КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа №367/3061/22 Головуючий у 1 інстанції: Линник В.Я.
провадження №22-ц/824/974/2023 Головуючий суддя: Олійник В.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

25 січня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

Головуючого судді: Олійника В.І.,

суддів: Сушко Л.П., Суханової Є.М.,

при секретарі: Лободі Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2022 року про відмову в забезпеченні позову у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «КАМПА-ПАРК», Бучанської міської ради Київської області про звернення стягнення на предмет іпотеки,-

в с т а н о в и в :

У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив в рахунок погашення заборгованості ОК «ЖБК «КАМПА-ПАРК» за Договором позики від 26 травня 2022 року у розмірі 90 000 гривень, звернути стягнення на предмет іпотеки: - незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., номер запису про право власності 46696323, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 080, шляхом визнання права власності на зазначене нерухоме майно за ОСОБА_1 за ціною, визначеною на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності на момент проведення державної реєстрації права власності на зазначене майно, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визнати законним рішення про державну реєстрацію від 15.02.2022 09:05:25 № 63447765, прийняте державним реєстратором Сквирської міської ради Київської області Шерстюк А.О.; визнати законним рішення про державну реєстрацію від 26.05.2022 року 18:47:15 № 63708027, прийняте приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Кравченко С.В., стягнути судові витрати з відповідача.

Крім того, ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову, в якій просив в порядку забезпечення позову накласти арешт на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: об`єкт житлової нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116.

Заяву обґрунтовував тим, що на сайті Міністерства юстиції України зазначене оголошення про засідання центральної Колегії Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 15.08.2022, з якого вбачається, що однією із заінтересованих сторін при розгляді скарги є - « ОСОБА_1 », а сама скарга стосується об`єкта нерухомого майна, а саме: - незавершене будівництво за адресою: АДРЕСА_1 (розташовано на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116).

Вказував, що подання даної скарги Бучанською міською радою до Міністерства юстиції України, а в подальшому розгляд даної скарги Міністерства юстиції України порушує його права добросовісного набувача як Іпотекодержателя за Іпотечним договором від 26.05.2022 року та Договором позики від 26.05.2022 року, адже основними вимогами у скарзі зазначаються: - скасувати рішення про державну реєстрацію від 15.02.2022 09:05:25 №63447765, прийняте державним реєстратором Сквирської міської ради Київської області Шерстюк Альоною Олександрівною; - скасувати рішення про державну реєстрацію від 26.05.2022 18:47:15 № 63708027, прийняте приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Кравченко Світланою Вікторівною.

Зазначав, що рішення про державну реєстрацію від 15.02.2022 09:05:25 № 63447765 стосується реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва - багатоквартирний житловий будинок площею 2790,11 кв. м., розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116 за адресою: АДРЕСА_1 , номер запису про право власності/довірчої власності: 46696323.

Тобто, у разі скасування рішення про державну реєстрацію від 15.02.2022 09:05:25

№ 63447765, це буде стосуватися безпосередньо нерухомого майна (або предмет іпотеки Іпотечним договором від 26.05.2022 року) що є власністю Іпотекодавця (ОК «ЖБК «КАМПА-ПАРК») а саме: - незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв. м., надалі за текстом «предмет Іпотеки» або «нерухоме майно», номер запису про право власності 46696323, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 080 та яке останній передав як забезпечення виконання зобов`язань за Договором позики від 26.05.2022 року.

Таким чином, у випадку задоволення Міністерством юстиції України скарги на рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 12.1.-09/1328 від 09.08.2022 року Бучанської міської ради, ОСОБА_1 буде позбавлений свого законного права, яке передбачене Договором про відступлення права за Договором Іпотеки, на звернення стягнення на предмет іпотеки та реєстрації права власності за мною на предмет іпотеки.

Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову наголошував, що існує реальна та очевидна небезпека неможливості поновлення моїх прав, оскільки відповідач ОК «ЖБК «Кампа-парк» хоче скасувати реєстраційній дії, зокрема:

1. скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, номером: 63447765, яке було прийнято держ. реєстратором Сквирської міської ради Київської області Шерстюк Альоною Олександрівною щодо реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва - багатоквартирний житловий будинок площею 2790,11 кв. м., що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером: :01:040:0116 за адресою: АДРЕСА_1 , номер запису про право власності: 46696323.

2. скасувати рішення про державну реєстрацію права та їх обтяжень, індексний номер: 63708027 від 26.05.2022 року, прийняте приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Кравченко Світланою Вікторівною про реєстрацію договору іпотеки серії та номер 1803 від 26.05.2022 року № запису про іпотеку: 46927915.

Вважав, що існує реальна загроза для позивача, що він буде позбавлений свого законного права на звернення стягнення на предмет іпотеки та реєстрації права власності на предмет іпотеки, тобто непорушне право - «право власності», яке гарантоване Конституцією України, буде порушене.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2022 року відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 з підстав порушення судом норм процесуального права ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нової ухвали, якою заяву задовольнити.

Скаргу обґрунтовував тим, що у випадку задоволення Міністерством юстиції України скарги на рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №12.1.-09/1328 від 09.08.2022 року Бучанської міської ради, ОСОБА_1 буде позбавленим свого законного права, яке передбачене Договором про відступлення права за Договором Іпотеки, на звернення стягнення на предмет іпотеки та реєстрації права власності на предмет іпотеки.

Вказані аргументи в заяві про забезпечення позову суд першої інстанції не врахував та свою відмову у задоволенні заяви обґрунтував, тим що згідно ч.3 ст.9 ЗУ «Про іпотеку» передбачає, що іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної, ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку, відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Виходячи із вищенаведеного, суд дійшов висновку щодо відсутності реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, пов`язаної з відчуженням предмету іпотеки та здійсненням будь-яких реєстраційних дій щодо нього, оскільки без відома іпотекодержателя такі дії вчинити неможливо, тому в задоволенні заяви про забезпечення позову вважав необхідним відмовити.

Проте, вважає, що з таким обґрунтуванням суду першої інстанції важко погодитися, адже суд першої інстанції достовірно не розібрався в ситуації, яка склалася з об`єктом незавершеного будівництва, та у зв`язку із своєю бездіяльністю спровокував та загострив ситуацію щодо позбавлення ОСОБА_1 Бучанською міською радою Київської області права на звернення стягнення на предмет іпотеки та реєстрації права власності за мною на предмет іпотеки.

Зокрема, вважає за доцільне повідомити суд апеляційної інстанції, що проектним рішенням містобудівної документації Бучанської міської ради Київської області, а саме: «Внесення змін до Генерального плану м. Буча Київської області» та розділу «Охорона навколишнього природнього середовища» (Звіт про стратегічну екологічну оцінку) у складі документу державного планування «Внесення змін до генерального плану м. Буча Київської області», затвердженого рішенням Бучанської міської ради від 27.01.2022 року №2836-27- VIII. який є невід`ємною частиною Генерального плану м. Буча, затвердженого рішенням Бучанської міської ради від 17.03.2015 року №21254-67-V1, на земельній ділянці з кадастровим номером: :01:040:0116, передбачено будівництво закладу дошкільної освіти (позначка №19 на графічних матеріалах Генерального плану «Основне креслення»).

Це означає, що відповідач завідома ігнорує той факт, що на земельній ділянці кадастровим номером: :01:040:0116, розташований об`єкт незавершеного будівництва, який належить відповідачу ОК «ЖБК «Кампа-парк» та який перебуває в Іпотеці, щоб в подальшому позбавити ОСОБА_1 будь-яких прав на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, відповідач Бучанська міська рада Київської області знаючи, що на земельній ділянці з кадастровим номером: :01:040:0116, розташований об`єкт незавершеного будівництва, який належить ОК «ЖБК «Кампа-парк», та перебуває в іпотеці, приймає рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо поділу земельної ділянки на дві окремі земельні ділянки, чим в майбутньому позбавляє добросовісного набувача права на об`єкт незавершеного будівництва.

Також, звертає увагу, що у розділі витягу із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки, а також у Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 22.08.2022 року - «Актуальна інформація про об`єкт нерухомого майна» зазначена інформація, а саме: Об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості: Так: Земельні ділянки місця розташування: Кадастровий номер: :01:040:0116.

Тобто, у державних реєстрах зазначена інформація, з якої випливає, що об`єкт нерухомості (що є предметом іпотеки) знаходиться на земельній ділянці з кадастровий номер: :01:040:0116 та вважається єдиним цілим майновим об`єктом (за адресою: АДРЕСА_1 ).

Таким чином, при розгляді заяви про забезпечення позову суд першої інстанції мав врахувати всі фактичні обставини даної справи, зокрема, підстави та предмет спору по даній справі №367/3061/22: «звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом визнання права власності на нерухоме майно, та визнання законним рішення про державну реєстрацію від 15.02.2022 09:05:25 № 63447765, прийняте державним реєстратором Сквирської міської ради Київської області ІІІерстюк А.О., визнання законним рішення про державну реєстрацію від 26.05.2022 року 18:47:15 № 63708027, прийняте приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Кравченко С.В.

У свою чергу, предметом іпотеки є незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що рoзтaшoваний за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв. м, надалі за текстом «предмет іпотеки» або «нерухоме майно», номер запису про право власності 46696323, реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 080.

Вказані вище обставини суд першої інстанції не врахував, чим навпаки спровокував ситуацію, за якою у разі не прийняття рішення про забезпечення позову судом апеляційної інстанції поділ земельної ділянки з кадастровим номером - :01:040:0116 на дві окремі земельній ділянки, що будуть з новими кадастровими номерами та площами призведе для позивача до безповоротних негативних наслідків у вигляді того, що йому буде необхідно докласти значних зусиль та витрат для захисту своїх прав та законних інтересів як власника нерухомого майна (незавершене будівництво, об`єкт нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ).

А тому звертає увагу суду апеляційної інстанцій на той факт, що на сьогодні є реальна та очевидна небезпека неможливості поновлення його прав, оскільки відповідач - Бучанська міська рада Київської області хоче порушити право власності апелянта.

У зв`язку із вищевикладеним, вважає, що існують достатні підстави вважати, що невжиття судом заходів забезпечення позову по даній справі може унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист порушених прав та охоpoнювaними законом інтересів апелянта, за захистом яких апелянт звернувся до суду, оскільки, йому необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, з метою захисту порушених прав та законних інтересів, що виступили підставою для звернення з позовом по даній справі.

Таким чином, предмет спору безпосередньо пов`язаний із запропонованими заходами забезпечення позову, оскільки, в разі задоволення позову, такі заходи забезпечення позову спроможні забезпечити фактичне виконання судового рішення.

Заходи забезпечення позову, про які йдеться в даній заяві є співмірними із заявленими вимогами, оскільки дозволять запобігти негативним правовим наслідкам, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, в цей же час, вжитими заходами забезпечення позову відповідачу не буде завдано жодних негативних майнових наслідків.

З огляду на вищенаведене, апелянт вважає, що вимоги заяви про забезпечення позову не суперечать ч.3 ст.150 ЦПК України, відповідають вимогам ч.1, ч.3, ч.4 - 10 ст.150 ЦПК України та, з урахуванням тих дій, які вчиняються відповідачем, без застосування такого заходу забезпечення позову, відновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду з позовом у цій справі, не буде ефективним, що не було враховано Ірпінським міським судом Київської області.

Крім того, вважає, що Ірпінським міським судом Київської області не було враховано положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за змістом якої, складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції, є виконання рішення суду. Право на суд було б ілюзорним, якби судові рішення залишалися не виконуваними. Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хорнсбі проти Греції» зазначено, що «право на суд» було б ілюзорним, якби правова система договірних держав допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалось б на шкоду одній зі сторін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач Бучанська міська рада Київської області просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржувану ухвалу без змін.

Зазначає, що як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову Ірпінський міський суд Київської області посилався на те, що з позову ОСОБА_1 до ОК «ЖБК «Кампа-парк», Бучанської міської ради Київської області вбачається, що предметом позову є звернення стягнення на предмет іпотеки - об`єкт незавершеного будівництва у зв`язку із невиконанням зобов`язань по договору позики.

З матеріалів справи вбачається, що 26.05.2022 року між ОСОБА_3 (Іпотекодержатель) та ОК «ЖБК «Кампа-парка» (Іпотекодавець) укладено Іпотечний договір, п.1.5 якого передбачено, що в забезпечення виконання позичальником зобов`язань за Договором позики, Іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно, що є власністю Іпотекодавця, а саме: - незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116.

В подальшому, відповідно до Договору про відступлення права за Договором іпотеки, укладеного між первісним іпотекодержателем - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , ОСОБА_1 став новим іпотекодержателем іпотечного майна, на яке він просив накласти арешт.

Разом із тим, положення ч.3 ст.9 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Виходячи із наведеного вище, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відсутня реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, пов`язана з відчуженням предмету іпотеки та здійсненням будь-яких реєстраційних дій щодо нього, оскільки без відома іпотекодержателя такі дії вчинити неможливо, тому в задоволенні заяви про забезпечення позову слід відмовити.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що підставою для скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової ухвали про вжиття заходів забезпечення позову заявник апеляційної скарги вбачає наступне:

- Бучанська міська рада звернулась до Міністерства юстиції України зі скаргою на рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 09 серпня 2022 року №12.1- 09/1328;

- рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 09 серпня 2022 року №12.1-09/1328 стосується права власності на об`єкт незавершеного будівництва незавершене будівництво - об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116;

- на думку заявника апеляційної скарги, у випадку задоволення Міністерством юстиції України Скарги на рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, ОСОБА_1 буде позбавлений законного права, яке передбачене Договором про відступлення права за Договором іпотеки;

- нібито Бучанська міська рада ігнорує ту обставину, що на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116 розташований об`єкт незавершеного будівництва, що належить відповідачу 1 та перебуває в іпотеці.

- посилається на рішення Бучанської міської ради від 20.09.2022 року, що стосуються земельної ділянки з кадастровим номером :01:040:0116 та вважає його не законним;

Проте, наведені доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції про те, що відсутня реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, пов`язана із відчуженням предмету іпотеки зважаючи на наступне:

Як вбачається з обставин справи предметом позову є:

- звернення стягнення на предмет іпотеки, яким є незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., номер запису про право власності 46696323, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 080, шляхом визнання права власності;

- визнання законним рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень від 09 серпня 2022 року №12.1-09/1328.

Отже, позивач звернувся до суду з позовом нібито з метою захисту його прав, як іпотекодержателя.

При цьому, вимога про визнання законним рішення про державну реєстрацію не є ефективним способом захисту прав іпотекодержателя, а є штучною позовною вимогою, спрямованою на створення перешкод при розгляді Міністерством юстиції України Скарги Бучанської міської ради на рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 09 серпня 2022 року №12.1-09/1328.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», обтяження - заборона або обмеження розпорядження та/або користування нерухомим майном, встановлені законом, актами уповноважених на це органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, або такі, що виникли з правочину.

За п.4 ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державній реєстрації прав підлягають: обтяження речових прав на нерухоме майно, об`єкт незавершеного будівництва: заборона відчуження та/або користування; арешт; іпотека; вимога нотаріального посвідчення договору, предметом якого є нерухоме майно, встановлена власником такого майна; податкова застава, предметом якої є нерухоме майно, об`єкт незавершеного будівництва; інші обтяження відповідно до закону.

Як вбачається з обставин справи, незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., номер запису про право власності 46696323 є предметом договору іпотеки, відомості про яку внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

Виходячи зі змісту оскаржуваної ухвали видом забезпечення позову, з яким позивач звернувся до суду, є накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва - об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою:

АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., номер запису про право власності 46696323, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 080.

Отже, об`єкт, на який позивач просить накласти арешт, вже має обтяження, які виникли в силу самого договору іпотеки.

Отже, той вид забезпечення позову, який просить застосувати позивач, не відповідає меті заходу забезпечення позову, як охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, оскільки наявність в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна вже саме по собі сприяє захисту прав іпотекодержателя та унеможливлює настання труднощів у подальшому виконанні рішення про визнання за позивачем права власності на цей об`єкт.

Також, як вірно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, положення ч.3 ст. 9 Закону України «Про іпотеку» передбачають, що іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Суттєвою обставиною також є те, що позивачем заявлено такі вимоги, рішення суду за наслідками розгляду яких вимог не підлягатиме примусовому виконанню.

Тому захід забезпечення позову, який обрав позивач, не відповідає змісту порушеного права (якщо таке право порушене), не є співмірним із заявленими вимогами в цій справі.

Звертає особливу увагу колегії суддів на те, що доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди заявника із скасуванням рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 09 серпня 2022 року №12.1-09/1328 та рішеннями Бучанської міської ради, які не стосуються предмету спору (нібито захисту прав іпотекодержателя) та прийняті після звернення заявника до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та заявою про вжиття заходів забезпечення позову.

Більш того. вважають, що дійсною метою особи, яка звернулась із заявою про забезпечення позову, є штучне створення обмежень у вчиненні будь-яких реєстраційних дій щодо незавершеного будівництва - об`єкту житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що в свою чергу свідчить про зловживання позивачем своїми процесуальними правами, а не створення умов, за яких не існувало б перешкод для виконання судового рішення у цій справі.

Також, просять звернути увагу, що за змістом оскаржуваної ухвали, звертаючись до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову, ОСОБА_1 просив накласти арешт на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: об`єкт житлової нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116.

Натомість, звертаючись до суду з апеляційною скаргою, апелянт просить суд апеляційної інстанції ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2022 року скасувати та постановити нову ухвалу якою забезпечити позов шляхом:

- накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: об`єкт житлової нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116;

- встановити заборону суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, будь-яких органів (місцевого самоврядування, виконавчих комітетів, місцевих державних адміністрацій, акредитованих підприємств, Міністерства юстиції України), а також нотаріусами та особам, уповноваженим на виконання функцій державних реєстраторів, які утворюють та діють у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на майно та їх обтяжень» та мають відповідні повноваження щодо реєстрації прав та їх обтяжень на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії в Державному реєстрі Іпотек, Єдиному державному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, щодо об`єкту незавершеного будівництва, а саме: об`єкт житлової нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116.

Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що відсутня реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, пов`язана з відчуженням предмету іпотеки та здійсненням будь-яких реєстраційних дій щодо нього, оскільки без відома іпотекодержателя такі дії вчинити неможливо.

Такі висновки відповідають обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Судом встановлено, що у серпні 2022 року до Ірпінського міського суду Київської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «КАМПА-ПАРК», Бучанської міської ради Київської області про звернення стягнення на предмет іпотеки, в якому позивач просив в рахунок погашення заборгованості ОК «ЖБК «КАМПА-ПАРК» за Договором позики від 26 травня 2022 року у розмірі 90 000 гривень, звернути стягнення на предмет іпотеки: - незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., номер запису про право власності 46696323, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 080, шляхом визнання права власності на зазначене нерухоме майно за ОСОБА_1 за ціною, визначеною на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності на момент проведення державної реєстрації права власності на зазначене майно, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визнати законним рішення про державну реєстрацію від 15.02.2022 09:05:25 № 63447765, прийняте державним реєстратором Сквирської міської ради Київської області Шерстюк А.О.; визнати законним рішення про державну реєстрацію від 26.05.2022 року 18:47:15 № 63708027, прийняте приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Кравченко С.В., стягнути судові витрати з відповідача.

Встановлено, що ОСОБА_1 також подав заяву про забезпечення позову, в якій просив в порядку забезпечення позову накласти арешт на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: об`єкт житлової нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:040:0116.

Згідно зі ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За ч.1 ст.150 ЦПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; 6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; 7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Згідно з п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22 грудня 2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Як вбачається з позову, його предметом є звернення стягнення на предмет іпотеки - об`єкт незавершеного будівництва у зв`язку із невиконанням зобов`язань по договору позики.

З матеріалів справи вбачається, що 26 травня 2022 року між ОСОБА_3 (Іпотекодержатель) та Обслуговуючим кооперативом «ЖБК «Кампа-Парк» (Іпотекодавець) укладено Іпотечний договір, п.1.5 якого передбачено, що в забезпечення виконання Позичальником зобов`язань за Договором позики, Іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно, що є власністю Іпотекодавця, а саме: незавершене будівництво, об`єкт житлової нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2790,11 кв.м., номер запису про право власності 46696323, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 080.

В наступному, відповідно до Договору про відступлення права за Договором іпотеки, укладеного між Первісним іпотекодержателем - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , ОСОБА_1 став новим іпотекодержателем іпотечного майна, на яке він просить накласти арешт.

Відповідно до ч.3 ст.9 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Щодо посилань апелянта на те, що у випадку задоволення Міністерством Юстиції України скарги на рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень №12.1-09/1328 від 09.08.2022 року Бучанської міської ради, а він ( ОСОБА_1 ) буде позбавлений свого законного права, яке передбачене Договором про відступлення права за Договором Іпотеки, на звернення стягнення на предмет іпотеки та реєстрації права власності за ним на предмет іпотеки, то рішенням Другого сенату Конституційного Суду України у справі №3-270/2019(6302/19) за конституційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго» щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого припису статті 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (щодо непорушності права власності) від 16 листопада 2022 року Конституційний Суд України визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), припис пункту 1 частини сьомої статті 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 року № 1952-IV в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення механізму протидії рейдерству» від 12 травня 2022 року № 2255-IX, а саме «скасування рішення державного реєстратора».

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується і апеляційний суд, що відсутня реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, пов`язана з відчуженням предмету іпотеки та здійсненням будь-яких реєстраційних дій щодо нього, оскільки без відома іпотекодержателя такі дії вчинити неможливо.

Відповідно до ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку щодо залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та залишення без змін ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2022 року про відмову в забезпеченні позову.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2022 року про відмову в забезпеченні позову залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 01 лютого 2023 року.

Головуючий:

Судді: