Справа № 368/151/22
Рішення

Іменем України

"06" березня 2023 р. Кагарлицький районний суд Київської області в складі:

Головуючий - суддя Закаблук О.В.

При секретарі судового засідання - Токовенко Н.О.

- розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Кагарлик Київської області в залі суду справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЛЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», треті особи, - приватний виколнавець Кандецал Олександр Олександрович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, - про визнання виконавчого нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд, -

В С Т А Н О В И В :

15.02.2022 року на адресу Кагарлицького районного суду Київської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЛЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», треті особи, - приватний виколнавець Кандецал Олександр Олександрович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, - про визнання виконавчого нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в прохальній частині якої позивач просив суд винести судове рішення, на підставі якого:

1. Прийняти Позовну заяву до розгляду;

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 205176 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з Обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в сумі 6125,70 гривень, здійснений 22.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем;

3. Витребувати у Товариства з Обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» завірену належним чином копію виконавчого напису за № 205176 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в сумі 6 125,70 гривень, здійснений 22.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем та документи, на підставі яких був вчинений вказаний виконавчий напис.

4. Цивільну справу за даним позовом слухати у порядку спрощеного позовного провадження.

5. Судові витрати, які складаються із судового збору та витрат на правову допомогу покласти на Відповідача.

6. Судові повістки направляти за номером тел. НОМЕР_1 .

Позовні вимоги, викладені в прохальній частині позовної заяви, позивач в мотивувальній її частині обгрунтовує наступними обставинами та нормами права:

- 22.06.2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович вчинив виконавчий напис № 205176 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з Обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в сумі 6 125,70 гривень.

За вказаним виконавчим написом приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Канцедалом Олександром Олександровичем 31.01.2022 року було відкрито виконавче провадження ВП № НОМЕР_2.

З виконавчим написом він не згоден, вважаю його таким, що вчинений з порушенням діючого законодавства, з огляду нараступне.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат», та іншими актами законодавства України.

Такими актами є, зокрема, - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, - виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 щодо Вчинення виконавчих написів Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Звертає увагу суду на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусу Третя особа, не отримувала від Відповідача та Позивача первинні документи шодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), - тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми нарахованих відсотків, зазначені у виконавчому написі, - є безспірними.

Розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту та процентах, - не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог кредитора до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону.

Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом, у виконавчому напису зроблено Відповідачем одноособово без урахування думки та позиції Позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками кредитора, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача.

Отже:

- безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів;

- нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах.

На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора.

Тобто, - нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Слід зауважити, що ніяких документів із розрахунком заборгованості на адресу Позивача не надходило, як і вимоги стягувача про погашення боргу.

Відповідно до підпунктів 1.1-1.2 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів), для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необгрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 року по справі № 137/1666/16-ц вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, це визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».

Дана позиція також викладена у пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19). При цьому також зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідно до висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладених в постанові від 23.01.2018 року по справі № 310/9293/15, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Окрім цього, відповідно до Постанови ВП ВС від 21.09.2021 по справі № 910/10374/17:"...Кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, НЕ ВХОДИТЬ до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса...Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню...".

Окрім цього, станом на дату подання даного позову відповідно до Наказу № 1075/6 від 30 червня 2021 року Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (копія додасться), нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. припинена, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю анульовано.

Таким чином, вважає, що виконавчий напис № 205176 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з Обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в сумі 6 125,70 гривень, здійснений 22.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, вчинено із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій, та є таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до частини дванадцятої статті 28 Цивільного процесуального кодексу України, позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, ... можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна.

Частиною 1 ст.2 ЦПК України передбачено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ст.80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

ч.1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 141 ЦПК України передбачено порядок розподілу судових витрат між сторонами. Так за загальним правилом, стороні на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Іншого позову до відповідача з тим самим предметом і з тих самих підстав подано не було.

Керуючись Конституцією України, статтями 3, 15, 16, Цивільного кодексу України, ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Главою 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», статтями28, 175, 184, 187 Цивільного процесуального кодексу України, - позивча просить суд винести судове рішення, на підставі якого задовольнити вимоги, викладені в прохальній частині позовної заяви.

15.02.2022 року автоматизованою системою документообігу суду на підставі п. 15.4) Перехідних Положень ЦПК України для слухання справи був визначений суддя Кагарлицького районного суду Київської області Закаблук О.В., присвоєно справа № 368/151/22, провадження № 2/368/279/22.

17.03.2022 року Кагарлицьким районним судом на підставі ст.ст. 175, 177, 185, 187, 258, 260 ЦПК України винесено ухвалу про відкриття провадження у справі, прийнято рішення про проведення слухання справи в загальному провадженні, призначено справу до підготовчого судового розгляду на 16 год. 00 хв. 29.03.2022 року.

29.03.2022 року справа знята з розгляду в зв`язку з введенням військового стану в Україні, призначено наступне підгоовче судове засідання на 14 год. 00 хв. 10.05.2022 року.

В підготовче судове засідання, яке відбулося 10.05.2022 року, позивач ОСОБА_1 не з`явився, хоча повідомлявся судом належним чином про день, час та місце слухання справи, проте, - з`явилася його представник, - адвокат Лисюк О.В.

В підготовчому судовому засіданні, яке відбулося 10.05.2022 року, представник позивача ОСОБА_1 , - адвокат Лисюк О.В., - позов підтримала та просила його задовольнити, вважала за можливе провести підготовче судове засідання у відсутності представника відповідача, так як він повідомлений судом належним ичном про день, час та місце слухання справи, просила по результатах проведеного підготовчого судового засідання закрити підготовче судове засідання в даному цивільному провадженні та призначити справу до слухання по суті поданої поданої позовної заяви.

В підготовче судове засідання, яке відбулося 10.05.2022 року, представник відповідача, - ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЛЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», - не з`явився повторно, хоча був повідомлений судом належним чином про день, час та місце слухання справи, а тому його неявку в дане підготовче судове асідання суд визнав неповажною, та, відповідно, - такою, яка не перешкоджала проведенню підготовчого судового засідання.

Відповідач не надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву в строки, які вказані в резолютивній частині ухвали суду про відкриття провадження у даній справі, не надіслав заяв про слухання справи у його відсутність, чи про відкладення слухання справи.

В підготовче судове засідання, яке відбулося 10.05.2022 року, третя особа, - приватний виконавець Кандецал Олександр Олександрович, - не з`явився, хоча був повідомлений судом належним чином про день, час та місце слухання справи.

Третя особа не надіслав на адресу суду пояснення на позовну заву, яка має відповідати вимогам, які ставляться до відзиву на позовну заяву, третя особа нее недіслав на адресчу суду письмових заяв про відкладення слухання справи, чи про слухання справи у його відсутність, а тому неявку третьої особи в підготовче судове засідання, яке відбулося 10.05.2022 року, - суд визнав неповажною, та, відповідно, - такою, яка не перешкоджала проведенню підготовчого судового засідання.

В підготовче судове засідання, яке відбулося 10.05.2022 року, третя особа, - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, - не з`явився, хоча був повідомлений судом належним чином про день, час та місце слухання справи.

Третя особа не надіслав на адресу суду пояснення на позовну заву, яка має відповідати вимогам, які ставляться до відзиву на позовну заяву, третя особа нее недіслав на адресчу суду письмових заяв про відкладення слухання справи, чи про слухання справи у його відсутність, а тому неявку третьої особи в підготовче судове засідання, яке відбулося 10.05.2022 року, - суд визнав неповажною, та, відповідно, - такою, яка не перешкоджала проведенню підготовчого судового засідання.

10.05.2022 року Кагарлицьким районним судом Київської області проведено підготовче судове засідання у даному цивільному провадженні (за участі представника позивача, та за відсутності інших сторін та учасників процесу), по результатах проведеного підготовчого судового засідання судом на підставі п. 3 ч. 2 ст. 200 ЦПК України винесено процесуальну (без видалення до нарадчої кімнати) ухвалу, на підставі якої було закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 09 год. 00 хв. 27.05.2022 року.

27.05.2022 року слухання справи відкладено на 09 год. 00 хв. 08.06.2022 року в зв`язку з неявкою представника відповідача, третіх осіб.

08.06.2022 року слухання справи відкладено на 10 год. 00 хв. 11.07.2022 року в зв`язку з неявкою представника відповідача, третіх осіб.

11.07.2022 року слухання справи відладено на 10 год. 00 хв. 14.09.2022 року в зв`язку з неявкою сторін по справі.

10.08.2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача ТОВ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», наспутного змісту:

- У провадженні Кагарлицького районного суду Київської області знаходиться справа № 368/151/22. Вважають, що доводи Позивача не заслуговують на увагу та спростовуються наступним.

З приводу виконавчого напису нотаріуса.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст. ст. 87, 88, 89 Закону України Про нотаріат, Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також вимогами Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого в МЮ України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до вимог ст. 87 Закону України Про нотаріат, п. 1.1. ч. 1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 2 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 2.1. ч. 2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України Про нотаріат, п.п. 3,1., З.З., 3.4. ч. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 . При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, 'зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України Про нотаріат ). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З а змістом п. 2.3 глави 16 розділу II Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих банком повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

За таких умов нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість, можна вважати безспірною, оскільки позивач у своєму позові не зазначила жодної обставини, яка б свідчила про протилежне.

Як встановлено статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Щодо безспірності заборгованості.

Згідно положень ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України Про нотаріат , для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 цього Закону визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно до 1.1. даної Глави для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинйх, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п. 1.2. перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У відповідності до п. 3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (п. 3.4).

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Таким чином, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.6.1999 року № 1172.

З урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України Про нотаріат , захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, що зазначено в правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду України у справі №6-887цс17 від 05 липня 2017 року.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем: за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічні правові висновки містяться в Постанові Верховного Суду від 18 вересня 2019 року, справа №161/6092/18-ц.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У п. 10 Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необгрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

За умовами п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні від 31.01.1992 року № 2 оскаржується тільки відмова у вчиненні виконавчого напису, а правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, може бути оскаржена боржником лише в позовному порядку. При безспірності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Крім того, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

При цьому Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 р. у справі № 6- 158цс15 також висловлена правова позиція, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Крім того, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів, Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі № 6- 887цс17.

Із врахуванням даних обставин, керуючись ст, 175, 180 ,187 ЦПК України, ст. 88, 89 ЗУ «Про нотаріат», ст. 18 ЦК України, - відповідач просить суд:

1. Долучити до матеріалів справи відзив на позовну заяву.

2. Відмовити Позивачу у задоволенні позивних вимог.

До відзиву додано клопотання про поновлення процесуальних строків на подання відзиву.

Щодо даного відзиву, та клопотання про поновлення процесуальних строків, то суд зазначає наступне:

- суд наголошує, що на час надходження на адресу суду відзвиву - суд знаходиться на стадії слухання справи, а підготовче судове засідання вже на підставі ухвали суду, - закрито.

Судом встановлювалися строки відповідачу на подання відзиву, але таким своїм правом вчасно відповідач, - не скористався, та надіслав відзив поза межами процесуальних строків на подання відзиву на позовну заяву.

Суд зазначає, що у разі пропущення процесуальних строків ( в даному випадку - строку на подання відзиву на позовну заяву), сторона, яка допустила пропущення процесуальних строків, - клопоче перед судом про поновлення процесуальних строків на вчинення тієї чи іншої процесуально - значущої дії.

Причому, - в клопотанні слід зазначати юридично значущі причини пропуску такого строку, та щоб такі причини були непереборними, а посилання відповідача на ту обставину, що він не знав, чи працює суд, - є юридично нікчемним, та таким, який на думку суду, - не заслуговує на процесуальну увагу суду, адже відповідач навіть не роббив спроб надіслати будь - які документи, які витребовувалися від нього, в тому числі і відзив - не надсилав.

Враховуючи вищевикладене, - суд не знаходить підстав для поновлення процесуальних строків на подання відзиву, та відмовляє у прийнятті відзиву на позовну заяву, так як він поданий поза встановленими процесуальними строками.

14.09.2022 року слухання справи відкладено на 10 год. 00 хв. 01.02.2023 року в зв`язку з неявкою сторін.

01.02.2023 року справа була знята з розгляду в зв`язку з відсутністю енергозабезпечення приміщення Кагарлицького районного суду Київської області, призначено наступне судове засідання на 12 год. 00 хв. 06.03.2023 року.

В судове засідання, яке відбулося 06.03.2023 року, позивач ОСОБА_1 не з`явився, хоча повідомлявся судом належним чином про день, час та місце слухання справи.

В судове засіданні, яке відбулося 06.03.2023 року, представник позивача ОСОБА_1 , - адвокат Лисюк О.В., -не з`явилася, проте, - на адресу суду надійшла письмова заява представника позивача, в якій вона просить суд слухати справу без її участі та без участі позивача, - позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.

В судове засідання, яке відбулося 06.03.2023 року, представник відповідача, - ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЛЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», - не з`явився повторно, хоча був повідомлений судом належним чином про день, час та місце слухання справи, а тому його неявку в дане судове засідання суд визнав неповажною, та, відповідно, - такою, яка не перешкоджала проведенню судового засідання.

Відповідач не надіслав на адресу суду заяв про слухання справи у його відсутність, чи про відкладення слухання справи.

В судове засідання, яке відбулося 06.03.2023 року, третя особа, - приватний виконавець Кандецал Олександр Олександрович, - не з`явився, хоча був повідомлений судом належним чином про день, час та місце слухання справи.

Третя особа не надіслав на адресу суду письмових заяв про відкладення слухання справи, чи про слухання справи у його відсутність, а тому неявку третьої особи в судове засідання, яке відбулося 06.03.2023 року, - суд визнав неповажною, та, відповідно, - такою, яка не перешкоджала проведенню судового засідання.

В судове засідання, яке відбулося 06.03.2023 року, третя особа, - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, - не з`явився, хоча був повідомлений судом належним чином про день, час та місце слухання справи.

Третя особа не надіслав на адресу суду письмових заяв про відкладення слухання справи, чи про слухання справи у його відсутність, а тому неявку третьої особи в судове засідання, яке відбулося 06.03.2023 року, - суд визнав неповажною, та, відповідно, - такою, яка не перешкоджала проведенню судового засідання.

Вивчивши матеріали справи, суд вважає на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України розглянути справу без участі осіб, які беруть участь у справі та без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу та ухвалити рішення на підставі наявних у справі доказів, та вимоги, викладені в прохальній частині позовної заяви задовольнити, - шляхом винесення рішення, як окремого процесуального документу, з постановленням в нарадчій кімнаті, обґрунтовуючи своє рішення наступним.

Фактичні обставини справи, встановлені в судовому засіданні, та застосування до них норм права:

- 22.06.2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович (третя особа) вчинив виконавчий напис № 205176 про стягнення з позивача, - ОСОБА_1 на користь Товариства з Обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в сумі 6 125,70 гривень.

За вказаним виконавчим написом приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Канцедалом Олександром Олександровичем 31.01.2022 року було відкрито виконавче провадження ВП № НОМЕР_2.

Суд вважає, що вищевказаний виконавчий наспис вчинений з порушеннями, та повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, з огляду на наступне:

Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат», та іншими актами законодавства України.

Такими актами є, зокрема, - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, - виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 щодо Вчинення виконавчих написів Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Суд зазначає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусу Третя особа, не отримувала від Відповідача та Позивача первинні документи шодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), - тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми нарахованих відсотків, зазначені у виконавчому написі, - є безспірними.

Розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту та процентах, - не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог кредитора до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону.

Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом, у виконавчому напису зроблено Відповідачем одноособово без урахування думки та позиції Позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками кредитора, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача.

Отже:

- безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів;

- нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах.

На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора.

Тобто, - нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Слід зауважити, що ніяких документів із розрахунком заборгованості на адресу Позивача не надходило, як і вимоги стягувача про погашення боргу.

Відповідно до підпунктів 1.1-1.2 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів), для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необгрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 року по справі № 137/1666/16-ц вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, це визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».

Дана позиція також викладена у пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19). При цьому також зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідно до висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладених в постанові від 23.01.2018 року по справі № 310/9293/15, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Окрім цього, відповідно до Постанови ВП ВС від 21.09.2021 по справі № 910/10374/17:"...Кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, НЕ ВХОДИТЬ до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса...Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню...".

Окрім цього, станом на дату подання даного позову відповідно до Наказу № 1075/6 від 30 червня 2021 року Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (копія додасться), нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. припинена, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю анульовано.

Таким чином, суд вважає, що виконавчий напис № 205176 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з Обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в сумі 6 125,70 гривень, здійснений 22.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, - вчинено із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій, та є таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Главою 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», п. 2 ч. 1 ст. 258, 259, 263, 264, 265, 268 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЛЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», треті особи, - приватний виколнавець Кандецал Олександр Олександрович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, - про визнання виконавчого нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 205176 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з Обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в сумі 6125,70 гривень, здійснений 22.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку на підставі ч. 1 ст. 352 ЦПК України.

Апеляційна скарга на рішення суду на підставі ч. 1 ст. 354 ЦПК України подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Згідно ч. 1 ст. 355 ЦПК України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Згідно п. 15.5) Перехідних Положень ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справи витребовуються на надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У разі порушення порядку подання апеляційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з моменту проголошення до Київського Апеляційного суду через Кагарлицький районний суд Київської області, а учасниками процесу, які не були присутні під час проголошення рішення, - протягом тридцяти днів з моменту отримання копії рішення.

Суддя: О.В. Закаблук