Справа № 204/9482/21
Провадження № 2/204/169/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Дніпро

Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська, у складі:

головуючого судді Приваліхіної А.І.,

за участю секретаря судового засідання Лавриненко В.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Дніпрі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна та приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

30 листопада 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом до відповідача ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», визначивши третіми особами приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Ричку Ю.О. та приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжe О.В., із вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (а. с. 1-18, 121-138).

В обґрунтування позовних вимог вказує, що 22 листопада 2021 року він отримав поштою звичайним відправленням лист від ДП «СЕТАМ», яким його повідомляли про майбутню реалізацію шляхом проведення електронних торгів належної йому квартири АДРЕСА_1 . У зв`язку із цим 23 листопада 2021 року він звернувся за правовою допомогою до адвокатки Чабаненко А.Л., яка 24 листопада 2021 року з відкритих джерел дізналася про справу № 204/2301/14-ц та виконавче провадження ВП № 66309406, і в той же день ознайомилася з матеріалами виконавчого провадження ВП № 66309406 та із матеріалами справи № 204/2301/14-ц. Стверджує, що до вищевказаних подій про існування справи та виконавчого провадження йому нічого не було відомо. Вказує, що 14 липня 2008 року між ним та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено договір про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року, за умовами якого банк надав йому кредитні кошти у розмірі 45000 доларів США, зі сплатою 14 % річних на строк з 14 липня 2008 року по 13 липня 2029 року. 14 липня 2008 року в забезпечення зобов`язань за кредитним договором № 0 між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено договір іпотеки № 0/1 від 14 липня 2008 року, який посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим № 10864. Крім того, 14 липня 2008 року зобов`язання позивача за кредитним договором № 0 було забезпечено порукою ОСОБА_2 , про що між ОСОБА_2 та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено Договір поруки № 0/2 від 14 липня 2008 року. Згодом, 20 січня 2009 року між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено: додаткову угоду № 1 від 20 січня 2009 року до договору про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року (щодо зміни графіка повернення кредиту) та додаткову угоду № 2 від 20 січня 2009 року до договору про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року (щодо термінів повернення кредиту). 08 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Дельта Банк» укладено договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами від 08 грудня 2011 року, за яким ПАТ «УкрСиббанк» продав (відступив) права вимоги за кредитним договором № 0 на користь ПАТ «Дельта Банк». 30 грудня 2011 року ПАТ «УкрСиббанк» передав ПАТ «Дельта Банк» примірники документації за кредитними зобов`язаннями, зокрема примірники кредитного договору № 0, договору іпотеки № 0/1, договору поруки № 0/2. Вказує, що 08 квітня 2014 року ПАТ «Дельта Банк» звернувся з позовною заявою до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська до позивача та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2014 року у справі № 204/2301/14-ц позовні вимоги ПАТ «Дельта Банк» було задоволено. Стягнуто з нього та ОСОБА_2 солідарно на користь ПАТ «Дельта Банк» заборгованість за тілом кредиту у розмірі 371427 гривень 93 копійки, заборгованість за відсотками у розмірі 226082 гривень 07 копійок, а всього 597510 гривень. За інформацією Єдиного державного реєстру судових рішень, рішення суду у справі № 204/2301/14-ц набрало законної сили 03 лютого 2015 року.

16 січня 2020 року між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» було укладено договір № 2130/К про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги, за яким ПАТ «Дельта Банк» продав (відступив) права вимоги ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», втому числі і за кредитним договором № 0. 22 жовтня 2020 року відповідач звернувся до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська у справі № 204/2301/14-ц із заявою про видачу дублікатів виконавчих листів, заміну стягувача у виконавчих листах та поновлення строку для пред`явлення дублікатів виконавчих документів до виконання. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2020 року у справі № 204/2301/14-ц вказану заяву відповідача задоволено частково, а саме замінено стягувача у виконавчих листах, виданих на підставі рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2014 року у справі №204/2301/14-ц, з ПАТ «Дельта Банк» на ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп». В задоволенні решти вимог відмовлено. 10 червня 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. за заявою відповідача вчинено виконавчий напис № 1179 від 10 червня 2021 року про стягнення на користь відповідача з позивача заборгованість, яка виникла за договором іпотеки №0/1, посвідченим 14 липня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим № 10864 […] в забезпечення за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року та згідно виписки з рахунку боржника від 31 травня 2021 року у розмірі 2872891 гривень 30 копійок та складається з наступного: 1044490 гривень 24 копійки основний борг, 1828401 гривень 06 копійок відсотки. При цьому вказано, що строк платежу за кредитом настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проведено за період часу з 01 червня 2018 року по 31 травня 2021 року. 29 липня 2021 приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжею О.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 66309406 про примусове виконання виконавчого напису № 1179. Вважає, що виконавчий напис № 1179 вчинено із грубими порушеннями чинного законодавства, оскільки він вчинений на договорі іпотеки № 0/1, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що договір іпотеки № 0/1 за своєю правовою природою та змістом жодних грошових зобов`язань, зокрема таких, які б передбачали наявність основного боргу та відсотків, не породжує. Зобов`язання за договорами іпотеки за самою природою таких договорів мають не грошовий, а речовий характер, а тому стягнення за виконавчим написом № 1179 за своєю суттю є стягненням не за договором іпотеки № 0/1, а за кредитним договором № 0. Таким чином, виконавчий напис № 1179 вчинено не на тому документі, що встановлює стягувану заборгованість, а тому приватним нотаріусом Ричкою Ю.О. порушено ч. 1 ст. 18 ЦК України, ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», підп. 1.1. п. 1 та підп. 5.1., 5.2. п. 5 Глави 16 Розділу ІІ Порядку № 296/5. При цьому, зазначає про те, що у даному випадку вимоги, які втілені у виконавчому написі № 1179 та випливають із кредитного договору № 0, є безсумнівно спірними, оскільки спір щодо цих вимог та зобов`язань вирішений у судовому порядку, що свідчить про подвійне (за судовим рішенням та за виконавчим написом) виконання грошових зобов`язань за Кредитним договором № 0. Вважає, що втілена у виконавчому написі № 1179 вимога стягнення основного боргу за кредитним договором № 0, є необґрунтованою та протиправною, і в будь-якому разі не може реалізовуватися через виконавчий напис нотаріуса. Крім того, вказує на те, що з дня виникнення права вимоги про стягнення основного боргу (тіла кредиту), яка втілена у виконавчому написі № 1179, на момент вчинення цього виконавчого напису 10 червня 2021 року минуло більше трьох років, а тому виконавчий напис № 1179 не міг бути вчинений щодо цієї вимоги. Тому прохає суд визнати виконавчий напис № 1179 від 10 червня 2021 року таки, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача судові витрати.

Ухвалою суду від 02 грудня 2021 року позовну заяву залишено без руху, позивачу надано термін на усунення недоліків (а. с. 114).

06 грудня 2021 року недоліки, зазначені в ухвалі суду від 02 грудня 2021 року, позивачем усунуто (а. с. 119-138).

Ухвалою суду від 17 грудня 2021 року у справі відкрито спрощене позовне провадження, призначено судове засідання на 16 годину 00 хвилин 31 січня 2022 року (а. с. 139), яка надіслана учасникам 21 грудня 2021 року за вихідним № 25/22-вих/2/204/2731/21 (а. с. 141).

02 лютого 2022 року на адресу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська надійшов відзив представника відповідача ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» - директора Скребця О.С., в якому він позовні вимоги не визнає, проти задоволення позову заперечує (а. с. 145-147).

В обґрунтування відзиву вказано, що 16 січня 2020 року між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК» Дніпрофінансгруп» був укладений договір № 2130 купівлі-продажу прав вимоги, за яким ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» набуло право вимоги, з-поміж інших і за кредитним договором 0 від 14 липня 2008 року, укладеним між ОСОБА_1 та АКБІ «УкрСиббанк», у тому числі за договорами забезпечення. 20 січня 2020 року ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на адресу позивача було направлено повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором. 03 лютого 2020 року та 17 березня 2020 року ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на адресу позивача було направлено вимогу про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором у тридцятиденний строк, у розмірі 2872891 гривня 30 копійок. Також вказано, що позивачем не спростовано належними та допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення. Оскільки відсутні будь-які докази щодо спірності розміру заборгованості окрім бездоказових тверджень позивача, вважає, що позовна заява є необґрунтованою та безпідставною, а відтак такою, що не підлягає задоволенню.

09 лютого 2022 року на адресу суду надійшла відповідь представниці позивача адвокатки Чабаненко А.Л., на відзив (а. с. 184-195), в якій вона відхиляє наведені відповідачем у відзиві заперечення та вважає, що останні не спростовують заявлених позовних вимог, їх правомірності та обґрунтованості.

В обґрунтування відповіді на відзив зазначає, що повідомлення про відступлення права вимоги не відповідає умовам вказаного договору № 2130/К від 16 січня 2020 року. Так, відповідно до вимог п. 2.4. останнього, відповідне повідомлення мало б здійснюватися за формою, встановленою у додатку № 2 до нього, тобто видавниками повідомлення мають бути одночасно і Старий кредитор, і Новий кредитор. Однак повідомлення про відступлення права вимоги не відповідає умовам вказаного договору, оскільки походить лише від Нового кредитора (Відповідача). Крім того, зазначає, що надані відповідачем копії поштових документів не підтверджують отримання позивачем вказаного повідомлення про відступлення права вимоги. Більш того, вказані два рекомендованих повідомлення про вручення поштового відправлення не містять посилання на номер поштового відправлення (а отже їх зв`язок із картками поштових відправлень №№ 110 та 718 є недоведеним). Також на них відсутні будь-які відмітки про вручення відправлення адресату, а також будь-які відмітки, печатки, штампи, штемпелі, підписи тощо установ поштового зв`язку, а картки поштових відправлень №№ 110 та 718 не містять вказівок на вміст відправлень. При цьому, на аркуші із копією картки поштового відправлення № 718 вказано про те, що відправлення повертається за закінченням встановленого терміну зберігання. Таким чином, вважає твердження відповідача про направлення повідомлення про відступлення права вимоги за кредитним договором № 0 від 14 липня 2008 року такими, що не відповідають дійсності та матеріалам справи, а відтак не доведеними відповідачем належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами. Стверджує, що твердження відповідача про направлення вимог про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором №0 не відповідають дійсності, оскільки додані копії поштових документів не підтверджують отримання позивачем вказаних вимог про дострокове погашення заборгованості. Вказує, що описи вкладення у поштове відправлення (Ф. 107) від 04 лютого 2020 року та від 19 березня 2020 року не містять номерів поштових відправлень, у зв`язку із чим неможливо встановити їх зв`язок із іншими поданими відповідачем поштовими документами. Разом з цим, зазначає, що зі змісту наданих відповідачем документів вбачається, що останній фактично визнає, що спірний виконавчий напис нотаріуса вчинений на договорі іпотеки № 0/1 від 14 липня 2008 року, стосується зобов`язань не за цим договором іпотеки, а за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року, що додатково підтверджує доводи позовної заяви про те, що спірний виконавчий напис нотаріуса вчинено не на тому документі, що встановлює стягувану заборгованість, що в свою чергу, підтверджує порушення нотаріусом вимог ч. 1 ст. 18 ЦК України, ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», підп. 1.1. п. 1 та підп. 5.1., 5.2. п. 5 Глави 16 Розділу ІІ Порядку № 296/5. Також вказує на те, що

вже сам факт судового захисту прав кредитора однозначно свідчить про небезспірність вимог, щодо яких вчинено спірний виконавчий напис, та про незастосовність в даному випадку нотаріальної форми захисту. При цьому зазначає, що кредитний договір № 0 від 14 липня 2008 року нотаріально не посвідчений.

Позивач та його представниця адвокатка Чабаненко А.Л., в судове засідання не з`явилися, надали заяву про розгляд справи за їх відсутності, в якій зазначили про те, що позовні вимоги підтримують в повному обсязі прохають їх задовольнити (а. с. 244).

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином (а. с. 235, 238, 242), про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином (а. с. 235, 239), про причини неявки суд не повідомила.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа О.В. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином (а. с. 237, 240-241), про причини неявки суд не повідомив.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням кожен окремо та в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 14 липня 2008 року між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено договір про надання споживчого кредиту № 0, за яким позивачу було надано кредитні кошти у сумі 45000 доларів США, що еквівалентно 217894 гривні 50 копійок за курсом НБУ на день укладення договору, зі сплатою 14 % річних та строком до 13 липня 2029 року (а. с. 22-28). Вказаний кредитний договір підписаний 14 липня 2008 року позивачем та представником банку. Договір нотаріально не посвідчений.

14 липня 2008 року між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» в забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року було укладено договір іпотеки № 0/1 (а. с. 38-40), за яким предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1 .

14 липня 2008 року між ОСОБА_2 та АКІБ «УкрСиббанк» в забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року було укладено договір поруки № 0/2 (а. с. 43-44).

20 січня 2009 року між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено додаткову угоду № 1 до договору про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року, якою внесено зміни до графіку повернення кредиту (а. с. 41).

20 січня 2009 року між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено додаткову угоду № 2 до договору про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року (а. с. 42).

08 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ТОВ «Дельта Банк» укладено договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами № 3749 (а. с. 45-46), за яким ПАТ «УкрСиббанк» продав (відступив) права вимоги за кредитними договорами, в тому числі і за договором № 0 на користь ПАТ «Дельта Банк».

Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2014 року задоволено позовні вимоги ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором (а. с. 52-54); стягнуто солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Дельта Банк» заборгованість за тілом кредиту у розмірі 371427 гривень 93 копійки, заборгованість за відсотками у розмірі 226082 гривні 07 копійок, а всього 597510 гривень.

16 січня 2020 року між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» укладено договір № 2130/К про відступлення (купівлю-продаж) прав вимоги (а. с. 55-58), за яким останнє набуло право вимоги, в тому числі і за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року (а. с. 59-64).

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2020 року, заяву ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» про видачу дублікатів виконавчих листів, заміну стягувача у виконавчих листах, та поновлення строку для пред`явлення дублікатів виконавчих документів до виконання у цивільній справі за позовною заявою ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено частково. Замінено стягувача у виконавчих листах, виданих на підставі рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2014 року у справі 204/2301/14-ц, згідно якого стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» заборгованість за тілом кредиту у розмірі 371427 гривень 93 копійки, заборгованість за відсотками у розмірі 226082 гривні 07 копійок, а всього 597510 гривень, а також стягнуто у рівних частках з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» судові витрати по справі у розмірі по 1827 гривень з кожного, з ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп». В решті вимог ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» відмовлено (а. с. 65-69).

10 червня 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. видано виконавчий напис № 1179 про звернення стягнення на користь ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» з боржника ОСОБА_1 , заборгованість яка виникла за договором Іпотеки № 0/1, посвідченим 14 липня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим № 10864, який укладений між ОСОБА_1 та ПАТ «УкрСиббанк» в забезпечення за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 14 липня 2008 року, право вимоги за яким перейшло на підставі договору відступлення прав вимоги № 2130/К, посвідченого 16 січня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В. за реєстровим № 16, укладеного між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» та, згідно виписки з рахунку боржника становить від 31 травня 2021 року 2872891 гривня 30 копійок, яка складається з: 1044490 гривень 24 копійки основного боргу, 1828401 гривня 06 копійок відсотки. При цьому у виконавчому написі зазначено, що строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 01 червня 2018 року по 31 травня 2021 року.

Згідно з вимогами ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до вимог ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Приписами ст. 39 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється саме Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Відповідно до вимог п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Так, згідно з вимогами ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, зокрема, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до вимог п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно з вимогами пп. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Приписами пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року в справі № 757/13243/17 (провадження № 14-711цс19) зроблено висновок, що «за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».

Вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті). Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання. Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 11 серпня 2021 року у справі № 715/1788/19.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем на адресу позивача були направлені повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором № 0 від 14 липня 2008 року, безпосередньо 20 січня 2020 року за вихідними № 0120/177,0120/178,0120/179, а також вимогу/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості від 03 лютого 2020 року № 0230/106,0203/107 (а. с. 162 та на звороті) та 17 березня 2020 року № 0317/153,0317/154,0317/155 (а. с. 166 та на звороті). Вказані повідомлення направлялися відповідачем на різні адреси позивача та його поручителя ОСОБА_2 .

Разом з тим, суд зазначає, що відповідачем не надано суду будь-яких доказів на підтвердження того, що адресатом вказані повідомлення були отримані чи не отримані внаслідок його недбалості або ухилення від отримання.

При цьому, з вказаних повідомлень про відступлення прав вимоги за кредитним договором № 0 від 14 липня 2008 року, зокрема від 20 січня 2020 року за вихідними № 0120/177,0120/178,0120/179, а також вимогу/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості від 03 лютого 2020 року № 0230/106,0203/107 (а. с. 162 та на звороті) та 17 березня 2020 року № 0317/153,0317/154,0317/155 вбачається застереження боржника про те, що у разі невиконання ним вимоги відповідача/іпотечного повідомлення щодо погашення заборгованості за кредитним договором від 14 липня 2008 року щодо погашення заборгованості у сумі 119793,15 доларів США, що в еквіваленті становить 2872891 гривня 30 копійок, відповідачем буде звернуто стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 .

Натомість, як вбачається з виконавчого напису приватного виконавця Дніпровського міського нотаріального округу Рички Ю.О. № 1179 від 10 червня 2021 року, останньою звернуто стягнення не на предмет іпотеки, яким є квартира АДРЕСА_1 , як це передбачено вимогами п. 4 самого договору іпотеки від 14 липня 2008 року (а. с. 38-40), а не заборгованість, яка, начебто, за ним виникла.

Однак суд не може погодитись із зазначеним, з огляду на наступне.

Так, приписами ч. 2 ст. 11 ЦК України визначено, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договір.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями ст. 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до вимог статті 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

За змістом статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання процентів від суми позики у розмірі та порядку встановленому договором або на рівні облікової ставки НБУ, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася та сплати процентів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з вимогами ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За змістом статей 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Боржник вважається таким, що прострочив виконання, якщо він не виконав його у строк, передбачений умовами договору або встановлений законом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 623 ЦК України, боржник, що порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Згідно з вимогами ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Приписами ст. 546 ЦК України визначено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом статті 11 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець (майновий поручитель) несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання в межах вартості предмета іпотеки.

При цьому, нормами ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 711/4556/16-ц, провадження № 14-88цс19.

За системним аналізом зазначених норм права можна дійти висновку, що іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки в межах вартості предмета іпотеки, а тому іпотека є похідною від основного договору.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що законодавчі підстави для видачі нотаріусом виконавчого напису про стягнення з боржника заборгованості, яка виникла за договором іпотеки, відсутні.

При цьому, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що кредитний договір № , що був укладений між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк», в забезпечення зобов`язань, за яким останніми було укладено договір іпотеки від 14 липня 2008 року, нотаріально не посвідчений (а. с. 22-28).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, що передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Даний Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, якою визнано незаконним та не чинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

З аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Таким чином, можна дійти висновку, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. ст. 87 та 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 та Верховного Суду від 11 липня 2019 року у справі № 461/4609/16-ц.

Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, якою визнано незаконним та не чинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», передбачено, що для одержання виконавчого напису необхідно подати, зокрема, оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному випадку кредитний договір нотаріально не посвідчений (а. с. 22-28).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що договір відступлення прав вимоги за вказаним кредитним договором відповідачем укладено 16 січня 2020 року, а стягнення заборгованості за виконавчим написом проводиться за період з 01 червня 2018 року та станом на 31 травня 2021 року, однак матеріали справи не містять інформації про те, яким чином, за які періоди та в якому розмірі відповідачем позивачу нараховувались заборгованість за сумою кредиту, відсотками, штрафами та пенею, що позбавляє можливості простежити правильність здійснення розрахунку заборгованості, а отже і пересвідчитись у безспірності заборгованості.

Також, судом встановлено, що розмір заборгованості, що був стягнутий зі ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» на підставі рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 20 листопада 2014 року у справі № 204/2301/14-ц, та розмір заборгованості, зазначений в оспорюваному виконавчому написі № 1179 приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рички Ю.О. від 10 червня 2021 року, взагалі не співпадають (у виконавчому написі сума заборгованості є більшою, ніж у рішенні суду). При цьому рішення суду набрало законної сили 03 лютого 2015 року, а виконавчий напис нотаріусом вчинено у червня 2021 року, тобто після того, як з дня виникнення у стягувача права вимоги минуло більше трьох років, що порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

У зв`язку з викладеним, очевидним є висновок, що приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. при вчиненні спірного виконавчого напису не переконалася належним чином в безспірності заборгованості, що підлягає стягненню за виконавчим написом.

Відповідно до вимог ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом

Предметом доказування, відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 ЦПК України, є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Приписами ч. 1 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Під час розгляду справи належних доказів, у розумінні ст. ст. 12, 77, 81 ЦПК України, що відповідачем було надано нотаріусу всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором, стороною відповідача надано не було.

Натомість надані докази позивачем в обґрунтування позову підтверджують той факт, що заборгованість в зазначеному розмірі та період її виникнення не є безспірною, договір, на підставі якого здійснено її стягнення, хоч і є нотаріально посвідченим, але не є тим, на підставі якого вона виникла, бо договір іпотеки є похідним від кредитного договору, а останній, в свою чергу, не є нотаріально посвідченим, а тому нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, через що суд доходить висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом було порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

З огляду на викладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги позивача щодо визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рички Ю.О. від 10 червня 2021 року № 1179 таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 141 ЦПК України, судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача, а тому з останнього на користь позивача підлягає стягненню сума сплаченого судового збору у розмірі 1362 гривні, виходячи із розрахунку 908 гривень судовий збір за позовну заяву та 454 гривні за заяву про забезпечення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5, 10-11, 60, 76-80, 89, 128, 141, 213-215, 258, 265, 268, 354 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» (49089, м. Дніпро, вул. Автотранспортна, буд. 2, офіс 205 ), треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна ( АДРЕСА_3 ) та приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжа Олександр Володимирович (49044, м. Дніпро, вул. Самарського Якова, буд. 6, прим. 15, оф. 3), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити у повному обсязі.

Визнати виконавчий напис, що вчинено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. 10 червня 2021 року, який зареєстрований в реєстрі за № 1179 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у сумі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через суд першої інстанції протягом 30 днів зо дня його підписання суддею або протягом 30 днів зо дня його отримання учасниками справи, які не були присутніми у судовому засіданні.

Рішення суду набирає законної сили протягом 30 днів зо дня його підписання суддею або протягом 30 днів зо дня його отримання учасниками справи, які не були присутніми у судовому засіданні, якщо не буде оскаржено у встановленому порядку.

Суддя А.І. Приваліхіна