Справа № 204/8753/21
Провадження № 2/204/163/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Дніпро

Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська, у складі:

головуючого судді Приваліхіної А.І.,

за участю секретаря судового засідання Лавриненко В.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Дніпрі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна та приватний виконавець виконавчого округу Закарпатської області Роман Роман Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

10 листопада 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом до відповідача ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», визначивши третіми особами приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Ричку Ю.О. та приватного виконавця виконавчого округу Закарпатської області Романа Р.М., із вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (том 1, а. с. 1-11).

В обґрунтування позовних вимог вказано, що у липні 2021 року позивачу через наявність арешту коштів на банківській карті стало відомо про відкрите виконавче провадження № 65965984. Дане виконавче провадження, як з`ясувалося, було відкрите на підставі виконавчого напису № 823 від 21 квітня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О., за яким з нього стягнуто на користь ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» заборгованість у розмірі 330441 гривня 59 копійок, а саме: 120732 гривні 84 копійки основного боргу, 209708 гривень 75 копійок відсотків, а також виконавчі витрати у розмірі 2500 гривень. Зазначає, що 14 липня 2004 року він уклав з ВАТ «КБ «Надра» договір № 515/07-2004, за яким отримав кредит в розмірі 5605 доларів США, із умовою його щомісячного погашення, строком до 13 липня 2019 року, зі сплатою 15,5 % річних. Крім того, в якості забезпечення виконання зобов`язання щодо погашення кредиту, сплати відсотків та інших платежів передбачених кредитним договором, 05 листопада 2004 року між ним та ВАТ «КБ «Надра» було укладено договір іпотеки однокімнатної квартири АДРЕСА_1 . У 2012 році позивачем була видана довіреність на представника ВАТ «КБ «Надра», для погашення заборгованості за кредитним договором за рахунок продажу іпотечної квартири. Однак, вказує на те, що як вбачається з відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів майна щодо суб`єкта, квартира АДРЕСА_1 й надалі зареєстрована за позивачем згідно договору купівлі-продажу № 293 від 14 липня 2004 року. При цьому, в спеціальному розділі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно під номером запису 38496599 від 03 жовтня 2020 року міститься інформація про реєстрацію іпотеки на користь ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» згідно договору № G148N718070_I_6 від 30 липня 2020 року про відступлення прав вимоги між ПАТ «КБ «Надра» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп». Разом з цим стверджує, про те, що йому стало відомо про наявність заочного рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 квітня 2013 року, згідно з яким позовні вимоги ВАТ «КБ «Надра» в особі філії ВАТ «КБ «Надра» Ужгородське РУ до нього задоволено та стягнуто заборгованість за кредитним договором в розмірі 57156 гривень 74 копійки, а також 571 гривню 57 копійок судового збору. Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08 лютого 2021 року було замінено сторону стягувача ПАТ «КБ «Надра» на його правонаступника ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» у виконавчому листі, виданому Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області від 02 квітня 2013 року по справі № 308/317/13-ц. При цьому, у видачі дублікату виконавчого листа та поновлення пропущеного строку для його пред`явлення, судом відмовлено. Вважає, що виконавчий напис № 823 від 21 квітня 2021 року вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, бо позивач не отримував повідомлення про відступлення права вимоги як доказу спірності заборгованості. Більш того, зазначає, що він не отримував жодних повідомлень про необхідність сплати борг ані від ВАТ «КБ «Надра», ані від його правонаступника ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп». Крім того, він заперечує розрахунок суми боргу, що стягується в безспірному порядку, оскільки ВАТ «КБ «Надра» використав своє право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до вимог ст. 1048 ЦК України та пені за порушенні умов договору, шляхом стягнення цих коштів у судовому порядку, а відтак у кредитора припинилося право нараховувати передбачені договором проценти за кредитом. Зазначає, що за виконавчим написом заборгованість стягнуто за період з 01 травня 2018 року по 13 квітня 2021 року, тобто в той час, коли кредитор не мав законних підстав нараховувати будь-яку заборгованість за кредитним договором. Також зазначає про те, що під час вчинення виконавчого напису нотаріусом було грубо порушено процедуру його вчинення, бо з дня виникнення права вимоги за кредитним договором на день вчинення нотаріальної дії минуло 8 років. При цьому, відповідачем не було надіслано на адресу позивача повідомлення про існування заборгованості та порушення зобов`язань за кредитним договором. Вважає, що вказаний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому просить суд визнати виконавчий напис № 823, що вчинений 21 квітня 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О., таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з відповідача судові витрати.

Ухвалою суду від 15 листопада 2021 року у справі відкрито спрощене позовне провадження, призначено судове засідання на 15 годину 45 хвилин 14 грудня 2021 року (том 1, а. с. 52), яка надіслана учасникам справи 17 листопада 2021 року за вихідним № 24320/21-вих/2/204/2604/21 (том 1, а. с. 53).

09 грудня 2021 року на адресу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська надійшов відзив представника відповідача ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» - директора Скребця О.С., в якому він позовні вимоги не визнає, проти задоволення позову заперечує (том 1, а. с. 79-81 та на звороті). В обґрунтування відзиву вказано, що 30 липня 2020 року між ПАТ «КБ «Надра» та ТОВ «ФК» Дніпрофінансгруп» був укладений договір № GL48N718070_I_6 про відступлення прав вимоги. За умовами договору відступлення прав вимоги ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» набуло право вимоги до боржників, немайнових поручителів та фінансових поручителів зокрема за кредитним договором (з додатками, додатковими угодами, договорами про внесення змін та доповнень тощо) 515/07-2004 від 14 липня 2004 року, укладеним між ОСОБА_1 та ВАТ «КБ «Надра», у тому числі за договорами забезпечення. 03 серпня 2020 року ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на адресу позивача було направлено повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором. 19 листопада 2020, 22 грудня 2020 року та 18 березня 2021 року ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на адресу позивача було направлено вимогу про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором у тридцятиденний строк, у розмірі 330441 гривня 59 копійки. Також вказано, що позивачем не спростовано належними та допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення. Оскільки відсутні будь-які докази щодо спірності розміру заборгованості окрім бездоказових тверджень позивача, вважає, що позовна заява є необґрунтованою та безпідставною, а відтак такою, що не підлягає задоволенню.

02 лютого 2022 року на адресу суду надійшли письмові пояснення приватного нотаріусу Дніпровського міського нотаріального округу Рички Ю.О. (том 1, а. с. 152 та на звороті), в яких вона вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню у зв`язку з тим, що під час вчинення виконавчого напису нею було дотримано всіх вимог передбачених чинним законодавством. Так, зазначає, що захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. При цьому нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів поданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Позивач та його представниця адвокатка Гордієнко Т.В., в судове засідання не з`явилися, надали заяву про розгляд справи за їх відсутності, в якій зазначили про те, що позовні вимоги підтримують в повному обсязі прохають їх задовольнити (том 2, а. с. 30).

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином (том 2, а. с. 6, 8. 17), про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином (том 2, а. с. 5, 7), про причини неявки суд не повідомила.

Третя особа виконавчого округу Закарпатської області Роман Р.М. в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності (том 2, а. с. 15-16).

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням кожен окремо та в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 14 липня 2004 року між позивачем та ВАТ «КБ «Надра» було укладено кредитний договір № 515/07-2004 на отримання грошових коштів у сумі 5605 доларів США для придбання квартири АДРЕСА_1 , із умовою його щомісячного погашення, строком до 13 липня 2019 року, зі сплатою 15,5 % річних (том 1, а. с. 171-172 та на звороті).

05 листопада 2004 року між позивачем та ВАТ «КБ «Надра» в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 515/07-2004 від 14 липня 2004 року було укладено договір іпотеки, який зареєстрований за № 6136 (том 1, а. с. 18-23, 154-156).

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 квітня 2013 року (справа № 308/317/13-ц) задоволено позовні вимоги ВАТ «КБ «Надра» в особі філії ВАТ «КБ «Надра» Ужгородське РУ до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором кредиту.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ВАТ «КБ «Надра» в особі філії ВАТ «КБ «Надра» Ужгородське РУ заборгованість за кредитним договором в розмірі 57156 гривень 74 копійки, а також судовий збір у розмірі 571 гривня 57 копійок.

При цьому, зі змісту вказаного рішення суду вбачається, що заборгованість стягнуто за кредитним договором № 515/07-2004 від 14 липня 2004 року, яка утворилася станом на 17 грудня 2012 року та становить 7150,85 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ складає 57156 гривень 74 копійки, з яких 4360,68 доларів США (в гривневому еквіваленті 34854 гривні 92 копійки) прострочений кредит, 2351,13 доларів США (в гривневому еквіваленті 18792 гривні 58 копійок) нараховані відсотки, 439,014 долари США (в гривневому еквіваленті 3509 гривень 25 копійок) пеня.

Рішення суду набрало законної сили 18 квітня 2013 року (том 1, а. с. 248-249).

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08 лютого 2021 року, заяву ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» про заміну сторони виконавчого провадження, видачу дублікату виконавчого листа та поновлення строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання по справі № 308/317/13-ц. задоволено частково. Замінено сторону стягувача ПАТ «КБ «Надра» на його правонаступника ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» у виконавчому листі, виданому Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області від 02 квітня 2013 року по справі 308/317/13-ц. У задоволенні решти вимог відмовлено. Ухвала набрала законної сили 24 лютого 2021 року (том 1, а. с. 249 на звороті 252).

21 квітня 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. видано виконавчий напис № 823 про звернення стягнення на користь ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» з боржника ОСОБА_1 , заборгованість яка виникла за договором Іпотеки, посвідченим 05 листопада 2004 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Данич О.Ф. за реєстровим № 6136, який укладений між ОСОБА_1 та ВАТ «КБ «Надра» в забезпечення за кредитним договором № 515/07-2004 від 14 липня 2004 року, право вимоги за яким перейшло на підставі договору відступлення прав вимоги № GL48N718070_I_6, посвідченого 30 липня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пономарьовою Д.В. за реєстровим № 1456, укладеного між ПАТ «КБ «Надра» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» та, згідно виписки з рахунку боржника становить від 13 квітня 2021 року 330441 гривню 59 копійок, яка складається з: 120732 гривні 84 копійки основного боргу, 209708 гривень 75 копійок відсотки. При цьому у виконавчому написі зазначено, що строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 01 травня 2018 року по 13 квітня 2021 року.

Згідно з вимогами ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до вимог ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Приписами ст. 39 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється саме Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Відповідно до вимог п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Так, згідно з вимогами ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, зокрема, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до вимог п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно з вимогами пп. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Приписами пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року в справі № 757/13243/17 (провадження № 14-711цс19) зроблено висновок, що «за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».

Вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті). Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання. Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 11 серпня 2021 року у справі № 715/1788/19.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем на адресу позивача були направлені повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором № 515/07-2004 від 14 липня 2004 року, безпосередньо 22 грудня 2020 року за вихідними №№ 53 та 52, а також вимогу/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості від від 18 березня 2021 року № В152 та В150 (том 1, а. с. 174-). Вказані повідомлення направлялися відповідачем на різні адреси. Разом з тим, відповідачем не надано суду будь-яких доказів на підтвердження того, що адресатом вказані повідомлення були отримані чи не отримані внаслідок його недбалості або ухилення від отримання.

При цьому, з вказаних повідомлень про відступлення прав вимоги за кредитним договором № 515/07-2004 від 14 липня 2004 року, безпосередньо 22 грудня 2020 року за вихідними №№ 53 та 52, а також вимогу/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості від 18 березня 2021 року № В152 та В150 вбачається, що у разі на виконання вимоги відповідача/іпотечного повідомлення щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 515/07-2004 від 14 липня 2004 року, то відповідачем буде звернуто стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 .

Натомість, як вбачається з виконавчого напису приватного виконавця Дніпровського міського нотаріального округу Рички Ю.О. № 823 від 21 квітня 2021 року, останньою звернуто стягнення не на предмет іпотеки, яким є квартира АДРЕСА_1 , як це передбачено вимогами статті 6 самого договору іпотеки від 05 листопада 2004 року (а. с. 18-23), а на заборгованість, яка за ним виникла.

Однак суд не може погодитись з вказаним, з огляду на наступне.

Разом з цим суд зазначає, що приписами ч. 2 ст. 11 ЦК України визначено, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договір.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями ст. 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до вимог статті 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

За змістом статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання процентів від суми позики у розмірі та порядку встановленому договором або на рівні облікової ставки НБУ, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася та сплати процентів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з вимогами ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За змістом статей 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Боржник вважається таким, що прострочив виконання, якщо він не виконав його у строк, передбачений умовами договору або встановлений законом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 623 ЦК України, боржник, що порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Згідно з вимогами ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Приписами ст. 546 ЦК України визначено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом статті 11 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець (майновий поручитель) несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання в межах вартості предмета іпотеки.

При цьому, нормами ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 711/4556/16-ц, провадження № 14-88цс19.

За системним аналізом зазначених норм права можна дійти висновку, що іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки в межах вартості предмета іпотеки, а тому іпотека є похідною від основного договору.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що законодавчі підстави для видачі нотаріусом виконавчого напису про стягнення з боржника заборгованості, яка виникла за договором іпотеки, відсутні.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що кредитний договір № 515/07-2004, що був укладений між позивачем та ВАТ «КБ «Надра», в забезпечення зобов`язань за яким останніми було укладено договір іпотеки від 05 листопада 2004 року, нотаріально не посвідчений (том 1, а. с. 171-172 та на звороті).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, що передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Даний Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, якою визнано незаконним та не чинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

З аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Таким чином, можна дійти висновку, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. ст. 87 та 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 та Верховного Суду від 11 липня 2019 року у справі № 461/4609/16-ц.

Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, якою визнано незаконним та не чинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», передбачено, що для одержання виконавчого напису необхідно подати, зокрема, оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному випадку кредитний договір нотаріально не посвідчений (том 1, а. с. 171-172 та на звороті).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що договір відступлення прав вимоги за вказаним кредитним договором відповідачем укладено 30 липня 2020 року, а стягнення заборгованості за виконавчим написом проводиться за період з 01 травня 2018 року та станом на 13 квітня 2021 року, однак матеріали справи не містять інформації про те, яким чином, за які періоди та в якому розмірі відповідачем позивачу нараховувались заборгованість за сумою кредиту, відсотками, штрафами та пенею, що позбавляє можливості простежити правильність здійснення розрахунку заборгованості, а отже і пересвідчитись у безспірності заборгованості.

Також, судом встановлено, що розмір заборгованості, що був стягнутий з ОСОБА_1 на користь ПАТ «КБ «Надра» в особі філії ВАТ «КБ «Надра» Ужгородське РУ на підставі рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 квітня 2013 року у справі № 308/317/13-ц, та розмір заборгованості, зазначений в оспорюваному виконавчому написі № 823 приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рички Ю.О. від 21 квітня 2021 року, взагалі не співпадають (у виконавчому написі сума заборгованості є більшою, ніж у рішенні суду). При цьому рішення суду набрало законної сили 18 квітня 2013 року, а виконавчий напис нотаріусом вчинено у квітня 2021 року, тобто після того, як з дня виникнення у стягувача права вимоги минуло більше трьох років, що порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Разом з тим, суд не приймає доводи позивача щодо дострокового стягнення з нього на користь ПАТ «КБ «Надра» заборгованості за кредитним договором № 8515/07-2004 від 14 липня 2004 року на підставі рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 квітня 2013 року у справі № 308/317/13-ц, оскільки в останньому про таке не зазначено, натомість вказано про стягнення заборгованості станом на 17 грудня 2012 року.

У зв`язку з викладеним, очевидним є висновок, що приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. при вчиненні спірного виконавчого напису не переконалася належним чином в безспірності заборгованості, що підлягає стягненню за виконавчим написом.

Відповідно до вимог ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом

Предметом доказування, відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 ЦПК України, є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Приписами ч. 1 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Під час розгляду справи належних доказів, у розумінні ст. ст. 12, 77, 81 ЦПК України, що відповідачем було надано нотаріусу всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором, стороною відповідача надано не було.

Натомість надані докази позивачем в обґрунтування позову, підтверджують той факт, що заборгованість в зазначеному розмірі та період її виникнення не є безспірною, договір на підставі якого здійснено її стягнення, хоч і є нотаріально посвідченим, але не є тим, на підставі якого вона виникла, бо договір іпотеки є похідним від кредитного договору, а останній, в сою чергу не є нотаріально посвідченим, а тому нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, через що суд доходить висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом було порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

З огляду на викладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги позивача щодо визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рички Ю.О. від 21 квітня 2021 року № 823 таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 141 ЦПК України, судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача, а тому з останнього на користь позивача підлягає стягненню сума сплаченого судового збору у розмірі 1362 гривні, виходячи із розрахунку 908 гривень судовий збір за позовну заяву та 454 гривні за заяву про забезпечення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5, 10-11, 60, 76-80, 89, 128, 141, 213-215, 258, 265, 268, 354 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» (49089, м. Дніпро, вул. Автотранспортна, буд. 2, оф. 205; ), треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна ( АДРЕСА_3 ) та приватний виконавець виконавчого округу Закарпатської області Роман Роман Михайлович ( АДРЕСА_4 ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити у повному обсязі.

Визнати виконавчий напис, що вчинено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. 21 квітня 2021 року, який зареєстрований в реєстрі за № 823 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у сумі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через суд першої інстанції протягом 30 днів зо дня його підписання суддею або протягом 30 днів зо дня його отримання учасниками справи, які не були присутніми у судовому засіданні.

Рішення суду набирає законної сили протягом 30 днів зо дня його підписання суддею або протягом 30 днів зо дня його отримання учасниками справи, які не були присутніми у судовому засіданні, якщо не буде оскаржено у встановленому порядку.

Суддя А.І. Приваліхіна