ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/540/23 Справа № 176/2743/21 Суддя у 1-й інстанції - Павловська І. А. Суддя у 2-й інстанції - Демченко Е. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Демченко Е.Л.

суддів Куценко Т.Р., Макарова М.О.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, без повідомлення учасників справи, в м.Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення на роботі, -

в с т а н о в и л а:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі ДП Східний ГЗК) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення на роботі, мотивуючи його тим, що з 15 вересня 1999 року перебуває з відповідачем в трудових відносинах.

Вказує, що 02 грудня 2021 року його було повідомлено про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 з метою продовження його трудової діяльності після 09 грудня 2021 року без відсторонення його від посади.

Зазначає, що наказом №1458-ос від 07 грудня 2021 року його було відсторонено від посади з 09 грудня 2021 року на строк до усунення причин, що його зумовили, а саме ненадання документу, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVID-19 або довідки про тимчасові або постійні протипоказання до вакцинації проти COVID-19 за формою №028-1/0, затвердженої МОЗ України. При цьому, довідка про одужання від хвороби COVID-19 не є підставою відновлення на посаді. Крім того, спірним наказом було визначено його місце перебування на час відсторонення на дому, наказано не зараховувати до стажу, що дає право на щорічну відпустку та не здійснювати сплати стразового внеску на соціальне страхування та допомогу по тимчасовій непрацездатності.

Вказаний наказ вважає таким, що суперечить статті 43 Конституції України та чинним нормам трудового законодавства, про необхідність проведення профілактичного щеплення до 03 грудня 2021 року був повідомлений 02 грудня 2021 року, що позбавляє його реальної можливості проведення щеплення. Пункт 2 наказу фактично позбавляє його права вільного пересування, накладаючи на нього усі умови домашнього арешту.

Зазначав, що відповідно до п.4.15 колективного договору у разі відсторонення від роботи за медичним висновком, оплата за період до вирішення питання про працевлаштування або звільнення з роботи, здійснюється у розмірі 100% тарифної ставки, посадового окладу працівника. Тобто, оскільки інших підстав відсторонення працівника від роботи, окрім як вищеперерахованих, колективним договором не передбачено, то відсторонення від роботи працівників, які не пройшли обов`язкового щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 можливо розцінити, які передбачені колективним договором відсторонення по медичним показам та у такому разі підприємство повинно буде здійснити оплату за період відсторонення у розмірі 100% тарифної ставки посадового окладу працівника.

Посилаючись на те, що щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, не передбачено календарем профілактичних щеплень в Україні, просив суд першої інстанції визнати незаконним та скасувати наказ за підписом в.о. генерального директора ДП СхідГЗК С.В.Шовгелі за №1458-ос від 07 грудня 2021 року Про відсторонення ОСОБА_1 та відновити його на роботі з наступного робочого дня, який слідує за днем ухвалення судом рішення; зобов`язати відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату з час незаконного відсторонення від роботи.

Рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 липня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в матеріалах справи відсутні докази його відмови у проведенні щеплення або ухилення від його проведення. Вказує, що відповідачем було передчасно відсторонено від посади, не надано достатнього та реального часу в який можливо було б здійснити щеплення.

Відповідач правом на надання відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не скористався.

Згідно з п.2 ч.1 ст.274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, що виникають з трудових відносин.

Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Зважаючи на те, що даний спір виник з трудових правовідносин, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення та виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи, виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Судом першої інстанції встановлено та це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 15 вересня 1999 року перебуває у трудових відносинах з відповідачем ДП «Східний ГЗК».

12 січня 2018 року переміщений на посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду бригади №77 електродільниці енергетичного цеху гідрометалургійного заводу ДП «Східний ГЗК» (а.с.20-21).

18 листопада 2021 року в.о. генерального директора Шовгелем С.В, було видано наказ №444 про обов`язкове профілактичне щеплення працівників підприємства проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, яким наказано працівникам ДП «Східний ГЗК», кожному персонально, у строк до 03 грудня 2021 року надати безпосередньому керівнику, а керівникам відділів, служб, цехів, лабораторій тощо у строк до 06 грудня 2021 року до служби (груп) по роботі з персоналом документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 (перелік визначений у наказі).

Починаючи з 09 грудня 2021 року (з першої зміни) допускати до роботи тільки тих працівників, які пройшли обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Наказано довести цей наказ до відома кожного працівника структурного підрозділу під особистий підпис, копії наказу розмістити на дошках оголошень, озвучити на зборах, нарадах, у тому числі селекторних. Переліки ознайомлених працівників підрозділу з цим наказом надати до служби по роботі з персоналом у строк до 30 листопада 2021 року (а.с.13).

02 грудня 2021 року ДП «Східний ГЗК» складено повідомлення за підписом в.о. генерального директора Шовгеля С.В. про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до 03 грудня 2021 року, а також повідомлено, що у разі відмови чи ухилення від проведення вакцинації, ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб (а.с.14).

Вказане повідомлення підпису позивача про ознайомлення із ним не містить.

Актом №46 від 06 грудня 2021 року Про відмову (ухилення) працівників дільниці 23 енергетичного цеху ГМЗ від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVІD-19 та/або ненадання документа, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVІD-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVІD-19 зафіксований факт ненадання таких документів, зокрема, ОСОБА_1

Філімоненка ОСОБА_2 виразив незгоду із вказаним актом, про що зазначив у ньому під власноручний підпис (а.с.15).

07 грудня 2021 року ДП «Східний ГЗК» видано наказ №1458-ос Про відсторонення ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року від виконуваної ним роботи на строк до усунення причин, що його зумовили, а саме: надання документу, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVІD-19 за формою №028-1/0, затвердженої МОЗ України, без збереження заробітної плати.

Визнано місце перебування під час відсторонення на дому.

Наказано період відсторонення зараховувати до стажу, що надає право на щорічну відпустку та не здійснювати сплату страхового внеску на соціальне страхування та допомогу по тимчасовій непрацездатності (а.с.16).

Наказом №257/ос від 03 березня 2022 року Про допуск до роботи працівника ДП СхідГЗК зупинено з 03 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні дію наказу від 07 грудня 2021 року №1458-ос Про відсторонення ОСОБА_1 та допущено до роботи раніше відстороненого працівника (а.с.82).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на працівників ДП «Східний ГЗК» поширюється дія Переліку №2153. Відсторонюючи позивача від роботи, відповідач діяв у спосіб та в межах повноважень, передбачених законом, зокрема ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.46 КЗпП України. Будь-яких доказів на підтвердження того, що у позивача ОСОБА_1 є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення сторонами не надано, а тому суд дійшов висновку, що останній підлягає обов`язковій вакцинації. Зауважував, що позивач не був відсторонений від роботи 03 грудня 2021 року через ненадання документів про наявність щеплення, отже ОСОБА_1 мав достатньо часу для вакцинації та отримання відповідного документу до 09 грудня 2021 року, коли його безпосереднього і відсторонили від роботи.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Обмеження прав громадян, в тому числі на працю, можливе лише в умовах військового чи надзвичайного стану та мають встановлюватись виключно законами України. В даному випадку, обов`язкова вакцинація позивача з подальшим відстороненням її у разі відсутності щеплення лише тимчасово обмежило її право на працю з огляду на суспільний інтерес, оскільки трудовий договір з нею не розірвано.

ЄСПЛ в ухваленому рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» зазначає «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

Таким чином, вимога держави про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Як встановлено судом, підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи став наказ №1456-ос від 07 грудня 2021 року Про відсторонення ОСОБА_1 у зв`язку з ненаданням документу, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVІD-19 або довідки про тимчасові або постійні протипоказання до вакцинації проти COVІD-19 за формою 028-1/о, затвердженої МОЗ України (а.с.16).

Колегія суддів зауважує, що статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

Отже, відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Таким чином, зі змісту ст.12 цього Закону вбачається, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 №551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п.18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Так, позивачем має бути надано достатньо часу для проходження працівником профілактичного щеплення, з урахуванням робочого графіку працівника, його навантаження, вихідних днів та святкових, які унеможливлюють проведення в цей період вакцинації. Більш того, саме роботодавець зобов`язаний забезпечити всі умови для проходження щеплення, звільнити від роботи у період проходження, встановити дні для його проходження підприємством в цілому.

Колегія суддів зауважує, що 18 листопада 2021 року в.о. генерального директора Шовгелем С.В, було видано наказ №444 про обов`язкове профілактичне щеплення працівників підприємства проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, яким наказано працівникам ДП «Східний ГЗК», кожному персонально, у строк до 03 грудня 2021 року надати безпосередньому керівнику, а керівникам відділів, служб, цехів, лабораторій тощо у строк до 06 грудня 2021 року до служби (груп) по роботі з персоналом документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 (перелік визначений у наказі).

Вказаний наказ було наказано довести до відома кожного працівника та ознайомити із його вимогами під підпис, а переліки ознайомлених працівників підрозділу з цим наказом надати до служби по роботі з персоналом у строк до 30 листопада 2021 року.

В той же час, відповідальними за виконання відповідного наказу у строк визначений наказом не було повідомлено працівників про необхідність вчинення дій щодо проведення вакцинації чи надання документів про неможливість її проведення за станом здоров`я, всупереч встановленого строку 30 листопада 2021 року, про необхідність вакцинації позивача було повідомлено лише 02 грудня 2021 року відповідним повідомленням, який, окрім іншого, не містить його підпису про ознайомлення. При цьому, встановлено, що щеплення має бути проведено до 03 грудня 2021 року.

06 грудня 2021 року у зв`язку з невиконанням вимог підприємства про обов`язків щеплення його працівників від COVID-19 було складено акт №46 від 06 грудня 2021 року Про відмову (ухилення) працівників дільниці 23 енергетичного цеху ГМЗ від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVІD-19 та/або ненадання документа, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVІD-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVІD-19, а вже наступного дня винесено спірний наказ 1458-ос про відсторонення позивача.

Колегія суддів зауважує, що днем повідомлення позивача про необхідність щеплення був четвер, строком для надання відомостей про проведення щеплення встановлено наступний за ним тобто п`ятниця.

4-5 грудня 2021 року вихідні дні згідно календаря.

В понеділок представниками роботодавця було складено акт про відмову (ухилення) ОСОБА_1 від проведення обов`язкових профілактичних щеплень, а наступного дня винесено наказ про відсторонення з 09 грудня 2021 року позивача від займаної посади.

Тобто, роботодавцем було надано менше 5 робочих днів для проходження вакцинування.

При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості про здійснення дій з метою сприяння позивача у здійсненні профілактичного щеплення.

Колегія суддів зауважує, що перед здійсненням вакцинування проти COVІD-19 працівник має здійснити медичний огляд власного стану здоров`я, що чітко встановлено законодавцем, зважаючи на те, що відповідне вакцинування у разі наявності в особи захворювань чи протипоказань до проведення щеплення може призвести до негативних наслідків для життя та здоров`я люди, що визнається найвищою цінністю Конституцією України.

В той же час, роботодавець не забезпечив свого працівника реальною можливістю здійснити огляд власного здоров`я, звернутися до сімейного лікаря, провести обстеження та вже потім здійснити профілактичне щеплення, таким чином, здійснюючи тиск на працівника, примушуючи його з метою збереження роботи наражати власне здоров`я на небезпеку, що є неприпустимим у цивілізованому світі та демократичній країні.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги позивача та наявності підстав для скасування наказу виконуючого директора ДП Східний ГЗК Шовгеля С.В. №1458-ос від 07 грудня 2021 року Про відсторонення ОСОБА_1 , а у зв`язку з цим і рішення суду першої інстанції.

Щодо вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час незаконного відсторонення на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

За положеннями частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Судом встановлено, що з дня відсторонення від роботи позивачу було призупинено виплату заробітної плати.

Приймаючи до уваги, що оспорюваний наказ про відсторонення від роботи підлягає визнанню незаконним, наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за період відсторонення, тобто з 09 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року.

За положеннями частини 1 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Згідно зі статтею 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог; інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача.

Таким чином, оскільки апеляційну скаргу задоволено, рішення суду скасовано із ухваленням нового про задоволення вимог позивача, суд присуджує стягнути з ДП «Східний ГЗК» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 724 грн.

Крім того, у зв`язку із задоволенням позову, враховуючи, що при звернення до суду першої інстанції позивачем судовий збір сплачено не було, з відповідача на користь держави підлягають стягненню витрати по сплаті несплаченого позивачем судового збору за подання позову в розмірі 1 816 грн.

Керуючись ст.ст.374,376,382-384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 липня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення на роботі задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого директора державного підприємства Східний гірничо-збагачувальний комбінат Шовгеля С.В. №1458-ос від 07 грудня 2021 року Про відсторонення ОСОБА_1

Стягнути із державного підприємства Східний гірничо-збагачувальний комбінат на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року.

Стягнути з державного підприємства Східний гірничо-збагачувальний комбінат на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2 724 грн.

Стягнути з державного підприємства Східний гірничо-збагачувальний комбінат на користь держави судовий збір в розмірі 1 816 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 11 січня 2023 року.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Куценко Т.Р.

Макаров М.О.