Номер провадження: 22-ц/813/6613/23
Головуючий у першій інстанції Плавич І.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Трофименка О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Павел Ольги Юріївни на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення порядку та способу участі батька, який проживає окремо, у вихованні дитини та спілкуванні з нею, третя особа Орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про визначення порядку та способу участі батька, який проживає окремо, у вихованні дитини та спілкуванні з нею, третя особа Орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради.

Позовна заява мотивована тим, що позивач та відповідач мають спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після припинення спільного проживання та розірвання шлюбу у серпні 2021 року, син став проживати разом з відповідачем, а позивач виїхав до Німеччини.

Починаючи з 28.08.2021 року відповідачка стала чинити перешкоди у спілкуванні батька з сином, заперечує проти особистого спілкування, зустрічей, комунікації через телефон, відозв`язку в месенджерах, тощо.

Відповідач не баче та не чує дитину через постійні перешкоди відповідача.

Вказе стало підставою звернення до суду.

Позивач просить визначити наступні способи його участі у вихованні сина ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а саме:

- регулярне, щоденне спілкування ОСОБА_1 з сином, ОСОБА_4 , за допомогою телефонного та відеозв`язку, листування в месенджерах;

- спільний відпочинок: 2 тижні взимку, півтора місяця влітку, з урахуванням графіку відвідування шкільного закладу на території фактичного проживання батька або на його розсуд;

- зобов`язати ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_1 про термін від`їзду та місце перебування ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі м. Одеси шляхом письмово повідомлення не пізніше ніж за 10 днів перед від`їздом.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Павел Ольга Юріївна подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Даним вимогам законодавства рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення порядку та способу участі батька, який проживає окремо, у вихованні дитини та спілкуванні з нею, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості вимог.

Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, який рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 02.08.2021 року було розірвано (справа №521/8177/21);

- відповідно до свідоцтва про народження НОМЕР_1 , виданого Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_4 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , його батьками зазначені сторони по справі;

- 13.08.2021 року Малиновським районним судом м. Одеси за заявою ОСОБА_2 було винесено судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання сина, ОСОБА_4 , в розмірі частини з усіх видів його заробітку (доходів) щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму на утримання дитини відповідного віку та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи з дня звернення до суду, а саме з 04.06.2021 року і до повноліття дитини, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- за вказаним судовим наказом Другим Малиновським відділом ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) було відкрито виконавче провадження №66543922;

- відповідно до розрахунку заборгованості зі сплати аліментів від 08.07.2022 року, станом на 01.07.2022 року заборгованість зі сплати аліментів відсутня;

- з 09.03.2022 року позивач виїхав за межі України та оселився в Німеччині і проживає у м. Мюнхен;

- 05.08.2022 року Аксакал Беркант, через свого адвоката, звернувся до Служби у справах дітей ОМР із заявою про визначення способу участі у вихованні сина та спілкуванні з ним;

- 19.08.2022 року представником позивача було отримано відповідь Служби у справах дітей Одеської міської ради від 16.08.2022 року №06/6778, згідно до якої «… факт проживання заявника у Федеративній Республіці Німеччина унеможливлює проведення оцінки потреб батька та встановлення його здатності виконати обов`язки щодо виховання дитини та догляду за нею;

- 19.08.2022 року представник ОСОБА_1 подала повторну заяву до Служби у справах дітей ОМР, в якій детально вказала те, що серед іншого ОСОБА_1 просить визначити спосіб участі у вихованні малолітнього ОСОБА_4 шляхом систематичного спілкування за допомогою телефонного та відеозв`язку;

- 14.09.2022 року представником ОСОБА_1 було отримано відповідь Служби у справах дітей ОМР від 02.09.2022 року №06/7386, згідно до якої «… проживання ОСОБА_1 у Федеративній Республіці Німеччина унеможливлює вивчення умов життя батька та проведення оцінки потреб батька та встановлення здатності батька виконувати обов`язки щодо виховання дитини та догляду за нею соціальним закладом або фахівцем із соціальної роботи.

Колегія суддів виходить з такого.

Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено у статті 7 СК України, згідно з якою жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

У статті 18 СК України визначено, що кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу. Суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін. Способами захисту сімейних прав та інтересів, зокрема, є встановлення правовідношення; зміна правовідношення.

За заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення (частина перша статті 158 СК України).

Відповідно до частини другої статті 159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Тлумачення зазначених норм дозволяє зробити висновок, що будь-хто із батьків може звернутися до органу опіки та піклування для визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.

У разі наявності спору про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, зокрема, якщо орган опіки та піклування не визначив способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, не виключається вирішення такого спору в судовому порядку незалежно від того, хто з батьків звертається з позовом (той, хто проживає з дитиною, чи той, хто проживає окремо), і визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, що є ефективним способом захисту та не суперечить закону.

Таким чином обраний позивачем спосіб судового захисту у вигляді встановлення судом способу участі батька у вихованні дитини, якщо орган опіки та піклування не визначив способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, є ефективним.

Враховуючи наведене, висновок суду першої інстанції про обов`язковість висновку органу опіки та піклування і що відсутність такого висновку є підставою для відмови у заявлених вимогах про визначення способу участі батька у вихованні дитини та спілкуванні з нею, є помилковим.

Тому рішення суду першої істанції про відмову у вимогах про визначення способу участі батька у вихованні дитини та спілкуванні з нею підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Ухвалюючи власне судове рішення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини (частини перша, друга статті 155 СК України).

Згідно з частинами першою - третьою статті 15 Закону України "Про охорону дитинства" дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.

Колегія суддів враховує, що малолітня дитина відноситься до вразливої категорії і у разі наявності конфлікту між батьками, гостро відчуває негативні емоції.

Сторони знаходяться у конфліктній ситуації і не можуть самостійно вирішити спір щодо участі батька у вихованні дитини та спілкуванні з нею.

Надані відповідачкою до суду першої інстанції результати психоемоційного стану дитини підтверджують вразливість малолітнього ОСОБА_3 і його негативне ставлення до конфліктів, які мали місце в родині за життя сторін разом і пригніченість дитини при спогадах про конфлікти та свари між батьками.

При цьому будь-яких протиправних дій батька щодо самої дитини, матеріалами справи не встановлено.

Небажання дитини спілкуватися з батьком і відсутність прихильності до нього не можуть бути покладеними в основу судового рішення, враховуючи малий вік дитини та факт її постійного проживання з матір`ю, яка має конфлікт із батьком, що негативно впливає на сприйняття дитиною його особи.

За таких обставин небажання дитини спілкуватися з батьком зумовлене ситуацією, яка склалася між сторонами, і не може бути підставою для обмеження батька в реалізації його батьківських прав на участь у вихованні дитини і спілкуванні з нею.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2018 року у справі N 686/14512/17 (провадження N 61-7540св18).

При цьому колегія суддів враховує, що у разі якщо між дитиною та батьком немає психологічного зв`язку й дитина з огляду на її вік і тривале проживання з матір`ю повноцінно не сприймає його як батька, спілкування батька з дитиною доцільно розпочати проводити у присутності матері.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі N 754/9026/16-ц (провадження N 61-5215св19).

Як вже зазначалося позивач просив визначити наступні способи його участі у вихованні сина ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а саме:

- регулярне, щоденне спілкування ОСОБА_1 з сином, ОСОБА_4 , за допомогою телефонного та відеозв`язку, листування в месенджерах;

- спільний відпочинок: 2 тижні взимку, півтора місяця влітку, з урахуванням графіку відвідування шкільного закладу на території фактичного проживання батька або на його розсуд.

Проте визначення порядку участі батька у вихованні дитини через регулярне щоденне спілкування з огляду на необхідність встановлення психологічного контакту між батьком та дитиною в усі передвихідні та вихідні дні, а також їх спільний відпочинок тривалістю два тижні взимку, що становить левову частку цих канікул (до 18 днів), а також півтора місяці влітку, які можуть скорочуватися для школярів до 2-х місяців з урахуванням змін шкільної програми через триваючу війну в Україні, є неприйнятним, оскільки порушуються права дитини на спілкування з матір`ю у вільний від занять у школі час і пропорційність тривалості спілкування між матір`ю та дитиною під час зимових та літніх канікул дитини.

Враховуючи зазначені обставини та наведені вище висновки Верховного Суду за аналогічних чи близьких обставин, колегія суддів визначає способи участі ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), наступним чином:

- регулярне, не менше трьох разів на тиждень спілкування ОСОБА_1 з сином, ОСОБА_4 , за допомогою телефонного та відеозв`язку у присутності матері дитини та їх листування в месенджерах;

- спільний відпочинок: один тиждень взимку, один місяць влітку, з урахуванням графіку відвідування шкільного закладу на території України або за погодженням з матір`ю дитини поза межами України.

Крім того, позивач просив зобов`язати ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_1 про термін від`їзду та місце перебування ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі м. Одеси шляхом письмового повідомлення не пізніше ніж за 10 днів перед від`їздом.

Згідно з частиною першою статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно (крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті), та відповідно до статті 1 Закону України "Про охорону дитинства" контакт з дитиною - це реалізація матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання їм інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.

Таким чином, зобов`язання ОСОБА_2 як матері дитини повідомляти батька про від`їзд (обставини та напрямок) дитини за межі міста Одеси не є діянням, спрямованим на обмеження волевиявлення особи, і входить до поняття надання інформації про дитину, що є складовою контакту з дитиною, в розумінні статті 1 Закону України "Про охорону дитинства". При цьому, на думку судової колегії, повідомлення батьку про важливі факти із життя дитини (на цьому етапі її життя), не можна розцінювати як обтяжливе зобов`язання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 09 листопада 2020 року у справі N 753/9433/17 (провадження N 61-3462св20).

При цьому виходячи з принципу розумності судового рішення і реальності його виконання, колегія суддів вважає за необхідне покласти на матір дитини зобов`язання повідомляти батька дитини про від`їзд (обставини й напрямок) дитини за межі міста Одеси більше ніж на два дні (а не будь-який виїзд) і не пізніше ніж за одну добу (а не за десять) перед від`їздом.

Також дане повідомлення відповідачкою має здійснюватися не обов`язково письмово у паперовому вигляді, а можливе за допомогою засобів телефонного зв`язку та смс-повідомлення або інтернет зв`язку за допомогою меседжерів за узгодженими сторонами каналами зв`язку.

Таким чином заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню частково з підстав та обгрунтувань, які викладені в цій постанові апеляційного суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Павел Ольги Юріївни задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визначити наступні способи участі ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), наступним чином:

- регулярне, не менше трьох разів на тиждень спілкування ОСОБА_1 з сином, ОСОБА_4 , за допомогою телефонного та відеозв`язку у присутності матері дитини та їх листування в месенджерах;

- спільний відпочинок: один тиждень взимку, один місяць влітку, з урахуванням графіку відвідування шкільного закладу на території України або за погодженням з матір`ю дитини поза межами України;

- зобов`язати ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_1 про термін від`їзду та місце перебування ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі м. Одеси строком більше 2-х днів шляхом повідомлення не пізніше ніж за одну добу перед від`їздом.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 03.11.2023 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова