ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/30273/21

Провадження № 22-ц/4820/263/23

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Талалай О. І. (суддя-доповідач), Корніюк А. П., П`єнти І. В.,

секретар судового засідання Магера О. В.,

з участю: ФОП ОСОБА_1 і її представника ОСОБА_2 , представника позивачки ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2022 року (суддя Мазурок О. В., повне судове рішення складено 15 листопада 2022 року) і додаткове рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2022 року (повне судове рішення складено 09 грудня 2022 року) та за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ле Мон Тревел» про приєднання до апеляційної скарги у справі за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ле Мон Тревел», Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Харків», Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про розірвання договору, стягнення коштів та моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд

у с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_4 , звертаючись до суду із вказаним позовом та уточнивши вимоги, зазначала, що 07.02.2020 уклала з ФОП ОСОБА_1 , яка діяла від імені, в інтересах та за дорученням ТОВ «Ле Мон Тревел» на підставі субагентського договору № 11 від 27.11.2019, яке діє від імені та за дорученням туроператора ТОВ «Музенідіс Тревел», договір № 74 на туристичне обслуговування, предметом якого є надання комплексу туристичних послуг. Повна вартість послуг у розмірі 51000 грн сплачена нею у день укладення договору. Проте ФОП ОСОБА_1 не виконала умови договору та не надала підтвердження заявки відповідно до умов договору. 05.06.2020 підписали додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої додаток № 1, що стосується підтвердження заявки, визнається недійсним. 02.11.2021 звернулася до відповідачів із претензією про повернення коштів. Кошти їй не повернули. Діями відповідачів заподіяно моральну шкоду, оскільки перенесла хвилювання, докладала додаткові зусилля та час.

Тому позивачка просила розірвати договір № 74 на туристичне обслуговування від 07.02.2020 та стягнути кошти за ненадані туристичні послуги з ТОВ «Музенідіс Тревел» у розмірі 46760 грн, з ФОП ОСОБА_1 - 4240 грн та стягнути солідарно з ТОВ «Ле Мон Тревел», ТОВ «Музенідіс Тревел Харків» і ФОП ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2022 року позов задоволено. Розірвано договір № 74 на туристичне обслуговування від 07.02.2020, укладений між ФОП ОСОБА_1 в особі ОСОБА_1 , що діє в інтересах та за дорученням ТОВ «Ле Мон Тревел» на підставі субагентського договору № 11 від 27.11.2019, яке діє від імені та за дорученням туроператора ТОВ «Музенідіс Тревел», та ОСОБА_4 . Стягнуто на користь ОСОБА_4 кошти за ненадані туристичні послуги згідно з договором № 74 на туристичне обслуговування від 07.02.2020 з ТОВ «Музенідіс Тревел Харків» у сумі 46760 грн, з ФОП ОСОБА_1 у сумі 4240 грн. Стягнуто солідарно з ТОВ «Ле Мон Тревел», ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Музенідіс Тревел Харків» на користь ОСОБА_4 10000 грн моральної шкоди. Додатковим рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2022 року вирішено питання про судові витрати. Стягнуто на користь ОСОБА_4 витрати на професійну правничу допомогу з ТОВ «Музенідіс Тревел Харків» у сумі 6525,90 грн, з ФОП ОСОБА_1 - 949,51 грн, з ТОВ «Ле Мон Тревел» - 524,59 грн.

ФОП ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про стягнення коштів у сумі 51000 грн за ненадані туристичні послуги з туроператора ТОВ «Музенідіс Тревел Харків». В решті позовних вимог відмовити. Посилається на незаконність судового рішення. Суд не взяв до уваги те, що вона надала позивачці повний комплекс туристичних послуг. Кошти за туристичні послуги перераховані туроператору ТОВ «Музенідіс Тревел Харків». Кошти у розмірі 4240 грн є агентською винагородою за посередницькі послуги, передбачені договором, а тому не можуть бути стягнені з неї на користь ОСОБА_4 . Завдання моральної шкоди позивачкою не доведено. Протиправних дій, якими би була заподіяна моральна шкода не вчиняли. Суд першої інстанції прийняв заяву позивачки про уточнення позовних вимог, яка подана з порушенням процесуальних строків. Розмір судових витрат не підтверджений доказами та є завищеним.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року прийнята заява ТОВ «Ле Мон Тревел» про приєднання до апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 .

Рішення суду у частині задоволення вимог про розірвання договору та стягнення з ТОВ «Музенідіс Тревел Харків» коштів за ненадані туристичні послуги і моральної шкоди не оскаржується, а тому не переглядається апеляційним судом.

У засіданні апеляційного суду ФОП ОСОБА_1 і її представник апеляційну скаргу підтримали. Представник позивачки апеляційну скаргу не визнав.

Інші учасники судового процесу не з`явилися, про розгляд справи повідомлені належним чином.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до пунктів 3 і 4 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд першої інстанції правильно установив, що 07.02.2020 між ОСОБА_4 і ФОП ОСОБА_1 , що діє від імені та за дорученням ТОВ «Ле Мон Тревел» на підставі субагентського договору № 11 від 27.11.2019, яке діє від імені та за дорученням туроператора ТОВ «Музенідіс Тревел», був укладений договір на туристичне обслуговування № 74, відповідно до умов якого туроператор через турагента зобов`язується забезпечити надання комплексу туристичних послуг, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити послуги.

Споживчі властивості турпродукту вказані в підтвердженні заявки та рахунку на оплату туристичних послуг, які є невід`ємною частиною договору (пп. 1.3. пункту 1. договору).

Підпунктом 2.5. пункту 2 договору передбачено, що не пізніше дня, наступного за днем укладення договору, але не раніше замовник зобов`язаний сплатити не менш, ніж 50% від загальної вартості турпродукту, що складає 51000 грн.

07.02.2020 ОСОБА_4 сплатила 51000 грн ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до платіжного доручення № 637 ФОП ОСОБА_1 11.02.2020 здійснила переказ грошових коштів у сумі 46760 грн на рахунок ТОВ «Ле Мон Тревел», яке на підставі платіжного доручення № 104 від 11.02.2020 перерахувало зазначені кошти за туристичні послуги ТОВ «Музенідіс Тревел Харків».

05.06.2020 сторони підписали додаткову угоду № 1 до договору на туристичне обслуговування № 74, відповідно до якої домовились визнати таким, що втратив чинність додаток № 1 від 07.02.2020, в якому були погоджені параметри турпродукту, в зв`язку з односторонньою відмовою замовника від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі. Відмова замовника від турпродукту здійснюється в порядку статті 20 Закону України «Про туризм» та умов договору.

Передбачені договором туристичні послуги позиваці не були надані.

02 листопада 2021 року ОСОБА_4 надіслала ФОП ОСОБА_1 претензію про повернення коштів.

Сплачені кошти ОСОБА_4 не повернуто.

Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.

Задовольняючи позов до ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Ле Мон Тревел», суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі не виконали умови договору про надання туристичних послуг, а тому сплачені позивачкою кошти підлягають поверненню, а завдана за ненадання туристичних послуг моральна шкода відшкодуванню.

Такий висновок суду не в повній мірі відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону України «Про туризм» (далі-Закон) за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його. До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (частини 1 статті 901 ЦК України).

Положеннями статті 902 ЦК України визначено, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

В силу частини 2 статті 5 Закону туристичні оператори - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність.

Згідно з частинами 1 і 2 статті 32 Закону за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб`єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.

Відповідно до матеріалів справи ФОП ОСОБА_1 при укладенні договору на туристичне обслуговування № 74 діяла від імені та за дорученням ТОВ «Ле Мон Тревел» на підставі субагентського договору № 11 від 27.11.2019, яке діє від імені та за дорученням туроператора ТОВ «Музенідіс Тревел».

Туристичні агенти - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг (частина 2 статті 5 Закону).

Відповідно до пункту 2.1. субагентського договору № 11 від 27.11.2019, укладеного між ТОВ «Ле Мон Тревел» і ФОП ОСОБА_1 , турагент, який діє на підставі відповідних угод в інтересах та від імені туроператора, доручає субагенту за винагороду діяти в інтересах та від імені туроператора на умовах цього договору. Субагент у відносинах з туристами представляє туроператора.

Субагент здійснює повну оплату замовленого турпродукту відповідно до виставленого туроператором рахунку-фактури у розмірі ціни турпродукту, за виключенням винагороди субагента (пункт 4.1. субагентського договору).

Згідно з пунктом 4.5. цього договору кошти, отримані від реалізації турпродукту, не є власністю ні турагента, на субагента, а є транзитними коштами, за винятком агентської винагороди субагента і ввірені йому на тимчасове зберігання до здійснення розрахунків з туроператором.

Верховний Суд України у постанові від 03 липня 2013 року у справі № 6-42цс13 зробив правовий висновок про те, що майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків. У разі встановлення судом фактів видачі туроператором ваучера, який є формою письмового договору на туристичне обслуговування, зміни туроператором в односторонньому порядку істотних умов договору на туристичне обслуговування та невжиття ним необхідних заходів про попередження туриста щодо такої зміни відповідальність за порушення істотних умов договору не може нести інший суб`єкт туристичної діяльності з надання туристичних послуг, ніж туроператор.

Оскільки туристичні послуги позивачці відповідно до умов договору мав надавати саме туроператор, відповідачі ТОВ «Ле Мон Тревел» і ФОП ОСОБА_1 не можуть нести відповідальність за ненадані туристичні послуги.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2021 року у справі № 569/16256/19.

Суд помилково стягнув з ФОП ОСОБА_1 кошти у сумі 4240 грн за ненадані туристичні послуги, оскільки ці кошти не є платою за туристичні послуги, а є агентською винагородою за посередницькі послуги.

Колегія суддів не погоджується також з висновком суду першої інстанції про стягнення моральної шкоди з ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Ле Мон Тревел».

Згідно з положеннями частини 1, пункту 2 частини 2 статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, в тому числі, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Частиною 1 статті 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з частиною 1 статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За змістом частини 1, 5 і 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У деліктних правовідносинах юридичною підставою відповідальності, яка виникає внаслідок заподіяння шкоди, є склад цивільного правопорушення. До його елементів належать протиправна поведінка завдавача шкоди, настання шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою завдавача шкоди, вина останнього.

Саме на позивача у деліктних правовідносинах покладається обов`язок довести наявність шкоди та її розмір, протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. У свою чергу, відповідач має довести відсутність своєї вини у спричиненні шкоди потерпілому (позивачу).

Відсутність хоча б одного із цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

ОСОБА_4 не надала доказів протиправності поведінки ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Ле Мон Тревел».

З урахуванням наведеного вище апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про наявність правових підстав для відмови в позові до ТОВ «Ле Мон Тревел» і ФОП ОСОБА_1 .

З огляду на викладене рішення суду в частині стягнення коштів за ненадані туристичні послуги з ФОП ОСОБА_1 та в частині солідарного стягнення моральної шкоди з ТОВ «Ле Мон Тревел», ФОП ОСОБА_1 необхідно скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в позові.

В решті рішення суду потрібно залишити без змін.

На підставі частини 13 статті 141 ЦПК України зміні підлягає розподіл судових витрат.

Оскільки питання про розподіл судових витрат вирішувалося шляхом ухвалення додаткового рішення, додаткове рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2022 року потрібно скасувати.

Відповідно до частини 2 статті 141 ЦПК України витрати позивачки за надання професійної правничої допомоги пропорційно розміру задоволених позовних вимог (76,7%) підлягають стягненню з ТОВ «Музенідіс Тревел Харків» у сумі 7440 грн.

Також на ТОВ «Музенідіс Тревел Харків» необхідно покласти сплату судового збору у сумі 1752,44 грн.

Документально підтверджені витрати ФОП ОСОБА_1 за надання професійної правничої допомоги у сумі 7000 грн підлягають стягненню з позивачки.

Витрати ФОП ОСОБА_1 по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 1362 грн на підставі частини 6 статті 141 ЦПК України необхідно компенсувати за рахунок держави у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Керуючись статтями 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , до якої приєдналося Товариство з обмеженою відповідальністю «Ле Мон Тревел», задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2022 року в частині стягнення коштів за туристичні послуги з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та в частині солідарного стягнення моральної шкоди з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ле Мон Тревел», Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в позові.

В решті рішення суду залишити без змін.

Додаткове рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2022 року скасувати.

Змінити розподіл судових витрат.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Музенідіс Тревел Харків» (місцезнаходження пр. Героїв Харкова, 257, м. Харків, ІК ) на користь ОСОБА_4 (місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7440 грн (сім тисяч чотириста сорок грн) та на користь держави судовий збір у сумі 1752,44 грн (одна тисяча сімсот п`ятдесят дві грн 44 коп.).

Стягнути із ОСОБА_4 на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7000 грн (сім тисяч грн).

Витрати Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 1362 грн (одна тисяча триста шістдесят дві грн) компенсувати за рахунок держави у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 22 лютого 2023 року.

Суддя-доповідач О. І. Талалай

Судді А. П. Корніюк

І. В. П`єнта