 КЗпП України у частині своєчасного і точного виконання розпоряджень власника або уповноваженого ним органу;

5) позивач не проконтролював 29.03.2021 у підпорядкованих структурних підрозділах виконання заходів щодо забезпечення безпеки руху в поїзній і маневровій роботі та організацію профілактичної роботи з питань безпеки руху поїздів, забезпечення нормативів особистої участі в частині проведення мінімум заходів щодо зміцнення дисципліни, гарантування безпеки руху, що призвело до сходження 29.03.2021 шести вагонів у складі поїзда № 731 (HRCS2-008) сполученням Київ Запоріжжя на 1058 км ПК 8 непарної колії перегону Славгород-Південний Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця».

На підставі викладеного позивача ОСОБА_1 звільнено з посади за одноразове грубе порушення трудових обов`язків на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 Кодексу Законів про працю України.

Позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Герман М.М., просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 05.05.2021 року № 4 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, яким звільнено ОСОБА_1 , заступника директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 06.05.2021 року за одноразове грубе порушення трудових обов`язків відповідно до п. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця»;

стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 06.05.2021 року;

стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на його користь судові витрати на оплату професійної правничої допомоги в розмірі 30000,00 грн.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволені.

Визнано протиправним та скасовано наказ Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 05.05.2021 року № 4 про звільнення ОСОБА_1 за одноразове грубе порушення трудових обов`язків відповідно до п. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2021 року по 07.12.2021 року у розмірі 371266,28 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Додатковим рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2021 року клопотання представника позивача про ухвалення додаткового рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволено частково.

Ухвалено додаткове рішення у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у сумі 20000 грн. 00 коп.

У задоволенні заяви в іншій частині відмовлено.

Із вказаним рішенням суду від 07.12.2021 року не погодився позивач ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Герман М.М. та подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач не погоджується із розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, здійсненого судом першої інстанції та присудженою сумою до стягнення з відповідача у розмірі 371266,28 грн., вважає висновки, викладені в рішенні Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2021 року у справі № 932/4225/21 такими, що не відповідають обставинам справи, а саме рішення винесеним із неправильним застосуванням норм матеріального права та таким, що підлягає зміні в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Герман М.М. просить Дніпровський апеляційний суд змінити рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2021 року у справі № 932/4225/21 у частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2021 року по 07.12.2021 року у розмірі 818547,89 грн.; вирішити питання про розподіл судових витрат та стягнути з відповідача судові витрати з оплати витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 30000,00 грн. Також просить вирішити питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 10000,00 грн.

Із вказаним рішенням суду від 07.12.2021 року не погодився відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» та подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що не погоджується з рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2021 року, оскільки воно постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, судом не повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають дійсним обставинам справи та наявним у ній доказам.

Відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» просить апеляційний суд скасувати рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2021 року про задоволення позовних вимог у справі № 932/4225/21; постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; судові витрати по розгляду апеляційної скарги покласти на позивача.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 19 квітня 2022 року апеляційні скарги представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 , акціонерного товариства «Українська залізниця» залишені без задоволення.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2021 року залишено без змін (том № 4, а.с. 140 161).

Не погодившись з рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2021 року та постановою Дніпровського апеляційного суду від 19 квітня 2022 року, відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» подав касаційну скаргу.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі № 932/4225/21, провадження № 61 4514св22, касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка підписана представником Редевич Оксаною Миколаївною, задоволено.

Постанову Дніпровського апеляційного суду від 19 квітня 2022 року скасовано.

Справу № 932/4225/21 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (том № 5, а.с. 77 81).

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 листопада 2022 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні.

Заслухавши головуючого суддю, вислухавши пояснення позивача ОСОБА_1 , представника позивача адвоката Герман М.М., представника відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця», дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Герман Марина Миколаївна підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно частини 2 вказаної вище статті, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Частиною 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Із матеріалів справи вбачається, що наказом голови правління АТ «Українська залізниця» за № 328/ос від 14.02.2019 року першого заступника директора регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Декарчука О.М. призначено на посаду заступника директора регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» на умовах трудового договору строком на 1 рік, з 18.02.2019 року.

15.02.2019 року між ОСОБА_1 та Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі голови правління Кравцова Євгена Павловича та члена правління ОСОБА_3 укладено трудовий договір № 34-2019, за умовами якого працівник призначається на посаду та звільняється з посади за рішенням правління роботодавця в порядку, передбаченому Статутом і Номенклатурою посад роботодавця, законодавством України.

Згідно з п. 1.4, працівник призначається відповідальним за напрям діяльності регіональної Філії з питань розвитку, зокрема господарства колії, організації і поточного утримання колії, впровадження комплексної механізації і прогресивної технології та виконання планів ремонтно-колійних робіт.

Відповідно до п. 2.1 вказаного договору, основні права, обов`язки та повноваження працівника визначені довіреністю, виданою роботодавцем, посадовою інструкцією, Правилами внутрішнього трудового розпорядку регіональної Філії та цим договором.

Пунктом 2.2.1 вказаного договору встановлено, що працівник спрямовує діяльність структурних підрозділів регіональної Філії, що знаходиться у виробничому та адміністративному підпорядкуванні регіональної Філії, надає вказівки та видає розпорядження обов`язкові для виконання працівниками регіональної Філії.

Згідно з пунктом 2.3.7 вказаного вище договору, у межах визначеного напрямку діяльності працівник зобов`язаний організовувати збереження і ефективне використання майна роботодавця, а також державного майна, що не ввійшло до статутного капіталу роботодавця, вживати заходів для уникнення спричинення шкоди майну роботодавця.

Як вбачається із пункту 2.4.2 вказаного договору, роботодавець має право призначати на посаду та звільняти з посади працівника, встановлювати розмір посадового окладу, доплат, надбавок, премій, інших заохочувальних та компенсаційних виплат, приймати рішення про заохочення працівника та притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до наказу регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» № 643/н від 17.12.2019 року, заступник директора регіональної філії з інфраструктури організовує, координує та несе відповідальність за забезпечення утримання колійного господарства, здійснення всіх видів ремонту усіх елементів залізничної колії (земляного полотна, верхньої будови, штучних споруд, інших влаштувань колії) у межах філії, створення умов, які забезпечують безперебійний та безпечний рух поїздів із встановленими для даної дільниці швидкостями. Згідно з галузевими завданням забезпечує утримання інфраструктури в належному стані. Здійснює загальне керівництво роботою підпорядкованих структурних підрозділів, відповідальних за поточне утримання колії в межах встановлених норм і допусків для забезпечення тривалих термінів експлуатації усіх елементів колії, попередження виникнення несправностей, своєчасне їх усунення та ліквідація причин, які викликають несправності колії і споруд. У своєму безпосередньому підпорядкуванні має службу колії, службу електропостачання, службу сигналізації і зв`язку.

Як вбачається із Положення про регіональну філію «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» у редакції від 17.12.2020 року, до складу філії входять структурні підрозділи, що забезпечують її діяльність. Положення про структурні підрозділи затверджуються окремо. Заступники директора філії діють на підставі трудового договору, посадової інструкції, цього Положення, довіреності товариства, наказу про розподіл обов`язків. Відповідальність за втрату, знищення чи пошкодження майна, закріпленого за філією, несе директор філії.

Згідно пункту 2.1 Посадової інструкції заступника директора регіональної філії з інфраструктури ОСОБА_1 , затвердженої директором регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» 18.02.2019 року, позивач організовує, координує та несе відповідальність за забезпечення утримання колійного господарства, здійснення всіх видів ремонту усіх елементів залізничної колії (земляного полотна, верхньої будови, штучних споруд та інших влаштувань колії) в межах Філії, створення умов, які забезпечують безперебійний та безпечний рух поїздів із встановленими для даної дільниці швидкостями.

Відповідно до пункту 2.2 вказаної вище Посадової інструкції, позивач згідно з галузевим завданням забезпечує утримання інфраструктури в належному стані.

Пунктом 2.3 вказаної вище Посадової інструкції передбачено, що ОСОБА_1 здійснює загальне керівництво роботою підпорядкованих структурних підрозділів, відповідальних за поточне утримання колії в межах встановлених норм та допусків для забезпечення тривалих термінів експлуатації усіх елементів колії, попередження виникнення несправностей, своєчасне їх усунення та ліквідації причин, які викликають несправності колії та споруд.

Згідно з пунктом 2.13 вказаної вище Посадової інструкції, позивач забезпечує виконання плану участі у проведенні профілактичної роботи з питань безпеки руху згідно з наказом Укрзалізниці від 29.08.2011 року № 495-Ц. Контролює у підпорядкованих структурних підрозділах виконання наказу від 28.09.2011 № 727/Н «Про затвердження заходів щодо забезпечення безпеки руху в поїзній і маневровій роботі та організацію профілактичної роботи з питань безпеки руху поїздів і автотранспорту на залізниці». Забезпечує виконання основних нормативів особистої участі у проведенні мінімуму заходів щодо зміцнення дисципліни, забезпечення безпеки руху, охорони праці та пожежної безпеки, визначених наказом від 28.08.2015 № 317-Ц «Про затвердження та введення в дію Основних нормативів особистої участі у проведенні мінімуму заходів щодо зміцнення дисципліни, забезпечення безпеки руху, охорони праці та пожежної безпеки керівного складу залізничного транспорту загального користування (том № 2, а.с. 105 108).

Відповідно до телеграми № 2108 від 26.03.2021 року, наказано закрити для руху всіх поїздів 29.03.2021 року непарну колію перегону Славгород-Південний-Новогупалівка у період часу з 10 год. до 14 год. 00 хв. Визначено єдиним керівником та відповідальним за огородження місця робіт, безпеку, видачу попередження, своєчасне відкриття перегону для руху поїздів та забезпечення безпеки руху поїздів по місцю виконання робіт після відкриття руху П.Д. Липового.

29.03.2021 року о 14:48 год. на 1058 км. ПК 8 непарної колії перегону Славгород-Південий-Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» сталась аварія у вигляді сходження шести вагонів поїзду № 731 (HRCS2-008) сполученням Київ Запоріжжя.

Наказом в.о. голови правління АТ «Укрзалізниця» призначено проведення службової перевірки за фактом сходження 29.03.2021 року поїзду № 731.

06.04.2021 року позивач надав роботодавцю письмові пояснення, у яких посилався на аварійний стан майже 60% колійної інфраструктури філії, укомплектування штату колійників на 62%, закриття для руху 754 колій, дефекти 1497 стрілочних переводів. Зазначив, що про незадовільний стан колійної інфраструктури керівництво залізниці обізнано не перший рік, але ситуація погіршувалась. Роботи з реконструкції колій були мізерними, фактично виконувався лише середній ремонт, для підтримання мінімальної безпеки руху. Колійники фінансувались залізницею на 20-30 % від потреб, необхідних для виконання їх функцій, при тому що виділені кошти у повному обсязі освоєні не були внаслідок не проведення тендерних закупівель. Фінансування та матеріальне забезпечення колійників від його волі не залежало. Після очолення філії ОСОБА_4 , стан на підприємстві значно погіршився. Внаслідок його кадрової політики, з залізниці пішли всі досвідчені робітники, їх місця зайняли некваліфіковані особи, системна робота із заповнення вакансій була припинена, як і виконання плану матеріального забезпечення і ремонту. Після довготривалого відрядження позивач повернувся до роботи у філії, однак ОСОБА_4 фактично усунув його від керівництва та управління службами. Йому заборонили бути присутнім на відео конференціях з керівництвом, не запрошували на наради, що проводились з участю очолюваних позивачем служб. Під надуманими причинами позбавили робочого кабінету, відключили корпоративний мобільний зв`язок, систему електронного документообігу, скасували закріплення службового автомобіля. Співробітники боялись з ним спілкуватись, бо після їх викликали для надання пояснень. Дійшло до того, що ОСОБА_4 наказав не виконувати вказівок позивача. Про таку ситуацію він доповів письмово голові правління товариства. 16.03.2021 року, напередодні аварії, він написав листа ОСОБА_4 , у якому пропонував вжити заходів з поліпшення ситуації на виробництві. Він намагався вжити заходів після події аварії, для виявлення інших порушень, але всі його рішення були відмінені керівництвом. Вважав, що відповідальність за настання аварії лежить на керівництві товариства, яке довело залізничне господарство до такого жахливого стану, не виділяючи коштів для ремонту колій, не підвищуючи мізерну заробітну плату колійників, які почали звільнятись.

В свою чергу, відповідно до подання ОСОБА_4 директора регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 08.04.2021 року, адресованого в.о. голові правління АТ «Укрзалізниця», останній повідомив про подію аварії 29.03.2021 року, зазначивши, що причиною її настання стало фактично самовільне проведення ремонтних робіт колійною бригадою на 1058 км. ПК 8 перегону Славгород-Південний-Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» без внесення попередження про обмеження у швидкості руху. Цією ж бригадою раніше, того ж дня, проводились роботи з розрядки температурних напружень на 1057 км. пк 1 1058 км. ПК 3 того ж перегону. Фактично ремонтна бригада не встигла провести виправку колії через наближення поїзду, припинивши роботи і не подавши сигналу машиністу. Вважав відповідальним за настання аварії ОСОБА_1 , який халатно ставився до виконання своїх посадових обов`язків, втратив контроль за дотриманням колійною службою нормативних документів, допустив суттєве зниження виконавчої дисципліни, не проводив профілактичної роботи, не розслідував подій, допустив незадовільне утримання кривих ділянок колій. Зазначив про випадки сходження поїздів у період часу з 2019 року по 2021 рік, про тривале неналежне утримання кривих ділянок колій, невжиття заходів із усунення вже виявлених порушень. Вважав, що утримання кривих ділянок колій у незадовільному стані є системним і свідчить про грубі системні порушення і невиконання посадових обов`язків ОСОБА_1 . Вважав, що ОСОБА_1 використовує владні повноваження у своїх цілях, через що товариство недоотримує прибуток. Вважав рішення ОСОБА_1 , в тому числі і ті, що не стосуються служби колії, непрофесійними і неефективними, збитковими для підприємства. Зазначив, за фактами прийняття ним збиткових рішень правоохоронними органами порушено кримінальні справи. Починаючи з вересня 2020 року керівництву АТ «Укрзалізниця» системно надсилались доповідні по фактам службової недбалості та корупційних правопорушень ОСОБА_1 . Пропонував на підставі наведеного та протокольного рішення регіональної філії від 07.04.2021 року за № НГ-2-9/32 звільнити ОСОБА_1 за невиконання посадових обов`язків.

07.04.2021 року відбулась нарада на рівні регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», про що складено протокол № НГ-2-9/32. З цього протоколу вбачається, що позивач на нараду, де вирішувалось питання про його відповідальність за настання аварії, запрошений не був. Відповідно до цього протоколу, при огляді місця сходження вагонів комісією було виявлено зсув рейко-шпальної решітки - місце його початку на 1058 км ПК 7+14,90 м, а кінець на 1058 км ПК 7+68,20 м непарної колії перегону Славгород-Південний - Новогупалівка. На 1058 км ПК 7+44,45 м непарної колії перегону Славгород-Південний-Новогупалівка виявлено місце першого сліду викочування лівого колеса на головку лівої рейки за напрямком руху поїзда. На 1058 км ПК 7+45,70 м непарної колії цього перегону виявлено місце другого сліду викочування лівого колеса на головку лівої рейки за напрямком руху поїзда на 1059 км ПК 7+46,96 м непарної колії цього перегону виявлено сліди кочення лівого колеса за напрямком руху поїзда по поверхні клемних болтів ззовні колії та подальшому коченні по шпалах. Ділянка колії на 1058 км. ПК 8 непарної колії цього перегону модернізована у 2007 році, середній ремонт проведено у 2019 році, остання розрядка температурних напружень проведена 23.04.2020 року. 13.12.2020 року на 1058 км. ПК 3 було облаштовано тимчасове відновлення правої пліті довжиною 8,06 м., при цьому пліть змістилась на 150 мм., а вже 19.02.2021 року зазначену рейку тимчасового відновлення було замінено на подовжену розміром 8,29 м., повздовжні переміщення плітей по правій нитці збільшились до 390 мм. У звіті за лютий 2021 року таких відомостей не має. Працівниками Запорізької дистанції колії заходів щодо обмеження швидкості руху поїздів при переміщеннях рейкових плітей понад 30 мм. та організації робіт з розрядки температурних напружень вжито не було. Під час проведення розслідування транспортної події проаналізовано перевірки колії колієвимірювальними вагонами та було встановлено, що на 1058 км. ПК7-8 непарної колії перегону неодноразово, зокрема, 08.01.2021 року, 22.01.2021 року, 10.02.2021 року, 09.03.2021 року виявлялись відступи за напрямком в плані 3-5 ступенів. Незважаючи на це, дієвих заходів щодо приведення колії у належний стан працівниками ПЧ-5 здійснено не було та 28.03.2021 року знову виявлено несправність колії, яка усунута того ж дня. 29.03.2021 року, після ремонту на 1057 км. ПК 1 1058 км. ПК 3 непарної колії перегону було помічено відхилення у плані до 20 мм. на кривій ділянці дороги 1058 км. ПК 8, та розпочато проведення ремонтних робіт без розрядки плітей безстикової колії при перевищенні температури рейкових плітей порівняно з температурою закріплення більше 25 градусів (з урахуванням зміни температурного стану плітей через їх угон). По мобільному телефону ОСОБА_5 о 14:39 год. дізнався, що поїзд № 731 вже прослідував станцію Славгород-Південний, однак заходів для зупинки поїзду через небезпечну несправність колії колійники не вжили. Посада бригадира колії на даній ділянці колії на момент транспортної пригоди була вакантна. Обходи колії тривалий час робились неякісно, а можливо і фіктивно. Одним із майстрів втрачено 25.03.2021 року книгу форми ПУ 28. Звітність колійної служби містить недостовірні відомості. Комісія дійшла висновку, що причиною транспортної події - сходження 6 вагонів поїзда № 731 (HRCS2-008) сполученням «Київ Запоріжжя» на 1058 км ПК 8 непарної колії перегону Славгород-Південний Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» став зсув решітки безстикової колії під рухомим складом на величину до 930 мм відносно осі в сторону парної колії. Причина зсуву втрата стійкості безстикової колії під час усунення відхилення у плані за допомогою гідравлічних приладів при наявності стискуючих напружень у правій пліті безстикової колії. Керівництвом СП «Запорізька дистанція колії» прийнято рішення без проведення розрядки локального накопичення стискуючих напружень в правій пліті та без обмеження швидкості руху поїздів усунути відхилення у плані шляхом переміщення колії в поперечному напрямку за допомогою гідравлічних приладів, чим порушено вимоги пункту 4.1.3 Технічних вказівок ЦП-0266, таблиці 2.2 Інструкції ЦП-0273 та пункту 17.2. Інструкції ЦД-0058. У період усунення відхилення у плані була порушена щільність щебеню у шпальних ящиках, що під час руху прискореного поїзда у кривій ділянці колії прискорило втрату стійкості колії, призвело до викривлення колійної решітки, перекочування гребенів коліс вагонів через головку лівої рейки, за напрямком руху та сходження, їх з рейок. СП «Запорізька дистанція колії» не виконуються вимоги п. 4.2.25 Інструкції ЦП-0269 в частині складення і опрацювання щомісячних графіків перевірок стану колій. Поквартальні графіки огляду наявні, але не виконуються. Відповідні перевірки начальником дистанції колії не проводились. Встановлені інші порушення працівників колійної служби, що місця аварії не стосуються. Через незадовільне утримання кривих ділянок доріг, відсутність контролю за дотриманням нормативних документів, невжиття дієвих заходів з утримання кривих, оформлення звітів про фіктивне виконання робіт, щорічно відбуваються транспортні події у колійному господарстві через сходження рухомого складу у кривих ділянках колії. Наведено перелік таких випадків упродовж 2019-2021 рр. Попередній розмір збитку від аварії 1045 373,17 грн., однак остаточний розмір ще підлягає встановленню. АТ «Укрзалізниця» попередньо дана оцінка причин випадку аварії і визначено причетних до неї осіб, зокрема ОСОБА_1 , якого відсторонено від роботи. Перевіркою встановлено, що структурним підрозділом «Запорізька дистанція колії» не виконуються вимоги п.4.2.25 Інструкції КП - 0269, керівники служби колії під час проведення осіннього комісійного огляду колії неякісно виконали обстеження ділянок головної колії з простроченим терміном реконструкції, а ОСОБА_1 не розглянув результати проведення осіннього комісійного огляду, не вжив заходів для усунення недоліків. Передумовою зазначеної транспортної події є втрата контролю заступником директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» ОСОБА_1 за додержанням вимог нормативних документів та інструкцій колійного господарства та аналізу стану справ із забезпеченням безпеки руху у структурних підрозділах колійного господарства, системне незадовільне утримання кривих ділянок колії. ОСОБА_1 не забезпечив керівництво роботою підпорядкованих структурних підрозділів, відповідальних за поточне утримання колії в межах встановлених норм та допусків для забезпечення тривалих термінів експлуатації усіх елементів колії, попередження виникнення несправностей, своєчасне їх усунення та ліквідації причин, які викликають несправності колії та споруд, що є порушенням П. 2.3 посадової інструкції.

Відповідно до пояснень начальника Запорізької дистанції колії ОСОБА_6 від 06.04.2021 року, причиною сходження шести вагонів поїзду стало неякісне рихтування колії 28.03.2021 року.

Наказом АТ «Укрзалізниця» «Про проведення службової перевірки» від 02.04.2021 № 149 затверджено склад комісії та доручено провести службову перевірку структурного підрозділу «Служба колії» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» з питань, викладених у доповідній записці директора регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Заруби О.В. від 02.04.2021 № Н-21/194. На нараді 07.04.2021 під головуванням головного інженера регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Борецького А.С. розглянуто передумови, обставини, причини та наслідки транспортної події - сходження 29.03.2021 шести вагонів у складі поїзда № 731 (HRCS2-008) сполученням «Київ - Запоріжжя» на 1058 км ПК 8- перегону 1 Славгород-Південний -Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця». Так, перевіркою встановлено, що згідно з телеграмою від 26.03.2021 № 2108 за підписом ДН-3 ОСОБА_7 29.03.2021 на 1057 км ПК 1 - 1058 км ПК 3 непарної колії перегону Славгород-Південний-Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» проводилися роботи по розрядці температурних напружень. Комісія дійшла висновку, що причиною транспортної події - сходження 6 вагонів поїзда №o 731 (HRCS2-008) сполученням «Київ Запоріжжя» на 1058 км ПК 8 непарної колії перегону Славгород-Південний Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» став зсув решітки безстикової колії під рухомим складом на величину до 930 мм відносно осі в сторону парної колії. Причина зсуву втрата стійкості безстикової колії під час усунення відхилення у плані за допомогою гідравлічних приладів при наявності стискуючих напружень у правій пліті безстикової колії. Керівництвом СП «Запорізька дистанція колії» прийнято рішення без проведення розрядки локального накопичення стискуючих напружень в правій пліті та без обмеження швидкості руху поїздів усунути відхилення у плані шляхом переміщення колії в поперечному напрямку за допомогою гідравлічних приладів, чим порушено вимоги пункту 4.1.3 Технічних вказівок ЦП-0266, таблиці 2.2 Інструкції ЦП-0273 та пункту 17.2. Інструкції ЦД-0058. У період усунення відхилення у плані була порушена щільність щебеню у шпальних ящиках, що під час руху прискореного поїзда у кривій ділянці колії прискорило втрату стійкості колії, призвело до викривлення колійної решітки, перекочування гребенів коліс вагонів через головку лівої рейки, за напрямком руху та сходження, їх з рейок. За результатами наради ухвалено випадок транспортної події сходження 29.03.2021 шести вагонів у складі поїзда № 731, відповідно до п. 10 розділу додатку до «Положення про класифікацію транспортних подій на залізничному транспорті», затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 03.07.2017 № 235, класифікувати як аварія. Також, ухвалено підготувати подання на ім`я в.о. голови правління АТ «Укрзалізниця» про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» ОСОБА_1 .

Зазначене стало можливим через неналежне виконання заступником директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1 посадових обов`язків, визначених пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.13 посадової інструкції та пунктом 1.4 розподілу обов`язків, у частині організації, координації та відповідальності за забезпечення утримання колійного господарства, здійснення всіх видів ремонту усіх елементів залізничної колії (земляного полотна, верхньої будови, штучних споруд та інших влаштувань колії) в межах філії, створення умов, які забезпечують безперебійний та безпечний рух поїздів із встановленими для даної дільниці швидкостями, забезпечення виконання Плану участі у проведенні профілактичної роботи з питань безпеки руху згідно з наказом Укрзалізниці від 29.08.2011 № 495-Ц, контролю у підпорядкованих структурних підрозділах виконання наказу від 28.09.2011 № 727/н «Про затвердження заходів щодо забезпечення безпеки руху в поїзній і маневровій роботі та організацію профілактичної роботи з питань безпеки руху поїздів і автотранспорту на залізниці», забезпечення виконання основних нормативів особистої участі у проведенні мінімуму заходів щодо зміцнення дисципліни, забезпечення безпеки руху, охорони праці та пожежної безпеки визначених наказом від 28.08.2015 № 317-Ц «Про затвердження та введення в дію Основних нормативів особистої участі у проведенні мінімуму заходів щодо зміцнення дисципліни, забезпечення безпеки руху, охорони праці та пожежної безпеки керівного складу залізничного транспорту загального користування», а також вимог статті 139 Кодексу законів про працю України у частині своєчасного і точного виконання розпоряджень власника або уповноваженого ним органу.

Вказана аварія, відбулась після проведення робіт по розрядці температурних напружень згідно телеграми від 26.03.2021 № 2108 на 1057 км ПК 1 - 1058 км ПК 3 непарної колії перегону Славгород-Південний-Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця».

Заступник директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Декарчук О.М. не проконтролював 29.03.2021 у підпорядкованих структурних підрозділах виконання заходів щодо забезпечення безпеки руху в поїзній і маневровій роботі та організацію профілактичної роботи з питань безпеки руху поїздів, забезпечення нормативів особистої участі в частині проведення мінімуму заходів щодо зміцнення дисципліни, гарантування безпеки руху, що є одноразовим грубим порушенням трудових обов`язків і призвело до сходження поїзду № 731.

Причиною сходження вагонів стало те, що 28.03.2021 року на 1058 км ПК 8 непарної колії перегону Славгород-Південний-Новогупалівка регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» проводилися роботи по виправці колії із застосуванням гідравлічних рихтовщиків та із обмеженням у швидкості руху потягів. Після усунення несправностей, обмеження у русі поїздів були зняті. Вже 29.03.2021 року у період часу з 10 год. по 14 год. 00 хв. на 1057 км. ПК 1 1058 км. ПК 3 непарної колії того ж перегону проводились роботи по розрядці температурних напружень на підставі телеграми № 2108 від 26.03.2021 року. Через це, у період часу з 09 год. до 14 год. 29.03.2021 року діяло обмеження у швидкості руху поїздів. Після проведення робіт о 13 год. 48 хв. 29.03.2021 року перегін було відкрито для руху поїздів без обмеження у швидкості. В цей же час, після проведення робіт на 1057 км. ПК 3 зазначеної колії перегону, ремонтною бригадою прийнято рішення про обстеження ділянки колії 1058 км. ПК 8 того ж перегону, де раніше 28.03.2021 року вже проводились проводилися роботи по виправці колії із застосуванням гідравлічних рихтовщиків та із обмеженням у швидкості руху потягів. На ділянці колії 1058 км. ПК 8 було виявлено відхилення у плані на 20 мм. та прийнято рішення про усунення без видачі попередження про виконання робіт із рихтування колії та огородження місця робіт. По встановленню гідравлічних рихтувальних приладів працівниками дистанціями колії було виконано невдалу спробу виправки колії, яка була ними припинена внаслідок наближення потягу. Гідравлічні рихтувальні прилади були прибрані з колії, а працівники відведені на безпечну відстань. Аварія сталась через зсув колії у кривій ділянці радіусом 867 м., яка тривалий час експлуатувалась з угоном плітей до 390 м та відхиленням у плані 5 ступеню. Заходи до зупинки поїзду працівниками ремонтної бригади не вживались.

Згідно з витребуваним у відповідача актом від 30.04.2021 року службової перевірки структурного підрозділу «Служба колії» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», при перевірці перегону Славгород-Південний-Новогупалівка, непарна колія, виявлено, що з 1055 км. ПК 7-1067 км. ПК1 непарна колія експлуатувалась з перекошеними залізобетонними шпалами, послабленими клемними болтами, зміщеними підкладками та дефектними підрейковими прокладками й має повздовжнє переміщення плітей безстикової колії від 30 до 390 мм., що призвело до втрати нейтральної температури закріплення та угону безстикової колії, при цьому швидкість руху встановлено 120/80 км./год., при допустимій не більше 60 км./год., що є порушенням п. 4.1.4 Технічних вказівок ЦП-0266. Швидкість руху обмежено до дозволеної лише з 30.03.2021 року. Встановлені й інші порушення при виконанні ремонтних робіт у вигляді встановлення невідповідних накладок, невідповідної кількості болтів, меншої кількості баласту у вигляді щебеню у шпальних ящиках, відсутнього плеча баластної призми, виконання середнього ремонту на ділянці, де сталась подія аварії без заміни непридатних гумових прокладок та дефектного скріплення. Цим актом установлено, що відсутність організації системної профілактичної роботи по попередженню відмов і забезпечення сталої роботи в господарстві колії, втрата умов для підтримання належного професійного і кваліфікаційного рівня відповідальних за безпечну експлуатацію і утримання колії та споруд осіб, недостатній контроль за якістю та повнотою розслідувань випадків транспортних подій, випадки приховування подій і їх некваліфіковане розслідування, викривлення звітності та практична відсутність організації профілактичної роботи та аналізу стану справі із забезпечення безпеки руху по всій інфраструктурній вертикалі регіональної філії, і як наслідок невжиття заходів щодо недопущення подібних випадків в майбутньому, на рівні заступника директора регіональної філії Декарчука О.М. та керівників служби колії безпосередньо негативно вплинули на безпеку руху і призводять до трагічних наслідків, в тому числі транспортних подій різного ступеню кваліфікації і збитків. Після проведеної перевірки встановлено, що дійсна кількість пар плітей в угоні становить не 19, а 339 пар. Кількість плітей поза оптимального температурного інтервалу до/після події суттєво збільшилась на 300 пар. Просроченість основними видами ремонту складає 478 км., що є 8,5 % від розгорнутої протяжності колії, а капітальним ремонтом 1843,5 км., що є 32,8%. Укомплектування дистанції колії монтерами/бригадирами/майстрами в цілому по службі складає 65-80 % відсотків від розрахункового. Рекомендовано провести заходи, направлені на виправлення ситуації, зокрема, з визначення періодичності проведення робочих нарад з монтерами колії ПДБ, ПД, ПДС, ПЧУ, ПДк щодо повторного опрацювання вимог Інструкції ЦД-0058 в частині видачі попереджень на поїзди при виконанні робіт, Інструкції ЦШ-0001 в частині місця огородження робіт, п. 4.1.3 Технічних вказівок ЦП-0266 в частині заборони усунення викривлення в плані без проведення розрядки плітей безстикової колії при перевищенні температури рейкових плітей порівняно з температурою їх закріплення більше 25 градусів, п. 4.1.4 у частині обмеження швидкості руху поїздів до 60 км/год при наявності переміщення міток на маячних шпалах більш ніж на 30мм та п. 1.3 ПТЕ в частині вжиття заходів щодо зупинки поїзду при виявленні небезпеки для його руху; запровадження графіку об`їзду керівниками дистанції колії в кабіні локомотивів та МВРС ділянок безстикової колії, де здійснюється рух пасажирських поїздів, а також тих, що втратили температуру закріплення де спостерігаються випадки повздовжні переміщення та угон рейкових плітей; при необхідності провести перегляд посадових інструкції перших керівників дистанції колії та керівників середньої ланки у частині обов`язкового передбачення в них відповідальності за забезпечення безпеки руху поїздів та охорони праці в межах наданих повноважень і обов`язків з урахуванням вимог діючого законодавства та внутрішньовідомчих нормативних документів; проведення натурних перевірок плітей; встановлення додаткового контролю за обліком виконання робіт із заміни рейок на безстиковій колії з визначенням причин їх заміни, відповідності температурного режиму плітей та наявності повздовжніх переміщень рейкових плітей; забезпечення укомплектування вакантних посад колії та вакансій майстрів шляхових і бригадирів; забезпечення проведення професійного навчання і підвищення кваліфікації керівників різних рівнів служб колії та структурних підрозділів колійного господарства регіональної філії «Придніпровська залізниця».

Із досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_1 фактично звинувачувався керівником філії у системному невиконанні своїх посадових обов`язків, у зловживанні повноваженнями всупереч інтересам служби, а також те, що між позивачем та керівником філії існував тривалий конфлікт.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Герман Марина Миколаївна, про те, що у довідці, виданій відповідачем здійснено невірний розрахунок середньоденної заробітної плати, при цьому суд першої інстанції при ухваленні рішення взяв невірні дані з довідки та не застосував право, яке мало бути застосовано норми Порядку № 100, чим було допущено порушення норм матеріального права.

Дніпровський апеляційний суд не погоджується з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який вказаний в рішенні суду першої інстанції, виходячи з наступного.

В матеріалах справи є довідка про доходи ОСОБА_1 , на яку в рішенні посилався суд першої інстанції, а саме з 01 квітня 2020 року по 31.03.2021 року, нарахована заробітна плата склала 1902178 грн. 62 коп.; відповідно до довідки про середню заробітну плату позивача, нарахована ОСОБА_1 заробітна плата, з якої сплачено внески, складає за той саме період 1798411 грн. 73 коп., розмір заробітної плати, що враховується для розрахунку середньої заробітної плати 832233 грн. 65 коп., середньоденна заробітна плата позивача становить 2491 грн. 72 коп. (том № 1, а.с. 228 229).

Але судом першої інстанції не враховано, що позивач ОСОБА_1 звільнений з роботи 06.05.2021 року і при обчисленні середньоденної заробітної плати потрібно враховувати березень і квітень 2021 року, а не лютий і березень 2021 року.

Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

До апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 надано довідку про середню заробітну плату (дохід) позивача, де вказана заробітна плата за березень і квітень 2021 року і середньоденна заробітна плата складає 2776 грн. 96 коп. (том № 4, а.с. 175). Але вказана довідка належним чином не завірена і не є належним доказом у справі.

Згідно з ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 січня 2023 року витребувано від відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» належним чином завірену довідку про середньодневну заробітну плату позивача ОСОБА_1 , виходячи з розрахунку за два останні повні місяці роботи перед звільненням, а також довідку про розмір виплаченого позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць згідно рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року (том № 5, а.с. 143).

На виконання вказаної вище ухвали відповідач АТ «Українська залізниця» надав довідку про середньоденну заробітну плату, відповідно до якої середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1 становить 7131 грн. 15 коп. (том № 5, а.с. 173).

Тоді, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становитиме за період з 06.05.2021 року по 07.12.2021 року за 149 робочих днів:

7131,15 х 149 = 1062541,35 грн.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що відповідно до довідки, наданої відповідачем, на виконання наказу від 28.03.2022 року № 107/ОС, було нараховано та виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць ОСОБА_1 183351,16 грн. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при виплаті (том № 5, а.с. 174).

Тоді, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2021 року по 07.12.2021 року становитиме:

1062541,35 грн. 219104,64 (сума без утримання податків та обов`язкових платежів) = 843436,71 грн., які підлягають стягненню на користь позивача.

Витрати на правову допомогу підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Як вбачається із частини 2 вказаної вище статті, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

До заяви про розподіл судових витрат адвокатом Герман М.М. надано: договір про надання правової допомоги від 23 березня 2021 року, додаткова угода № 3 від 28.12.2021 року, Акт прийому передачі наданих послуг від 06.01.2022 року; квитанція № 134298 про сплату наданої правової допомоги в розмірі 30000,00 грн. (том № 4, а.с. 177 182).

Апеляційний суд погоджується з вказаною сумою надання правової допомоги в розмірі 30000,00 грн.

Що стосується стягнення 10000,00 грн. за надання правової правничої допомоги згідно з додатковою угодою № 5 до договору № 01 13-05/21 від 11 листопада 2022 року, то апеляційний суд вважає за необхідне стягнути 7000,00 грн., оскільки в Акті прийому передачі наданих послуг від 15 листопада 2022 року вказано, зокрема, складання відзиву на апеляційну скаргу по справі № 932/4225/21.

Як вбачається із матеріалів справи, апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» надійшла до Дніпровського апеляційного суду 14.01.2022 року (том № 4, а.с. 186 208).

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2022 року відкрито провадження за апеляційними скаргами представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 , Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року (том № 4, а.с. 212) і встановлено строк до 30 березня 2022 року, протягом якого ними може бути подано відзив на апеляційну скаргу.

Відповідно до частини 1 статті 360 ЦПК України, учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив апеляційної скарги в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Відзив на апеляційну скаргу на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року у справі № 932/4225/21 надійшов до Дніпровського апеляційного суду 15.11.2022 року, тобто поза межами, передбаченими ч. 1 ст. 360 ЦПК України.

Доводи апеляційної скарги відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» про те, що встановлені судом першої інстанції обставини не відповідають наявним в матеріалах справи письмовим доказам та фактичним обставинам справи, свої трудові обов`язки ОСОБА_1 не виконував належним чином, що призвело до транспортної аварії, яка сталася 29.03.2021 року, є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Як вбачається із частини 1 статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з частиною 3 вказаної вище статті, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до частини 2 вказаної вище статті, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 3 вказаної вище статті передбачено, що сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Як вбачається із частини 1 статті 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно з частиною 2 вказаної вище статті, питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 6 статті 81 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено причинно-наслідкового зв`язку між настанням аварії та рішеннями/діями чи бездіяльністю позивача, не доведено факту разового невиконання посадових обов`язків, вимог внутрішніх нормативних документів, чинного законодавства України, наявності вини у настанні надзвичайної події на залізничному транспорті.

Сам акт перевірки від 30.04.2021 року вказує на те, що ділянка непарної колії перегону, де сталась аварія, тривалий час, задовго до аварії, перебувала у тому стані, що унеможливлював її експлуатацію для швидкісних потягів із швидкістю руху 120/80 км./год., фактично мала увесь час, до усунення відхилень у плані, проведенні інших ремонтних робіт, експлуатуватись з обмеженням у русі 60 км./год.

Усі ці факти, у сукупності з матеріалами перевірки відповідача, дають підстави стверджувати, що причиною події разове порушення трудових обов`язків позивача не є.

Доводи апеляційної скарги відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» про те, що звільнення позивача відбулося з додержанням передбаченого статтями 148, 149 КЗпП України порядку застосування дисциплінарного стягнення, днем виявлення факту порушення, яке має всі ознаки дисциплінарного, є 07.04.2021 року, оскільки в цей день відбулася нарада, за результатами якої випадок транспортної події 29.03.2021 року класифікувати як аварію і було встановлено, що причиною транспортної події сходження 29.03.2021 року 6-ти вагонів у складі поїзда № 731(HRCS2-008) сполученням «Київ - Запоріжжя» було одноразове грубе невиконання трудових обов`язків заступником директора регіональної філії з інфраструктури регіональної філії «Придніпровська залізниця» Декарчуком О.М., є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України передбачено, що трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Відповідно до частини третьої статті 41 КЗпП України розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статі, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 цього Кодексу.

Рішення про звільнення працівника на підставу пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України може бути прийняте роботодавцем за наявності сукупності таких умов: суб`єктом дисциплінарної відповідальності може бути певна категорія працівників; для застосування вказаної норми закону необхідно встановити факт порушення працівиком своїх трудових обов`язків; порушення повинно бути одноразовим та грубим; рішення про звільнення працівника може прийняти лише уповноважена на те особа.

Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду, істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставин справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали (могли настати) внаслідок такого порушення. Грубість порушення трудових обов`язків характеризуються характером дій чи бездіяльності працівника, істотністю наслідків порушення та формою вини. Право оцінки порушення як грубого покладається на суд, який розглядає конкретний трудовий спір.

Важливим елементом застосування пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України є звільнення керівника за порушення, яке має ознаку одноразовості.

Під разовим порушенням необхідно розуміти таку протиправну поведінку, що є обмеженою в часі та вчиненою саме разово (одну дію або бездіяльність).

Якщо порушення носить тривалий, а не разовий характер, зокрема, неналежне керівництво роботою ввіреного підрозділу, ослаблення контролю за роботою підлеглих працівників тощо, не дає підстав для звільнення керівника за пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України.

Вказане вище співпадає з висновками Верховного Суду, викладеними у Постанові Верховного Суду від 22 серпня 2019 року у справі № 309/3460/16-ц, провадження № 61 32014св18; Постанові Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 466/6109/18, провадження № 61 19125св19.

Доводи апеляційної скарги відповідача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» про те, що не погоджується відповідач з висновком суду першої інстанції про відсутність вини ОСОБА_1 у вчиненні порушення трудових обов`язків і що трудове законодавство не містить поняття «вини», критері їх оцінки, зазначення якими саме доказами роботодавець може підтвердити чи спростувати наявність вини працівника у вчиненні правопорушення, є безпідставними, виходячи з наступного.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідно до письмових пояснень відповідального за проведення робіт і безпеку руху поїздів на місці ремонту ОСОБА_8 від 29.03.2021 року, після виконання запланованих робіт на 1057 км. ПК 3 1058 км. ПК 3 непарної колії перегону Славгород-Південний-Новогупалівка, що були завершені о 14 год., ремонтна бригада вирішила перепровірити місце проведення робіт 28.03.2021 року 1058 км. ПК 8 непарної колії того ж перегону, де виявила невелике відхилення, яке намагалась усунути з використанням 3 рихтовщиків. Однак, внаслідок наближення поїзду, завершити роботи не встигли, і відступили на обочину. Вважав, що незначне відхилення було у межах допустимої норми.

Відповідно до пояснень начальника Запорізької дистанції колії Мачкова Р.С. від 06.04.2021 року, причиною сходження шести вагонів поїзду стало неякісне рихтування колії 28.03.2021 року.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що допустимого доказу причини аварії до цього часу не існує, оскільки незалежне експертне дослідження не проводилось. Про виконання позапланових робіт ремонтною бригадою усі керівники за вертикаллю у службі колії та позивач дізнались вже по настанню аварії.

Інші доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця» зводяться до переоцінки висновків суду першої інстанції, які були предметом розгляду в суді першої інстанції і не впливають на правильність висновків суду першої інстанції і нє є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

На підставі викладеного вище, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року слід залишити без змін.

Керуючись ст. 374, 376, 381 384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Герман Марина Миколаївна - задовольнити частково.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2021 року по 07.12.2021 року в розмірі 843436 (вісімсот сорок три тисячі чотириста тридцять шість) грн. 71 коп. без утримання з цієї суми передбачених законом податків і обов`язкових платежів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 37000 (тридцять сім тисяч) грн. 00 коп.

В іншій частині рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Повний текст постанови складений 23 лютого 2023 року

Суддя: О.Д.Канурна