КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 359/1306/21 Головуючий у 1-й інст. - Чирка С.С.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/1691/2023 Доповідач - Рубан С.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2023 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Рубан С.М.

суддів Заришняк Г.М., Таргоній Д.О.

при секретарі Загородній С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргуОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Інституту розведення і генетики тварин імені В.М. Зубця Національної академії аграрних наук України про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з позовом до Державної наукової установи «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилалась на те, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2016 року та ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 лютого 2017 року, залишеними без змін постановою Верховного Суду від 19 грудня 2018 року, позивача поновлено на роботі в ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М.В. Зубця НААН України» на посаді провідного юрисконсульта.

12 листопада 2020 року о 12 год 30 хв позивач прийшла в установу для з`ясування дати з якої вона повинна приступити до роботи і після цього приступила до роботи.

11 грудня 2020 року позивачу стало відомо про те, що вона звільнена за прогул без поважних причин 12 листопада 2020 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Уточнивши позовні вимоги ОСОБА_1 просила (а.с.251 том 1):

- визнати звільнення незаконним;

-визнати наказ від 11 грудня 2020 року № 80-к незаконним; поновити її на посаді провідного юрисконсульта ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» із 12 листопада 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 - залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається на те, що звільнення позивача є неправомірним, оскільки відсутній факт прогулу ОСОБА_1 12 листопада 2020 року, тому наказ від 11 грудня 2020 року № 80-к підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Крім того, посилається на те, що з наказом про поновлення на роботі роботодавець ознайомив позивача лише 12 листопада 2020 року.

Також, просила прийняти рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення до поновлення на роботі з розрахунку 239 грн 50 к. за один робочий день.

Вказана апеляційна скарга вже була предметом розгляду в апеляційному суді.

Постановою Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено частково, рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2021 року - скасовано, позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 80-к від 11 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта з 11 грудня 2020 року у зв`язку з прогулом без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП (відсутність на роботі 12 листопада 2020 року більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта Інституту розведення і генетики тварин імені В.М. Зубця Національної академії аграрних наук України з 11 грудня 2020 року.

Стягнуто з Інституту розведення і генетики тварин імені В.М. Зубця Національної академії аграрних наук України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2020 року по 08 червня 2022 року в розмірі 52 275 грн 95 к.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 вересня 2022 року касаційну скаргу Державної наукової установи «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України» - залишено без задоволення.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Отже, апеляційним судом переглядається рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2021 року в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

29 листопада 2022 року позивачем надано апеляційному суду уточнення суми розрахунку середнього заробітку за вимушений прогул (а.с. 160-161, том 3) в якому просить взяти до уваги уточнюючі дані та стягнути з відповідача наступні суми:

- за період вимушеного прогулу з 11 грудня 2020 року по 08 червня 2022 року складає 373 р. дні *258,55 = 96 439 грн 15 к. - сума нарахування;

- розмір інфляції з суми 5 265 грн за період з 11 листопада 2020 року по 06 грудня 2022 року складає 6 422 грн 98 к.

В судовому засіданні позивач підтримала апеляційну скаргу з підстав викладених у ній та просила задовольнити.

Просить апеляційний суд стягнути за період вимушеного прогулу з 11.12.2020 року по 08.06.2022 року 96 439 грн 15 к. суму нарахування та розмір інфляції 6 422 грн 98 к.

Разом 96 439 грн 15 к. + 6 422 грн 98 к. = 102 862 грн 13 коп.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, представник відповідача просить слухати справу у їх відсутності, тому в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, дійшла наступного висновку.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із недоведеності позовних вимог.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Виходячи з положень статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;

4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;

5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

6) як розподілити між сторонами судові витрати;

7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;

8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову (стаття 264 ЦПК України).

Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та апеляційним судом перевірено, що з 02 січня 2013 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з Державною науковою установою «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України».

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2016 року та ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 лютого 2017 року, залишеними без змін постановою Верховного Суду від 19 грудня 2018 рокупоновлено ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта сектору з кадрової роботи правового забезпечення та діловодства ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України».

Стягнуто з ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9 746 грн 93 коп.

У задоволенні позову ОСОБА_1 в частині вимоги про стягнення моральної шкоди - відмовлено.

02 листопада 2020 року ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» видано наказ № 56-к про поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта із 01 грудня 2015 року з посадовим окладом (10 т. р.) згідно зі штатним розписом, надбавкою за складність і напруженість роботи - 30 % від посадового окладу (а.с.8 том1).

11 грудня 2020 року ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» видано наказ № 80-к «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення», згідно з яким звільнено ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта із 11 грудня 2020 року у зв`язку із прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України (відсутність на роботі 12 листопада 2020 року більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) (а.с. 5 том 1).

Постановою Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року визнано незаконним та скасовано наказ № 80-к від 11 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта з 11 грудня 2020 року у зв`язку з прогулом без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП (відсутність на роботі 12 листопада 2020 року більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта Інституту розведення і генетики тварин імені В.М. Зубця Національної академії аграрних наук України з 11 грудня 2020 року.

Стягнуто з Інституту розведення і генетики тварин імені В.М. Зубця Національної академії аграрних наук України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2020 року по 08 червня 2022 року в розмірі 52 275 грн 95 к.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 вересня 2022 року касаційну скаргу Державної наукової установи «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України» - залишено без задоволення.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Передаючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу Верховний Суд вказав, що для правильного вирішення цього спору необхідно встановити скільки днів відпрацьовано позивачкою після поновлення на роботі 02 листопада 2020 року та до звільнення, яку заробітну плату їй нараховано фактично за відпрацьований час та з урахуванням цих показників здійснити розрахунок середнього розміру заробітної плати, яка підлягає стягненнюна її користь за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України.

При вирішенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України у разі винесення рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш, як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 05 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 у редакції, чинній на момент звільнення позивачки, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Оскільки позивачку поновлено на роботі з 02 листопада 2020 року, а звільнено 11 грудня 2020 року, тобто остання відпрацювала менше двох календарних місяців до звільнення, то середню заробітну платунеобхідно обраховувати виходячи із виплат за фактично відпрацьований час у цей період.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом позивача звільнено з роботи на підставі наказу відповідача 11 грудня 2020 року, поновлено на роботі на підставі постанови Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року.

Відповідно до підпункту б та о пункту 4 розділу IIIвищевказаної постанови при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Отже, при визначенні середньої заробітної плати судом не враховується нараховані позивачу компенсація за невикористану відпустку та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

З матеріалів справи вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача за період листопад - грудень 2020 року становить 238 грн 67 к. (1 888 грн 19 к. (заробітна плата за листопад 2020 року) - 737 грн 18 к. (заробітна плата за грудень 2020 року)) (а.с.47 том 3).

Отже, доводи позивача про те, що середньоденна заробітна плата становить 258 грн 55 к. є необґрунтованими та недоведеними належними та допустимими доказами.

Згідно табелю обліку використаного робочого часу за листопад 2020 року ОСОБА_1 відпрацювала 9 робочих днів, що також підтверджується розрахунковим листком за листопад 2020 року (а.с. 125 том 1, а.с. 47 (зв) том 3)

За грудень 2020 року ОСОБА_1 відпрацювала 2 робочих дні, що підтверджується табелем обліку використаного робочого часу за грудень 2020 року та розрахунковим листком за грудень 2020 року (а.с. 126 том 1, а.с.47, том 3).

Колегією суддів не береться до уваги табель обліку використаного робочого часу за листопад 2020 року з позначкою корегуючий, (а.с. 127 том 1) оскільки він спростовується наявним в матеріалах справи доказам, зокрема розрахунковим листком за листопад 2020 року.

Час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення (12 грудня 2020 року) по день ухвалення судового рішення 08 червня 2022 року) складає 371 робочих дні.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення судового рішення становитиме 88 546 грн 57 к. (238,67 (середньоденна заробітна плата х 371 роб. дні = 88 546 грн 57 к.).

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки.

Тому суми, які суд визначив до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.

Згідно ч.6 ст.367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції позивач заявила додаткові позовні вимоги про стягнення інфляційних втрат в сумі 6 422 грн 98 к. за період з 11 грудня 2020 року по 06 грудня 2022 року, однак враховуючи вимоги ч.6 ст.367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються та не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом першої інстанції в цій частині неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулупідлягає скасуванню з ухваленням в цій частині вимог нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.

Ухвалити в цій частині вимог нове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Стягнути з Інституту розведення і генетики тварин імені В.М. Зубця Національної академії аграрних наук України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 88 546 грн 57 к.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07 лютого 2023 року.

Головуючий

Судді