Справа № 214/2388/22
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

14 листопада 2023 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, у складі:

головуючого судді Попова В.В.,

при секретарі Собченко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного провадження, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , до виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» Богославського Андрія Вячеславовича, Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач через свого представника звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ, виданий виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» Богославським Андрієм Вячеславовичем за №38-к від 01.02.2022 року про відсторонення його від роботи, зобов`язати Комунальне підприємство «Швидкісний трамвай» поновити його на роботі шляхом допуску до роботи на посаді водія трамвая пасажирського служби експлуатації депо 2 та стягнути на його користь з Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 30535 грн. 70 коп. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 2008 року працює у Комунальному підприємстві «Швидкісний трамвай» на посаді водія трамвая (пасажирського) служби експлуатації депо №2. Так, 01 лютого 2022 року наказом №38-к, виданим виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» Богославським Андрієм Вячеславовичем, позивача було відсторонено від роботи з підстав ненадання підтверджуючих документів щодо проведеного щеплення проти COVID-19 або довідки про одужання, медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, або негативний результат тестування на COVID-19 методом ПЛР (термін дії ПЛР тесту 72 години) з 01 лютого 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту усунення причин, що зумовили таке відсторонення (надання підтверджуючих документів або відповідних довідок, або закінчення дії карантину) без збереження заробітної плати. Однак позивач вважає зазначений наказ протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, бо: наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відсутні; щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-COV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками; в порушення ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи. Крім того, оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, бо: ні ст. 46 КЗпП України, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти С0VID-19; норма п. 41-6 постанови КМУ №1236, яка містить вимогу про «взяття до відома» не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ; норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ №1236 законом не являється та не може собою його підмінювати. Разом з тим, позивач також зауважує, що Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти СОVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28.08.2020 року. Таким чином, не погоджуючись із прийнятим наказом, позивач вимушений був звернутись до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 10.06.2022 року провадження у справі було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Позивач у судове засідання не з`явився, але його представник надав до суду письмову заяву, в якій просив суд розглянути справу за його відсутності та за відсутності позивача.

Представник відповідача у судове засідання також не з`явився, але надав письмову заяву, в якій просив суд розглянути справу за його відсутності.

Разом з тим, матеріали справи містять наданий представником Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» відзив на позов, в якому було викладено заперечення проти пред`явлених позовних вимог. Так, згідно наданого відзиву, Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом COVID-19», в редакції чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Позивача було заздалегідь проінформовано та ознайомлено з наказом по підприємству №10-к від 05.01.2022 року «Щодо обов`язкового профілактичного щеплення» та поінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 під підпис, а відтак дії адміністрації підприємства щодо виконання обов`язку із забезпечення безпеки життя і здоров`я працівників комунального підприємства, отримувачів комунальних послуг (пасажирів) та інших осіб, з урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є правомірними.

Окрім того, матеріали справи також містять надані представником пояснення щодо позову з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду по справі №130/3548/21 та додаткові пояснення представника Комунального підприємства «Швидкісний трамвай», в яких, зокрема, звернуто увагу суду на те, що позивач через місяць після відсторонення від роботи надав інформацію про вакцинацію і був негайно допущений до роботи, про що було складено відповідний наказ по підприємству №97 від 09.03.2022 року.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Як убачається з матеріалів справи, позивач з 01 квітня 2008 року працює у Комунальному підприємстві «Швидкісний трамвай» на посаді водія трамвая (пасажирського).

Згідно наказу №10-к «Щодо обов`язкового профілактичного щеплення» від 05.01.2022 року, виданого за підписом директора Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» Божко Руслана, провідного юрисконсульта Котовича Данила та погодженого головою профспілкової організації Клочко Наталією, з яким було ознайомлено, зокрема, позивача, який висловив свою незгоду, начальнику відділу кадрів було наказано довести під розпис до відома всіх начальників відділів, служб, цехів, дільниць, інформацію про виконання вимог чинного законодавства щодо необхідності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, працівники підприємства, які в строк до 01 лютого 2022 року, не будуть щеплені та не нададуть копію сертифікату про проведення хоча б однієї дози вакцини, довідки про одужання, медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, або ПЛР тесту не менше ніж за 72 години до робочої зміни, будуть відсторонені від виконання своїх посадових обов`язків на час відсутності підтверджуючих документів щодо проведення щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати.

Згідно наказу «Про відсторонення від роботи працівників підприємства» №38-к від 01.02.2022 року, виданого за підписом в.о. директора Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» Богославського Андрія, наказано відсторонити позивача ОСОБА_1 водія трамвая пасажирського служби експлуатації депо №2 від роботи з 01 лютого 2022 року, без збереження заробітної плати, у зв`язку з ненаданням підтверджуючих документів щодо проведеного щеплення проти COVID-19 або довідки про одужання, медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, або негативний результат тестування на COVID-19 методом ПЛР (термін дії ПЛР тесту 72 години) на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту усунення причин, що зумовили таке відсторонення (надання підтверджуючих документів або відповідних довідок, або закінчення дії карантину.

Відповідно до мотивувальної частини вказаного наказу відсторонення позивача від роботи було здійснено керуючись положеннями ч. 1 ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 30.11.2021 року №2664, пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 та на підставі наказу від 05.01.2022 року №10-к «Щодо обов`язкового профілактичного щеплення», службової записки начальника маршруту міського транспорту служби експлуатації депо №2 Махині А.М. та акту про відмову надати підтверджуючі документи щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Разом з тим, як зазначив представник Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» у додаткових поясненнях, наявних у матеріалах справи, проти чого не заперечив позивач, останній у зв`язку з наданням інформації про вакцинацію був негайно допущений до роботи, про що було видано відповідний наказ по підприємству №97 від 09.03.2022 року.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи є одним з передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпП України (рішення від 09.07.1998 року №12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в ч. 3 ст. 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Пунктами «а», «б» ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-III, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відстороняються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 року №90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерства охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2020 року №521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 року №133, а саме доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 Всесвітня організація охорони здоров`я офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11.03.2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова №211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 року №215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211» назву і текст Постанови №211 викладено в новій редакції.

У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 року №392, від 22.07.2020 року №641, від 09.12.2020 року №1236, від 17.02.2021 року №104, від 21.04.2021 року №405, від 16.04.2021 року №611, від 11.08.2021 року №855, від 22.09.2021 року №981, від 15.12.2021 року №1336 карантин неодноразово продовжувався та вказаними постановами встановлювалась низка карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалась з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року Міністерство охорони здоров`я України видало наказ №3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (далі - Дорожня карта).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Виконання заходів Дорожньої карти мало на меті досягнення таких цілей: скоротити тягар смертей, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19; скоротити тягар ускладнень для здоров`я, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19. Основним завданням Дорожньої карти протягом 2021-2022 років стало охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби COVID-19 не менше 50% населення України. Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України №2362 від 27.10.2021 року абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено).

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи №2361 (2021) від 27.01.2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Вакцинація проти COVID-19 в Україні розпочалася 24 лютого 2021 року вакциною «AstraZeneca». Згодом почали застосовувати інші вакцини: «CoronaVac» (з 13 квітня), «Pfizer» (з 19 квітня), «Moderna» (з 20 липня).

За змістом абз. 3 ст. 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року Міністерство охорони здоров`я України своїм наказом затвердило Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням за №2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання, а 27 жовтня 2021 року Міністерство охорони здоров`я України видало наказ №2362, згідно з яким із Дорожньої карти було виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Так, відповідно до вказаного Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року за №83.

Згідно пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», що набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена Переліком №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.11.2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням було доповнено, зокрема п. 9, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягали, серед інших також працівники комунальних підприємств, установ та організацій.

Разом з тим, питання відсторонення від роботи також додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» від 24.02.1994 року №4004-XII та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 року №66 (далі - Інструкція №66).

Згідно абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно п.п. 1.2.5 п. 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до п. 2.1 Інструкції №66 відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій (надалі - особи, що

підлягають відстороненню), здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.08.2011 року №544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Пунктом 2.5 Інструкції №66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з п. 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком №2 до цієї Інструкції.

Положення абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21.

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, а ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, які є нормативно-правовою підставою для відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, не передбачають обов`язку роботодавця здійснити відсторонення на виконання відповідного розпорядчого акта будь-якого компетентного державного органу, а встановлюють прямий обов`язок роботодавця самостійно вчинити до працівника прямо визначену законом дію - відсторонення.

Разом з тим, як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17.04.2019 року у справі №682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 20.03.2018 року у справі №337/3087/17, від 08.02.2021 року у справі №630/554/19 та від 10.03.2021 року у справі №331/5291/19.

Так, при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Як убачається з матеріалів справи, позивач працює у Комунальному підприємстві «Швидкісний трамвай» на посаді водія трамвая пасажирського служби експлуатації депо №2, а відтак належить до працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням за №2153 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.11.2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та був ознайомлений з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та необхідністю надання документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, проте не надав роботодавцю вказані документи, зазначивши при цьому про свою незгоду у протоколі-ознайомленні згідно наказу №10-к від 05.01.2022 року «Щодо обов`язкового профілактичного щеплення» у якому було також зазначено про необхідність проведення щеплення та наслідки відмови у його проведенні, зазначено перелік документів, які можуть бути надані на підтвердження вакцинації або наявності протипоказань для її проведення, зазначено строки на надання визначених документів та наслідки ігнорування зазначеного.

Між тим, у даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі великої кількості пасажирів, які користуються комунальним транспортом, а також інших працівників підприємства, з якими позивач контактує та які здійснили у встановленому державою порядку щеплення проти COVID-19. Так, внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників комунальних підприємств, установ та організацій, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я споживачів послуг, які надає підприємство, в тому числі і власне нещепленого працівника.

Відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства та обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постановах від 05.04.2023 року у справі №295/16337/21, від 05.04.2023 року у справі №208/10023/21, від 12.04.2023 року у справі №686/27893/21, від 12.04.2023 року у справі №344/19802/21, від 12.04.2023 року у справі №166/1319/21, від 19.04.2023 року у справі №452/4325/21.

Так, враховуючи кількість соціальних контактів позивача на робочому місці з іншими працівниками підприємства, а також контактів із великою кількістю пасажирів, які користуються комунальним транспортом та загрозу, яку потенційно міг нести позивач як невакцинований працівник, позаяк існував ризик інфікування COVID-19 як самого позивача, так і осіб, з якими він контактував та/або створення умов для його поширення на підприємстві та у суспільстві, суд приходить до висновку, що дії в.о. директора Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» Богославського Андрія Вячеславовичащодо відсторонення позивача від роботи за відсутності наданих від нього підтверджуючих документів про щеплення або наявність медичних протипоказань, в даному випадку є пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, а позивачем, у свою чергу, не доведено наявності обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення його від роботи становило непропорційне втручання у його приватне життя.

Отже, в розрізі балансу інтересів судом не було отримано доказів про порушення права позивача винесеним наказом про відсторонення від роботи, який було прийнято повноважною особою в межах компетенції, на виконання вимог чинного законодавства, з врахуванням всіх пов`язаних аспектів у сфері забезпечення стану здоров`я як особи позивача, так і інших осіб, що відповідало загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19.

Такі висновки суду узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 01.03.2023 року у справі №697/2349/21, від 01.03.2023 року у справі №751/8696/21, від 15.03.2023 року у справі №697/2359/21, від 29.03.2023 року у справі №682/2645/21, від 12.04.2023 року у справі №295/15941/21.

Разом з тим, з огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинявся, нарахування заробітної плати мало бути відновлено одразу після усунення позивачем причин, що зумовили його відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт), у зв`язку з чим судом не встановлено порушення права позивача на працю, передбаченого у статті 43 Конституції України.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу №38-к від 01.02.2022 року «Про відсторонення від роботи працівників підприємства», а також про відмову у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позаяк такі вимоги є похідними від вимоги про скасування спірного наказу.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, судові витрати, понесені позивачем суд залишає за останнім.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12, 13, 19, 23, 77, 78, 141, 263-265, 268, 273, 354-355 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) до виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» Богославського Андрія Вячеславовича (адреса місця роботи: м. Кривий Ріг, майдан Праці, буд. 1), Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» (, адреса: м. Кривий Ріг, майдан Праці, буд. 1) про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Дніпровського апеляційного суду протягом 30-ти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.В. Попов.