КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ ______________________________________________________________________________________________________________________
Провадження № 2/947/564/23
24.01.2023 року Київський районний суд м. Одеси в складі:
головуючого судді Петренка В.С.,
за участю секретаря Лебедюк І.О., Ратовської А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
Також представник позивача вказує, що для вчинення виконавчого напису, нотаріус мав встановити наявність заборгованості, а також її безспірність, але зазначені вимоги виконанні не були, документи, що підтверджують заборгованість позивача перед відповідачем відсутні. Як вбачається з виконавчого напису, він виконаний на окремому документі, що не прикріплений до договору факторингу № 01/12-1 від 01.12.2020 р., договору факторингу № 1 від 30.11.2020 р., кредитного договору № 500640457 від 10.01.2018 р. або копії документа чи виписки з особового рахунку боржника. Тобто виконавчий напис не відповідає вимогам порядку його вчинення і тому має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню як законний. Також представник позивача вказує, що слід звернути увагу, що у виконавчому написі зазначено, що вимоги підтверджуються вищевказаним договором факторингу та кредитним договором. Однак в матеріалах виконавчого провадження відсутні зазначені документи, що є невід`ємною частиною виконавчого напису.
Як зазначає представник позивача, із виконавчого напису вбачається, що право вимоги у АТ «Альфа Банк» виникло 10.01.2018р., тобто більше ніж 4,5 роки тому, що значно перевищує строк протягом якого заборгованість може вважатись безспірною, тому представник позивача вважає, що приватний нотаріус не мав повноважень вчиняти виконавчий напис.
Представник позивача також вказує, що ОСОБА_1 не мала та не має жодних взаємовідносин та або фінансових зобов`язань перед ТОВ «Росвен Інвест Україна», а отже виконавчий напис вчинено незаконно. Щодо кредитного договору № 500640457 від 10.01.2018 р., то відсутні докази існування такого договору, а позивачка не має кредитної заборгованості перед АТ «Альфабанк», зазначені обставини свідчать, що приватний нотаріус не мав підстав, а отже і повноважень вчиняти виконавчий напис.
З позовної заяви вбачається, що позивач з вищевказаним виконавчим написом незгодна, вважає його протиправним, прийнятим з порушенням норм законодавства та такими, що не підлягають виконанню, у зв`язку з чим, представник позивача звернувся до Київського районного суду м. Одеси з відповідною позовною заявою.
Відповідно до автоматизованої системи документообігу цивільну справу було розподілено судді Київського районного суду м. Одеси Петренку В.С.
Ухвалою судді Київського районного суду м. Одеси Петренка В.С. від 19.09.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження.
10.10.2022 року представник відповідача ТОВ «Росвен Інвест Україна» через канцелярію надав до суду надав письмові пояснення на позовну заяву в яких просив у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна»про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити у повному обсязі та у задоволенні заяви ОСОБА_1 про стягнення судових витрат в частині відшкодування судових витрат на надання професійної правничої допомоги відмовити повністю, посилаючись на те, що вимоги позовної заяви є необгрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного: 10 січня 2018 року між Публічним акціонерним товариством «АЛЬФА БАНК» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір: №500640457, відповідно до умов якого, Кредитор взяв на себе зобов`язання надати грошові кошти (кредит), а Позичальник зобов`язався повернути кредит та сплатити відсотки. 01.12.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛ.ЕН.ГРУП» (правонаступника ПАТ «АЛЬФА-БАНК») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна»було укладено Договір факторингу №01/12-1 за кредитними договорами, відповідно до якого ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛ.ЕН.ГРУП» відступило ТОВ «Росвен Інвест Україна», а ТОВ «Росвен Інвест Україна» набуло право вимоги заборгованості за кредитним договором №500640457 від 10 січня 2018 року, укладеним між ПАТ «АЛЬФА БАНК» (правонаступник «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛ.ЕН.ГРУП») та ОСОБА_1 . Відповідно п. 2.1 в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Фактор зобов`язання: передати грошові кошти в розпорядження Клієнта за плату, а Клієнт відступає Фактору, а Фактор набуває належне Клієнтові Право Вимоги до Боржників (які надалі, в залежності від контексту іменуються «Боржники» або «Боржник») за договорами (надалі іменуються «Основні договори» або «Основний договір», в залежності від контексту), перелік яких наведено в Додатку № 1-1 до Договору. Сторони погодили, що до Фактора переходять всі права, які належать Клієнту за Основними договорами, на умовах передбачених Основними договорами, за виключенням нарахування відсотків, комісій, неустойки що передбачені умовами Основних договорів, після підписання цього Договору.
Представник відповідача у своїх поясненнях зазначає, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Тож представник відповідача вказує, що таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.
Тому представник відповідача вказує, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
За таких обставин, представник відповідача вказує, що відповідач надав приватному нотаріусу всі необхідні документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Також представник відповідача зазначає, що безспірність заборгованості при вчиненні нотаріусом виконавчого напису була перевірена у відповідності до пункту 3.2 Порядку, який не передбачає необхідність подання нотаріусу підтвердження отримання вимоги про добровільне виконання зобов`язання. А про те, що сума заборгованості не є безспірною позивач повинен довести в судовому порядку при оскарженні виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, зважаючи на те, що позивачем порушено умови взятого на себе зобов`язання щодо повернення кредиту, доказів щодо повернення боргу після цього (повністю чи частково) позивачем не надано, саме невиконання боржником своїх зобов`язань призвело до звернення ТОВ «Росвен Інвест Україна» до приватного нотаріуса для захисту своїх прав шляхом вчинення виконавчого напису. Нотаріусом було фактично закріплено право ТОВ «Росвен Інвест Україна» на стягнення з позивача суми грошових коштів.
Отже, представник відповідача зазначає, що посилання заявника на ненадання відповідачем нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості, є безпідставними, а приватним нотаріусом оскаржуваний виконавчий напис було вчинено в строків визначених ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Також представник відповідача у своїх поясненнях зазначив, що заявлений позивачем розмір на оплату послуг адвоката (10 000,00 гривень) відповідач вважає явно завищеним та неспівмірним зі складністю справи, часу витраченого адвокатом на надання правничих послуг у цій справі, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та значенням справи, а також необґрунтованим та непідтвердженим жодними доказами і заявленим всупереч порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України, а відтак просить суд відмовити позивачу у задоволенні його вимоги про стягнення 10 000,00 гривень витрат на оплату послуг адвоката, виходячи з того, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснені ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 137 ЦПК України), але позивачем не додано жодних доказів, які хоч якось підтверджували наданий адвокатом обсяг послуг, їх вартість та здійснення відповідних витрат. Відтак, представник відповідача вважає, що сума реальних судових витрат позивача в частині витрат за надання йому професійної правничої допомоги є неспівмірно меншою, ніж сума заявлена позивачем (10 000 гри.) до відшкодування судових витрат, тому клопотання позивача про стягнення судових витрат в частині відшкодування судових витрат на надання професійної правничої допомоги задоволенню не підлягає.
У судове засідання 24.01.2023 року позивач та її представник не з`явились, однак 24.01.2023 року її представник надав до канцелярії суду заяву, в якій просив розглянути справу за його та позивача відсутності, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд їх задовольнити, а також зазначив, що не заперечує проти заочного розгляду справи.
Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» про час та місце підготовчого та судового засідань повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, які наявні у матеріалах справи, у підготовче та судове засідання не з`явився, про поважність причин відсутності суд не повідомив, відзив на позовну заяву не надав.
Треті особи - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк Валерій Миколайович про час та місце підготовчого та судового засідань повідомлені належним чином, у підготовче та судове засідання не з`явились, про поважність причин відсутності не повідомили, письмові пояснення на позовну заяву не надали.
Судове відправлення на адресу Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловичабуло повернуто поштою із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою», суд зазначає, що третя особа про час та місце судового засідання повідомлена належним чином.
При цьому, суд зазначає, що відповідно до п.2 ч.7 ст. 128 ЦПК України у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
Відповідно до п.3 ч.8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
Відповідно до ст.ст. 280, 281 ЦПК України за згодою представника позивача Київським районним судом м. Одеси постановлена ухвала про заочний розгляд справи.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані сторонами докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка В.М. від 08.02.2022 року було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 187909, виданого 17.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем.
Також приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Притуляком В.М. було постановлено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 08.02.2022 року, якою було визначено для ОСОБА_1 розмір мінімальних витрат виконавчого провадження на загальну суму 319,00 грн.
Разом з тим, як вказує позивач у позовній заяві, жодних договорів, взаємовідносин та або фінансових зобов`язань із Товариством з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», позивач ОСОБА_1 не укладала, а про те, що ТОВ «Росвен Інвест Україна», є правонаступником АТ «Альфа Банк» їй взагалі не відомо, право вимоги до неї ніхто не пред`являв, належним чином докази переходу прав вимоги не надсилались та взагалі ОСОБА_1 дізналася, що в реєстрі боржників міститься запис щодо виконавчого провадження № 68562346 про стягнення з неї коштів наприкінці серпня 2022 року.Також позивачка вказує, що не має кредитної заборгованості перед АТ «Альфабанк».
При цьому, суд зазначає, що в матеріалах справі відсутні та відповідачем не було надано суду доказів укладання 10 січня 2018 року між Публічним акціонерним товариством «АЛЬФА БАНК» та ОСОБА_1 кредитного договору: №500640457, відповідно до умов якого, Кредитор взяв на себе зобов`язання надати грошові кошти (кредит), а Позичальник зобов`язався повернути кредит та сплатити відсотки та переходу прав від АТ «Альфа Банк» до ТОВ «ЕЛ.ЕН.ГРУП» за кредитними договорами, так само як і відсутні докази повідомлення позивача про зміну особи кредитора, вимоги про погашення заборгованості за договором та доказів їх направлення та отримання позивачем, тощо. Таким чином твердження позивача про відсутність у неї будь-якої заборгованості заборгованості перед АТ «Альфабанк» або ТОВ «Росвен Інвест Україна», відповідачем не спростовані.
За приписами ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.
Так, згідно зі згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначені умови вчинення виконавчих написів.
Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого
2012 року №296/5 зі змінами визначено, що безспірність заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі -
Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.
Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Відповідно до пункту 2 Переліку, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Таким чином, із моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно (п. 1 Переліку).
10 грудня 2014 р. набула чинності постанова Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями (п. 2 Переліку).
Втім, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.
Таким чином, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172.
Разом з тим, доказів того, що серед документів, наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест України» приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису був наявний оригінал нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості могло б провадитися у безспірному порядку, Товариством з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест України» суду надано не було, також суду не було надано жодних доказів, які б підтверджували наявність заборгованості за кредитним договором№500640457 у ОСОБА_1 .
Обов`язковою умовою для вчинення виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості має бути безспірність такої заборгованості. Тобто, виконавчий напис не є документом, який породжує для стягувача будь-яке право на отримання коштів, а лише підтверджує, що таке право виникло раніше.
На підтвердження безспірності кредитної заборгованості стягувач має надати нотаріусу документи, що дозволяють чітко встановити факт виникнення правовідносин між сторонами, момент виникнення права на стягнення простроченої заборгованості та розмір
у цієї заборгованості (наприклад, договір, письмова вимога про стягнення коштів з доказами отримання вимоги боржником, докази існування заборгованості).
Доказами існування заборгованості є первісна бухгалтерська документація, яка підтверджує отримання позичальником коштів (меморіальний ордер, заявка на отримання готівки або виписка по рахунку) та правильність нарахування заборгованості за кредитом.
Окремим доказом безспірності заборгованості є відсутність заперечень з боку боржника.
На доказ відсутності заперечень боржника щодо розміру заборгованості кредитором має надаватися докази отримання боржником вимоги, в якій міститься відповідний розрахунок заборгованості.
Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому, Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, що зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Інструкції.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено: «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат». При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису стаття 88 Закону України «Про нотаріат». Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному боржнику на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений інструкцією, шляхом надіслання повідомлень, письмової вимоги про усунення порушень та боржнику.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
При здійсненні виконавчого напису нотаріус не пересвідчився у тому, чи була ОСОБА_1 своєчасно повідомлена про виникнення заборгованості перед кредитором за кредитним договором, і в якому розмірі була ця заборгованість тта чи взагалі існує заборгованість, а, отже, вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.
Доказів того, що ОСОБА_1 отримувала повідомлення про усунення порушень відповідачем суду надано не було, а тому, суд зазначає, що оскаржуваний виконавчий напис здійснено з порушенням норм законодавства, що регулює зазначені правовідносини.
Також, суд вказує, що кредитор, при зверненні, не надав нотаріусу докази безспірності заборгованості.
Крім того, у своїй постанові від 27.03.2019 р. у справі № 137/1666/16 Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на приписи статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» зазначила, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Де право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Також у зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі н установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.
Отже, нотаріус при вчиненні напису не перевірив належним чином безспірність розміру суми, що підлягає стягненню за виконавчим написом, та здійснив виконавчий напис на підставі правочину, за яким, чинне на той час законодавство не давало можливості вчинення таких нотаріальних дій. Матеріали справи взагалі не містять копії такого правочину, оскільки відповідачем надано до матеріалів справи лише договір факторингу № 01/12-1 між ТОВ "ФК "ЕЛ.ЕН.ГРУП" та ТОВ "Росвен Інвест Україна" від 01.12.2020 року та витяг з реєстру передачі Прав Вимоги до Договору факторингу № 01/12-1 за кредитними договорами від 01.12.2020 року укладеного між ТОВ "Росвен Інвест Україна" та ТОВ "ФК "ЕЛ.ЕН.ГРУП" (правонаступника ПАТ "Альфа Банк").
Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Відповідачем, в свою чергу, не доведено у встановленому законом порядку, що є обов`язковим в силу принципу змагальності, передбаченого ст. 12 ЦПК України, факту його правомірної поведінки, не спростовано тих обставин, на які позивач посилається в своєму позові. Розглядаючи справу, суд приймає лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, відповідачем не надано належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.76-81 ЦПК України на підтвердження своїх заперечень.
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 в частині вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,підлягає задоволенню, оскільки знайшов своє підтвердження в судовому засіданні, так як на час вчинення спірних виконавчих написів був відсутній факт безспірності суми заборгованості за кредитним договором, вимоги про усунення порушень виконання зобов`язань позивач не отримував, а сам виконавчий напис вчинений на підставі договору, який нотаріально не посвідчувався та який взагалі відсутній в матеріалах справи.
Щодо вимог ОСОБА_1 про стягнення витрат на правову допомогу, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Згідно ч. ч. 1, 2, 3 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 137 ЦПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним, зокрема, із часом, затраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон N 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону №5076-VI встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).
Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).
За положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.
За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Зазначений правовий висновок узгоджується з позицією викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року справа N 755/9215/15-ц, провадження №14-382цс19.
Також, зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.
У наданій позовній заяві позивач просить суд стягнути з відповідача витрати на правову допомогу.
З матеріалів справи вбачається, що інтереси позивача у суді представляв адвокат Сігнаєвський А.О. на підставі ордеру.
Також, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 визначила докази, які є необхідними для компенсації витрат на правничу допомогу: «…На підтвердження цих обставин (складу та розміру витрат) суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест України»на користь позивача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору у розмірі 992,40,00 грн. за подання до суду позовної заяви та витрати за надання правової допомоги у розмірі 5000,00 грн., саме такий розмір витрат за надання правової допомоги є співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову .
Керуючись ст.ст. 10, 12, 19, 81, 141, 258-260, 263-265, 274-279,280-282 ЦПК України, суд,
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка Валерія Миколайовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.
В іншій частині відмовити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено 08.02.2023 року у зв`язку з екстреними та аварійними відключеннями електроенергії в м. Одесі та відсутністю електропостачання в будівлі Київського районного суду м. Одеси.

Суддя Петренко В. С.