КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
номер провадження №22-ц/824/128/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Білич І.М.

суддів Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.

при секретарі Рагушіній І.В.

за участю: представників боржника ОСОБА_8, ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Корольова Вадима Вячеславовича на ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року, постановлену під головуванням судді Подільського районного суду м. Києва Головчак М.М.,

у цивільній справі №758/13380/14-ц за поданням Приватного виконавця виконавчого округу Києва Корольова Вадима Вячеславовича про розшук боржника, -

встановила:

У вересні 2021 року Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Корольов В.В. звернувся до суду з поданням про постановлення ухвали щодо розшуку боржника ОСОБА_2 за виконавчими провадженнями №60035068 та №60034199.

В обґрунтування подання зазначаючи, що у провадженні Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва перебуває виконавче провадження №60035068 від 11 вересня 2019 року з примусового виконання виконавчого листа №758/13380/14-ц, виданого 25 травня 2015 року Подільським районним судом м. Києва та виконавче провадження №60034199 від 11 вересня 2019 року з примусового виконання виконавчого листа №758/13380/14-ц, виданого 25 травня 2015 року Подільським районним судом м. Києва.

БоржникОСОБА_2 протягом тривалого часу не виконує рішення суду, ігнорує вимоги виконавця та не отримує кореспонденцію за адресою, зазначеною у виконавчому документі, не проживає за місцем реєстрації.

За вказаних обставин, а також посилаючись на значущість суми заборгованості просив оголосити в розшук боржника ОСОБА_2 .

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року у задоволені подання відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням Приватний виконавець подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просив ухвалу суду скасувати та постановити нову, за якою подання задовольнити та оголосити в розшук боржника.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказуючи, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні подання безпідставно зазначав, про відсутність доказів того, що Приватний виконавець здійснив перевірку перебування боржника за місцем його проживання (реєстрації), оскільки акт від 19 грудня 2019 року складений на підставі виходу за адресою реєстрації боржника не містить відомостей про опитаних осіб (свідків, сусідів, родичів). Проте, чинне законодавство не передбачає залучення інших осіб, понятих для фіксації виходу виконавця за місцем реєстрації боржника. Отже, складаючи даний акт, Приватний виконавець констатував факт відсутності боржника та її проживання за кордоном. Крім того судом першої інстанції не взято до уваги того, що боржник ОСОБА_2 виїхала за межі України 10 вересня 2015 року та станом на дату звернення до суду не перетинала державний кордон та не поверталась до України.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 листопада 2021 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Корольова В.В. на ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 червні 2022 року ухвалу Київського апеляційного суду від 26 листопада 2021 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

16 січня 2023 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив представника боржника на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, просила апеляційну скаргу приватного виконавця залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Учасники справи про день і час розгляду справи повідомлялися належним чином у встановленому законом порядку. Заявник в судове засідання не з`явився, поважність причин неявки суду не повідомив.

Приватний виконавець виконавчого округу Києва Корольов В.В. до початку розгляду справи подав заяву щодо можливого розгляду справи за його відсутності.

Представники боржника у судовому засіданні щодо задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на її безпідставність та необгрунтованість.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до початку розгляду справи подало заяву про розгляд справи за відсутності їх представника.

Колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність осіб, що не з`явилися в силу вимог передбачених положеннями ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які з`явилися у судове засідання, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Корольова В.В. про розшук боржника, суд першої інстанції виходив з того, що приватним виконавцем не були вжиті всі необхідні та визначені законом заходи для встановлення місця знаходження боржника, а подання не містить доказів, які підтверджували б вичерпність заходів, вжитих приватним виконавцем щодо встановлення місця заходження боржника.

Проте погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом

Судом встановлено, що у провадженні приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Корольова В.В. перебуває виконавче провадження №60035068 від 11 вересня 2019 року з примусового виконання виконавчого листа №758/13380/14-ц виданого 25 травня 2015 року Подільським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судових витрат всього у розмірі 4074, з яких 3654 грн. судового збору, 420 грн., сплачених позивачем за оголошення про виклик відповідача.

У провадження приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Корольова В.В. перебуває виконавче провадження №60034199 від 11 вересня 2019 року з примусового виконання виконавчого листа №758/13380/14-ц виданого 25 травня 2015 року Подільським районним судом м. Києва в рахунок погашення заборгованості в сумі 92 587 доларів США 79 центів, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ на день проведення розрахунку становить 1 198 936 гривень 89 копійок перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №ML-008/792/2006 від 09 листопада 2016 року звернуто стягнення на підставі договору іпотеки №PML-008/792/2006 від 09 листопада 2006 року на заставлене майно - квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 64,90 кв.м., жилою площею 38,90 кв.м., яка належить на праві власності ОСОБА_2 , на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Також ч. 4 розділу IX Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5 передбачено, що за неможливості з`ясування місцезнаходження боржника чи дитини державний виконавець звертається з поданням до суду про розшук дитини або боржника. Згідно з ч. 1 ст. 438 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

Підставою для звернення виконавця до суду з поданням про розшук боржника, є відсутність відомостей про місце перебування та проживання боржника-фізичної особи. Виконавцем здійснюється перевірка місця проживання боржника, місце реєстрації - якщо вони відрізняються. Про встановлення факту відсутності боржника за місцем реєстрації (проживання) складається акт. Додатково здійснюється перевірка майнового стану, надсилаються запити про встановлення факту працевлаштування та отримання доходів.

Як вбачається з матеріалів справи, у ході виконавчого провадження №60035068 приватним виконавцем Корольовим В.В. з метою розшуку майна боржника, та повного, своєчасного виконання виконавчого документу, виходячи з положень ст. 18,76 Закону України «Про виконавче провадження», п. 9 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень було вжито наступні заходи:

- накладено арешт на все нерухоме майно, та все рухоме, окрім того, що не підлягає державній реєстрації згідно постанови від 11 вересня 2019 року;

- згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо суб`єкта № 180574194 від 11 вересня 2019 року за ОСОБА_2 наявні обтяження на квартиру за адресою АДРЕСА_2 (номер запису про обтяження: 11950507);

- постановою про арешт майна боржника від 11 вересня 2019 року було накладено арешт на майно, що належить ОСОБА_2 , а саме: 3-кімнатна квартира, загальною площею 64,90 кв.кв. житловою площею 38,90 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 заборонено проводити реєстрацію місця проживання фізичних осіб за вказаною адресою;

- згідно електронної відповіді № від 12 вересня 2019 року Пенсійного фонду України на запит про осіб-боржників, які отримують пенсії, інформацію щодо боржника не знайдено;

- згідно електронної відповіді № від 12 вересня 2019 року Пенсійного фонду України на запит про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи, інформації щодо боржника не знайдено;

- згідно електронної відповіді ДФС України № від 12 вересня 2019 року про номери рахунків відкритих юридичними особами та/або фізичними особами-підприємцями, юридичну особу ліквідовані (припинено) /фізичну особу - підприємця припинено;

- згідно електронної відповіді на запит про зареєстровані за боржником транспортні засоби від 20 вересня 2019 року у МВС відсутні дані про зареєстровані за боржником транспортні засоби;

- листом № 2711 від 20 вересня 2019 року ОСОБА_2 за адресою місця проживання - АДРЕСА_2 , направлено запит приватного виконавця щодо надання інформації про наявність будь-якого майна, що належить, зареєстроване за боржником;

- листом № 31/15814-19 від 02 жовтня 2019 року Держпродспоживслужба повідомила, що тракторів, самохідних і шасі, сільськогосподарських машин за ОСОБА_2 не зареєстровано;

- листом № 05702-18128 від 26 вересня 2019 року Департамент земельних ресурсів Київської МДА повідомило, що інформація про договори оренди земельних ділянок, укладені між Київською міською радою та гр. ОСОБА_2 , зареєстровані за нею права власності чи користування земельними ділянками в м. Києві відсутня;

- листом № 8-26-0.22-4765/2-19 від 26 вересня 2019 року ГУ Держгеокадастру у м. Києві повідомило, що відомості щодо державної реєстрації земельних ділянок та рішення про передачу їх у власність/користування фізичним та юридичним особам відсутні;

- згідно електронної відповіді на запит про реєстраційні номери облікових карток платників податків і/ або джерела отримання доходів від 19 жовтня 2019 року, інформація щодо джерел отримання доходів у ДРФО відсутня;

листом № 40-303-16/7386-19 від 26 вересня 2019 року Державна архітектурно-будівельна інспекція повідомила,згідно з даними Єдиного реєстру, відсутня інформація щодо видачі/реєстрації дозвільного та декларативного характеру боржнику ОСОБА_2 ;

- у відповідь на запит приватного виконавця № 2712 від 30 вересня 2019 року про надання інформації щодо адреси реєстрації боржника ОСОБА_2 . ЦМУ ДМС повідомило, що боржник зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ;

- листом № 062/14 - 13351 від 02 жовтня 2019 року у відповідь на запит № 2698 від 20 вересня 2019 року Київське міське БТІ звідомило, що кв. АДРЕСА_3 на праві власності зареєстрована за ОСОБА_2 на підставі договору дарування, посвідченого 07 жовтня 2006 року;

- відповідно до акту приватного виконавця від 19 грудня 2019 року під час опису майна боржника, а саме: квартири за адресою: АДРЕСА_2 , було встановлено, що двері квартири не відчинили. Сусіди повідомили про те, що боржник ОСОБА_2 перебуває за кордоном;

- листом № 300 від 05 лютого 2020 року приватним виконавцем було направлено повідомлення боржнику щодо визначеної вартості нерухомого майна, кв. АДРЕСА_3 згідно до висновку станом на 14 січня 2020 року складала 967 590,00 грн.Лист повернувся за закінченням терміну зберігання;

- листом № 387 від 14 лютого 2020 року приватним виконавцем було звернено вимогу до боржника ОСОБА_2 про надання доступу до місця реєстрації та проживання боржника за адресою: АДРЕСА_2 , з метою огляду та виявлення майна боржника. У разі відсутності можливості надати доступ до майна, узгодити час опису майна за номером телефону виконавця або рекомендованим листом за адресою виконавця. Лист повернувся на адресу приватного виконавця та не був отриманий боржником;

- листом № 106-7802 від 01 жовтня 2019 року на запит приватного виконавця від 20 вересня 2019 року № 2697 Подільська районна в місті Києві державна адміністрація повідомила, що за адресою: АДРЕСА_4 , зареєстровані особи не значаться;

Зазначивши, що за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровано 5 осіб, а саме:

1. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований з 15 червня 2007 року.

2. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована з 10 лютого 2011 року.

3. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований з 19 липня 2012 року.

4. ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрована з 12 червня 2014 року.

5. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрований з 12 листопада 2014 року;

- згідно відповіді Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 червня 2020 року боржник ОСОБА_2 не перетинала державний кордон України в період з 10 вересня 2019 року по 14 червня 2020 року;

- згідно відповіді Адміністрації Державної прикордонної служби України від 02 березня 2021 року боржник ОСОБА_2 не перетинала державний кордон України в період з 10 вересня 2019 року по 01 березня 2021 року;

- згідно відповіді Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07 вересня 2021 року боржник ОСОБА_2 не перетинала державний кордон України в період 11 вересня 2019 року по 07 вересня 2021 року;

- листом № 0Л84-17611/0/15-20 від 23 червня 2020 року Державна прикордонна служба Україн повідомила, що боржник ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4 перетинала державний кордон двічі: 24 червня 2020 року в`їзд до терміналу Б аеропорту Бориспіль; 10 вересня 2015 року виїзд з терміналу Б аеропорт Бориспіль (без повернення в Україну);

- листом № 1116 від 01 липня 2020 року було направлено вимогу до Адміністрації Держави прикордонної служби України про надання інформації про перетинання державного кордону малолітнім дітьми боржника з 13 травня2015 року:

- листом № 0.184-19264/0/15-20 від 15 липня 2020 року Державна прикордонна служба України повідомила про неможливість надання запитуваної інформації, оскільки діти боржника не є боржниками у вказаним виконавчим провадженням;

Відповідно до матеріалів справи вбачається, що перед зверненням до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника - фізичної особи, виконавець вжив всіх заходів, спрямованих на встановлення фактичного місцезнаходження боржника щодо: отримання відповіді на запит від відповідних територіальних органів МВС України щодо місця реєстрації особи; отримання інформації від учасників виконавчого провадження та інших осіб, у тому числі усно (в такому випадку отримана інформація відображається в акті державного виконавця), про можливі місця перебування боржника; перевірки наявності боржника за можливими місцями його перебування, встановленими під час проведення виконавчих дій; отримання інформації щодо місця роботи боржника; отримання інформації про боржника з інших джерел.

Відтак, зазначене вище, на думку колегії суддів, свідчить що суд першої інстанції при постановлені оскаржуваної ухвали дійшов помилкового висновку про відсутність доказів щодо здійснення приватним виконавцем заходів для встановлення місця знаходження боржника, оскільки наявні в матеріалах справи докази підтверджують вжиття заходів спрямованих на встановлення фактичного місця проживання боржника з дотриманням норм діючого законодавства.

Не ґрунтуються на нормах діючого законодавства і висновки суду першої інстанції про необхідність зазначення в акті відомостей щодо опитаних осіб (свідків, пояснення сусідів,/родичів), який складений на підставі виходу приватного виконавця за місцем реєстрації ОСОБА_2 з огляду на наступне.

Згідно п.6 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень під час здійснення виконавчого провадження, виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 8 вказаної Інструкції передбачено, що акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події.

У констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції.

Крім того, згідно з положеннями ч.ч.1,2 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії можуть проводитися у присутності понятих.

Присутність понятих є обов`язковою у випадку, передбаченому ч.3 ст.53 цього Закону, а також у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.

Отже, законом не передбачено залучення інших осіб, понятих для фіксації виходу приватного виконавця за місцем реєстрації боржника та констатування факту відсутності боржника за місцем реєстрації.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що приватним виконавцем при зверненні до суду з поданням про розшук боржника були надані належні та допустимі докази того, що здійснені ним в ході виконання виконавчого провадження відносно боржника ОСОБА_2 дії свідчать про те, що лише оголошення розшуку надасть можливість встановити місцезнаходження боржника, та отримати інформацію про її майно на яке можливо звернути стягнення в межах виконавчого провадження.

Оголошення розшуку є вимушеною мірою, однак саме небажання боржника надати координати місця свого перебування призводить до необхідності застосування таких мір реагування у зв`язку з невиконанням рішення суду.

Підтвердженням цього на думку апеляційного суду є також те, що представники відповідача в судовому засіданні також не змогли надати відповідь на питання апеляційного суду щодо повідомлення суду адреси фактичного місця перебування їх довірителя, боржника у справі.

Подаючи відзив на апеляційну скаргу представник боржника також посилалася на відповідь Територіального управління Служби судової охорони у м. Києві та Київській області, а саме що в журналі реєстрації відвідувачів Подільського районного суду м. Києва за адресою: АДРЕСА_5 за 02 вересня 2021 року міститься відповідний запис про відвідування громадянкою ОСОБА_2 о 10 год. будівлі вищевказаного суду ( а.с.218)

Однак, колегія суддів вважає, що зазначена відповідь Служби судової охорони не надає можливості встановити місце проживання боржника по справі, що унеможливлювало б подальше звернення приватного виконавця до суду з даною заявою.

Пунктом 2 ч.1 ст.374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (частини 1, 2 статті 376 ЦПК України).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду як така що постановлена з порушенням норм процесуального права та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи підлягає скасуванню, з постановленням нового судового рішення у відповідності до положень ст. 376 ЦПК України про задоволення подання - оголошення в розшук боржника ОСОБА_2 з зазначених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 367,368, 372, 374, 376, 381-384, 387 ЦПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Корольова Вадима Вячеславовича задовольнити.

Ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року скасувати та постановити нову, за якою

Оголосити розшук боржника ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 , адреса проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в рамках зведеного виконавчого провадження №60035068 та №60034199.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 15 лютого 2023 року.

Суддя-доповідач

Судді