ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

справа № 694/1379/21
провадження № 22-ц/821/188/23
категорія: на ухвалу

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Василенко Л. І.,

суддів: Бородійчук В. Г., Карпенко О. В.,

секретаря - Винник І. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засідання в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про виділ у натурі частки майна, що є у спільній частковій власності, у складі: головуючого судді, ОСОБА_4 ,

в с т а н о в и в :

В провадження Звенигородського районного суду Черкаської області перебуває справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності, при зверненні з яким позивачем ставилося питання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи для визначення можливих варіантів розподілу (виділу в натурі) спірного приміщення, та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про виділ у натурі частки майна, що є у спільній частковій власності.

У підготовчому судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_5 заявив клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в зв`язку з тим, що експертиза проведена лише у підвальному приміщенні.

Ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року закрито підготовче провадження по справі за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про виділ у натурі частки майна, що є у спільній частковій власності та призначено справу до судового розгляду по суті.

Клопотання представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_5 про призначення судової будівельно-технічної експертизи, задоволено.

Призначено по цивільній справі за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про виділ у натурі частки майна, що є у спільній частковій власності судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено запитання:

- Яка ринкова вартість нежитлового приміщення першого поверху (без врахування вартості підвального приміщення), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ?

- Які варіанти поділу нежитлового приміщення першого поверху (без врахування підвального приміщення), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , можливо визначити відповідно до часток співвласників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з підготуванням у необхідних випадках пропозицій щодо переобладнання та перепланування приміщення (обладнання додаткового входу в приміщення, обладнання додаткового входу в підвальне приміщення магазину, переобладнання опалення та електрифікації з врахуванням поділу), а також визначення грошової компенсації власнику, частка якого в натурі після поділу зменшилась? (Перед наданням відповіді на вказані питання забезпечити проведення повної технічної інвентаризації експертом приміщення, з метою встановлення точних розмірів, оскільки, мали місце здійснення перепланування та перебудови)?

Проведення експертизи доручено судовим експертам Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (18015, м. Черкаси, вул. Свято-Макаріївська, 135 А, , (0472) 54-41-99, (0472) 54-41-55), попереджено їх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, передбаченуих ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

У розпорядження експертів надано матеріали цивільної справи № 694/1379/21.

Зобов`язано сторони надати доступ судовим експертам до нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Обов`язок оплатити проведення експертизи покладено на ОСОБА_1 .

Роз`яснено сторонам, що ненадання доступу експерту до підвального нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , чи не проведення оплати експертизи буде враховано судом при розгляді справи по суті, і залежно від поведінки сторін судом може бути визнано чи не визнано ті обставини, для яких призначалась експертиза, виходячи з наявних у справі доказів.

На час проведення експертизи зупинено провадження у справі.

Ухвала мотивована тим, що із матеріалів справи вбачається, що предметом даного спору є поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності підвального нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Оскільки для правильного вирішення справи необхідно застосування спеціальних знань, якими суд не володіє, а стороною позивача не подані відповідні висновки і таке клопотання заявлялося при поданні позову, то суд вважав, що його незадоволення спричинить порушення принципу диспозитивності, а відтак таке клопотання підлягає до задоволення.

Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_2 , 27 грудня 2022 року, подала апеляційну скаргу в якій, з посиланням на неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, автором скарги порушено питання про скасування ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року.

Мотивація скарги зводиться до того, що як скаржниця так і її представник не брали участь при розгляді клопотання про призначення даної експертизи, що є порушенням принципів змагальності сторін та диспозитивності судового процесу.

Скаржниця переконана, що ОСОБА_1 вчиняються дії для затягування розгляду даної справи. Під час подання позовної заяви представником позивача адвокатом Бабенком Р. В. не було долучено до матеріалів справи висновку експерта, також не було надано жодних об`єктивних причин неможливості самостійного замовлення висновку експерта, проведення експертного дослідження та долучення такого висновку до матеріалів справи.

Скаржниця зазначає, що до звернення із зустрічним позовом вона звернулася до сертифікованого інженера ОСОБА_6 для проведення технічної інвентаризації об`єкту та 08 січня 2021 року було складено актуальний технічний паспорт.

Крім того, у судового експерта Печиборща В. З. нею було замовлено проведення експертне дослідження, щодо варіантів виділу належної їй частки із спільного майна та поділ спільного майна між співвласниками.

28 жовтня 2021 року ОСОБА_2 було отримано висновок № 16-21 судового експерта Печиборща В. З. яким надано варіанти виділу належної їй частки та варіанти поділу спірних приміщень. Після чого до матеріалів справи було долучено отриманий висновок експерта. Тобто в матеріалах справи міститься актуальний висновок експерта від 28 жовтня 2021 року № 16-21, у якому надано відповіді на питання які були поставлені у клопотанні представника позивача.

Звертає увагу суду, що ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2022 року про проведення експертизи, залишено без виконання у зв`язку з несплатою ОСОБА_1 рахунку № 862 від 11 травня 2022 року. Не встановивши належним чином в судовому засіданні причини не виконання позивачем вимог ухвали суду від 19 квітня 2022 року, яка зобов`язувала сплатити ОСОБА_1 плату за проведення експертизи, суду належало ще раз зобов`язати позивача в протокольному порядку провести оплату вказаної експертизи і повернути цивільну справу з ухвалами суду від 20 січня 2022 року та 19 квітня 2022 року у Черкаське відділення КНДІСЕ для її проведення.

В той же час судом взято до уваги висновок судово-будівельної експертизи від 22 квітня 2022 року про вартість нежитлового підвального приміщення, яке знаходиться на АДРЕСА_1 . Проведення вказаної експертизи проводилося судовим експертом в січні 2022 року за участі скаржниці, хоча фактично не проводилося, це було визвано тим, що експерт відмовився виміряти перший поверх нежитлового приміщення мотивуючи тим, що в ухвалі суду від 20 січня 2022 року вказано на проведення судової будівельно-технічної експертизи нежитлового підвального приміщення по АДРЕСА_1 . Всі учасники обміру не погодилися з діями експерта на предмет обміру лише нежитлового підвального приміщення у зв`язку з чим обмір був припинений.

Скаржниця вказує, що з невідомих для неї причин у справі з`явився висновок судової будівельно-технічної експертизи за № 124/566/22-23 від 22 квітня 2022 року про визначення вартості і розподіл нежитлового підвального приміщення по АДРЕСА_1 .

В той же час у оскаржуваній ухвалі суду не поставлено питання про визначення вартості кожного з виділених приміщень відповідно до запропонованих варіантів розподілу нежитлових приміщень, що призводить до неповного з`ясування всіх обставин справи.

В наданому скаржницею до матеріалів висновку експерта дане питання враховано та відображено, тобто вартість часток відповідає частці у спільному майні. З урахуванням наведеного ОСОБА_2 пропонувала ОСОБА_1 , з метою поділу спільного майна, вибрати будь яку із частин у спільному майні відповідно до запропонованих експертом варіантів. Однак ОСОБА_1 відмовився від такої пропозиції.

Приміщення, які є предметом спору знаходяться на двох поверхах в той же час вхід в підвальні приміщення здійснюються з першого поверху. Предметом спору є поділ та виділ в натурі частки із спільного майна. Кожен із співвласників спірного майна, має право на частку в майні на першому і в підвальному приміщенні, а тому на вирішення експертів повинно бути поставлене питання про поділ та виділ частки із всього майна, а не тільки із його частини першого поверху. У зв`язку з чим, вирішення питання про поділ та виділ в натурі тільки першого поверху не відповідає суті спору по справі.

На ряду з викладеним автор скарги зазначає, що судом порушено вимоги ст. 354 ЦПК України, яка передбачає, що апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом 15 днів з дня її проголошення, тобто суд не дотримуючись строку на апеляційне оскарження достроково направив цивільну справу безпідставно в Черкаське відділення КНДІСЕ для проведення експертизи.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 адвокат Бабенко Р. В. просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу залишити без змін. Розгляд справи здійснити без участі ОСОБА_1 та його представника.

При цьому зазначив, що скаржник належним чином була повідомлена про судове засідання. В даній категорії справ призначення і проведення експертизи є необхідним, адже без експертного висновку є неможливим прийняття рішення по суті.

Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Колегія суддів, заслухавши ОСОБА_2 та її представника адвоката Ніколаєва О. В., представника ОСОБА_3 адвоката Чорноіваненка Д. О., дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали місцевого суду у межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, дійшла наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. (ч. 1 та ч. 2 ст. 367 ЦПК України).

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно до ч. 1 ст. 258 ЦПК України ухвала є різновидом судового рішення.

Оскаржуване судове рішення не відповідає критеріям законності та обґрунтованості судового рішення виходячи з наступного.

Предметом апеляційного оскарження є ухвала Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року про закриття підготовчого засіданні та призначення судової будівельно-технічної експертизи. В прохальній частині апеляційної скарги ставиться питання про скасування ухвали в цілому, без конкретизації. Водночас зі змісту поданої ОСОБА_2 апеляційної скарги фактично вбачається, що її доводи стосуються оскарження ухвали в частині призначення експертизи.

В ході розгляду апеляційної скарги судом апеляційним судом встановлено, що 09 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності.

Просив постановити рішення про поділ між співвласниками та виділ у натурі ОСОБА_1 частини нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 . З метою з`ясування обставин до можливих варіантів розподілу приміщення магазину, та необхідності визначення варіантів переобладнання приміщення щодо виділення частки в натурі, просив у справі призначити судово-будівельну експертизу, та після проведення експертизи вирішити питання щодо розподілу спірного майна між співвласниками. Питання про призначення експертизи просив вирішити у підготовчому засідання, оскільки за наслідками проведеної експертизи може виникнути необхідність уточнення позовних вимог.

12 жовтня 2021 року ОСОБА_2 звернулася із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про виділ у натурі частки майна, що є у спільній частковій власності.

Просила виділити у власність та визнати право власності на нежилі приміщення, що знаходяться з адресою АДРЕСА_1 , а саме: на першому поверсі приміщення магазину № НОМЕР_1 - «А»: 1 - тамбур - 2.1 кв.м; торгівельний зал - 114,88 кв.м.; 2 вбиральня - 1,9 кв.м.; 3 коридор - 9,7 кв.м.; 4 підсобне приміщення - 12,3 кв.м.; 5- кабінет 13,2 кв.м.; 6- підсобне приміщення 10,4 кв.м.; 7- умивальник-1,5 кв.м.; 8 вбиральня 1,6 кв.м.; 9- підсобне приміщення 6,5 кв.м; 10 - коридор 16,4 кв.м; 11- підсобне приміщення 13,3 кв.м. Всього на першому поверсі торгової площі: 116,98 кв.м., допоміжних приміщень 6,8 кв.м., а всього 203,78 кв.м.

В підвальних приміщеннях - «п» - I -11,0 кв.м.; III 21,4 кв.м.; IV 9,0 кв.м.; V 12,2 кв.м.; VI 18,9 кв.м.; VII 7,7 кв.м.; XIV 20,5 кв.м.; XXIII 10,8 кв.м; XIX 6,5 кв.м; XX 10,50 кв.м; XXI 10,8 кв. м.; XXII- 27 кв.м.; XVII 27,3 кв.м. Всього підвальних приміщень 193,6 кв.м.

Відшкодування судових витрат ОСОБА_2 просила покласти на ОСОБА_1 .

Ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 20 січня 2022 року клопотання представника позивача ОСОБА_1 адвоката Бабенка Р. В. про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено.

Призначено по цивільній справі за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про виділ у натурі частки майна, що є у спільній частковій власності судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено запитання:

- Яка ринкова вартість підвального нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 ?

- Які варіанти поділу підвального нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 можливо визначити відповідно до часток співвласників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .?

Проведення експертизи доручено судовим експертам Черкаського відділення Київського науково дослідного інституту судових експертиз (18015, м. Черкаси, вул. Свято-Макаріївська, 135А), попереджено їх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

У розпорядження експертів надано матеріали цивільної справи № 694/1379/21.

Зобов`язано сторони надати доступ судовим експертам до підвального нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Обов`язок оплатити проведення експертизи покладено на ОСОБА_1 .

Роз`яснено сторонам, що ненадання доступу експерту до підвального нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , чи не проведення оплати експертизи буде враховано судом при розгляді справи по суті, і залежно від поведінки сторін судом може бути визнано чи не визнано ті обставини, для яких призначалась експертиза, виходячи з наявних у справі доказів.

На час проведення експертизи зупинено провадження у справі.

Відповідно до змісту супровідного листа від 25 січня 2022 року № 541/17/2022 Звенигородським районним судом Черкаської області на адресу завідувача Черкаського відділення КНДІСЕ направлено матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про поділ та виділ у натурі частки у спільній сумісній власності та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про виділ у натурі частки майна, що є у спільній частковій власності, для виконання ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 20 січня 2022 року про призначення експертизи.

Ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2022 року виправлено описку в судовій ухвалі Звенигородського районного суду Черкаської області від 20 січня 2022 року, а саме зазначивши у тексті слово «підвальне» на «нежитлове» та «підвального» на «нежитлового».

Листом завідувача Черкаського відділення КНДІСЕ на адресу ОСОБА_1 направлено рахунок від 11 травня 2022 року № 862 за проведення додаткої судової будівельно-технічної експертизи № 861/22-23 у цивільній справі № 694/1379/21.

Листом завідувача Черкаського відділення КНДІСЕ від 15.09.2022 у зв`язку з несплатою рахунку № 862 від 11 травня 2022 року, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 № 53/5, матеріали цивільної справи № 694/1379/2 повернуті без виконання експертизи.

Відповідно до змісту заяви від 24 листопада 2022 року представник ОСОБА_3 адвокат Чорноіваненко Д. О. просив здійснювати розгляд справи без їх участі.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 , 27 листопада 2022 року, була повідомлена повісткою про розгляд даної справи призначеної на 01 грудня 2022 року.

30 листопада 2022 року представником ОСОБА_1 адвокатом Бабенком Р. В. до суду подано клопотання про призначення у цивільній справі судову будівельно-технічну експертизу з метою визначення можливості розподілу нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та розробки варіантів такого розподілу, доручивши її проведення Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Зазначено, що на вирішення експерта, який проводитиме судову будівельно-технічну експертизу, необхідно подати наступне питання, за яким має бути проведена експертиза:

- Яка ринкова вартість нежитлового приміщення першого поверху (без врахування вартості підвального приміщення), що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 ?

- Які варіанти поділу нежитлового приміщення першого поверху (без врахування вартості підвального приміщення), що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 можливо визначити відповідно до часток співвласників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з підготуванням у необхідних випадках пропозицій щодо переобладнання та перепланування приміщення (обладнання додаткового входу в приміщення, облаштування додаткового входу в підвальне приміщення магазину, переобладнання опалення та електрифікації з врахуванням поділу), а також визначення грошової компенсації власнику, частка якого в натурі після поділу зменшилася? Перед наданням відповіді на вказані питання забезпечити проведення повної технічної інвентаризації експертом приміщення, з метою встановлення точних розмірів, оскільки мали місце здійснення перепланування та перебудови.

До клопотання не долучено доказів направлення даного клопотання іншим учасникам судового розгляду.

Ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року, яка є предметом даного оскарження, вище приведене клопотання про призначення експертизи, в рамках підготовчого провадження було задоволено та закрито підготовче провадження у даній справі.

Зі змісту ухвали вбачається, що відповідачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також їхні представники не були присутні в засіданні при розгляді приведеного клопотання.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 197 ЦПК України підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи.

Згідно п. 2), п. 3) ч. 1 ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

За положеннями ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Тобто, серед джерел доказів, відповідно до ст. 76 ЦПК України, крім іншого, є висновок експерта.

За положеннями ч. 1 та 2 ст. 102 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Згідно з ч. 1 ст. 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У свою чергу ч. 3 ст. 103 ЦПК України визначено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до ч. 5 ст. 103 ЦПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Згідно до ч. 1 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Таким чином, враховуючи вимоги ст. 103 ЦПК України, при призначенні експертизи судом, суд зобов`язаний забезпечити (організувати) змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків.

Проте, призначаючи експертизу у справі, судом першої інстанції не дотримано вимоги закону, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачам за первісним позовом, зокрема ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , чи їх представникам, завчасно надсилалася копія клопотання сторони позивача ОСОБА_1 про проведення судової експертизи.

Як свідчать виділені матеріали справи, 01 грудня 2022 року під час підготовчого засідання, яке відбулося за участі лише представника позивача за первісним позовом ОСОБА_1 - адвоката Бабенка Р. В., останнім заявлено клопотання про призначення у вказаній справі судової будівельно-технічної експертизи. Письмове клопотання про призначення приведеної експертизи представником ОСОБА_1 скеровано на адресу Звенигородського районного суду Черкаської області за день до судового засідання, зокрема 30 листопада 2022 року, при цьому ініціатором клопотання в порушення принципу диспозитивності та змагальності сторін не забезпечено завчасне доведення його змісту до сторони відповідачів, що позбавило останніх можливості, беручи, в тому числі до уваги, їх відсутність в судовому засіданні при вирішенні клопотання про призначення експертизи, скористатися своїми правами як учасників даного процесу на подачу заяв, клопотань, пояснень, а також визначення питань та відповідної експертної установи.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що відповідно до вище приведених норм, що регулюють порядок призначення та проведення експертизи, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування.

Зі змісту позовних вимог як по первісному так і по зустрічному позову вбачається, що предметом даного спору є нежитлове приміщення магазину, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 і складається з першого поверху та підвального приміщення. В той же час зі змісту питань, що поставлені на вирішення експертизи, ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року, та яка є предметом даного апеляційного оскарження, вбачається, що вони стосуються визначення самостійної вартості та варіантів поділу лише нежитлового приміщення першого поверху спірного приміщення. При цьому судом не зазначено при визначені варіантів розподілу чи підлягає врахуванню експертом збереження функціонального призначення спірного приміщення відповідно до вимог нормативно-правових актів. Наведене вказує на неповноту поставлених на вирішення експертизи питань, які стосуються не всього в цілому предмету спору.

В контексті наведеного судова колегія зазначає, що при визначенні наявності або відсутності підстав для призначення судової експертизи суди не повинні ігнорувати позицію осіб, які беруть участь у справі. Для забезпечення реалізації вказаного положення суди повинні мотивовано відповідати на клопотання сторін як про призначення експертизи, так і про відмову в її призначенні.

Крім того, вирішуючи питання про доцільність призначення експертизи в цивільній справі, необхідно враховувати чи має значення для справи факт, який експерт має встановити, чи недоведений той чи інший факт іншими доказами, зібраними у справі, які реальні можливості тієї чи іншої судової експертизи.

На ряду з викладеним апеляційний суд зазначає, що місцевим судом не було створено рівні можливості учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав, що є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін, в судовому засіданні не забезпечено можливість представникам сторін висловити свої побажання, думки та/або заперечення щодо призначення вказаної експертизи. Оскаржувана ухвала не містить мотивації, щодо доцільності чи потреби призначення експертизи, зокрема лише відносно частини приміщення, що є предметом даного спору, а питання поставлені в ухвалі є не повними та не охоплюють усього предмета спору.

У свою чергу з огляду на встановлені порушення норм процесуального права при постановленні оскаржуваної ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 є цілком обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Зважаючи на викладене, враховуючи помилковість висновків суду щодо наслідків розгляду клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи, без реалізації сторонами принципу змагальності, та при неповноті поставлених питань, що стосуються предмета спору, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги. Отже, ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року слід скасувати в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи, а справу в частині вирішення клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 грудня 2022 року в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи - скасувати.

Справу в частині вирішення клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 06 лютого 2023 року.

Головуючий Л. І. Василенко

Судді: В. Г. Бородійчук

О. В. Карпенко