Номер провадження: 22-ц/813/256/23
Справа № 509/6041/18
Головуючий у першій інстанції Козирський Є. С.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого-судді Комлевої О.С.,

суддів Сегеди С.М., Цюри Т.В.,

з участю секретаря Шлапк А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 вересня 2019 року, постановленого під головуванням судді Козирського Є.С., повний текст рішення складено 20 вересня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», ОСОБА_1 , Державного підприємства «Сетам», Овідіопольського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, визнання недійсним Протоколу проведення електронних торгів, визнання недійсним Акту про реалізацію предмета іпотеки, -

встановив:

У грудні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Кредитні ініціативи», ОСОБА_1 , ДП «Сетам», Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягнутого за виконавчим написом нотаріуса, визнання недійсним Протоколу проведення електронних торгів, визнання недійсним Акту про реалізацію предмета іпотеки.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 18 січня 2008 року між ОСОБА_2 та ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» укладено кредитний договір № 05-03-16/3.

На забезпечення вказаного кредитного договору, 18 січня 2008 року між сторонами укладено іпотечний договір, предметом якого визначено земельну ділянку.

17 грудня 2012 року було укладено договір відступлення права вимоги за кредитним договором № 05-03-16/3 від 18 січня 2008 року. Однак, жодна зі сторін вказаного договору ОСОБА_2 про його укладення не повідомила та не надала підтверджуючих доказів.

Відповідно виконавчого напису, Договір відступлення права вимоги за кредитним договором №05-03-16/3 був укладений 17 грудня 2012 року, рішення Овідіопольського районного суду Одеської області ухвалено 27 березня 2012 року, а виконавчий напис вчинено 03 травня 2016 року, тобто за межами трирічного віку.

27 березня 2012 року рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області позов ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором №05-03-16/3 задоволено, однак стягнуто значно меншу суму, ніж вказано у виконавчому написі від 03 травня 2016 року.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 вересня 2019 року позов ОСОБА_3 задоволено у повному обсязі.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. від 03 травня 2016 року, реєстраційний № 10067, про стягнення на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» з ОСОБА_2 заборгованості, що виникла по кредитному договору № 05-03-16/3 від 18 січня 2008 року у розмірі 995478 грн. 16 коп.

Визнано недійсним протокол проведення електронних торгів № 270057, складений 10 липня 2017 року Державним підприємством «Сетам», з реалізації земельної ділянки, кадастровий номер :02:003:0051, площею 0, 1203 га, за адресом: АДРЕСА_1 .

Визнано недійсним Акт про реалізацію предмета іпотеки земельної ділянки, кадастровий номер :02:003:0051, площею 0,1203 га, за адресою: АДРЕСА_1 , складений та затверджений 08 серпня 2017 року Овідіопольським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області по виконавчому провадженню №52503204.

Вирішено питання про судові витрати.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що на момент вчинення напису приватного нотаріуса КМНО Чуловського В.А. було чинним рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 27 березня 2012 року, яким позов ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором №05-03-16/3 задоволено. Проте ОСОБА_2 не надано жодних доказів які б підтверджували його переконання, що розмір заборгованості за вказаним кредитним договором не відповідає сумі зазначеній у виконавчому написі.

Крім того, апелянт не погодився з висновком районного суду з приводу того, що нотаріусом вчинено виконавчий напис з пропуском строку встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки кінцевий термін повернення кредиту та процентів за ним не пізніше 14 січня 2015 року, що погоджено сторонами в кредитному договорі №05-03-16/3 від 18 січня 2008 року, а саме в п. 2.3.

Також, суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки поставленому перед судом питанню ОСОБА_1 про застосування спеціального строку позовної давності відповідно до вимог ст. 48 Закону України «Про іпотеку».

Відзиву на апеляційну скаргу до суду надано не було.

Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення.

Учасники справи про призначене судове засідання на 25 січня 2023 року були сповіщені, у тому числі і у відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 128 ЦПК України (а.с. 45-58 т. 3 ).

Заяв, або клопотань про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду не надходило.

Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч.ч.1,2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає за можливе розглянути справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи та від яких не надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду відповідає не в повній мірі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

У відповідності до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що у момент вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною. Також стягувачем не було належним чином повідомлено та інформовано боржника про перехід права вимоги за кредитом від первісного стягувача ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» до ТОВ «Кредитні ініціативи». Крім того, нотаріус вчинив виконавчий напис з порушенням строку давності, а саме більше ніж через три роки після виникнення у стягувача відповідного права.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду, але не в повному обсязі.

Судом встановлено, що 18 січня 2008 року між ОСОБА_2 та ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» укладено кредитний договір № 05-03-16/3 (а.с.22-28, т.1).

На забезпечення кредитного договору № 05-03-16/3, 18 січня 2008 року між сторонами кредитного договору укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Рєкою Л.А. Предметом іпотеки визначено земельну ділянку площею 0,1203 га за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :02:003:0051, яка належить ОСОБА_2 на праві приватної власності (а.с.29-34, т.1)

03 травня 2016 р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис (реєстр. № 10067) на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості, що виникла по Кредитному договору № 05-03-16/3 від 18 січня 2008 року (а.с. 68, т.1).

Згідно виконавчого напису від 03 травня 2016 року, стягнено з ОСОБА_2 заборгованість за кредитним договором № 05-03-16/3 у розмірі 995478,16 грн., з яких: 503428,75 грн. заборгованість за кредитом; 492049,16 грн. заборгованість за відсотками за користування кредитом; а також суму плати, що здійснена стягувачем за здійснення виконавчого напису.

В свою чергу, Овідіопольським районним відділом ДВС ГТУЮ в Одеській області 04 жовтня 2016 року було відкрито виконавче провадження № 52503204 по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріусу №10067 виданого 03 травня 2016 року (а.с. 60, т.1).

10 липня 2017 року ДП «Сетам» було складено Протокол № 270057 проведення електронних торгів з реалізації іпотеки земельної ділянки площею 0,1203 га за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий № :02:003:0051 (а.с.95-96, т.1).

Переможцем електронних торгів від 10 липня 2017 року визначений ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 (а.с.97, 97 зворот, т.1).

08 серпня 2017 року державним виконавцем Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській обл. Іскра С.І. було складено Акт про реалізацію предмета іпотеки земельної ділянки площею 0,1203 га за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий № :02:003:0051 (а.с. 101-102, т.1).

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування наслідків спливу спеціального тримісячного строку позовної давності, встановленого ст.48 Закону України «Про іпотеку», про застосування якого заявляв ОСОБА_1 виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, що 20 червня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з відзивом у якому поставив питання про застосування наслідків спливу спеціального тримісячного строку позовної давності, встановленого ст.48 Закону України «Про іпотеку» до позовних вимог ОСОБА_2 про визнання результатів електронних торгів недійсними, акту про реалізацію предмета іпотеки (а.с.175-178, т.1).

Відповідно до ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Згідно зі ст.48 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель, іпотекодавець, боржник та будь-який учасник прилюдних торгів вправі протягом трьох місяців з дня проведення торгів оскаржити їх результати в суді за місцезнаходженням нерухомого майна.

Отже, у справах про визнання недійсними прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, що перебуває в іпотеці, підлягає застосуванню спеціальна позовна давність, передбачена статтею 48 Закону України «Про іпотеку».

Тобто, до вимог про оскарження прилюдних торгів з реалізації іпотечного майна застосовується спеціальна позовна давність строком в три місяця з дня проведення торгів.

При цьому, за правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 05 квітня 2017 року у справі № 6-1375цс16, оскарження результатів торгів відповідно до статті 48 Закону України «Про іпотеку» означає можливість оспорити договір, укладений на прилюдних торгах, як з підстав невідповідності його вимогам ЦК України, зокрема, ст.ст. 203, 215, так і з підстав, передбачених ст.ст. 45-47 Закону України «Про іпотеку».

Встановлено, що у даній справі 10 липня 2017 року на електронних торгах реалізовано нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, тому електронні торги та реалізація предмета іпотеки відбувалися з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку».

Зважаючи на наведене, до спірних правовідносин підлягають застосуванню спеціальні норми Закону України «Про іпотеку».

Тому, посилання представника позивача на те, що вимога про визнання результатів електронних торгів недійсними є похідною від вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним, оскільки саме на підставі відповідного виконавчого напису в подальшому було проведено електронні торги, а тому спеціальна позовна давність у даних правовідносинах не підлягає застосуванню, є необґрунтованим з наведених вище підстав.

Відповідно до ч.1 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Ураховуючи, що ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом 27 грудня 2018 року, то враховуючи публічний характер проведення такого виду торгів, позивач об`єктивно пропустив спеціальний тримісячний строк позовної давності для звернення до суду з позовом про оскарження результатів прилюдних торгів, який сплив 10 жовтня 2017 року (правовий висновок Верховного Суду у постанові від 10 червня 2020 року у справі № 207/1194/17 (провадження № 61-42060св18)).

Апеляційним судом встановлено, що 15 листопада 2017 року ОСОБА_2 вперше звернувся до суду з позовом до ТОВ «Кредитні ініціативи», ОСОБА_1 , ДП «СЕТАМ», Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеської області, третя особа з боку відповідача без самостійних вимог Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, про визнання протоколу проведення електронних торгів не дійсним, про визнання акту про реалізацію предмету іпотеки недійсним. Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 16 листопада 2017 року позов залишено без руху. Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 27 листопада 2018 року позов залишено без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача у судове засідання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що навіть враховуючи вищевказані підстави, то передбачений ст.48 Закону України «Про іпотеку» строк позовної давності ОСОБА_2 пропущено, під час розгляду справи не було заявлено клопотання про поновлення строку .

Відповідно до ч.3 та ч.4 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

З клопотанням про поновлення пропущеного строку позовної давності ОСОБА_2 до суду першої інстанції не звертався.

До вимог про оскарження прилюдних (електронних) торгів з реалізації іпотечного майна застосовується спеціальна позовна давність. Згідно зі статтею 48 Закону України «Про іпотеку» (у редакції станом на час проведення оспорених торгів) іпотекодержатель, іпотекодавець, боржник та будь-який учасник прилюдних торгів вправі протягом трьох місяців з дня проведення торгів оскаржити їх результати в суді за місцезнаходженням нерухомого майна. Отже, у справах про визнання недійсними прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, що перебуває в іпотеці, підлягає застосуванню спеціальна позовна давність, передбачена статтею 48 Закону України «Про іпотеку».

При цьому оскарження результатів проведення прилюдних (електронних) торгів і продажу предмета іпотеки, передбачене статтею 48 Закону України «Про іпотеку», є пред`явленням вимоги про визнання недійсним договору купівлі-продажу, укладеного на цих торгах.

За таких умов оскарження результатів торгів відповідно до статті 48 Закону України «Про іпотеку» означає можливість оскаржити договір, укладений на прилюдних торгах, як з підстав невідповідності його вимогам ЦК України, зокрема статей 203, 215 ЦК України, так і з підстав, передбачених статтями 45-47 Закону України «Про іпотеку».

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 05 квітня 2017 року у справі № 6-1375цс16, а також постановах Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 607/4193/17, від 10 червня 2020 року у справі № 207/1194/17, від 20 січня 2021 року у справі № 127/14089/18, від 30 червня 2021 року у справі № 757/9541/14-ц.

Отже, враховуючи заяву ОСОБА_1 про застосування спеціальної позовної давності до спірних правовідносин, що визначена у ст.48 Закону України «Про іпотеку», апеляційний суд застосовує її відповідно до правил ст.267 ЦК України.

Тому у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про визнання недійсними електронних торгів, акту про реалізацію предмета іпотеки, слід відмовити з підстав спливу строку позовної давності.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції, у порушення вимог ст.ст.263, 264 ЦПК України, на наведене вище належної уваги не звернув, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про задоволення в цій частині позовних вимог ОСОБА_2 .

Тому рішення в цій частині не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

Що стосується вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягнутого за виконавчим написом нотаріуса, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст. 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

За статтею 88 цього Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2, 3.5, п.3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно з пунктом 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. У відповідності з п. 2 вказаного Переліку, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Пунктом 10 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року №2 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Тому судами, під час розгляду таких справ, має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Слід пам`ятати, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Згідно зі статтею 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, права та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

У позовній заяві ОСОБА_2 йдеться про порушення порядку вчинення виконавчого напису нотаріусом, та як наслідок прийняття на підставі такого виконавчого напису рішень за якими було відчужено його майно.

Способом захисту порушеного права позивача є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, визнання недійсним та скасування подальших дій, а саме протоколу проведення електронних торгів та акту реалізації майна.

Згідно ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч.1 ст.512 ЦК України, Кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно до статті 514 ЦК України, До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 516 ЦК України передбачено, що заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків.

Відповідно до статті 517 ЦК України, боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Відповідно до ч.1 ст. 1082 ЦК України, боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.

Відповідно до ст.24 ЗУ «Про іпотеку», іпотекодержатель зобов`язаний письмово у п`ятнадцятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов`язанням.

Оцінивши матеріалами справи та надані сторонами докази у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ЗУ «Про нотаріат», оскільки стягувана заборгованість не була безспірною. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» не надало нотаріусу документів, за якими можливо було б переконатись у існуванні безспірного розміру заборгованості. Крім того, як вбачається зі змісту рішення Овідіопольського районного суду від 27 березня 2012 року по справі №2-681/11, ОСОБА_2 заперечував проти задоволення вимог ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», та заявив зустрічний позов про внесення змін до кредитного договору шляхом зменшення відсоткової ставки за користування кредитом, та встановлення графіку повернення коштів.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Великої палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, та постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17)

Також, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що нотаріусом вчинено виконавчий напис з пропуском строку, встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Як вбачається з виконавчого напису, Договір відступлення права вимоги за кредитним договором №05-03-16/3 був укладений 17 грудня 2012 року, рішення Овідіопольського районного суду Одеської області ухвалено 27 березня 2012 року. Таким чином, ТОВ «Кредитні ініціативи», отримало право вимоги 17 грудня 2012 року.

Як вбачається з матеріалів справи, виконавчий напис нотаріуса вчинено 03 травня 2016 року, тобто, за межами передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат» трирічного строку.

Таким чином, строк позовної давності під час вчинення виконавчого напису нотаріусом вже минув.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з порушенням встановленого законом строку, а також вчинення нотаріусом виконавчого напису за умови відсутності безспірності розміру заборгованості, є підставою для визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги, з приводу того, що ОСОБА_2 не надано жодних доказів які б підтверджували, що на момент вчинення виконавчого напису існував спір стосовно розміру заборгованості за кредитним договором, є неспроможними, оскільки апелянтом не надано доказів та обґрунтування тій обставині що рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 27 березня 2012 року стягнуто значно меншу суму ніж вказано у виконавчому написі від 03 травня 2016 року, отже стягувачем не надано приватному нотаріусу доказів безспірності заборгованості.

Доводи апеляційної скарги, з приводу того, що нотаріусом вчинено виконавчий напис без пропуску строку встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки відлік слід починати з 14 січня 2015 року - кінцевого терміну повернення кредиту та процентів, також апеляційним судом не приймаються, тому, що право вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» отримало 17 грудня 2012 року з дня укладення договору відступлення права вимоги за кредитним договором №05-03-16/3.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог про визнання недійсним Протоколу проведення електронних торгів, визнання недійсним Акту про реалізацію предмета іпотеки скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про залишення вимог про визнання недійсним Протоколу проведення електронних торгів, визнання недійсним Акту про реалізацію предмета іпотеки без задоволення.

В іншій частині рішення суду про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягнутого за виконавчим написом нотаріуса, слід залишити без змін, оскільки доводи апеляційної скарги в цій частині рішення з урахуванням наведеного в цій постанові остаточний висновок суду не спростовують.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За подання апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатив судовий збір у розмірі 3171,50 грн. що підтверджується квитанцією № 0.0..1 від 12 листопада 2016 року (а.с.18-19, т.2).

Оскільки колегія суддів частково скасовує рішення та ухвалює нове рішення про відмову в частині позову, то належний до сплати розмір судового збору за подання даної апеляційної скарги підлягає стягненню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у розмірі 2114, 40 грн.

З урахуванням того, що ОСОБА_2 за подання позову до суду сплатив судовий збір у розмірі 352, 40 грн., на користь державі підлягає стягненню судовій збір за розгляд справи у суді першої інстанції у розмірі (704,80 х 2 352,40) = 1057, 20 грн.

Керуючись ст.ст.368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 вересня 2019 року в частині визнання недійсним Протоколу проведення електронних торгів, визнання недійсним Акту про реалізацію предмета іпотеки скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», ОСОБА_1 , Державного підприємства «Сетам», Овідіопольського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович про визнання недійсним Протоколу проведення електронних торгів, визнання недійсним Акту про реалізацію предмета іпотеки - залишити без задоволення.

Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) гривень 40 копійок.

Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь держави судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції у розмірі 1057 (одна тисяча п`ятдесят сім) гривень 20 копійок.

Рішення суду в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 01 лютого 2023 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ С.М. Сегеда

______________________________________ Т.В. Цюра