Справа № 521/9263/23
Провадження № 2/521/2895/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2023 року Малиновський районний суд м. Одеси, у складі:

головуючого судді - Мазун І.А.,

за участю секретаря судового засідання - Кусяк О.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним наказу про призупинення дії трудового договору, наказу про звільнення, скасування наказів, поновлення дії трудового договору, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси із позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним наказу про призупинення дії трудового договору, наказу про звільнення, скасування наказів, поновлення дії трудового договору, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, у якому позивач просить суд:

- Визнати незаконним та скасувати Наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 №252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » та відновити дію трудового договору, укладеного між ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (Код ).

- Стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Код ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за наслідками призупинення дії трудового договору за період з 12.09.2022 по 06.03.2023 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 370896 грн. 84 коп. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

- Визнати незаконним та скасувати Наказ державного підприємства «Адміністрація морських портів України»» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення».

- Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

- Стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Код ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення за період з 07.03.2023 до дня поновлення на роботі, виходячи із суми середньоденної заробітної плати у розмірі 2943 грн. 63 коп., з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

- Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення дії трудового договору, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі за 1 місяць.

В обґрунтуванні позову позивач посилається на те, що вона з жовтня 2015 року перебувала у трудових правовідносинах з державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (надалі - ДП «АМПУ») та працювала на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_2 .

Постійне місце роботи ОСОБА_1 у ДП «АМПУ» знаходилося у місті Одеса за адресою: 65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, кабінет №121.

Позивач зазначає, що функціональні обов`язки, права та відповідальність Позивача, як працівника, на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», визначені Посадовою інструкцією інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», яка була затверджена в.о. Голови ДП «АМПУ» 16.11.2020 та має реєстраційний індекс 133/10-02-02.

Позивач зазначає, що в апараті управління ДП «АМПУ» діє Колективний договір трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, який був схвалений на загальних зборах /конференції/ трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» та вступив в дію 26.02.2016 р. (надалі - Колективний договір ДП «АМПУ»), який є частиною трудового договору Позивача.

Позивач вказує, що Указом Президента України від 24.04.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому був продовжений.

Позивач зазначає, що наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженим з Первинною профспілковою організацією працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год 30 хв 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні, тому з 01 березня 2022 року позивач знаходилася в простої, як і інші працівники ДП «АМПУ».

Позивач вказує, що з наказу ДП «АМПУ» від 28.02.2022 №84-к слідує, що простій був встановлений відповідачем відповідно до ст. 34, ст. 113 Кодексу законів про працю України, ст. 12 Закону України «Про оплату праці», ст. 6 Закону України «Про охорону праці» та враховуючи введення воєнного стану в Україні на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Позивач зазначає, що наказ ДП «АМПУ» від 28.02.2022 №84-к мав діяти до припинення або скасування воєнного стану в Україні. Подія припинення або скасування воєнного стану в Україні до теперішнього часу не настала, але позивачу актом індивідуальної дії наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 №252-к було припинено простій з 12.09.2022 та запроваджено призупинити з 12.09.2022 дію трудового договору, укладеного з позивачем.

Також зазначає, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (надалі - Закон № 2136-ІХ) відповідач мав повідомити позивача про рішення щодо зміни умов праці з простою на призупинення дії трудового договору в останній день перед подією, а саме повідомити позивача в період, який закінчується 11.09.2022 року, тобто до 12.09.2022 року, але відповідач в порушення закону не повідомив позивача в ці строки.

Позивач вказує, що вона була ознайомлена з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 №252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » (надалі - наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 №252-к) тільки 05.01.2023, коли нею було власноруч отримано завірену належним чином копію цього наказу, що є порушенням приписів ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ.

За переконанням позивача, відповідач порушив приписи ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ, бо не повідомив позивача до запровадження зміни умов праці - запровадження призупинення з позивачем трудового договору, а тому односторонній правочин, оформлений наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к та здійснений з порушенням ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», є незаконним, бо порушує право позивача на своєчасне отримання інформації щодо дії його трудового договору, причин призупинення його дії та позбавляє можливості негайного реагування на незаконні дії роботодавця у час їх здійснення відповідно до обставин, які були на час події, з якою пов`язаний наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к.

Позивач вказує, що наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к в порушення ч. 2 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» не містить спосіб обміну інформації, чим позивач позбавлена права на отримання інформації від роботодавця щодо наявності та дії обставин, які мали/мають бути наявні у відповідача для призупинення дії трудового договору з позивачем та для продовження знаходження позивача в стані призупинення трудового договору, а також позбавлена інформації щодо призупинення дії трудового договору.

Позивач зазначає, що під час простою, встановленого Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 №84-к (зі змінами), позивачу у період з 29.08.2022 по 11.09.2022 було надано щорічну відпустку на 14 календарних днів, відповідно до Графіка відпусток працівників апарату управління ДП «АМПУ», затвердженого Наказом ДП «АМПУ» від 31.12.2021 №649-к «Про введення в дію графіка відпусток».

Вказує, що у період з 29.08.2022 по 11.09.2022 знаходилася у щорічній відпустці, у якій вона захворіла, та яка відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки» та п.1 ч. 2 ст. 80 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) мала бути продовжена роботодавцем, у зв`язку з находженням позивача з 05.09.2022 в стані тимчасової непрацездатності. Повідомляє, що загалом позивач знаходилася у стані тимчасової непрацездатності у період з 05.09.2022 по 23.09.2022, що передбачало продовження її відпустки до 19.09.2022 та оплату допомоги у формі матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності, але відповідач порушив ці права позивача - не продовжив відпустку та не оплатив допомогу у формі матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності, яка настала у період відпустки, тобто в період, коли трудовий договір мав діяти. Знаходження у стані тимчасової непрацездатності у період з 05.09.2022 по 23.09.2022 позивач підтверджує листками непрацездатності № 5641673-1, 5724443-1, 5827052-1, 5884066-1.

Позивач вважає, що в порушення п. 1 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки» та п. 1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України відпустка позивача не була продовжена/перенесена роботодавцем, хоча позивач своїми заявами негайно повідомляла відповідача про знаходження у стані тимчасової непрацездатності та просила перенести її відпустку, при цьому відповідач не відповідав на заяви позивача від 03.10.2022, від 20.10.2022, звернення позивача від 16.11.2022 з питань реалізації прав Позивача на продовження/перенесення відпустки, оплату матеріальної допомоги по тимчасовій непрацездатності. Відсутність відповідей відповідача на запити позивача на переконання позивача є порушенням приписів ст. 141 КЗпП України. Свої доводи позивач підтверджує висновками у постанові від 13 жовтня 2020 року Великої палати Верховного Суду справа №712/9213/18 провадження №14-108цс20 щодо застосування п. 1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України.

Позивач вважає, що наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к перешкоджає праву позивача на продовження або перенесення відпустки та на отримання матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності, яка настала в період знаходження у відпустці і була засвідчена у встановленому порядку, а тому має бути скасований.

Позивач зазначає, що при призупиненні дії трудового договору з позивачем відповідачем було порушено умови пункту 8.1.8 Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, який був схвалений на загальних зборах /конференції/ трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» та вступив в дію 26.02.2016 р. (надалі - Колективний договір ДП «АМПУ»), який є частиною трудового договору позивача. Згідно з п. 8.1.8 Колективного договору ДП «АМПУ» Адміністрація зобов`язується змінювати умови трудового договору, оплати праці, притягувати до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами Профспілки, лише за попередньою згодою Профспілки, членами якої вони є.

Позивач вважає, що призупинення дії трудового договору є зміною умов трудового договору та оплати праці, а тому зміна умов трудового договору та оплати праці шляхом призупинення дії трудового договору між позивачем та ДП «АМПУ», потребує отримання попередньої згоди від профспілки відповідно до приписів п. 8.1.8 Колективного договору.

Позивач зазначає, що наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, яким змінено умови трудового договору позивача, виданий без попередньої згоди первинної профспілкової організації працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», членом якої є позивач (що підтверджується відрахуваннями з заробітної плати ОСОБА_1 , які здійснював кожен місяць відповідач).

На підставі чого позивач вважає, що ДП «АМПУ» не дотримано вимоги п. 8.1.8 Колективного договору ДП «АМПУ», а тому наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к є незаконним та має бути скасований, бо він порушує приписи ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди», ч. 1 ст. 21 КЗпП України, які вимагають дотримання роботодавцем умов колективних договорів, які є частиною трудових договорів працівників.

Позивач вважає, що відповідачем порушено ч.1 ст. 13 Закону № 2136-ІХ, яка передбачає, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.

Вважає, що призупинення роботодавцем ДП «АМПУ» дії трудового договору позивача за наявності у позивача можливості виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором, є порушенням приписів ч. 1 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», бо відсутні підстави для призупинення трудового договору, тому що позивач мала та має можливість виконувати свої обов`язки за трудовим договором, про що вона повідомляла відповідача своїми заявами та зверненнями до ДП «АМПУ» (від 28.07.2022 та від 22.11.2022).

Позивач зазначає, що звернулася зі скаргою від 09.01.2023 до Державної служби України з питань праці (надалі - Держпраці), використовуючи можливості, передбачені ч. 3 ст. 13 Закон № 2136-ІХ. Держпраці, отримавши скаргу позивача від 09.01.2023 на дії ДП «АМПУ» з призупинення дії трудового договору з Позивачем здійснювала дії з отримання письмових пояснень від ДП «АМПУ» з копіями підтверджуючих документів щодо можливого порушення законодавства про працю в частині призупинення дії трудового договору, реалізації права на продовження/перенесення відпустки та оплати допомоги по тимчасовій непрацездатності, про що позивача було повідомлено листом Центрального міжрегіонального управління Державної служби з питань праці від 24.01.2023 №Ц/2/137-ЦА-23, якому Держпраці доручило розглянути звернення ОСОБА_1 .

Позивач вказує, що Листом від 13.03.2023 №Ц/2/496-ЦА-23 Центральне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці за дорученням Держпраці повідомило ОСОБА_1 , що станом на 09.03.2023 Центральним міжрегіональним управлінням від ДП «АМПУ» не отримано жодної відповіді на листи Держпраці щодо надання пояснень з копіями підтверджуючих документів стосовно можливого порушення законодавства про працю, що є предметом скарги позивача від 09.01.2023 до Держпраці. Такі дії відповідача з перешкоджання органу Держпраці в отриманні документів, які б підтверджували/спростовували наявність умов, визначених абзацом 1 ч. 1 ст. 13 Закону № 2136-ІХ, для призупинення дії трудового договору з позивачем свідчать про порушення відповідачем цієї норми права.

Позивач переконана, що ДП «АМПУ» могло виконувати свої обов`язки за трудовим договором з позивачем та вказує, що призупинення дії трудового договору позивача при наявності у ДП «АМПУ» можливості виконувати обов`язки роботодавця, передбачені трудовим договором, є порушенням приписів ч. 1 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Позивач зазначає, що зверненням від 27.02.2023 № 27-02 вона намагалася дізнатися у відповідача про причини призупинення з нею трудового договору, а саме чому ДП «АМПУ» не може виконувати свої обов`язки за трудовим договором з позивачем, та просила повідомити, які її обов`язки, передбачені трудовим договором, позивач, на думку ДП «АМПУ» не може виконувати та з яких причин, та які обов`язки ДП «АМПУ», передбачені трудовим договором з позивачем не може виконувати роботодавець в особі ДП «АМПУ». Позивач запитала відповідача, чи увесь період з 12.09.2022 по теперішній час роботодавець не може надати їй роботу та не може виконувати обов`язки за трудовим договором та повідомити чим (якими доказами) підтверджується неможливість забезпечення її роботою увесь період з 12.09.2022 по теперішній час.

Позивач зазначає, що за весь період призупинення дії трудового договору наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к відповідач жодного разу не надав позивачу доказів, які б підтверджували, що відповідач з 12.09.2022 до теперішнього часу не мав можливості забезпечення позивача роботою та не міг виконувати обов`язки роботодавця, передбачені трудовим договором в період з 12.09.2022 до теперішнього часу. Відповіді на питання, поставлені у зверненні від 27.02.2023 № 27-02, позивач не отримала.

Позивач зазначає, що наказ Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 № 256 «Про закриття морських портів», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2022 року за № 470/37806, а також призупинення діяльності деяких портових операторів, про що згадується у преамбулі наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, не впливає на можливість позивача виконувати свої обов`язки за трудовим договором, бо робоче місце позивача знаходилося у м. Одеса, позивач не мала трудового договору з жодним з портів, закритих Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 № 256, обов`язки позивача не передбачають взаємодії з портовими операторами. Наказ Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 № 256 «Про закриття морських портів» стосується лише морських портів Бердянськ, Маріуполь, Скадовськ, Херсон, а не стосується апарату управління ДП «АМПУ», де відповідно до трудового договору працювала позивач.

Позивач вказує, що зазначені у преамбулі наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к обґрунтування його видання, який є актом індивідуальної дії, не містять інформації про неможливість виконання відповідачем обов`язків за трудовим договором саме по відношенню до позивача, а стосуються «певних категорій» працівників апарату управління ДП «АМПУ». Відношення позивача до будь-якої «певної» категорії працівників апарату управління ДП «АМПУ», для котрої відсутні організаційні та технічні умови для виконання роботи, наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к не визначено.

Позивач вказує, що завдання та обов`язки позивача, як працівника, визначені розділом ІІІ Посадової інструкції (реєстраційний індекс 133/10-02-02), повністю синхронізуються та відповідають основній меті утворення ДП «АМПУ», яка визначається ст.15 Закону України «Про морські порти України» в частині модернізації, ремонту, реконструкції та будівництва гідротехнічних споруд, які визначаються у ст.1 Закону України «Про морські порти України».

Зазначає, що утримання персоналу відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» здійснюється за рахунок справляння портових зборів, що передбачено наказом Міністерства інфраструктури України від 27.05.2013 № 316, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 червня 2013 р. за № 930/23462 «Про портові збори» (далі - Порядок № 316).

Позивач вказує, що відповідач з липня 2022 року постійно здійснював свою виробничу діяльність та отримував портові збори - кошти від клієнтів за кожний вхід в акваторію морського порту, операційну акваторію причалу (причалів), а також вихід з акваторії морського порту, операційної акваторії причалу (причалів) за кожне проходження каналу або підхідного каналу судном в один кінець і кожне проходження каналу або підхідного каналу судном транзитом в один кінець, та відповідно мав кошти для фінансування на утримання персоналу, що бере участь у проведенні робіт та здійснює технічний нагляд за будівництвом (придбанням, виготовленням), модернізацією, реконструкцією, ремонтом та експлуатацією каналів. Тобто відповідач мав цільові кошти для фінансування роботи персоналу відділу каналів та акваторій, де рахувалася працівником позивач, що виключає відсутність можливості у ДП «АМПУ» виконувати обов`язки за трудовим договором з ОСОБА_1 .

Також вказує, що згідно інформації оприлюдненої на офіційному сайті Міністерства інфраструктури України за посиланням https://mtu.gov.ua/news/33602.html, з липня 2022 стало можливо використання каналу гирла Бистре суднового ходу р. Дунай-Чорне море для заходу/виходу суден, що перевозять агропродукцію до українських Дунайських портів («Ізмаїл», «Рені» та «Усть-Дунайськ»).

Позивач зазначає, що доказом здійснення виробничої діяльності є наказ ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівників апарату управління ДП «АМПУ» (далі - Наказ ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к), у тому числі працівників з відділу каналів та акваторій, у якому рахувалася позивач.

Позивач вказує, що у преамбулі Наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к чітко визначено, що 01.09.2022 року ДП «АМПУ» починає невідкладно здійснювати виробничу діяльність (виконання невідкладних завдань та функцій, визначених Статутом ДП «АМПУ»), у тому числі будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та технічне обслуговування гідротехнічних споруд, виконання завдань та функцій, визначених положеннями про структурні підрозділи апарату управління ДП «АМПУ», про що свідчить запис за номером 3 у Додатку до наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 № 264-к щодо запровадження дистанційної роботи ОСОБА_2 - начальника відділу каналів та акваторій.

Позивач у поясненнях від 26.08.2023 щодо витребуваних доказів та заяви свідка зазначає, що копія змін до штатного розпису (т. 3 а.с.218-220), де змінами №9 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», введеного в дію наказом ДП «АМПУ» від 30.12.2022 №501-к, підвищено посадові оклади директору Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури з 76 588,00 гривень до 84 250,00 гривень, а також підвищено посадовий оклад начальнику управління функціонування та розвитку флоту з 57 200,00 гривень до 62 920,00 гривень, є підтвердженням того, що відповідач здійснював виробничу діяльність та отримував дохід.

Позивач у клопотаннях зазначає про преюдиційний факт здійснення ДП «АМПУ» своєї основної діяльності в період з 30.08.2022 до 07.03.2023, встановлений у Постанові Одеського апеляційного суду від 19.07.2023 справа № 507/1435/22 провадження № 22-ц/813/5478/23.

Позивач просила суд при розгляді справи та ухваленні рішення суду врахувати висновки постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21.06.2023 у справі №149/1089/22 провадження № 61-292св23 щодо застосування норми права статті 13 Закону № 2136-ІХ у подібних до справи № 521/9263/23 правовідносинах та щодо покладання на відповідача обов`язку відшкодувати позивачу середню заробітну плату за час перебування позивача у вимушеному прогулі з причин призупинення трудового договору.

Позивач вказує, що згідно інформації, зазначеної у Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні) станом на 10 жовтня 2022 року, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 17 жовтня 2022 року №233), місто Одеса не перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій та не перебуває в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні). Засоби виробництва апарату управління ДП «АМПУ», працівником якого була позивач, не знищені. Робоче місце позивача знаходилося за адресою: 65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, кабінет №121 та цілком дозволяло з липня 2022 та дозволяє до теперішнього часу сторонам трудового договору здійснювати свої зобов`язання щодо виконання обов`язків за трудовим договором.

Позивач переконана, що наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к є незаконним також з підстав того, що ОСОБА_3 , який підписав цей наказ у якості виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ», не наділений правомочністю на прийняття рішень щодо дії трудових договорів працівників апарату управління ДП «АМПУ».

Позивач просила суд взяти до уваги правові підстави позову щодо обґрунтування відсутності у тимчасово виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ» Вострікова О.М. повноважень на призупинення дії трудового договору, звільнення ОСОБА_1 в період з 30.08.2022 по 06.03.2023.

З огляду на те, що призупинення дії трудового договору здійснювалось в порушення Закону, не погоджено з профспілкою, обидві сторони могли виконувати обов`язки за трудовим договором, підприємство здійснювало виробничу діяльність, підрозділ, у якому рахувалася ОСОБА_1 , працював, а також те, що наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к підписаний неуповноваженою особою ОСОБА_3 , позивач просила суд задовольнити вимоги позивача за позовом, скасувати наказ від 30.08.2022 № 252-к.

Позивач зазначає, що трудовий договір між відповідачем та позивачем, дія якого призупинена наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, не відновлений станом на 06.03.2023 (дата розірвання договору).

Позивач вказує, що наказом ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» відповідачем був розірваний з 06.03.2023 трудовий договір з ОСОБА_1 , який не діяв в цей час, тобто був розірваний за відсутності відносин за трудовим договором.

Позивач з огляду на приписи КЗпП України, ЦК України, зазначені у позові, переконана, що відповідач не мав права в період призупинення дії трудового договору з позивачем, який був призупинений цілком з 12.09.2022, тобто і щодо прав, обов`язків та відповідальності сторін, здійснювати дії щодо реалізації процедури розірвання трудового договору.

А також зазначає, що з причин відсутності у відповідача в період з 12.09.2022 по 06.03.2023 включно прав за трудовим договором з позивачем з причин відсутності його дії та відповідно відсутності у обох сторін прав на здійснення дій щодо один одного, Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 є незаконним. З цих же підстав незаконними є всі дії відповідача по реалізації процедури звільнення ОСОБА_1 , яка завершилася наказом ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення», з яким Позивач була ознайомлена 08.03.2023.

Позивач зазначає, що наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» та попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022, підписані виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» Олексієм Востріковим, який є неправомочною особою щодо прийняття рішень щодо звільнення ОСОБА_1 , а тому ці документи є незаконними та наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» має бути скасованим.

Позивач вказує, що ані Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022, ані наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» не містять інформації про виконання відповідачем вимог пункту 2.2.2 Колективного договору ДП «АМПУ» про надання письмової інформації Профспілці у випадку скорочення чисельності працівників, про яке намічувалося наказом ДП «АМПУ» від 09.09.2022 № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці». Також відповідач не надав позивачу інформації з підтвердженням виконання вимог пункту 2.2.2 Колективного договору ДП «АМПУ» на запит позивача листом № 23/01 від 23.01.2023.

Позивач зазнає, що Попередженням про наступне вивільнення від 21.11.2022 відповідач зазначив умови залишення позивача на роботі в ДП «АМПУ», а саме що трудовий договір буде припинено тільки у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови/незгоди позивача щодо переведення на одну із запропонованих самим відповідачем вакантних посад в ДП «АМПУ».

Позивач вказує, що згідно переліку вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022, отриманих 05.01.2023 власноруч ОСОБА_1 в адміністративній будівлі, де знаходилося її робоче місце, за адресою: АДРЕСА_1 , позивачу відповідачем запропонована вакантна посада начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин, м. Одеса з окладом 42053,00 грн.

Позивач зазначає, що надала згоду щодо переведення на запропоновану відповідачем посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин та власноруч надала роботодавцю в особі ДП «АМПУ» заяву від 05.01.2023 щодо переведення на цю посаду.

Позивач зазначає, що відповідач, порушивши права позивача на переведення на запропоновані відповідачем посади, листом від 09.01.2023 №50/10-01-16/Вих відмовив позивачу в переведенні на посаду, яку відповідач сам запропонував позивачу переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022, а саме відмовив в переведенні на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин.

Позивач вважає, що відповідач порушив приписи ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та ч. 2 ст. 40 КЗпП України, бо звільнив позивача за наявності її згоди на переведення на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин, яку сам запропонував позивачу. Відповідач звільнив позивача за наявності можливості у відповідача перевести працівника ОСОБА_1 за її згодою на іншу роботу.

Зазначає, що відмову позивачу у переведенні на запропоновану посаду відповідач надав листом лист від 09.01.2023 № 50/10-01-16/Вих, в якому повідомив її, що переведення на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» унеможливлюється у зв`язку з відсутністю у неї відповідної кваліфікації та досвіду роботи (відповідно до кваліфікаційних вимог, які передбачені Розділом II Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13), затвердженої виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» від 30.12.2022.

Позивач вказує, що листом від 23.01.2023 №23-02 позивач надала відповідачу обґрунтування її відповідності кваліфікаційним вимогам на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» та наголосила на тому, що вона має необхідний досвід (стаж роботи на посадах, пов`язаних зі сферою стратегічного розвитку та планування на підприємствах морської галузі 10 років) та продуктивність праці. В своєму зверненні позивач вимагала перевести її на цю посаду, а також надати їй копію Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13), затвердженої виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» від 30.12.2022.

Позивач зазначає, що відповіді на лист позивача від 23.01.2023 №23-02 від ДП «АМПУ» не отримано, посадової інструкції на цю посаду не надано.

Позивач зазначає, що Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 не передбачає відмову позивачу від переведення на одну із запропонованих відповідачем вакантних посад, на зайняття яких надала згоду позивач та не передбачає будь-яких додаткових умов щодо доказування позивачем своєї відповідності запропонованим посадам.

Позивач у клопотанні з процесуальних питань №5 /521/9263/23 вказує, що довідка від 26.06.2023 начальника управління персоналом щодо усіх вакансій у період з 21.11.2022 по 06.03.2023 (т. 4 а.с.50), підтверджує наявність вакансії начальник відділу стратегічного розвитку в цей період, а також це підтверджено відповідачем на сторінці 8 Пояснень від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/Вих, де зазначено, що перелік вакантних посад від 26.12.2022 був запропонований позивачу. Ця посада знаходиться у переліку вакантних посад від 26.12.2022, які були запропоновані позивачу.

Позивач зазначає, що частиною 2 ст. 40 КЗпП України зазначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Позивач зазначає, що також подала відповідачу 05.01.2023 заяву щодо переведення на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ». Позивач повідомила відповідача, що для займання цієї посади вона має відповідну кваліфікацію та продуктивність праці та про те, що вона готова негайно приступити до виконання обов`язків за цією посадою, а також, що вона готова перевестися на цю посаду у якості виконуючої обов`язки тимчасово.

Позивач зазначає, що всупереч праву позивача на отримання іншої роботи, відповідач не надав можливості позивачу перевестися на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій у період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022, а перевів на цю посаду тимчасово провідного інженера з інвестиційної діяльності Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» ОСОБА_4 , посада якої не скорочувалась.

Позивач зазначає, що наказом ДП «АМПУ» від 23.12.2022 № 476-к «Про переведення» (т. 3 а.с.239) зазначено, що ОСОБА_4 тимчасово переведено на цю посаду на період призупинення дії трудового договору з ОСОБА_5 , а пізніше переведено на цю посаду постійно, про що свідчить наказ ДП «АМПУ» від 17.05.2023 №234-к «Про організацію праці в апараті управління ДП «АМПУ».

Позивач вказує, що Статтею 13 ЦК України визначено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором. Тобто за відсутності дії трудового договору між ОСОБА_5 та ДП «АМПУ», як такого, в період його призупинення та відповідно відсутності цивільних відносин за трудовим договором з ОСОБА_5 , відповідач мав право прийняти/перевести на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій іншого працівника, а саме позивача, враховуючи право позивача на отримання іншої роботи в період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022. Відповідач мав право перевести на цю посаду позивача і тимчасово, що теж є іншою роботою.

Позивач вказує у клопотанні з процесуальних питань №5/521/9263/23, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2136-ІХ у період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору, а тому призначення позивача на іншу роботу тимчасово не протирічить закону.

Позивач вказує, що їй також стало відомо що на посаду провідного інженера з інвестиційної діяльності відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», всупереч її праву на отримання цієї посади у період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022, прийнято працівника адміністрації Одеського морського порту ОСОБА_6 , який не працював в апараті управління ДП «АМПУ» та посада якого не скорочувалась. Позивач надала Заяву від 16.01.2023 на переведення її на посаду провідного інженера з інвестиційної діяльності відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ». Позивач зазначає, що для займання цієї посади вона має відповідну кваліфікацію, необхідний досвід та продуктивність праці та ця посада провідного інженера з інвестиційної діяльності відділу капітального управління ДП «АМПУ» мала бути надана позивачу для зайняття.

Позивач вказує, що 20.02.2023 вона отримала від ДП «АМПУ» лист від 24.01.2023 №211/10-01-16/Вих в якому її було повідомлено, що посада провідного інженера з інвестиційної діяльності відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» не ввійшла до переліку вакантних посад в ДП «АМПУ», так як не була вакантною. При цьому відповідач не зазначив відомості щодо дат, коли ця посада в апараті управління ДП «АМПУ» стала вакантною та коли перестала бути вакантною, коли і ким була зайнята, що свідчить про приховування вакансій від позивача.

Позивач вказує, що доказ наказ ДП «АМПУ» від 27.12.2022 № 480-к «Про переведення» (т. 3 а.с.241) свідчить, що інша особа ОСОБА_6 , який не працював в апараті управління ДП «АМПУ», мав основне місце роботи в адміністрації Одеського морського порту, посада якого не скорочувалася, був переведений з залученням тимчасово на посаду провідного інженера в апарат управління ДП «АМПУ» на період роботи на іншій посаді ОСОБА_4 .

Позивач зазначає, що відповідач не заперечував щодо відповідності кваліфікації позивача посадам начальника відділу капітального будівництва та інвестицій, провідного інженера з інвестиційної діяльності відділу капітального будівництва та інвестицій Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», на зайняття яких надала згоду позивач заявами від 05.01.2023 та 16.01.2023, у тому числі на зайняття цих посад у якості виконуючої обов`язки тимчасово.

Позивач вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2136-ІХ у період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору, що спростовує твердження відповідача у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/Вих, що ДП «АМПУ» не могло задовільнити заяви позивача на переведення (укладання трудового договору) при здійсненні процедури скорочення позивача бо тимчасова посада не є вакантною у розумінні КЗпП України, а саме на посади начальника відділу капітального будівництва та інвестицій Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», провідного інженера з інвестиційної діяльності відділу капітального будівництва та інвестицій Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ».

Позивач вважає, що відповідач незаконно не перевів позивача в період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 на одну з трьох посад в апараті управління ДП «АМПУ», згоду на переведення на які надала позивач письмово.

Позивач вважає, що такими діями відповідач порушив в умовах дії воєнного стану в Україні порядок звільнення, визначений приписами ч. 3 ст. 49-2, ч.1 ст. 42 та ч. 2 ст. 40 КЗпП України та приписами ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (надалі - Закон № 2136-ІХ).

Позивач зазначає, що при скороченні посади інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», яку до звільнення 06.03.2023 займала ОСОБА_1 були відсутні зміни в організації виробництва і праці. Позивач у зверненні від 23.01.2023 № 23-02 просила відповідача повідомити, які зміни в організації виробництва і праці стали підставою для скорочення посади інженера відділу каналів та акваторій, яку обіймала позивач, але відповіді, а відповідно доказів таких змін не отримала.

Позивач зазначає, що заявою від 16.01.2023 просила надати документи та інформацію для з`ясування обставини наявності/відсутності змін в організації виробництва і праці, але відповідач не надав жодного документу та інформації з цього приводу.

Позивач вказує, що у ч. 1 ст. 42 КЗпП України зазначено - «При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва…». Як слід з ч. 1 ст. 42 КЗпП України скорочення чисельності і штату працівників є наслідком змін в організації виробництва і праці, а не змінами в організації виробництва і праці.

1. Відсутність у відповідача проекту змін до штатного розпису, про створення якого згадується в п. 2 Наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 № 66/10, та який не був розроблений відповідачем на виконання цього наказу;

2. Затвердження та введення в дію з 01.01.2023 відповідачем нового штатного розпису наказом від 30.12.2022 № 501-к (т. 3 а.с.188-199), який містить посаду, яку займала позивач - посаду інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» та яка не підлягала скороченню з цього штатного розпису від 01.01.2023 (т. 3 а.с.193).

3. Доказом відсутності змін в організації виробництва і праці також є доказ, наданий відповідачем на виконання Ухвали про витребування доказів від 14 червня 2023, а саме копія Положення про департамент функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» зі змінами, яке діяло в період з 21.11.2022 по 06.03.2023 (т. 4 а.с.1-15). Положення про департамент функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» не містить змін в організації виробництва і праці департаменту в період з вересня 2022 по 06.03.2023. Відсутність внесення змін в період з вересня 2022 по 06.03.2023 в організацію виробництва і праці департаменту свідчить про відсутність змін в організації виробництва і праці по посаді позивача, бо позивач є у штаті цього підрозділу.

Позивач стверджує, що зміст спірних правовідносин у справі № 521/9263/23 полягає у обов`язку ДП «АМПУ» мати у наявності зміни в організації виробництва і праці для реалізації процедури звільнення та мати факт відмови позивача від переведення на посади, запропоновані відповідачем. Але за переконанням позивача такі факти відсутні у справі № 521/9263/23, а тому процедура звільнення проведена з порушенням приписів закону.

Позивачем надано до суду та відповідачу відповідь позивача на відзив позивача, клопотання з процесуальних питань, письмові пояснення щодо витребуваних доказів, письмові пояснення щодо пояснень представника ДП «АМПУ» на розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахунки суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на дати судових засідань.

Позивачем надано до суду розрахунки сум стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача на користь позивача за наслідками призупинення дії трудового договору за період з 12.09.2022 по 06.03.2023, що становить 370896 грн. 84 копза час вимушеного прогулу за наслідками звільнення за період з 07.03.2023 по 18.12.2023, що становить 603444 грн. 15 коп. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. Позивач розрахувала суми стягнення, виходячи з середньоденної заробітної плати у розмірі 2943 грн. 63 коп До розрахункового періоду позивач у розрахунку включила два повністю відпрацьовані місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, а саме січень та лютий 2022.

Позивач зазначила, що з 01.03.2022 по 12.09.2022 (дата призупинення дії трудового договору) позивач знаходилася на простої та не відпрацювала жодного повного місяця, а тому останніми двома повністю відпрацьованими місяцями роботи, які передували простою та події призупинення, з якою пов`язана виплата, є січень 2022 року та лютий 2022 року.

Позивач вказує, що наказом ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» позивач звільнена з 06 березня 2023 року, а в періоди з 01.03.2022 по 12.09.2022 позивач знаходилася на простої та в призупиненні трудового договору з 12.09.2022 по 06.03.2023. Вказує, що беручи до уваги, що звільнення відбулось 06.03.2023, а перед цим позивач з 01.03.2022 знаходилася в простої та в призупиненні трудового договору, останніми двома повністю відпрацьованими місяцями роботи, які передували простою, призупиненню та події звільнення, з якою пов`язана виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу у підстав незаконного звільнення, є січень 2022 року та лютий 2022 року.

Позивач зазначає, що розрахунки сум стягнення здійснені позивачем з урахуванням висновків щодо застосування норм права статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, викладених у постанові від 08.02.2022 Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) та у постанові від 21.06.2023 Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №149/1089/22 провадження № 61-292св23.

Відповідачем надано до суду та позивачу відзив на позов, заяву від 19.07.2023 №2316/10-01-01/вих свідка заступника голови ДП «АМПУ» з технічних питань та розвитку інфраструктури ОСОБА_3 , копії документів на виконання Ухвали Малиновського районного суду міста Одеси про витребування доказів від 14.06.2023, пояснення від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих, пояснення на розрахунок середнього заробітку.

Відповідач у відзиві на позов просив у позові відмовити повністю.

На сторінці 21 відзиву відповідач зазначає, що загальний виторг в ДП «АМПУ» у 2022 році склав 3,27 млрд. гривень.

Відповідач на сторінці 19 відзиву на позов зазначив, що «ДП АМПУ, яке виконує передбачені Законом України «Про морські порти України» завдання загальнодержавного значення та підпорядковується Міністерству розвитку громад, територій та інфраструктури України, не перебуває у жодному з процесів,… - ані ліквідацією, ані реорганізацією, ані зміною форми власності.

Звільнення позивача не спричинене з жодною обставиною економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру».

Відповідач у відзиві на позов на сторінці 18 зазначив, що на його погляд «…немає жодних підстав пов`язувати зазначені дії (дії зі скорочення штату Прим.) зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації».

Відповідач у поясненнях на розрахунок середнього заробітку зазначив свої міркування щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та надав довідки ДП «АМПУ» щодо розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 . У своїх поясненнях відповідач зазначив, що для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками призупинення дії трудового договору до розрахунку середнього заробітку слід брати липень та серпень 2022 року - місяці коли позивач наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 №84-к знаходилась у простої, а для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення, на думку відповідача, слід брати січень та лютий 2023 року.

Відповідач у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих зазначив, що було написано у преамбулі наказу ДП «АМПУ» від 30.082022 № 252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 », що з огляду на зазначене у преамбулі роботодавець не міг забезпечувати позивача роботою.

Відповідач у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих зазначив, що на його переконання відповідач дотримався вимог ст. 49-2 КЗпП України та дійсно пропонував позивачу вакантні посади станом на 26.12.2022.

Відповідач вказує, що з ОСОБА_5 було призупинено дію трудового договору по посаді начальник відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури та що на цю посаду було тимчасово переведено ОСОБА_4 . Повідомляє суд, що посада провідного інженера з інвестиційної діяльності відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури закріплена за ОСОБА_4 .

В обґрунтування відмови позивачу в переведенні на посади відповідач посилається на те, що тимчасова посада не може пропонуватися на виконання положення частини третьої ст. 49-2 КЗпП України.

Позивач надав у клопотанні з процесуальних питань № 5/521/9263/23 заперечення щодо викладеного відповідачем у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих. Відповідач не надав своїх пояснень (заперечень) щодо заперечень позивача стосовно законності відмови позивачу у отриманні іншої роботи.

Представник позивача ОСОБА_7 у судовому засідання позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (надалі - ДП «АМПУ») - Перейма Денис Олександрович у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову, просив у задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2015 року, перебувала у трудових правовідносинах з державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (надалі - ДП «АМПУ») та працювала на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_2 .

Постійне місце роботи ОСОБА_1 у ДП «АМПУ» знаходилося у місті Одеса за адресою: 65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, кабінет №121, що підтверджується копією наказу ДП «АМПУ» від 17.11.2022 № 415-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ».

Функціональні обов`язки, права та відповідальність Позивача, як працівника, на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», визначені Посадовою інструкцією інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», яка була затверджена в.о. Голови ДП «АМПУ» 16.11.2020 та має реєстраційний індекс 133/10-02-02.

Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженим з Первинною профспілковою організацією працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год 30 хв 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні, тому з 01 березня 2022 року позивач знаходилася в простої, як і інші працівники ДП «АМПУ».

Позивачу у період з 29.08.2022 по 11.09.2022 було надано щорічну відпустку на 14 календарних днів, відповідно до Графіка відпусток працівників апарату управління ДП «АМПУ» на 2022 рік, затвердженого Наказом ДП «АМПУ» від 31.12.2021 №649-к «Про введення в дію графіка відпусток», що підтверджується копією цього наказу та копією наказу ДП «АМПУ» від 26.08.2022 №127-к «Про надання відпустки ОСОБА_1 ».

Позивач, знаходячись у відпустці захворіла та знаходилася у стані тимчасової непрацездатності у період з 05.09.2022 по 23.09.2022, що підтверджується листками непрацездатності № 5641673-1, 5724443-1, 5827052-1, 5884066-1.

Позивач зверталася до відповідача з проханням про перенесення відпустки та оплати допомоги у формі матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності заявами від 03.10.2022, від 20.10.2022, зверненням від 16.11.2022, що підтверджується копіями заяв та скріншотами з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідач у заявах по суті справи та у судовому засідання не заперечував, що отримав ці заяви від позивача.

Відповідач не переніс відпустку позивачу, що підтверджується розрахунковими листками про заробітній платі за вересень 2022 - березень 2023 та не заперечувалося при розгляді справи відповідачем.

Відповідно до пункту 1 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки», пункту 1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена в разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.

З буквального тлумачення пункту 1 частини другої статті 80 КЗпП України та статті 11 Закону № 504/96-ВР відпустка саме продовжується у разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.

Тобто ні КЗпП України, ні Закон № 504/96-ВР не передбачає звернення працівника з заявою про продовження відпустки, як не передбачає і необхідності отримання на це згоди роботодавця, оскільки період надання відпустки сторонами уже узгоджено, однак неможливість її використання саме у зазначені в наказі дати спричинена обставинами, які не залежать від волі жодної зі сторін.

Таких висновків щодо застосування пункту 1 частини другої статті 80 КЗпП України та статті 11 Закону № 504/96-ВР дійшла Велика палата Верховного Суду, які зазначаються у постанові від 13 жовтня 2020 року, справа №712/9213/18, провадження №14-108цс20.

Як слід з розрахункового листка по заробітній платі позивача за вересень 2022 року відповідач був обізнаний, що позивач знаходилася у стані тимчасової непрацездатності, про таку обізнаність не заперечував відповідач при судовому розгляді. Також відповідач не заперечував твердженням позивача у позові, що відповідач порушив право позивача на перенесення/продовження відпустки на отримання допомоги у формі матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності.

На підставі пункту 1 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 №252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » (надалі - наказ ДП«АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к) припинено з 12 вересня 2022 р. простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), інженеру відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Згідно з пунктом 2 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, з 12 вересня 2022 року призупинено дію трудового договору, укладеного із ОСОБА_1 до відновлення можливості виконувати нею роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.

Закон № 2136-ІХ не встановлює обмежень на продовження відпустки працівників у разі тимчасової непрацездатності та на оплату допомоги по тимчасовій непрацездатності, яка настала в період знаходження у відпустці, а тому відповідач введенням в дію наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 №252-к порушив право позивача на продовження/перенесення відпустки та на отримання допомоги по тимчасовій непрацездатності, яка настала в період знаходження у щорічній відпустці і була засвідчена у встановленому порядку.

Судом встановлено, що наказ ДП«АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к не містить способу обміну інформації між ДП «АМПУ» та позивачем.

Судом встановлено, що з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к роботодавець в особі ДП «АМПУ» надав можливість ознайомитися позивачу 05.01.2023, коли позивач отримала копію цього наказу, що підтверджується відміткою кадрового підрозділу ДП «АМПУ» щодо завірення копії наказу датою 05.01.2023.

Ознайомлення 05.01.2023 року позивача з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к є порушенням відповідачем при призупиненні трудового договору з ОСОБА_1 приписів ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ, де зазначено, що у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов. Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ відповідач мав ознайомити позивача з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к до 12.09.2022.

Судом встановлено, що ДП «АМПУ» не відновляло дію трудового договору з ОСОБА_1 після його призупинення наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, що не заперечує відповідач.

Пунктом 8.1.8 Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, який був схвалений на загальних зборах /конференції/ трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» та вступив в дію 26.02.2016 р. (надалі - Колективний договір ДП «АМПУ») передбачено, що Адміністрація зобов`язується змінювати умови трудового договору, оплати праці, притягувати до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами Профспілки, лише за попередньою згодою Профспілки, членами якої вони є.

Судом встановлено, що відповідач не отримав згоду профспілки, членом якої є позивач, коли призупинив дію трудового договору з позивачем наказом ДП«АМПУ» від 30.08.2052-к № 252-к. Обізнаність відповідача про членство позивача у профспілці підтверджується відрахуваннями «профвнески» з заробітної плати позивача, зазначеними у розрахункових листках по заробітній платі за березень-серпень 2022 року, наявними у справі.

Призупинення дії трудового договору є зміною умов трудового договору та оплати праці, а тому зміна умов трудового договору та оплати праці шляхом призупинення дії трудового договору між позивачем та ДП «АМПУ», потребує отримання попередньої згоди від профспілки відповідно до приписів п. 8.1.8 Колективного договору.

Наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, яким змінено умови трудового договору з ОСОБА_1 та ДП «АМПУ», виданий без попередньої згоди профспілки, членом якої є позивач, що не заперечує відповідач у відзиві на позов.

Отже ДП «АМПУ» не дотримано вимоги п. 8.1.8 Колективного договору ДП «АМПУ» відносно позивача, чим відповідачем порушено приписи ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди», ч. 1 ст. 21 КЗпП України, які вимагають дотримання роботодавцем умов колективних договорів, які є частиною трудових договорів працівників, що свідчить про незаконність наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к.

Наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к підписаний ОСОБА_3 , який підписав цей наказ у якості виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ», займаючи постійно посаду заступника голови ДП «АМПУ» з технічних питань та розвитку інфраструктури, що підтверджується наказом Міністерства інфраструктури України від 30.06.2022 № 34-с, в якому зазначено, що на ОСОБА_3 , заступника голови з технічних питань та розвитку інфраструктури ДП «АМПУ» покладено тимчасово виконання обов`язків голови ДП «АМПУ» з 01.07.2022.

Судом розглянуті доводи позивача, що ОСОБА_3 не мав повноважень на підписання наказу ДП«АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, наказу ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення», Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 на час спірних правовідносин між позивачем та ДП «АМПУ» з призупинення дії трудового договору позивача та звільнення позивача в період відсутності дії трудового договору. Судом досліджені докази, які на думку позивача підтверджують неправомочність ОСОБА_3 на підписання цих розпорядчих документів.

Судом встановлено, що права та обов`язки ОСОБА_3 на постійній посаді заступника голови ДП «АМПУ» з технічних питань та розвитку інфраструктури визначені у посадовій інструкції заступника голови ДП «АМПУ» з технічних питань та розвитку інфраструктури (реєстраційний індекс 053/10-02-00), яка не містить прав на прийняття рішень відносно дії трудових договорів працівників апарату управління ДП «АМПУ», яким є позивач.

Відповідач надав до суду заяву від 19.07.2023 №2316/10-01-01/вих свідка заступника голови ДП «АМПУ» з технічних питань та розвитку інфраструктури ОСОБА_3 , у якій надав відповіді на питання №№1,2,7 (т. 3 а.с. 4-6,8-9), що стосуються повноважень виконуючого обов`язки голови ОСОБА_3 на підписання наказу ДП«АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, наказу ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» та наявності контракту між Міністерством інфраструктури України та ОСОБА_3 на тимчасове виконання обов`язків голови ДП «АМПУ» в період дії спірних правовідносин.

Судом встановлено, що контракт між Міністерством інфраструктури України з ОСОБА_3 на тимчасове виконання обов`язків голови ДП «АМПУ» не укладався, що підтверджується заявою свідка у відповіді на питання №7 (т. 3 а.с. 8-9), тобто трудовий договір на тимчасове виконання обов`язків голови ДП «АМПУ» у ОСОБА_3 був відсутній на час підписання ним наказу ДП«АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, наказу ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення».

Отже показання свідка ОСОБА_3 про відсутність контракту на тимчасове виконання обов`язків голови ДП «АМПУ» свідчать про відсутність у ОСОБА_3 трудового договору, який відповідно до приписів ч. 2 ст. 2, ч. 3 ст. 21, п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 29 КЗпП України є реалізацію права на працю, має укладатися відповідно до ч. 4 ст. 65 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) з керівниками підприємства в письмовій формі, та визначає права та обов`язки керівника.

Приписами «Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу», затвердженого постановою КМУ від 19.03.1993 № 203, чітко зазначено наступне:

1. Що відповідно до ст. 21 КЗпП контракт, є особливою формою трудового договору в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін …можуть встановлюватися угодою сторін.

7. Відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю України контракт укладається в письмовій формі у 2-х примірниках, які зберігаються у кожної із сторін і мають однакову юридичну силу.

Відповідно до п. 38 Статуту ДП «АМПУ», затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 17.05.2017 № 301 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 14.01.2022 № 14) (далі - Статут ДП «АМПУ») управління Підприємством здійснюється відповідно до законодавства та цього Статуту. Функції наглядової ради Підприємства до проведення першого засідання наглядової ради здійснює Уповноважений орган управління.

Управління Підприємством здійснює Голова Підприємства, який підзвітний наглядовій раді Підприємства. Голова Підприємства призначається на посаду та звільняється з посади наглядовою радою Підприємства (пункт 39 Статуту ДП «АМПУ»).

Згідно пункту 40 Статуту ДП «АМПУ» наймання (звільнення) Голови Підприємства здійснюється наглядовою радою Підприємства шляхом укладання (розірвання) з ним контракту у порядку, встановленому законодавством України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 6 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань, призначають на посаду та звільняють з посади керівників державних унітарних підприємств, у яких не утворено наглядову раду, установ, організацій та господарських структур, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, та в яких не утворено наглядову раду, укладають і розривають з ними контракти, здійснюють контроль за дотриманням їх вимог.

Необхідність укладання контракту з особою, що може здійснювати повноваження голови ДП «АМПУ» підтверджується також доказами, які отримані судом Ухвалою від 14 червня 2023 у справі № 521/9263/23, а саме Копією штатного розпису (т. 3 а.с. 12), Копією штатного розпису (т. 3 а.с. 189), де зазначено, що умови праці Голови ДП «АМПУ» визначаються контрактом.

Відповідно до ст. 1 КЗпП України трудові відносини всіх працівників регулює Кодекс законів про працю України, який у ч. 2 ст. 2 передбачає працю працівника тільки шляхом укладання трудового договору в обсязі ч. 1 ст. 29 КЗпП України, а не в інший спосіб. Статут ДП «АМПУ», на який посилається свідок ОСОБА_3 у заяві свідка у відповідях на питання №№1,2 (т. 3 а.с. 4-6) не є трудовим договором (контрактом) з працівником ОСОБА_3 та не визначає права та обов`язки та відповідальність конкретного працівника ОСОБА_3 , а визначає загальні засади діяльності підприємства.

Отже Статут ДП «АМПУ» визначає, які повноваження можуть бути надані особі, з якою укладений контракт на виконання обов`язків Голови ДП «АМПУ», але не надає прав особі без контракту здійснювати будь-яких дій від імені підприємства. Статут ДП «АМПУ» взагалі не передбачає прав та обов`язків тимчасово виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ».

З огляду на відсутність у тимчасово виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ» Вострікова О.М. трудового договору (контракту) на тимчасове виконання обов`язків голови ДП «АМПУ», що підтверджено доказами у справі та порушує приписи ч. 2 ст. 2, ч. 3 ст. 21, п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 29 КЗпП України ч. 4 ст. 65 ГК, п.4 ч.1 ст. 6 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», не відповідає пункту 40 Статуту ДП «АМПУ», ОСОБА_3 не мав повноважень на підписання розпорядчих документів щодо трудового договору між ДП «АМПУ» та ОСОБА_1 в період з 30 серпня 2022 по 06.03.2023.

Частиною другою ст. 41 Кримінального Кодексу України зазначено, що наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к та наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» є незаконним в значенні ч. 2 ст. 41 ККУ, бо він підписаний виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» ОСОБА_3 , який не має повноважень на підписання документів з кадрових питань щодо призупинення дії трудових договорів ДП «АМПУ» та розірвання трудових договорів, бо його повноваження (права) у якості виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ» не визначені його трудовим договором (контрактом, посадовою інструкцією).

Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), серед іншого визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю, передбачені статтями 43-46 Конституції України.

Разом з тим відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

Згідно з п. 3 Указу, - у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені ст. ст. 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Указами Президента України від 14 березня 2022 року за № 133/2022, від 18 квітня 2022 року за № 259/2022, від 17 травня 2022 року за № 341/2022, від 12 серпня 2022 року за № 573, від 07 листопада 2022 року за № 757/2022 та від 06 лютого 2023 р. № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні, в тому числі, з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Статтею 1 Закону України від 15 березня 2022 року №2136-ІХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено, що цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.

У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Відповідно до підпункту 5 пункту 1 статті 6 Закону № 2136-ІХ в указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно із пунктом 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону № 2136-ІХ главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

З огляду на вищевикладене положення Закону № 2136-ІХ, які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону № 2136-ІХ також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

Частиною 1 статті 13 Закону № 2136-ІХ, в редакції чинній на час видання спірного наказу визначено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Згідно із частиною 4 статті 13 Закону № 2136-ІХ відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.

Таким чином, Закон № 2136-ІХ надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам.

Разом з тим, як вбачається з аналізу положень частини 1 статті 13 Закону, таке право роботодавця настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником виконувати її. До того ж побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив одночасне настання як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником.

Отже, спеціальна норма права передбачає право сторін призупинити дію трудового договору за умови наявності військової агресії проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. При цьому, роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, а працівник не може виконати роботу. Лише наявність правової норми яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, що передбачає така норма права.

Зокрема, про абсолютну неможливість надання роботодавцем роботи в контексті призупинення трудового договору може свідчити випадки неможливості забезпечувати працівників умовами праці, внаслідок того, що необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.

Тому за умови, що працівник може виконувати роботу, а роботодавець може надати роботу, відсутні підстави для призупинення дії трудового договору.

Призупинення трудового договору з працівником відповідно до положень статті 13 Закону України №2136-ІХ від 15 березня 2022 «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» хоча і не припиняє трудових відносин і не є звільненням у розумінні положень КЗпП України, проте фактично позбавляє працівника роботи і належного йому заробітку, який би він отримав, коли б працював на своєму робочому місці чи виконував покладені на нього трудові обов`язки.

У випадку, якщо наказ про призупинення дії трудового договору визнається незаконним та скасовується, то це на думку суду створить ситуацію, яка як для роботодавця так і для працівника, буде фактичним вимушеним прогулом, викликаним противними діями роботодавця.

Тому у даному випадку, суд, керуючись відповідно до частини 1 статті 10 ЦПК України принципом верховенства права, з метою відновлення порушених трудових прав працівника, застосовує за аналогією закону, що передбачено частиною 9 статті 10 ЦПК України, положення статті 235 КЗпП України.

В ході розгляду даної справи стороною відповідача не було доведено наявності передбачених законом підстав для призупинення з позивачем дії трудового договору.

Судом встановлено, що наказом ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівників апарату управління ДП «АМПУ» (далі - Наказ ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к) роботодавцем в особі ДП «АМПУ» частині працівників апарату управління ДП «АМПУ», зазначеної у переліку, що є додатком до Наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к, з 05.09.2022 припинено простій та запроваджено дистанційну роботу.

Наказом ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к з 05.09.2022 запроваджувалася основна виробнича діяльність з залученням саме працівників апарату управління ДП «АМПУ» для виконання невідкладних завдань та функцій, визначених Статутом ДП «АМПУ» та положеннями про структурні підрозділи апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджує здійснення апаратом управління ДП «АМПУ» основної діяльності.

Цим наказом було запроваджено і роботу персоналу відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури, де рахувалася позивач, про що свідчить запис номером 3 щодо запровадження дистанційної роботи ОСОБА_2 начальника цього відділу та інші записи щодо працівників департаменту функціонування та розвитку інфраструктури у Додатку до наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 № 264-к.

Також доказом здійснення відповідачем основної діяльності є роздруківка з інформацією оприлюдненою на офіційному сайті Міністерства інфраструктури України за посиланням https://mtu.gov.ua/news/34166.html щодо «Зернової ініціативи» станом на 30 березня 2023, де зазначено, що станом на 30 березня 2023 з портів Великої Одеси 857 суден експортували 26,2 мільйона тонн українського продовольства до країн Азії, Європи та Африки.

Здійснення ДП «АМПУ» основної діяльності підтверджено відповідачем у відзиві на позов, де зазначено, що загальний виторг в ДП «АМПУ» у 2022 році склав 3,27 млрд. гривень, а також копією змін до штатного розпису (т. 3 а.с.218-220), де змінами №9 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», введеного в дію наказом ДП «АМПУ» від 30.12.2022 №501-к, підвищено посадові оклади директору Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури з 76 588,00 гривень до 84 250,00 гривень, а також підвищено посадовий оклад начальнику управління функціонування та розвитку флоту з 57 200,00 гривень до 62 920,00 гривень.

Преюдиційний факт здійснення ДП «АМПУ» своєї основної діяльності в період з 30.08.2022 до 07.03.2023, встановлений у Постанові Одеського апеляційного суду від 19.07.2023 справа № 507/1435/22 провадження № 22-ц/813/5478/23 щодо незаконності призупинення ДП «АМПУ» дії трудового договору з працівником апарату управління ДП «АМПУ».

У Постанові від 19.07.2023 справа № 507/1435/22 зазначено, що «суд встановив, що як на час видачі оспорюваного наказу про призупинення дії трудового договору, так і на час розгляду справи, ДП «АМПУ» здійснювало свій основний вид діяльності».

Тобто Постанова від 19.07.2023 справа № 507/1435/22 підтверджує, що станом на дату 30.08.2022, - дату видачі оспорюваного позивачем у справі №521/9263/23 Наказу № 252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » та в подальшому (до 07 березня 2023), ДП «АМПУ» здійснювало свій основний вид діяльності.

Також Судом встановлено, що позивач у справі №521/9263/2 неодноразово заявляла, що мала можливість та бажання виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором з ДП «АМПУ», про що повідомляла відповідача заявами від 28.07.2022 та 22.11.2022, на які відповіді не отримала, що не заперечує відповідач.

Судом встановлено, що позивач зверненням від 27.02.2023 № 27-02 намагалася дізнатися у відповідача про причини призупинення з нею трудового договору, а саме чому ДП «АМПУ» не може виконувати свої обов`язки за трудовим договором з позивачем, та просила повідомити, які її обов`язки, передбачені трудовим договором, позивач, на думку ДП «АМПУ» не може виконувати та з яких причин, та які обов`язки ДП «АМПУ», передбачені трудовим договором з позивачем не може виконувати роботодавець в особі ДП «АМПУ». Позивач запитала відповідача, чи увесь період з 12.09.2022 по теперішній час роботодавець не може надати їй роботу та не може виконувати обов`язки за трудовим договором та повідомити чим (якими доказами) підтверджується неможливість забезпечення її роботою увесь період з 12.09.2022 по теперішній час. Запитуваної зверненням від 27.02.2023 № 27-02 інформації позивач не отримала.

Судом встановлено, що відповідач, приймаючи рішення наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, не був обізнаний, які обов`язки роботодавця не міг виконувати ДП «АМПУ» за трудовим договором з позивачем та які обов`язки, передбачені трудовим договором, не міг виконувати позивач, що підтверджується відповідями свідка ОСОБА_3 у Заяві свідка на питання №№4,5 Позивача (т. 3 а.с.6-8), задані у позовній заяві. Також у заяві свідка ОСОБА_3 не повідомив про належні та достовірні докази, які б підтверджували, що Відповідач не міг виконувати обов`язки роботодавця за трудовим договором з позивачем увесь період з 12.09.2022 по 06.03.2023.

Судом встановлено, що відповідач підвищував посадові оклади у Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», у якому рахувалася ОСОБА_1 в період дії призупинення трудового договору, що свідчать про здійснення основної виробничої діяльності силами структурного підрозділу апарату управління ДП «АМПУ», у якому працювала позивач, що підтверджується копією змін до штатного розпису (т. 3 а.с.218-220).

Суд враховує висновки постанови від 21.06.2023 Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №149/1089/22 провадження № 61-292св23 щодо застосування норми права статті 13 Закону № 2136-ІХ у подібних до справи № 521/9263/23 правовідносинах, де призупинення дії трудового договору з працівником в період здійснення роботодавцем основної діяльності визнано незаконним.

Також у справі №149/1089/22 Верховний Суд зазначив: «Наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою. Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо».

В ході розгляду даної справи стороною відповідача ДП «АМПУ» не було доведено наявності передбачених законом підстав для призупинення з позивачем дії трудового договору.

Як вбачається із матеріалів справи роботодавцем не надано до суду доказів про те, що з 12.09.22 ДП «АМПУ» не могло здійснювати свою основну діяльність, із наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к слідує, що призупинено дію трудового договору, укладеного із ОСОБА_1 .

Відповідачем не було надано відповідних, належних та допустимих доказів, які б спростовували заявлені позивачем позовні вимоги і свідчили б про неможливість виконання відповідачем виробничих завдань та функцій апарату управління ДП «АМПУ», призупинення діяльності апарату управління ДП «АМПУ», неможливість надання позивачу роботи, а також про неможливість виконання ОСОБА_1 , визначених трудовим договором обов`язків, а також про неможливість виконання позивачем роботи, передбаченою трудовим договором.

З`ясувавши обставини справи суд прийшов до висновків, що відповідач міг забезпечувати роботою позивача, а позивач виконувати роботу, передбачену трудовим договором та у обох сторін була можливість виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.

Суд вважає, що наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 №252-к є незаконним та підлягає скасуванню з огляду на вищенаведені порушення відповідачем при призупиненні трудового договору з ОСОБА_1 приписів ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ щодо строків повідомлення про зміну істотних умов праці, ч. 1 ст. 13 Закону № 2136-ІХ щодо дотримання умов, за яких трудовий договір може бути призупинений, приписів ч. 2 ст. 13 Закону № 2136-ІХ щодо необхідності зазначення у наказі про призупинення дії трудового договору способу обміну інформації, інформації про неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки, з огляду на порушення відповідачем приписів ч 1 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки», п.1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України, ст.22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» введенням в дію наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к в період коли повинна була бути продовжена щорічна відпустка позивача з причин тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку, з огляду на порушення приписів п. 8.1.8 Колективного договору ДП «АМПУ» щодо отримання попередньої згоди профспілки та відповідно приписів ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди», ч. 1 ст. 21 КЗпП України, з огляду на те, що ОСОБА_3 не мав повноважень на прийняття рішень щодо дії трудових договорів працівників ДП «АМПУ» в період з 30.08.2022 ро 06.03.2023, бо в нього був відсутній трудовий договір (контракт) на роботу тимчасово виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ».

Судом встановлено, що коли трудовий договір між ДП «АМПУ» та ОСОБА_1 не діяв, бо був призупинений вищенаведеним наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 », відповідач здійснював дії щодо розірвання трудового договору з позивачем шляхом видання Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 та оформлення розірвання трудового договору як звільнення з ініціативи роботодавця наказом ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення». Підставою для звільнення у наказі ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» визначено пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Судом встановлено, що трудовий договір між відповідачем та позивачем, дія якого призупинена наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, не відновлений станом на 06.03.2023 (дата розірвання договору), що підтверджується відповіддю свідка ОСОБА_3 на питання №3 у заяві свідка (т. 3 а.с.6), де свідок підтвердив, що станом на 06.03.2023 дія трудового договору з ОСОБА_1 призупинено.

Стаття 40 КЗпП України визначає підстави саме для розірвання трудового договору, тобто розірвання правочину який діє. Розірвання правочину, який не діє, не передбачено нормами матеріального права України.

Суд вважає, що призупинивши дію трудового договору 12.09.2022, відповідач припинив відносини сторін - ДП «АМПУ» та позивача за трудовим договором, тобто в період дії призупинення трудового договору (період до відновлення дії трудового договору) відповідач не мав прав роботодавця за трудовим договором з позивачем, у тому числі щодо його розірвання, бо цей трудовий договір не діяв.

Відповідно до приписів ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Приписами абзацу 1 ч. 1, абзацу 2 ч. 2 ст. 13 Закону № 2136-ІХ зазначається, що сторони трудового договору в період призупинення його дії не виконують свої обов`язки, що відповідно до приписів ст. 21 КЗпП України означає відсутність трудового договору (угоди) в цей період, бо сутність трудового договору між працівником та роботодавцем у виконанні обов`язків, а тому за відсутності обов`язків відсутні права сторін.

У ст. 21 КЗпП України зазначено, що роботодавець повинен виконувати обов`язки щодо виплати працівникові заробітної плати і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідач своїм волевиявленням самоусунувся від виконання умов (обов`язків) за трудовим договором з позивачем, про що видав наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 », а також за своїм волевиявленням не відновляв трудовий договір з позивачем в період до 06.03.2023 включно.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини ( п.1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Статтею 13 ЦК України визначено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

Статтею 14 ЦК України визначено, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

З огляду на вищенаведені приписи КЗпП, ЦК України, відповідач не мав права в період призупинення дії трудового договору з позивачем, який був призупинений цілком з 12.09.2022, тобто і щодо прав, обов`язків та відповідальності сторін, здійснювати дії щодо реалізації процедури розірвання трудового договору.

Як слід з приписів 1 ст. 1, п.1 ч. 2 ст. 11, стст. 13 ЦК України, юридична рівність між відповідачем та позивачем передбачає відсутність у Відповідача прав за трудовим договором в період призупинення його дії, бо Позивач був позбавлений в цей період усіх прав за трудовим договором (отримання роботи, заробітної плати, соціальних виплат, відпустки та т. інш.), що відповідно позбавляє Відповідача у цей період прав роботодавця відносно Позивача, у тому числі прав на розірвання трудового договору та на здійснення процедур, які мають супроводжувати розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Статтею 13 ЦК України визначено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором. Тобто за відсутності дії трудового договору, як такого, в період його призупинення, відсутності цивільних відносин за трудовим договором між ОСОБА_1 та ДП «АМПУ», відповідач не мав права розривати трудовий договір, а тому наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» є незаконним.

В період з 12.09.2022 був відсутній трудовий договір між Відповідачем та Позивачем, який би регулював їх відносини - відповідно були відсутні будь-які права та обов`язки сторін, у тому числі право відповідача на розірвання трудового договору.

Приписами ч. 1 ст. 631 ЦК України зазначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Трудовий договір між ОСОБА_1 та відповідачем з 12.09.2022 був призупинений, тобто втратив усі його умови, у тому числі строк дії, а тому до відновлення договору відповідач не мав права здійснювати права сторони договору на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Подія - призупинення дії трудового договору з позивачем - не була завершена відповідачем.

Судом встановлено, що процедура звільнення позивача була запроваджена відповідачем Попередженням про наступне вивільнення від 21.11.2022, яке було видано відповідачем в період призупинення дії трудового договору з Позивачем, тобто в період коли трудовий договір не діяв.

Судом встановлено, що Попередженням про наступне вивільнення від 21.11.2022 та наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» підписані підписаний виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» ОСОБА_3 , що підтверджується його підписами на цих документах. Як вже зазначалося вище ОСОБА_3 не мав повноважень на прийняття рішень щодо дії трудових договорів працівників ДП «АМПУ» в період з 30.08.2022 ро 06.03.2023, бо в нього був відсутній трудовий договір (контракт) на роботу тимчасово виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ».

Судом встановлено, що Попередженням про наступне вивільнення від 21.11.2022 відповідач зазначив умови залишення позивача на роботі в ДП «АМПУ», а саме що трудовий договір буде припинено тільки у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови/незгоди позивача щодо переведення на одну із запропонованих самим відповідачем вакантних посад в ДП «АМПУ».

Судом встановлено, що переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022 відповідачем позивачу запропонована вакантна посада начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ», м. Одеса з окладом 42053,00 грн, що підтверджується відповідачем у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих.

Позивач надала згоду заявою від 05.01.2023 на пропозицію відповідача щодо переведення на посада начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджується відповідачем у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих.

Про вакантність цієї посади свідчить доказ наказ ДП «АМПУ» від 20.12.2022 № 467-к (т. 3 а.с.177) та зміни до штатного розпису №137 від 20.12.2022 (т. 3 а.с.178), якими була введена посада начальника відділу стратегічного розвитку.

Довідка від 26.06.2023 начальника управління персоналом щодо усіх вакансій у період з 21.11.2022 по 06.03.2023 (т. 4 а.с.50), підтверджує наявність вакансії начальник відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» в цей період дії Попередження позивача про наступне вивільнення від 21.11.2022. Цією довідкою підтверджується, що відповідач мав можливості перевести ОСОБА_1 з її згоди на іншу роботу у ДП «АМПУ».

Суд вважає, що позивач, надаючи згоду щодо переведення на запропоновану Відповідачем посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин, діяла у відповідності до умов Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 - умов щодо переведення на одну із запропонованих Відповідачем посад. Відповідач запропонував Позивачу переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022 цю посаду - Позивач надала згоду.

Судом встановлено, що листом від 09.01.2023 № 50/10-01-16/Вих відповідач відмовив позивачу у переведенні на запропоновану посаду начальника відділу стратегічного розвитку та зазначив, що переведення на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» унеможливлюється у зв`язку з відсутністю у неї відповідної кваліфікації та досвіду роботи (відповідно до кваліфікаційних вимог, які передбачені Розділом II Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13), затвердженої виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» від 30.12.2022.

Також встановлено, що листом від 23.01.2023 №23-02 ОСОБА_1 надала Відповідачу обґрунтування її відповідності кваліфікаційним вимогам на посаду начальника відділу стратегічного розвитку та наголосила на тому, що вона має необхідний досвід (стаж роботи на посадах, пов`язаних зі сферою стратегічного розвитку та планування на підприємствах морської галузі 10 років) та продуктивність праці. В своєму зверненні Позивач вимагала перевести її на цю посаду, а також надати їй копію Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13), затвердженої виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» від 30.12.2022. Відповіді та запитуваних документів на лист Позивача від 23.01.2023 №23-02 від ДП «АМПУ» не отримано.

Судом встановлено, що попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 не містить додаткових умов, що заява на переведення позивача може бути відхилена з причин невідповідності кваліфікаційним вимогам та не містить порядку проведення порівняльного аналізу кваліфікації працівника з кваліфікаційними вимогами до посад, а також не містить порядку проведення порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці між працівниками з метою визначення переважного права, тобто презюмується, що якщо працівник надав згоду на зайняття запропонованої відповідачем посади, то він відповідає вимогам до цієї посади.

До того ж, при розгляді справи відповідачем не надано до суду ніяких доказів на підтвердження невідповідності кваліфікації та досвіду роботи позивача кваліфікаційним вимогам передбачених Розділом II Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13). У відзиві на позов та у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих відповідач не навів доводів та не надав належних та достовірних доказів невідповідності позивача цієї посаді, а також не заперечував проти аргументів позивача щодо відповідності цієї посаді, наведених позивачем у позовній заяві та у заяві від 23.01.2023 №23-02 , яку вона подавала до ДП «АМПУ»

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України зазначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Тобто у разі відмови від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві працівник, що отримав попередження про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, працевлаштовується самостійно.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено:

«Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати,… , які є докази…, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення».

Судом встановлено, що позивач не відмовлявся від переведення на іншу роботу на посаді начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин та надав згоду на переведення заявою від 05.01.2023, а тому відповідач відмовою від переведення позивача на цю посаду, запропоновану переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022 відповідачем, порушив приписи частини 2 ст. 40 та частини 3 ст. 49-2 КЗпП України та не виконав обов`язок щодо працевлаштування позивача.

За результатами з`ясування вищенаведених обставин суд застосовує до спірних правовідносин щодо звільнення позивач норми частини 2 ст. 40 та частини 3 ст. 49-2 КЗпП України та робить висновок, що відповідач мав можливість перевести позивача на іншу роботу зі згоди позивача - на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ», але порушив вимоги частини 2 ст. 40 та частини 3 ст. 49-2 КЗпП України та не перевів на цю посаду.

Судом встановлено, що позивач подала відповідачу 05.01.2023 заяву щодо переведення на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» (надалі - начальник відділу капітального будівництва та інвестицій). Позивач повідомила відповідача, що для займання цієї посади вона має відповідну кваліфікацію та продуктивність праці та про те, що вона готова негайно приступити до виконання обов`язків за цією посадою, а також, що вона готова перевестися на цю посаду у якості виконуючої обов`язки тимчасово, що підтверджується заявою від 05.01.2023 щодо переведення на цю посаду та поясненнями відповідача від 27.09.2023.

Також встановлено, що відповідач відмовив позивачу в переведенні листом від 08.02.2023 № 410/10-01-16/вих та не надав можливості позивачу перевестися на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій у період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022, а перевів на цю посаду тимчасово провідного інженера з інвестиційної діяльності Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» ОСОБА_4 , посада якої не скорочувалась.

Судом встановлено, що наказом ДП «АМПУ» від 23.12.2022 № 476-к «Про переведення» (т. 3 а.с.239) зазначено, що ОСОБА_4 тимчасово переведено на цю посаду на період призупинення дії трудового договору з ОСОБА_5 , а пізніше переведено на цю посаду постійно, про що свідчить наказ ДП «АМПУ» від 17.05.2023 №234-к «Про організацію праці в апараті управління ДП «АМПУ». Ці докази у справі підтверджують, що у відповідача в період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 була інша робота по посаді начальника відділу капітального будівництва та інвестицій та що позивач надала згоду на переведення на цю посаду, але позивач отримала відмову.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КЗпП України забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, тобто відмова без будь-яких мотивів або з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей працівника, або з інших підстав, не передбачених законом. Гарантії ст. 22 КЗпП України розповсюджуються на випадки спірних правовідносин при укладенні, зміні та припиненні трудового договору.

Відповідач у своїх відзиві на позов, поясненнях та у судовому засідання не заперечував, що кваліфікація чи професійні якості позивача відповідають кваліфікаційним вимогам до посади начальника відділу капітального будівництва та інвестицій.

Свою відмову позивачу у переведенні на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій відповідач у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих мотивував тим, що цю посаду обіймає ОСОБА_5 , що протирічить доказам у справі - наказу ДП «АМПУ» від 23.12.2022 № 476-к «Про переведення» (т. 3 а.с.239), де зазначено, що з ОСОБА_5 призупинено дію трудового договору та те, що на цю посаду було тимчасово переведено ОСОБА_4 , посада якої не скорочувалася. Переведення ОСОБА_4 на цю посаду свідчить, про те, що у відповідача була інша робота для позивача, але він в порушення приписів частини 2 ст. 40 та частини 3 ст. 49-2 КЗпП України та не перевів на цю посаду.

Суд відхиляє такі доводи відповідача, бо на час призупинення дії трудового договору з ОСОБА_5 , посада була вільна для зайняття позивачем на умовах постійного чи тимчасового зайняття, на обидва з яких надала згоду позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2136-ІХ у період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору, що спростовує твердження Відповідача, що ДП «АМПУ» не могло задовільнити заяви позивача на переведення (укладання трудового договору) при здійсненні процедури скорочення позивача бо тимчасова посада не є вакантною у розумінні КЗпП України.

Суд також відхиляє доводи відповідача у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих, що до правовідносин у справі щодо переведення позивача на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій мають бути застосовані висновки постанов Верховного Суду у справах в постановах Верховного Суду від 16.01.2018 року у справі № 452/832/16-ц та від 17.05.2022 у справі № 488/2444/21, бо посади, визначені тимчасовими у справах №№ 452/832/16-ц, 488/2444/21 були такими з причин відпустки по догляду за дитиною та до цих правовідносин Верховним Судом були застосовані приписи ст. 2 Закону України «Про відпустки», а такі обставини відсутні у справі за позовом ОСОБА_1 , що розглядається.

Правовідносини у справах №№ 452/832/16-ц, 488/2444/21тривали у мирний період, а не у період дії воєнного стану в Україні, що не передбачало застосування приписів ч. 1 ст. 2 Закону № 2136-ІХ, а такі обставини мирного часу відсутні у справі за позовом ОСОБА_1 , що розглядається. Також у справі, що розглядається не застосовується норма права ст. 2 Закону України «Про відпустки»

В період винесення постанов у справах №№ 452/832/16-ц, 488/2444/21 приписи ст. 22 КЗпП мали іншу редакцію.

Відповідачем не надано до суду доказів та не доведено, що правовідносини у справі № 521/9263/23 подібні правовідносинам у справах №№ 452/832/16-ц, 488/2444/21.

У справі № 521/9263/23 ОСОБА_5 не знаходилась у період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 Позивача ані у відпустці по догляду за дитиною, ані у тимчасовій непрацездатності, що виключає застосування до спірних правовідносин у справі ст. 2 Закону України «Про відпустки», яка стала підставою, для винесення постанов Верховним Судом у справах №№ 452/832/16-ц, 488/2444/21.

Як встановлено судом ОСОБА_5 знаходилась у стані призупинення дії трудового договору по посаді начальник відділу капітального будівництва та інвестицій Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» та не мала гарантій, визначених ст. 2 Закону України «Про відпустки».

Ані надання відпустки, ані лікарняного у стані призупинення дії трудового договору не передбачено та дії роботодавця ДП «АМПУ» щодо укладання трудового договору на посаду начальник відділу капітального будівництва та інвестицій законом за таких обставин не обмежена.

Спірні правовідносини у справі № 521/9263/23 щодо отримання позивачем іншої роботи діяли у період дії воєнного стану в Україні, що не було в обставинах справ №№ 452/832/16-ц, 488/2444/21 та до правовідносин у цих справах Верховним Судом не застосовувалися приписи ч. 1 ст. 2 Закону № 2136-ІХ, які дозволяють сторонам укладати за згодою будь-яку форму трудового договору, у тому числі строковий договір.

За підсумком з`ясування вищенаведених обставин, дослідження підтверджуючих їх доказів, вирішення судом питання щодо правовідносин та визначення норм права, які мають бути до них застосовані, суд робить висновок, що позивачу було незаконно відмовлено відповідачем у переведенні на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій на постійній чи тимчасовій основі, згоду на які на вибір відповідача надала позивач заявою від 05.01.2023. Такими діями відповідач порушив приписи частини 2 ст. 40 та частини 3 ст. 49-2, ч. 2 ст. 2, ч. 2 ст. 22 КЗпП України та не виконав обов`язок щодо працевлаштування позивача, відмовив у укладанні трудового договору з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей позивача.

Як вже зазначалося у описовій частині рішення позивач посилався у позові, що окрім порушення відповідачем права позивача на переведення на іншу роботу в період дії Попередженням про наступне вивільнення від 21.11.2022, відповідач порушив умови КЗпП України щодо звільнення, а саме щодо наявності змін в організації виробництва і праці, яких за переконанням позивача не було при скороченні посади інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», яку до звільнення 06.03.2023 займала ОСОБА_1 .

Судом встановлено, що позивач не заявляла про доцільність чи недоцільність змін в організації виробництва і праці в ДП «АМПУ», позивач заявила, як підставу позову, про відсутність таких змін. Позивач у зверненні від 23.01.2023 № 23-02 просила відповідача повідомити, які зміни в організації виробництва і праці стали підставою для скорочення посади інженера відділу каналів та акваторій, яку обіймала позивач, але відповіді, а відповідно доказів таких змін не отримала.

У ч. 1 ст. 42 КЗпП України, яка застосовується судом до спірних правовідносин щодо звільнення позивача, зазначено - «При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва…». Суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці, але має встановити, що такі зміни в організації виробництва і праці відбулися у роботодавця.

Суд відхиляє, доводи відповідача у поясненнях від 27.09.2023 № 3133/10-01-01/вих, що до спірних правовідносин у справі, що розглядається, мають бути застосовані висновки Верховного Суду щодо питання доцільності змін в організації виробництва і праці, викладені в постанові від 20.03.2019 по справі № 317/4223/16-ц, бо позивач не заявляв у якості підстав позову питання доцільності змін в організації виробництва і праці у відповідача, а заявляв тільки про відсутність таких змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідачем не надано доказів на підтвердження подібності правовідносин у справах № 521/9263/23 та № 317/4223/16-ц.

Судом при розгляді справи з`ясовувалась обставина наявності змін в організації виробництва і праці та встановлено, що таких змін в організації виробництва і праці у відповідача не було, що підтверджується відповіддю на питання №8 свідка ОСОБА_3 (т. 3 а.с.9), бо він не навів даних, якими доказами підтверджуються зміни в організації виробництва і праці та не надав копій будь-яких доказів до заяви свідка на підтвердження таких змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Отже суд вважає, що відсутність змін в організації виробництва і праці у спірних правовідносинах у справі також підтверджує: відсутність у відповідача проекту змін до штатного розпису, про створення якого згадується в п. 2 Наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 № 66/10, та який не був розроблений відповідачем на виконання цього наказу; затвердження та введення в дію з 01.01.2023 відповідачем нового штатного розпису наказом від 30.12.2022 № 501-к (т. 3 а.с.188-199), який містить посаду, яку займала позивач - посаду інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» та яка не підлягала скороченню з цього штатного розпису від 01.01.2023 (т. 3 а.с.193); копія Положення про департамент функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» зі змінами, яке діяло в період з 21.11.2022 по 06.03.2023 (т. 4 а.с.1-15). Положення про департамент функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» не містить змін в організації виробництва і праці департаменту в період з вересня 2022 по 06.03.2023. Відсутність внесення змін в період з вересня 2022 по 06.03.2023 в організацію виробництва і праці департаменту свідчить про відсутність змін в організації виробництва і праці по посаді позивача, бо позивач є у штаті цього підрозділу.

Судом встановлено, що відповідач не зазначив ані у відзиві позивача, ані у заяві свідка від 19.07.2023 №2316/10-01-01/Вих, ані у Поясненнях від 27.09.2023, які саме зміни в організації виробництва і праці були наявні у відповідача, як підстава звільнення позивача (розірвання трудового договору).

Доказом відсутності змін в організації виробництва і праці у відповідача також є зазначення відповідачем сторінці 19 відзиву на позов, що «ДП АМПУ, яке виконує передбачені Законом України «Про морські порти України» завдання загальнодержавного значення та підпорядковується Міністерству розвитку громад, територій та інфраструктури України, не перебуває у жодному з процесів,… - ані ліквідацією, ані реорганізацією, ані зміною форми власності. Звільнення позивача не спричинене з жодною обставиною економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру». А також те, що відповідач у відзиві на позов на сторінці 18 зазначив, що на його погляд «…немає жодних підстав пов`язувати зазначені дії (дії зі скорочення штату Прим.) зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації».

Суд встановив, що відповідач здійснив звільнення Позивача наказом ДП «АМПУ» від 06.03.2023 №101-к «Про звільнення» в незаконний спосіб - без наявності змін в організації виробництва і праці в Департаменті функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», у якому працювала позивач, та за наявності посади інженера відділу каналів та акваторій у новому штатному розписі від 01.01.2023 року (т. 3 а.с.188-199), який за висновками у постанові Верховного Суду від 17.05.2023 у справі № 914/3433/21 визначає для ДП «АМПУ» з 01.01.2023 структуру, штати, перелік посад.

Судом встановлено, що у пункті 2.2.2 Колективного договору ДП «АМПУ» зазначено обов`язок ДП «АМПУ» «у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, скорочення чисельності Працівників завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень, надати Профспілці письмову інформацію про причини, терміни їх проведення, кількість і категорії працівників, яких це може торкнутися, а також про заходи, спрямовані на працевлаштування працівників, що підлягають звільненню.

Згідно ст. 1 Закону України «Про колективні договори і угоди» колективний договір, угода укладаються на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов`язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів працівників та роботодавців.

Згідно ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди» положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємств незалежно від того, чи є вони членами профспілки, і є обов`язковими як для роботодавця, так і для працівників підприємства. Зазначення про поширення умов Колективного договору ДП «АМПУ» на штатних працівників апарату управління ДП «АМПУ» наведено у п. 1.2 Колективного договору ДП «АМПУ».

У Статуті ДП «АМПУ» у п. 11.4 зазначено, що виробничі, трудові і соціальні відносини трудового колективу з адміністрацією підприємства регулюються колективними договорами.

У п. 11.7 Статуту ДП «АМПУ» зазначено, що Колективними договорами регулюються питання, …, соціальних гарантій, виробничі, трудові та соціальні відносини трудового колективу з адміністрацією підприємства.

Судом встановлено, що відповідач не звертався до Профспілки з питань скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», серед яких була позивач, що не заперечувалося відповідачем.

Суд вважає, що Закон № 2136-ІХ не встановлює обмежень щодо застосування приписів ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди», ч. 1 ст. 21 КЗпП України, а тому відповідач мав дотримуватися п. 2.2.2 Колективного договору при здійснені процедури звільнення ОСОБА_1 та мав надати Профспілці усю інформацію, яка передбачена пунктом 2.2.2 Колективного договору. Відповідач порушив ці приписи та порушив приписи ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», коли не звернувся до Профспілки з питань скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», серед яких була позивач.

Суд прийшов до висновків, що наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» є незаконним та підлягає скасуванню з огляду на вищенаведені порушення відповідачем при розірванні трудового договору з ОСОБА_1 приписів абзацу 1 ч. 1, абзацу 2 ч. 2 ст. 13 Закону № 2136-ІХ розірванням трудового договору з позивачем в період, коли він не діяв з причин призупинення дії трудового договору наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, порушення приписів частини 2 ст. 40 та частини 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо обов`язку надання іншої роботи та працевлаштування працівника за наявності згоди позивача на переведення на іншу роботу, порушення приписів ч. 2 ст. 2, ч. 2 ст. 22 КЗпП України щодо заборони необґрунтованої відмови в укладанні трудового договору, порушення приписів ч. 1 ст. 42 п. 1 ст. 40 КЗпП України розірванням трудового договору без наявності змін в організації виробництва і праці у відповідача, порушення приписів пункту 2.2.2 Колективного договору ДП «АМПУ» та ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди», ч. 1 ст. 21 КЗпП України, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо ненаданням інформації профспілці щодо намічуваних звільнень, та з огляду на те, що ОСОБА_3 не мав повноважень на прийняття рішень щодо дії трудових договорів працівників ДП «АМПУ» в період з 30.08.2022 ро 06.03.2023, бо в нього був відсутній трудовий договір (контракт) на роботу тимчасово виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ».

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У силу вимог частин першої, другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 березня 2018 року у справі №522/5656/16-ц (провадження №61-1871 св18) міститься висновок:

«Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП України заборона звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».

Вирішуючи позовні вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку, суд зазначає наступне:

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно до п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним припиненням дії трудового договору шляхом його відсторонення та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, Позивач вважає, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

У постанові Верховного Суду від 16.12.2020 у справі № 761/36220/17 вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу не мав змоги виконувати трудові функції. Вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця. Виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України) (див. постанову Верховного Суду від 21.08.2019 р. у справі №712/3841/17).

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» із послідуючими змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348.

Згідно п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (абзац 4 пункту 2 Порядку).

При цьому, відповідно до абзацу 6 пункту 2 Порядку час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.

Тобто, до розрахункового періоду включаються два повністю відпрацьовані місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія.

Зазначене відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21).

Аналогічні висновки щодо застосування Статті 235 КЗпП України викладені в Постанові Верховного Суду від 04 листопада 2022 року у справі № 488/2652/20 (провадження № 61-6738св22), де Суд зазначив:

«Відповідно до статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.

Розділом 2 Порядку № 100 (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, згідно з яким в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Суд апеляційної інстанції, з урахуванням положень абзацу 4 пункту 2 Порядку дійшов висновку про визначення розміру середнього заробітку, виходячи з виплат за два останні місяці, що передували оголошенню простою на підприємстві та звільненню позивача, оскільки з 24 березня 2020 року ОСОБА_1 перебувала в простої.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з указаними висновками суду апеляційної інстанції, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до частини першої статті 34 КЗпП України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

Як встановлено судами, наказами ДП «Електричні системи» від 19 березня № 56-од та від 13 травня 2020 року № 96-од «Про оголошення простою» з метою запобігання розповсюдження захворювання на коронавірус COVID-19 позивачці, починаючи з 24 березня 2020 року, оголошено простій не з вини працівника, з нарахуванням на цей час заробітної плати у розрахунку 2/3 тарифної ставки встановленого працівникам окладу.»

«Відповідно до службового доручення від 19 травня 2020 року № 958/01 позивачка ОСОБА_1 приступила до роботи 20 травня 2020 року.

В подальшому, згідно із службовим дорученням від 20 травня 2020 року № 979/01 з наведених вище мотивів, позивачці було оголошено простій з оплатою заробітної плати у розрахунку 2/3 тарифної ставки встановленого працівникам окладу, з 21 травня 2020 року.

Тобто у період із 24 березня по 13 травня 2020 року (включно), з 15 по 19 травня 2020 року (включно) та з 21 травня по 22 липня 2020 року (день звільнення) позивачка перебувала у простої зі збереженням заробітної плати у розрахунку 2/3 тарифної ставки встановленого їй окладу.

Згідно з абзацом 6 пункту 2 Порядку № 100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Враховуючи, що з 24 березня по 22 липня 2020 року позивачка перебувала у простої та за нею був збережений заробіток частково, то вказаний період, на думку колегії суддів, не може бути включений до розрахункового періоду для визначення середнього заробітку.»

Відповідач у поясненнях на розрахунок середнього заробітку зазначив свої міркування щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та надав довідки ДП «АМПУ» щодо розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 . У своїх поясненнях відповідач зазначив, що для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками призупинення дії трудового договору до розрахунку середнього заробітку слід брати липень та серпень 2022 року - місяці коли позивач наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 №84-к знаходилась у простої, а для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення, на думку відповідача, слід брати січень та лютий 2023 року.

Суд встановив, що з 01.03.2022 по 12.09.2022 позивач знаходилася у простої згідно Наказу ДП «АМПУ» від 28.02.2022 № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» та не відпрацювала жодного повного місяця, а в період з 12.09.2022 року до 06.03.2023 року, коли дія трудового договору з ОСОБА_1 була призупинена наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 252-к, позивач не отримувала заробітної плати.

Приймаючи до уваги, що призупинення дії трудового договору відбулось 12.09.2022, останніми двома повністю відпрацьованими місяцями роботи, які передували простою та події призупинення, з якою пов`язана виплата, є січень 2022 року та лютий 2022 року.

Судом встановлено, що Наказом ДП «АМПУ» від 06.03.2023 № 101-к «Про звільнення» позивач звільнена з 06.03.2023 року.

Приймаючи до уваги, що звільнення відбулось 06.03.2023, а перед цим позивач з 01.03.2022 знаходилася в простої та в призупиненні трудового договору, останніми двома повністю відпрацьованими місяцями роботи, які передували простою, призупиненню та події звільнення, з якою пов`язана виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав незаконного звільнення, є січень 2022 року та лютий 2022 року.

Позивач для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з березня 2022 року по лютий 2022 року надала суду розрахункові листки щодо заробітної плати за січень та лютий 2022 року.

Судом встановлено, що заробітна плата позивача в січні 2022 року становила 52239,52 грн., в лютому 2022 року - 39012,88 грн. (премія за підсумками роботи за рік врахована шляхом додавання 1/12 винагороди до заробітної плати кожного місяця розрахункового періоду).

Із розрахункових листів щодо заробітної плати за січень 2022 року та лютий 2022 року вбачається, що загальна кількість відпрацьованих ОСОБА_1 робочих днів у січні 2022 року склала 11 днів та загальна кількість відпрацьованих робочих днів у лютому 2022 року склала 20 днів.

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати позивача, обчислений відповідно до положень Порядку №100, становить:

52239,52 грн + 39012,88 грн = 91252 грн 40 коп

91252,40 грн / 31 (відпрацьовані робочі дні) = 2943 грн 63 коп (середньоденна заробітна плата).

В позовній заяві позивачем наведені обґрунтування щодо суми середнього заробітку, невиплаченої внаслідок призупинення дії трудового договору за період із 12 вересня 2022 року (день призупинення згідно оскаржуваного наказу) по 06 березня 2023 року (день звільнення), що становить 126 днів, в розмірі 370896 грн 84 коп, з розрахунку: середньоденна заробітна плата позивача 2943 грн 63 коп х 126 днів = 370896 грн 84 коп.

Позивач просила суд - стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за наслідками призупинення дії трудового договору за період з 12.09.2022 по 06.03.2023 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 370896 грн. 84 коп. (триста сімдесят тисяч вісімсот дев`яносто шість грн. 84 коп), з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Позивач також просила суд стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адреса: пр. Перемоги, 14, м. Київ, 01135, Код ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення за період з 07.03.2023 до дня поновлення на роботі, виходячи із суми середньоденної заробітної плати у розмірі 2943 грн. 63 коп. (дві тисячі дев`ятсот сорок три гривні 63 коп.), з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

У висновках постанови від 26.08.2020 Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду справа 501/2316/15-ц провадження № 61-37956св18 зазначено наступне:

«Верховний Суд, переглядаючи справу в касаційному порядку, в постанові від 16 січня 2018 року зробив висновок про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України, оскільки з роботодавця на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».

З огляду на висновки постанови від 26.08.2020 Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду справа 501/2316/15-ц провадження № 61-37956св18 Позивач зазначила, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за наслідками звільнення за період з 07.03.2023 до дня поновлення на роботі, може бути остаточно визначена у рішенні суду на час його ухвалення, виходячи з середньоденної заробітної плати у розмірі 2943 грн. 63 коп. (дві тисячі дев`ятсот сорок три гривні 63 коп.) та кількості днів вимушеного прогулу, яка на дату подання позовної заяви була невідома, бо подія ухвалення рішення суду на той час ще не настала.

Позивач надала суду розрахунок сум, які підлягають стягненню за наслідками звільнення станом на 18.12.2023 року, тобто на час ухвалення рішення суду.

Розмір виплати ОСОБА_1 середнього заробітку визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати у розмірі 2943 грн. 63 коп на кількість днів вимушеного прогулу до моменту поновлення на роботі.

Відрахування кількості робочих днів під час вимушеного прогулу визначається з наступного дня після звільнення, отже з 07.03.2023 року, відповідно норм тривалості робочого часу на 2023 рік станом на 18.12.2023, тобто на час ухвалення рішення суду, становить 205 днів, в розмірі 603444 грн. 15 коп., з розрахунку: середньоденна заробітна плата позивача 2943 грн 63 коп х 205 днів = 603444 грн. 15 коп. (шістсот три тисячі чотириста сорок чотири гривні 15 коп.).

Судом встановлено, що станом на 18.12.2023, тобто на час ухвалення рішення суду, сума стягнення середнього заробітку з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за наслідками призупинення дії трудового договору за період з 12.09.2022 по 06.03.2023 становить 370896 грн. 84 коп. (триста сімдесят тисяч вісімсот дев`яносто шість грн. 84 коп), за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення за період з 07.03.2023 по 18.12.2023, становить 603444 грн. 15 коп., з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Вищезазначені розрахунки здійснені Позивачем з урахуванням висновків щодо застосування норм права статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, викладених у постанові від 08.02.2022 Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) та у постанові від 21.06.2023 Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №149/1089/22 провадження № 61-292св23.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Позивач в позовній заяві просила суд застосувати норми права ст. 430 ЦПК України щодо виплати на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі за один місяць негайно.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про необхідність:

- стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку, невиплаченого внаслідок призупинення дії трудового договору за період із 12 вересня 2022 року (день призупинення згідно оскаржуваного наказу) по 06 березня 2023 року (день звільнення), що становить 126 днів, в розмірі 370896 грн 84 коп, з розрахунку: середньоденна заробітна плата позивача 2943 грн 63 коп х 126 днів = 370896 грн 84 коп.

- стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення за період з 07.03.2023 по 18.12.2023 року, тобто на час ухвалення рішення суду, виходячи із суми середньоденної заробітної плати у розмірі 2943 грн. 63 коп, з розрахунку: середньоденна заробітна плата позивача 2943 грн 63 коп х 205 днів = 603444 грн. 15 коп.

Суд прийшов висновку - допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі, виходячи із суми середньоденної заробітної плати у розмірі 2943 грн. 63 коп. (дві тисячі дев`ятсот сорок три гривні 63 коп.), з розрахунку: 2943 грн 63 коп х 31 день = 61816 грн. 23 коп. (шістдесят одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн. 23 коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Доводи представника відповідача про те, що ДП «Адміністрація морських портів України», є неналежним відповідачем в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку, суд до уваги не приймає, адже саме ДП «Адміністрація морських портів України» порушило права ОСОБА_1 у сфері трудових відносин.

Частиною 1 ст. 76 ЦПК України встановлено, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ч.1,2 ст.80ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування . Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст.81ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ч. 1 ст. 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно ч.3 ст.89 ЦПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вирішуючи позов, суд дійшов висновку, що відповідачем не було надано відповідних, належних та допустимих доказів, які б спростовували заявлені позивачем позовні вимоги і свідчили б про дотримання відповідачем вимог закону щодо призупинення трудових відносин та які б свідчили про дотримання відповідачем установленого законом порядку звільнення відносно позивача.

Керуючись ст.ст.3,7,10,13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», ст.ст. 21.42, 46, 49-2, 80,141, 232, 233, 235 КЗпП України, ст. ст.76-78, 83, 141, 258-259, 263-265, 268, 352, 354, 430 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним наказу про призупинення дії трудового договору, наказу про звільнення, скасування наказів, поновлення дії трудового договору, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » від 30.08.2022р. №252-к та відновити дію трудового договору, укладеного між ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» ().

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками призупинення дії трудового договору за період з 12.09.2022р. по 06.03.2023р.в розмірі 370893грн.84коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 06.03.2023р. №101-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на роботі на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення в розмірі 603444грн.15коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (ідентифікаційний код юридичної особи: 38727770, адреса: 01135, м. Київ, пр-кт Перемоги, буд. 14) на користь держави судовий збір у розмірі 9743 (дев`ять тисяч сімсот сорок три)грн.37коп..

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 61816 (шістдесят одна тисяча вісімсот шістнадцять)грн..23коп.

Рішення суду може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 27 грудня 2023 року.

ГОЛОВУЮЧИЙ І.А.МАЗУН