Номер провадження: 22-ц/813/2783/23
Головуючий у першій інстанції Федчишена Т. Ю.
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Поворозко І.Ю.,

переглянувши справу №2/1522/10842/11 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , за участю стягувача товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» за апеляційною скаргою стягувача товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2021 року у складі судді Федчиненої Т.Ю., -

в с т а н о в и в :

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 2 липня 2014 року в справі №2/1522/10842/11 стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» за Кредитним договором №014/0018/73/85170 від 1 листопада 2007 року заборгованість за кредитом в сумі 176658,61 грн., за процентами в сумі 21171,91 грн., пеню за прострочення тіла кредиту в сумі 26664,35 грн., пеню за прострочення процентів по кредиту в сумі 19371,80 грн., а всього заборгованість в загальній сумі 243866,67 грн.; в решті вимог відмовлено; стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в рівних частках з кожного судові витрати в сумі 1820,00 грн.

Між акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та товариством з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» укладено Договір відступлення права вимоги №114/2-15 від 2 серпня 2019 року, за яким відступлене право вимоги за Кредитним договором №014/0018/73/85170 від 1 листопада 2007 року та забезпечувальними договорами.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 2 грудня 2019 року заяву ТОВ «Вердикт Капітал» про заміну сторони виконавчого провадження (стягувача) задоволено; замінено в справі №2/1522/10842/11 сторону виконавчого провадження стягувача публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» на правонаступника товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» () (т.2 а.с.108-109).

4 червня 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю.С. подав подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 до погашення заборгованості за виконавчим документом про стягнення заборгованості за кредитним договором (т.2 а.с.115-119).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2021 року відмовлено у задоволенні подання приватного виконавця Щербакова Ю.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 (т.2 а.с.214-218).

1 листопада 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю.С. подав подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 до погашення заборгованості за виконавчим документом про стягнення заборгованості за кредитним договором (т.2 а.с.221-223).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2021 року відмовлено у задоволенні подання приватного виконавця Щербакова Ю.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 (т.3 а.с.47-51).

Висновок суду мотивовано недоведеністю ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання рішення суду.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Вердикт Капітал» на ухвалу суду від 26 листопада 2021 року про відмову в задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі ТОВ «Вердикт Капітал» просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 (т.3 а.с.56-64).

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість ухвали з підстав невідповідності висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. За інформацією Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 17 березня 2020 року ОСОБА_1 здійснено перетин державного кордону України 17 червня 2017 року, 18 червня 2017 року, 28 січня 2018 року, 16 лютого 2018 року. Приватним виконавцем були вжиті всі можливі передбачені законом заходи примусового виконання виконавчого документа, які не спонукали боржника до вжиття будь-яких дій, спрямованих на виконання покладених на нього обов`язків виконавчим листом, який перебуває на примусовому виконанні та яким було звернуте до примусового виконання судове рішення, що набрало законної сили. Боржник ОСОБА_1 фактично ігнорує законні вимоги приватного виконавця та ухиляється тривалий час від виконання рішення суду, що набрало законної сили. Згідно чинного законодавства та судової практики боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Виконавець не повинен пересвідчуватися в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки це суперечить положенню частини 1 статті 28 Закону України №1404-УШ, за приписами якої копія постанови про відкриття виконавчого провадження направляється рекомендованим поштовим відправленням, та боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, але в даному випадку, суд першої інстанції проігнорував вищенаведені правові висновки. Про обставини, що перешкоджають проведенню виконавчих дій (хвороба сторони виконавчого провадження, відрядження сторони виконавчого провадження, стихійне лихо тощо) або про інші підстави, внаслідок виникнення яких боржник був позбавлений можливості скористатися правами, наданими йому Законом України «Про виконавче провадження», та які можуть бути підставою для відкладення виконавцем проведення виконавчих дій, боржник не повідомив та з письмовими заявами до приватного виконавця не звертався. З метою реалізації функцій Держави щодо забезпечення виконання судових рішень (статті 129-1 Конституції України), а також належної реалізації повноважень та обов`язків, покладених на приватного виконавця Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та Законом України «Про виконавче провадження» при виконанні судових рішень, приймаючи до уваги дії (бездіяльність) боржника, що ускладнюють виконання рішення, виконавець вважав, що є необхідність у зверненні до суду з поданням про обмеження боржника у праві виїзду за кордон України. Необхідність обумовлена тим, що на сьогодні виконавцем здійснені усі можливі та необхідні дії, спрямовані на виконання судового рішення, проте виконання рішення унеможливлюється внаслідок ігнорування боржником законних вимог приватного виконавця та вчинення дій (бездіяльності), які спрямовані на ухилення від виконання рішення. Передбачені в законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів. Поняття «ухилення» від виконання судового рішення є оціночним, в нормативно-правових актах не закріплено обставин його встановлення, тому саме на суд покладається обов`язок дослідити надані виконавцем докази та здійснити обґрунтовані висновки, що судом в оскаржуваній ухвалі здійснено не було.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що боржник ОСОБА_1 фактично мешкав в м. Херсон, яке з часу відкриття апеляційного провадження перебувало тривалий час в окупації. На теперішній час ОСОБА_1 мобілізований та проходить службу у лавах Збройних сил України, тому у разі необхідності, зумовленої службою, повинен мати реальну можливість виїзду за межі України. Крім того, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України є винятковим заходом, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення. ОСОБА_1 як боржник ніколи цілеспрямовано не ухилявся від виконання свого зобов`язання, несплата боргу пов`язана виключно з фінансовими труднощами. На момент подання відзиву (заперечень) ОСОБА_1 має офіційний дохід, про що відомо стягувачу і приватному виконавцю, та що, в свою чергу, спростовує доводи апеляційної скарги про навмисне ухилення від виконання зобов`язання та надає стягувачу право в законному порядку здійснити виконавчі дії та утримати борг з доходу боржника (т.3 а.с.118-120).

Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті.

Відповідно до статті 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування; фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України; фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

У сенсі ЦК України це право є особистим немайновим правом фізичної особи.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулює Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». Статтею 6 зазначеного закону встановлені підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Так, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, зокрема, коли громадянин ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Положеннями статті 441 ЦПК України передбачено, що тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Судова практика орієнтує на те, що під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, розуміються будь-які свідомі діяння (дії, бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у боржника є всі реальні можливості (наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об`єктивні обставини (непереборні сили, події тощо).

Виконанню підлягає судове рішення, ухвалене Приморським районним судом м. Одеси 2 липня 2014 року в справі №2/1522/10842/11 про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 242866,00 грн. та про стягнення в рівних частках судових витрат.

Виконавчі листи №2/1522/10842/11 на боржників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 були видані Приморським районним судом м. Одеси 14 липня 2014 року.

В справі №2/1522/10842/11 під час виконання рішення суду видавались дублікати виконавчих листів, проводилась 2 грудня 2019 року заміна сторони виконавчого провадження тощо, що також впливало на тривалість виконання рішення суду з обставин, не залежних від боржників.

Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. виконавче провадження №61364858 на боржника ОСОБА_1 відкрито постановою від 22 лютого 2020 року за заявою від 22 лютого 2020 року ТОВ «Вердикт Капітал» як правонаступника стягувача; вказану постанову про відкриття виконавчого провадження надіслано боржнику та стягувачу 22 лютого 2020 року, при цьому боржнику ОСОБА_1 постанову про відкриття виконавчого провадження надіслано за адресою в м. Ізмаїл Одеської області, зазначеною у дублікаті виконавчого листа та заяві стягувача про відкриття виконавчого провадження.

У виконавчому провадженні №61364858 приватним виконавцем Щербаковим Ю.С. винесено постанову від 22 лютого 2020 року про арешт майна боржника, постанову від 12 лютого 2021 року про арешт коштів боржника, постанову від 16 березня 2020 року про розшук майна боржника, отримано відомості з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, зроблено запит до Пенсійного фонду України про отримання пенсії (запитана інформація відсутня), зроблено запит до Державної прикордонної служби України про перетин кордону (отримано інформацію про перебування за кордоном з 17 червня 2017 року по 18 червня 2017 року та з 28 січня 2018 року по 16 лютого 2018 року); направлено за адресою в м. Ізмаїл Одеської області виклик до приватного виконавця на 23 липня 2020 року та потому складено акт приватного виконавця від 23 липня 2020 року про неявку боржника на прийом.

Вказані матеріали виконавчого провадження №61364858 були додані до подання приватного виконавця від 1 листопада 2021 року про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.

З доданих до подання доказів не вбачається в чому саме полягає умисне ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання рішення суду. Приватним виконавцем у виконавчому провадженні №61364858 винесено ряд постанов та зроблено ряд запитів, які, як правило, завжди виносяться і робляться у виконавчих провадження та які самі по собі не свідчать про ухилення боржника від виконання зобов`язання.

Закон України «Про виконавче провадження» №1404-УШ передбачає, що постанова про відкриття виконавчого провадження надсилається рекомендованим листом з повідомлення про вручення. Дійсно, боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Проте, до подання не додано доказів надіслання приватним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі (м. Ізмаїл Одеської області) рекомендованим листом з повідомлення про вручення, та, відповідно, не додано доказів на підтвердження результатів такого надіслання кореспонденції (інформації пошти про вручення чи про повернення без вручення із зазначенням причин не вручення /за закінченням строку зберігання, за відсутністю адресата тощо/).

Приватний виконавець не надав доказів того, що був за зазначеним у виконавчому документі місцем проживання боржника в м. Ізмаїл, що перевіряв проживання за цим місцем боржника та наявність там його майна.

Боржник ОСОБА_1 , який згідно його доводів тривалий час з сім`єю проживає в м. Херсон, не знав та не міг знати про те, що правонаступник первісного стягувача звернувся до приватного виконавця в м. Одесі з заявою про відкриття виконавчого провадження.

Отримана на запит від 22 лютого 2020 року приватного виконавця інформація про перетин ОСОБА_1 двічі у 2017, 2018 роках на нетривалий час кордону не є доказом ухилення від виконання зобов`язання, оскільки такий перетин кордону був більш ніж за два роки до того, як приватний виконавець відкрив виконавче провадження, а перебування за кордоном було на один день у 2017 році та на 18 днів у 2018 році.

Крім того, відсутність у особи коштів, майна тощо не є свідченням ухилення від виконання зобов`язання, оскільки відсутність майна вказує на відсутність у боржника реальної можливості виконати свій обов`язок з незалежних від нього об`єктивних обставин. Саме по собі не подання боржником державному виконавцю декларації про майно та доходи не є підставою для висновку про ухилення від виконання зобов`язання, а тим паче у ситуації, що такі майно та доходи реально відсутні, не достатні, під обтяженням тощо.

ОСОБА_1 ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, спростовано, відсутність можливості виконати обов`язок доведена, для виконання обов`язку ним надано відомості про проходження військової служби та, відповідно, отримання доходу.

Підстави для скасування оскаржуваної ухвали про відмову у тимчасовому обмеженні ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України відсутні.

Справа призначалась до розгляду на 27 жовтня 2022 року, 8 грудня 2022 року; інформація про дату, час та місце розгляду справи доступна на сайті «Судова влада»; учасники справи повідомлялися документом в електронному вигляді «Судова повістка…», «SMS»-повідомлення «Судова повістка…»; підстав для подальшого відкладення розгляду справи не встановлено.

Відповідно до положень частин 4, 5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.

Датою ухвалення призначеного у судове засідання на 8 грудня 2022 року рішення судом апеляційної інстанції відповідно до положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2021 року про відмову в задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 16 січня 2023 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков

Є.С.Сєвєрова