КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

Іменем України

01 листопада 2023 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2023 року, ухвалене в складі судді Пінкевич Н.С. в м. Київ у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про захист прав споживачів, визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити дії, зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до ОСОБА_1 про стягнення коштів,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2022 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, просила зобов`язати відповідача негайно припинити дії, які порушують її права як побутового споживача за договором газопостачання, а саме скасувати рішення комісії від 20 вересня 2022 року та зобов`язати не виставляти рахунки побутовому споживачу ОСОБА_1 на оплату послуг постачання природного газу (плати за вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу) в розмірі 285008,45 грн., зобов`язати відповідача відновити виставлення рахунків на оплату послуг постачання природного газу (плата за спожитий газ), використаний позивачем ОСОБА_1 як побутовим споживачем, за фактичними показами лічильника газу, здійснити розподіл судових витрат за результатом вирішення спору.

Позов мотивований тим, що 08 грудня 2021 року представниками відповідача під час виконання робіт планової повірки лічильників газу за адресою АДРЕСА_1 , власник ОСОБА_2 було виявлено порушення п.п. 3 п. 1 глави 2, розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, зокрема лічильника газу, про що складено відповідний акт про порушення № 4507 від 08 грудня 2021 року, акт позивачем не підписувався. Позивач отримала примірник даного акту, однак яким чином цей примірник потрапив до неї та за яких умов, не пам`ятає.

08 грудня 2021 року представниками відповідача у побутового споживача ОСОБА_1 проведено роботи по розблокуванню, демонтажу лічильника газу та пакуванню його з пломбуванням пломбою з метою подальшого направлення для проведення експертизи, що підтверджується актом про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову чи експертну повірку від 08 грудня 2021 року. В даному протоколі відсутній запис про повідомлення позивача про дату, час та місце проведення експертизи газового лічильника, чим умисно позбавлено її права бути присутньою при проведенні експертизи. На думку позивача, при демонтажі приладу обліку 08 грудня 2021 року працівниками відповідача було порушено порядок проведення експертизи лічильників газу Положення № 619 та постанову Кабінету Міністрів України № 474 від 08 липня 2015 року, якою затверджено порядок подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт.

10 грудня 2021 року комісією у відсутності споживача було проведено експертизу лічильника та виявлено втручання в роботу лічильника шляхом його пошкодження. Разом з тим, в акті експертизи не наведено доказів про викривлення показників даного газового лічильника, а сам акт експертизи їй для підпису та висловлення думки своєчасно ОСОБА_1 надано не було.

20 вересня 2022 року відбулось засідання комісії з розгляд акту про порушення № 4507 від 08 грудня 2021 року та акту № 2882е (260) експертизи лічильника газу від 10 грудня 2021 року за участю представника позивача. Комісія вирішила задовольнити акт про порушення вимог Кодексу ГРС у зв`язку з підтвердженням факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та розрахувати спожитий газ за граничними об`ємами споживання природного газу за півроку. Таким чином, на думку відповідача, з приводу встановленого ним несанкціонованого втручання з роботу ЗВТ, згідно з актом № 4507 від 08 грудня 2021 року, нараховано суму завданих АТ «Київоблгаз» збитків за 6 місяців в розмірі 285008,45 грн. Обґрунтований розрахунок суми, що стягується, в розпорядження ОСОБА_1 надано не було.

На думку позивача, відповідачем не доведено належними і допустимими доказами факт механічних пошкоджень та втручання в роботу газового лічильника саме позивачем, а тому передбачених законом підстав для донарахування об`ємів спожитого природного газу в даному випадку не вбачається. Нею сплачувались на рахунок відповідача грошові кошти за фактичне використання природного газу за показниками лічильника газу та у повній відповідності до встановлених газорозподільчою компанією тарифів.

В грудні 2022 року АТ «Київобгаз» звернулось до суду з зустрічним позовом, просило стягнути з ОСОБА_1 на свою користь вартість необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ в розмірі 285008,45 грн., витрати, пов`язані з проведенням експертизи лічильника газу в розмірі 8355,70 грн., судові витрати в розмірі 2481 грн.

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 є власником будинку за адресою АДРЕСА_1 .

08 грудня 2021 року представниками позивача за адресою відповідача під час обстеження газового лічильника МКМ-U G-6, зав. № 273375, 2008 року виготовлення, було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника, зокрема тріщина на пломбі заводу-виробника. На підставі зазначено складено акт про порушення № 4507 від 08 грудня 2021 року і вказане порушення усунуте того ж дня шляхом зняття лічильника газу на експертизу та встановлення газового лічильника з обмінного фонду, про що зазначено в акті про порушення та складено акт про усунення порушення від 08 грудня 2021 року. Відповідно до п. 2 Порядку проведення експертизи ЗВТ та пломб, який передбачений у главі 10 Р Х Кодексу ГРС лічильник було запаковано в пакет, опломбовано пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та направлено на експертизу лічильника газу до лабораторії АТ «Київоблгаз». В акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи від 08 грудня 2021 року зазначено «експертизу проводити без абонента».

10 грудня 2021 року проведено експертизу лічильника газу, під час якої здійснювалась фото- та відеофіксація. За результатами експертизи складено акт експертизи лічильника газу, в якому комісією виявлено втручання, пошкодження лакофарбового покриття корпусу, невідповідність пломби-заглушки на відліковому пристрої вимогам ЕД, неможливість ремонту лічильника в умовах лабораторії та повернення його абоненту.

На засіданні комісії, що відбулося 20 вересня 2022 року за присутності правомочного складу комісії та представника відповідача за довіреністю, комісією було складено протокол та прийнято рішення про задоволення акту про порушення. Комісією було розраховано вартість об`єму спожитого природного газу та надано представнику відповідача під особистий підпис акт-розрахунок на суму 285008,45 грн., акт здачі-приймання робіт (наданих послуг) від 20 вересня 2022 року на суму 8355,70 грн., рахунок на сплату послуги з проведення експертизи лічильника та рахунок на сплату вартості необлікованого об`єму природного газу та його вартості.

На теперішній час відповідачем необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу не відшкодований.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення, оформлене протоколом № 9968 від 20 вересня 2022 року засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу АТ «Київоблгаз» щодо розгляду акту про порушення № 4507 від 08 грудня 2021 року про нарахування збитків відповідно до акту-розрахунку від 20 вересня 2022 року на суму 285008,45 грн. споживачу ОСОБА_1 вартості суми необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Зустрічний позов АТ «Київоблгаз» до ОСОБА_1 про стягнення коштів задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Київоблгаз» витрати, пов`язані з проведенням експертизи, в розмірі 8355,70 грн. В задоволенні решти вимог первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Відповідач АТ «Оператор Газорозподільної системи «Київоблгаз», не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким у первісному позові відмовити, а зустрічний задовольнити, покласти на ОСОБА_1 судові витрати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, але позивач не скористалася правом до початку розгляду справи по суті змінити предмет або підставу позову. Обрання позивачем неналежного способу захисту прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Наголошував, що суд при ухваленні рішення з власної ініціативи вийшов за межі позовних вимог, оскільки питання щодо скасування рішення комісії не було предметом розгляду, при цьому правила ЦПК України не надають суду права виходу за межі позовних вимог з власної ініціативи та всупереч принципу диспозитивності самостійного обрання правової підстави та предмету позову.

Зазначив, що особиста участь споживача при перевірці не є обов`язковою, а вирішальною є участь незаінтересованої особи під час проведення фіксації порушення та складання акту про порушення.

Щодо висновку суду, що ОСОБА_1 не була повідомлена про час проведення експертизи, вказував, що в акті демонтажу лічильника зазначено «експертизу проводити без абонента», чим надано згоду на проведення експертизи без участі споживача, крім того, остання не була позбавлена можливості уточнити інформацію щодо проведення експертизи лічильника газу, що було знято у її домоволодінні.

Вказував, що суд не надав належної оцінки проведеній експертизі лічильника газу, що зафіксована в акті експертизи № 2882е від 10 грудня 2021 року та порядку її проведення, що передбачено чинними нормами.

Вважав хибним висновок суду першої інстанції про відсутність доказів про викривлення показників газового лічильника, оскільки визначити метрологічні характеристики взагалі неможливо по вимогам технічного стану, крім того, за результатами позачергової повірки видано довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки, згідно якої лічильник визнано непридатним. Крім того, суд дійшов помилкового висновку відносно відсутності обов`язкових елементів складу правопорушення та недоведеності факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, оскільки за збереження і цілісність комерційних та дублюючих пломб відповідає власник, на території або у приміщенні якого встановлений вузол обліку газу. Сам факт пошкодження пломби є порушенням, наслідком якого є складення акту про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, при цьому, в даному випадку, фіксація такого порушення підтверджується іншими пошкодженнями, що були встановлені при проведенні експертизи лічильника газу.

Вказував, що суд не врахував, що позивач є власником будинку за адресою АДРЕСА_1 і відповідно до ст. 322 ЦК України має обов`язок утримувати майно, яке їй належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зауважував, що позивач не заперечує та визнає свій обов`язок на оплату витрат, пов`язаних з проведенням експертизи лічильника газу, при цьому п. 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ), що вказує на підтвердження визнання здійсненого втручання в ЗВТ.

Зауважував, що в рішенні не спростовано факт втручання в лічильник газу, на підставі якого було прийнято подальше рішення комісії про задоволення акту про порушення № 4507 та подальшого нарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості.

Відзивів на апеляційну скаргу не надійшло.

В судове засідання 01 листопада 2023 року з`явився представник АТ «Київоблгаз» Пазюра О.О., яка підтримала апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, її представником ОСОБА_3 направлено клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, до якого не додано будь-яких відповідних доказів зазначених у клопотанні обставин.

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до п. 2, 6, 7 ч. 2 ст. 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, виконувати процесуальні дії у встановлений законом або судом строк та виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Частиною 1 ст. 44 ЦПК України передбачено, що учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відтак, оскільки сторона позивача ОСОБА_1 належним чином обізнана про рух справи, повідомлена про дату, час і місце розгляду справи, судове засідання вже відкладалося за клопотанням представника ОСОБА_1 , належних доказів тимчасової непрацездатності її представником не надано, його неявка не перешкоджає розгляду справи, з урахуванням необхідності розгляду справи, провадження в якій відкрите 12 червня 2023 року, в передбачений законом строк.

В зв`язку з вищевикладеним апеляційний суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи у відсутності сторони позивача, належним чином повідомленої про дату, час і місце розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вище вимогам закону не відповідає.

Як встановлено судом, АТ «Оператор газорозподільних систем «Київоблгаз» є оператором ГРМ та здійснює на території Київської області господарську діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видана згідно постанови НКРЕКП від 29 червня 2017 року № 855, тобто відповідач надає споживачу послугу з розподілу, що включає в себе забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах приєднаної потужності його об`єкта і розподіл (переміщення) належного споживачу (його постачальнику) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача (а. с. 104).

Позивач ОСОБА_1 є власником будинку в АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 06 квітня 2009 року виконкомом Гореницької сільської ради (а. с. 48).

АТ «Оператор газорозподільних систем «Київоблгаз», як Оператором ГРМ, надаються ОСОБА_1 послуги з розподілу природного газу за адресою побутового споживання природного газу: АДРЕСА_1 .

На а. с. 22 - 26 знаходиться копія Типового договору про надання населенню послуг з газопостачання від 09 квітня 2013 року, укладеного ПАТ «Київоблгаз» і ОСОБА_1 , в якому наявні відомості про встановлений у споживача лічильник Premagas G 6, заводський номер 273375, № пломби 0705030. Згідно п. 41, договір укладається строком на 1 рік, набирає чинності з дня його підписання, поширює свою дію на відносини, що фактично склалися між сторонами з 01 січня 2013 року і вважається щороку продовженим, якщо за місяць до закінчення строку однією із сторін не буде заявлено про намір його розірвання або перегляду. Згідно п. 33 договору, споживач несе відповідальність за навмисне пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра, а також дії, що призводять до заниження показань лічильника.

Наказом АТ «Київоблгаз» від 08 грудня 2021 року № 01/10-163-1221 «Щодо призначення складу експертних комісій» з метою підвищення ефективності роботи комісії для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб, які надходять до лабораторії з повірки побутових лічильників газу (м. Боярка) відділу лабораторних вимірів управління метрології (Лабораторія), наказано створити комісії у визначеному Наказом персональному складі; засідання комісій проводити щодня з понеділка по четвер з 09:00 по 17:00, п`ятниця з 09:00 до 16.00 в залежності від наявності матеріалів для розгляду, з обов`язковою присутністю не менше чотирьох членів комісії (а. с. 52).

Наказом АТ «Київоблгаз» від 19 вересня 2022 року № 01Но-106-0922 «Про склад комісій АТ «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС», на виконання вимог розділу ХІ Кодексу ГРС наказано затвердити склад комісій АТ «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС, відповідно до місця їх виявлення (а. с. 64 - 72).

08 грудня 2021 року у с. Стоянка працівниками АТ «Київоблгаз» складено Акт про порушення № 1507 слюсарем групи з припинення та відновлення розподілу природного газу, водієм-слюсарем за участю споживача ОСОБА_4 . На дату складання цього акта на об`єкті знаходиться приватний будинок. Встановлено порушення Кодексу ГРС, вид: пп. 3, п. 1, глави 2, розділу ХІ Кодексу ГРС «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)», а саме тріщина на пломбі заводу-виробника. Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання Акта: ПЛГ МКМ-U G-6, зав. № 273375, з показами 82299,993 куб.м., дата виготовлення 2008 рік. Відмітка про усунення порушення на дату складання акта: зняття лічильника на експертизу. Зазначено, що Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання за адресою АДРЕСА_2 (дату та час буде повідомлено довідково), зазначено контактний номер телефону, вказано, що на засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа, у разі неявки на засідання комісії цей Акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи. Акт підписано особами, які його складали, та споживачем ОСОБА_1 про ознайомлення з актом (а. с. 12, 49).

08 грудня 2021 року працівниками АТ «Київоблгаз» складено Акт про усунення порушення, згідно якого акт складено в присутності споживача газу ОСОБА_1 про те, що в будинку АДРЕСА_1 усунуто виявлене порушення: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Порушення усунуто шляхом зняття лічильника на експертизу, про що складено акт про порушення № 4507 від 08 грудня 2021 року. На момент складання акту на об`єкті був встановлений лічильник газу МКМ-U G-6, зав. № 273375, з показами 82998,992 куб.м., дата виготовлення 2008 рік, пломба 0705030. Акт підписано представниками АТ «Київоблгаз» та ОСОБА_1 про ознайомлення з актом (а. с. 11 зворот, а. с. 50).

08 грудня 2021 року працівниками АТ «Київоблгаз» складено Акт № демонтажу лічильника газу для проведення експертизи про те, що згідно з актом про виявлені порушення від 08 грудня 2021 року № 4507 лічильника газу марки МКМ-U G-6, зав. № 273375, з показами 82998,992 куб.м., дата виготовлення 2008 рік, пломба 0705030, який встановлено за адресою АДРЕСА_1 , споживач ОСОБА_1 , ос. рах. № НОМЕР_1 , побутовий газовий лічильник направляється на експертизу в лабораторію АТ «Київоблгаз» м. Боярка, вул. Шевченка, 178, тел. . Побутовий газовий лічильник споживача демонтується представником газопостачальної (газотранспортної) організації, замість нього в присутності споживача встановлюється інший побутовий газовий лічильник. Для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної (газотранспортної) організації додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації № 10013711. В акті зазначено, що споживач ОСОБА_1 запрошується з 09:30 до 16:30 до лабораторії за вказаною адресою. Акт підписано представником Києво-Святошинського відділення АТ «Київоблгаз» із зазначенням номеру телефону, а також ОСОБА_1 про ознайомлення з актом, в акті наявна примітка від руки «Експертизу проводити без абонента!» (а. с. 11, а. с. 50 зворот).

08 грудня 2021 року працівниками АТ «Київоблгаз» складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову чи експертну повірку. Зазначено, що для перевірки метрологічних характеристик ЗВТ споживачу або його представнику необхідно прибути в Лабораторію АТ «Київоблгаз» з 09:30 до 16:30 за адресою Боярка, вул. Шевченка, 178 для проведення позачергової експертної повірки. Уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи за вказаним номером телефону. Зазначено, що для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення позачергової чи експертної повірки представник Києво-Святошинського АТ «Київоблгаз» додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет пломбою АТ «Київоблгаз» № 10013711. Протокол підписано особами, які його склали, та споживачем ОСОБА_1 про ознайомлення з актом (а. с. 13, 51).

На а. с. 19, 73 знаходиться копія акту 2882е експертизи лічильника газу від 10 грудня 2021 року, згідно якого комісія для проведення експертизи лічильника газу, затверджена 08 грудня 2021 року наказом по АТ «Київоблгаз» № 01Но-163-1221 без присутності абонента провела експертизу лічильника газу МКМ-U зав. № 273375, покази 82998,99 куб.м., дата виготовлення 2008, виробник СП «Премагаз Кромшрьодор-Україна», м. Лубни Полтавської області, що належить ОСОБА_1 , о/р , (260), направленого на експертизу/повірку 09 грудня 2021 року. Перевірено цілісність пломби на упаковці. Експертизою встановлено за результатами зовнішнього огляду лічильника газу: пломба-заглушка пошкоджена по малому діаметру (сколи, придавленості, зрізаний фрагмент пломби встановлений на пластилін). Фіксатори на заглушці мають придавленості, подряпини. Щодо цілісності відлікового механізму встановлено, що Лічильник функціонує, стопор зворотного ходу спрацьовує. Пошкоджений корпус відлікового механізму в місці пломбування по малому діаметру (сколи, придавленості). Пошкоджений шліц гвинта кріплення відлікового механізму. В шахті кріплення відлікового механізму присутній пластилін. Пошкоджені 7 та 8 цифрові ролики діаметрально (чисельні подряпини, придавленості). Пошкоджений 6-й цифровий ролик на цифрах «2» та «3». В середині лічильника рідина, схожа на оливу, повірка лічильника неможлива. Відліковий механізм виймався та корегувався. Щодо механічних пошкоджень та іншого: забруднений корпус лічильника. Результати позачергової повірки: визначити метрологічні характеристики неможливо по вимогам до технічного стану. Рідина (олива) в середині відлікового механізму. Покази лічильника газу 82999 куб.м. Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки або довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки додається (№ ДМ2882е-21). Висновки комісії: виявлено втручання. Лічильник повернуто до відділення для передачі абоненту. В нижній частині акту наявна розписка про отримання екземпляра акту представником споживача ОСОБА_5 20 вересня 2022 року.

На а. с. 74 наявна копії довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № ДМ2882е-21 від 10 грудня 2021 року, складеної ДП «Київоблстандартметрологія» в тому, що за результатами повірки лічильника газу G-6 MKM-U, виробник СП «Премагаз Кромшрьодор-Україна» м. Лубни 2008 р., встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 1359.2012 Лічильники газу мембранні. ДСТУ 3336-96 Лічильники газу побутові. Загальні технічні умови.Р50-071-98 Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки. п. 6.4.1 Зовнішній вигляд. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: пошкоджене лакофарбове покриття корпусу. Пломба-заглушка на відліковому пристрої не відповідає вимогам ЕД.

10 грудня 2021 року комісією у складі провідного інженера з метрології та інженера з метрології 1 категорії складено технічний акт 2882 (260) на лічильник газу, згідно якого було проведено оцінку ремонтопридатності лічильника газу типу МКМ-U (СП «Премагаз Кромшрьодор-Україна» м. Лубни Полтавської обл., Мембранний, G-6), зав. № 273375, виготовлений 2008 р., о/р , встановлено, що лічильник не може бути відремонтований в умовах лабораторії. Зовнішній вигляд ЛГ не відповідає вимогам п. 6.4.1 Р50-071-98, а саме: пломба-заглушка пошкоджена по малому діаметру (сколи, придавленості, зрізаний фрагмент пломби встановлений на пластилін). Фіксатори на заглушці мають придавленості, подряпини. Лічильник функціонує, стопор зворотного ходу спрацьовує. Пошкоджений корпус відлікового механізму в місці пломбування по малому діаметру (сколи, придавленості). Пошкоджений шліц гвинта кріплення відлікового механізму. В шахті кріплення відлікового механізму присутній пластилін. Висновки: лічильник повернути абоненту (а. с. 18, 74 зворот). На а. с. 55 - 63 наявні матеріали фотофіксації.

20 вересня 2022 року в м. Боярка відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС в присутності уповноваженої особи споживача ОСОБА_5 згідно довіреності. Досліджено акт 2882 експертизи лічильника газу від 10 грудня 2021 року та встановлено, що пломба-заглушка пошкоджена по малому діаметру (сколи, придавленості, зрізаний фрагмент пломби встановлений на пластилін). Фіксатори на заглушці мають придавленості, подряпини. Лічильник функціонує, стопор зворотного ходу спрацьовує. Пошкоджений корпус відлікового механізму в місці пломбування по малому діаметру (сколи, придавленості). Пошкоджений шліц гвинта кріплення відлікового механізму. В шахті кріплення відлікового механізму присутній пластилін. Пошкоджені 7 та 8 цифрові ролики діаметрально (чисельні подряпини, придавленості). Пошкоджений 6-й цифровий ролик на цифрах «2» та «3». В середині лічильника рідина, схожа на оливу, повірка лічильника неможлива. Відліковий механізм виймався та корегувався. Висновки комісії: виявлено втручання до механізму. Представником споживача втручання не визнано, суму штрафу вважав завищеною, просив переглянути. За результатами розгляду акту комісією прийнято рішення про нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості. Зауваження представника споживача до протоколу: документи забрав на ознайомлення для прийняття рішення. Представнику споживача під підпис вручено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу та його вартості, рахунок на сплату вартості необлікованого об`єму природного газу та його вартості, акт здачі-приймання робіт (надання послуг), рахунок на сплату вартості проведення експертизи лічильника газу (а. с. 16 - 17, 79).

20 вересня 2022 року, згідно з розділом ХІ Кодексу ГРС, Комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу на підставі акту про порушення вимог Кодексу ГРС від 08 грудня 2021 року № 4507 та рішення Комісії про задоволення акту про порушення від 20 вересня 2022 року № 9968 до побутового споживача ОСОБА_1 з приводу виявлених порушень: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, нараховано необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу на суму 285008,45 грн., об`єм нарахованої суми становить 8859,51 куб.м., нарахування проведено за півроку, згідно Кодексу ГРС (а. с. 14, 84).

На а. с. 80 знаходиться довідка ціни для покриття виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу по місяцям та рокам з 2016 по 01 червня 2022 року.

На а. с. 83 знаходиться розрахунок донарахованого об`єму обсягу природного газу ОСОБА_1 за шість місяців в розмірі 285008,45 грн., з урахуванням встановленого газоспоживаючого обладнання, опалювальної площі, кількості зареєстрованих осіб, граничного об`єму споживання природного газу, періоду нарахування, неопалювального періоду, об`єму природного газу, фактично використаного споживачем за період порушення по ЗВТ, куб.м., ціни природного газу.

На а. с. 15 знаходиться копія рахунку на оплату збитків на суму 285008,45 грн. на ім`я ОСОБА_1 із реквізитами АТ «Київоблгаз» для оплати.

На а. с. 20, 86 наявна копія рахунку АТ «Київоблгаз» від 20 вересня 2022 року на оплату послуг з експертизи побутового лічильника № 273375 на суму 8355,70 грн.

На а. с. 21, 85 наявна копія акту здачі-приймання робіт (надання послуг) від 20 вересня 2022 року відшкодування вартості експертизи при втручанні, згідно якого виконавцем було проведено роботи зі зняття та встановлення лічильника при проведенні експертизи для виявлення втручання, експертизи побутового лічильника, виїзду слюсарів по експлуатації газового господарства, автопослуги, вартість роботи, вартість пального, всього на суму 8355,70 грн.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен встановити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси позивача, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).

Судом встановлено і позивачем ОСОБА_1 рішення суду першої інстанції з даних підстав не оскаржувалось, що АТ «Київоблгаз» як Оператором ГРМ надаються ОСОБА_1 послуги з розподілу природного газу за адресою побутового споживання природного газу: АДРЕСА_1 .

Апеляційний суд не приймає безпідставні доводи апеляційної скарги, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом зобов`язання відповідача припинити виставляти рахунки на оплату послуг постачання природного газу (плати за вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу) в розмірі 285008,45 грн. та зобов`язати відповідача відновити виставлення рахунків на оплату послуг постачання природного газу, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права, та що обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові, з огляду на те, що позов ОСОБА_1 в частині наведених вимог судом першої інстанції не був задоволений.

Також апеляційний суд відхиляє як неспроможні доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 не скористалася правом змінити підстави або предмет позову, а суд першої інстанції, задовольнивши позов, вийшов за межі позовних вимог, оскільки питання щодо скасування рішення комісії не було предметом судового розгляду. Так, зі змісту позову ОСОБА_1 вбачається, що нею при зверненні до суду заявлено ряд вимог до АТ «Київоблгаз», серед яких у другому пункті прохальної частини позовної заяви зазначена вимога про скасування рішення комісії від 20 вересня 2022 року (а. с. 9).

Частково задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення, оформлене протоколом № 9968 від 20 вересня 2022 року засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС щодо розгляду акту про порушення № 4507 від 08 грудня 2021 року про нарахування збитків відповідно до акту-розрахунку від 20 вересня 2022 року на суму 285008,45 грн. ОСОБА_1 вартості необлікованого (донарахованого) природного газу, суд першої інстанції виходив із того, що того, що АТ «Київоблгаз» не довів наявність порушення споживача та втручання останнього в роботу лічильника газу, тому прийняте комісією рішення підлягає скасуванню в судовому порядку, а вимоги за зустрічним позовом АТ «Київоблгаз» про стягнення нарахованих збитків в сумі 285008,45 грн. задоволенню не підлягають.

Частково задовольняючи зустрічний позов АТ «Київоблгаз» про стягнення витрат на проведення експертизи в розмірі 8355,70 грн., суд першої інстанції виходив із положень ч. 8 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС, якою визначено, що у випадку підтвердження за результатами експертизи факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, то витрати, пов`язані з експертизою, компенсуються за рахунок споживача, а також врахував визнання ОСОБА_1 зустрічного позову в цій частині.

Апеляційний суд не може погодитися з даними висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.

Згідно п. 2, 3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс ГРС), цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем. Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Згідно п. 5 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС до демонтажу ЗВТ (засобу вимірювальної техніки) на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Судом встановлено, що 08 грудня 2021 року представниками АТ «Київоблгаз» у абонента газопостачання ОСОБА_1 виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме: тріщина на пломбі заводу виробника, та складено акт про порушення № 4507.

Перевіряючи відповідність дій відповідача положенням п. 1, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, суд першої інстанції зауважив, що в акті містяться дані про його складення у присутності споживача ОСОБА_4 , однак матеріали справи не містять доказів, що власник домоволодіння надав будь-якій повноваження ОСОБА_4 на представлення її інтересів при розгляді справи, також ці розбіжності не усунуті відповідачем при розгляді справи, а також відсутня адреса домоволодіння.

Разом із тим, судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що акт про порушення від 08 грудня 2021 року № 4507 підписаний належним споживачем ОСОБА_1 , яка дійсно є власником будинку АДРЕСА_1 . Належності підпису ОСОБА_1 на даному акті позивачем за первісним позовом не спростовано. При цьому, відповідно до вимог положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, акт про порушення, підписаний представниками Оператора ГРМ та споживачем, вважається чинним.

Апеляційний суд враховує, що доказами, наявними в матеріалах справи, підтверджується, що 08 грудня 2021 року представниками АТ «Київоблгаз» за участю споживача ОСОБА_1 одночасно складено ряд документів, передбачених вимогами Кодексу ГРС, зокрема: акт про порушення № 4507, акт про усунення порушення, акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову чи експертну повірку, в яких зазначено правильні дані щодо споживача, адреси об`єкта ( АДРЕСА_1 ), з усіма вказаними актами ОСОБА_1 ознайомлена під підпис.

Наведеними обставинами спростовуються доводи ОСОБА_1 у позовній заяві, що акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки та протокол щодо направлення лічильника на експертизу при його демонтажі працівниками АТ «Київоблгаз» не складалися і примірники цих документів їй не надавались.

Дослідивши складені АТ «Київоблгаз» акти та протокол від 08 грудня 2021 року у їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що в силу необхідності дотримання принципів розумності, добросовісності і задля уникнення проявів надмірного формалізму, неправильне зазначення по батькові споживача та відсутність точної адреси будинку в акті про порушення № 4507, за умов підписання цих документів споживачем і представниками АТ «Київоблгаз» та відповідності всіх інших зазначених у цих документах даних, не повинно бути визначальним для суду при вирішенні спору, не може вплинути на дійсність акту про порушення, свідчити про автоматичну його недійсність чи невідповідність вимогам законодавства.

Згідно п. 7, 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

Якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Згідно п. 2, 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, якими визначено порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб, після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Оцінюючи відповідність дій відповідача положенням 2, 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, суд першої інстанції встановив, що протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 08 грудня 2021 року не містить дати проведення експертизи, та дійшов висновку, що споживача не повідомлено належним чином про час проведення експертизи, а застереження в акті демонтажу щодо проведення експертизи без абонента не звільняє відповідача від обов`язку повідомити споживача про дату та час проведення такої експертизи.

Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками, оскільки як в акті демонтажу лічильника, так і в протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу АТ «Київоблгаз» на виконання вимог абз. 1, 3 п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС вказано поштову адресу місця проведення експертизи, а також контактний телефон особи Оператора ГРМ для уточнення інформації щодо проведення експертизи, що не позбавляло позивача можливості у випадку необхідності уточнити інформацію щодо дати проведення експертизи та бути присутньою при її проведенні.

Крім того, в акті демонтажу наявне застереження «Експертизу проводити без абонента», акт демонтажу та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу підписано ОСОБА_1 без зауважень, в тому числі зауважень щодо відсутності в них інформації про дату проведення експертизи.

Крім того, оскільки п. 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено право споживача надати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності, апеляційний суд розцінює наявне в акті демонтажу застереження про проведення експертизи без абонента, при відсутності зауважень ОСОБА_1 до форми та змісту акту і протоколу при їх підписанні, як надання такої згоди, а заперечення позивачем даної обставини на час розгляду справи - як суперечливу поведінку та намагання уникнути відповідальності за допущене порушення.

Згідно п. 5 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Спеціальним нормативним актом, розробленим з метою впорядкування відносин між газопостачальними організаціями, газотранспортними організаціями і фізичними особами під час проведення експертизи лічильників газу, які використовуються для обліку природного газу в побуті, та відповідно до Правил надання населенню послуг з газопостачання, є Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619. Застосування цього Положення є обов`язковим для газопостачальних організацій, газотранспортних організацій незалежно від форм власності та фізичних осіб, які застосовують лічильники газу для обліку природного газу в побуті.

Згідно п. 3.3.3.1 Положення № 619, комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

Формою акта експертизи лічильника газу передбачено наявність таких пунктів: результати зовнішнього огляду лічильника газу (цілісність заводської пломби та повірчого тавра, цілісність відлікового механізму, механічні пошкодження та інше), результати позачергової повірки (втрата тиску, герметичність, похибка лічильника за об`ємної витрати), покази лічильника газу після повірки.

За результатами експертизи складено акт експертизи лічильника газу № 2882е встановленої форми, в якому комісією встановлено за результатами зовнішнього огляду лічильника газу: пломба-заглушка пошкоджена по малому діаметру (сколи, придавленості, зрізаний фрагмент пломби встановлений на пластилін). Фіксатори на заглушці мають придавленості, подряпини. Щодо цілісності відлікового механізму встановлено, що лічильник функціонує, стопор зворотного ходу спрацьовує. Пошкоджений корпус відлікового механізму в місці пломбування по малому діаметру (сколи, придавленості). Пошкоджений шліц гвинта кріплення відлікового механізму. В шахті кріплення відлікового механізму присутній пластилін. Пошкоджені 7 та 8 цифрові ролики діаметрально (чисельні подряпини, придавленості). Пошкоджений 6-й цифровий ролик на цифрах «2» та «3». В середині лічильника рідина, схожа на оливу, повірка лічильника неможлива. Відліковий механізм виймався та корегувався. Щодо механічних пошкоджень та іншого: забруднений корпус лічильника. Результати позачергової повірки: визначити метрологічні характеристики неможливо по вимогам до технічного стану. Рідина (олива) в середині відлікового механізму. Покази лічильника газу 82999 куб.м. Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки або довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки додається (№ ДМ2882е-21). Висновки комісії: виявлено втручання.

Враховуючи наведене, апеляційний суд не може погодитися з передчасними та помилковими висновками суду першої інстанції, що у висновку експерта не відображені всі передбачені вимогами закону пункти, оскільки наявний в матеріалах справи акт № 2882е експертизи лічильника газу від 10 грудня 2021 року відповідає формі акта експертизи лічильника газу, встановленій Положенням № 619.

Оцінюючи акт № 2882е експертизи лічильника газу від 10 грудня 2021 року, суд першої інстанції також звернув увагу, що до зустрічного позову АТ «Київоблгаз» додані фотоматеріали, які позивач зазначив як додатки до проведеної експертизи, однак у висновку експерта не вказано, чи проводилась фото-, відеозйомка, не вказано жодного додатку до висновку як фото.

При цьому судом першої інстанції не зроблено висновків, як наявність або відсутність зазначених фотоматеріалів впливає на правильність проведеної експертизи та відповідність акту 2882е вимогам закону.

Суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що в акті експертизи лічильника № 2882е не наведено доказів про викривлення показників газового лічильника, і комісія, що проводила експертизу, констатувала, що виявлені ознаки втручання у роботу лічильника шляхом його пошкодження, проте достеменно не підтвердила жодними належними та допустимими доказами, що навіть виявлені порушення роботи газового лічильника мали наслідком викривлення даних обліку природного газу в лічильнику.

Судом першої інстанції залишено поза увагою, що згідно експертного висновку визначити метрологічні характеристики лічильника неможливо по вимогам технічного стану. Крім того, за результатами позачергової повірки ДП «Київоблстандартметрологія» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № ДМ 2882е-21 від 10 грудня 2021 року, згідно якої лічильник визнано непридатним.

Згідно п. 8, 9, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції, які не відповідають фактичним обставинам, що матеріали справи не містять доказів безпосередньої присутності споживача на засіданні комісії, повідомлення її про засідання комісії по розгляду акту про порушення, оскільки дані обставини визнаються самою ОСОБА_1 у позові, зокрема нею повідомлено, що їй поштою направлялося запрошення на засідання комісії, в якому брала участь уповноважена нею особа ОСОБА_5 , і копія довіреності на представлення цією особою інтересів позивача наявна в матеріалах справи на а. с. 138.

Не можна також погодитися з висновками суду першої інстанції щодо відсутності обов`язкових складових елементів складу правопорушення та недоведеності факту несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника, враховуючи наступне.

В постанові від 11 жовтня 2021 року по справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21), Верховний Суд вказав, що для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання).

В постанові Верховного Суду від 14 квітня 2021 року по справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20) зроблено висновок, що: «Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ».

Згідно із п. 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Таким чином, враховуючи покладення відповідальності за збереження і цілісність пломб лічильника на власника, на території якого встановлено такий лічильник, і оскільки актом № 2882е експертизи лічильника газу від 10 грудня 2021 року встановлено втручання в конструкцію лічильника шляхом пошкодження пломби та корегування відлікового механізму, що призвело до непридатності лічильника, про що видано довідку ДП «Київоблстандартметрологія» від 10 грудня 2021 року № ДМ2882е-21, апеляційний суд приходить до висновку про наявність всіх елементів складу правопорушення та доведеності факту несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника, та відповідно помилковість висновків суду першої інстанції про недоведеність АТ «Київобленерго» обставин втручання ОСОБА_1 в роботу ЗВТ.

Схожі правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 12 квітня 2023 року в справі № № 336/7371/19 (провадження № 61-8391св22), згідно яких, «суди встановили факт несанкціонованого втручання в роботу належного позивачу лічильника газу шляхом пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, який підтверджений належними та допустимими доказами, зокрема результатами проведеної експертизи лічильника газу. Проте суд апеляційної інстанцій зробив передчасний висновок про відмову в позові з тих підстав, що факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника саме з боку споживача не доведено належними доказами, залишивши поза увагою те, що згідно з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені».

Згідно п. 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача).

Так, 20 вересня 2022 року комісія з розгляду актів про порушення розрахувала вартість об`єму спожитого природного газу, виходячи з граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням встановлених у ОСОБА_1 газових приладів: газова плита - 1 шт., газовий котел - 1 шт., опалювальна площа будинку 318,90 кв.м. відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно, за півроку до дати виявлення порушення з 18 червня 2021 року по 08 грудня 2021 року на суму 285008,45 грн.

Правової оцінки вказаному рахунку, правильність якого заперечувався ОСОБА_1 у позові, судом першої інстанції надано не було, чим допущено неповноту встановлення обставин, що мають значення для справи.

Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 20 вересня 2022 року, наявний в матеріалах справи, є детальним, обґрунтованим, складеним відповідно до вимог п. 1 глави 3 розділу ХІ, ч. 1 п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами ОСОБА_1 у позові про відсутність правового та технічного обґрунтування обчислення діаметру несанкціонованого газового відводу, котрий дорівнює 8859,51 куб.м., оскільки згідно акту-розрахунку такий обсяг нараховано, виходячи з об`єму природного газу за граничними нормами та об`єму природного газу, фактично використаного споживачем за період порушення по ЗВТ (а. с. 83).

У розрахунку також вказано і враховано опалювальні періоди (стовчик 8), що спростовує доводи позивача про відсутність такої інформації.

Є необґрунтованим посилання ОСОБА_1 на порушення АТ «Київоблгаз» вимог п. 3 ч. 3 ст. 175 ЦПК України в частині ненадання в розпорядження споживача обґрунтованого розрахунку сум, що стягуються, оскільки вказані норми регламентують вимоги до форми і змісту позовної заяви і не поширюються на досудові правовідносини сторін.

Доводи позивача, що в її розпорядження не було надано обґрунтованого розрахунку суми, також спростовуються підписом представника споживача про вручення акту-розрахунку необлікованого об`єму природного газу та його вартості, рахунку на сплату вартості необлікованого об`єму природного газу та його вартості, акту здачі-приймання робіт (надання послуг), рахунку на сплату вартості проведення експертизи лічильника газу (а. с. 16 - 17, 79).

Виходячи з вищевикладеного, рішення суду першої інстанції ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, не може вважатися законним і обґрунтованим, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 про захист прав споживачів і зустрічний позов АТ «Київоблгаз» про відшкодування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та витрат на проведення експертизи, апеляційний суд виходить із того, що позивачем ОСОБА_1 не наведено належних аргументів, підтверджених належними і допустимими доказами, які б безспірно свідчили про неправомірні дії працівників АТ «Київоблгаз» при складанні акту про порушення Кодексу ГРС за адресою її проживання, демонтажу лічильника газу та направлення його на експертизу, а також при проведенні експертизи з метою перевірки факту несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу та нарахуванні вартості необлікованого об`єму та вартості природного газу. Натомість, позивачем за зустрічним позовом АТ «Київоблгаз» доведено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Оскільки факти, викладені ОСОБА_1 у позовній заяві, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, та враховуючи несплату ОСОБА_1 заборгованості перед АТ «Київоблгаз» за нарахований об`єм необлікованого природного газу за несанкціоноване втручання, апеляційний суд приходить до висновку про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову, стягнувши з ОСОБА_1 на користь АТ «Київоблгаз» вартість необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ в розмірі 285008,45 грн., та витрати, пов`язані з проведенням експертизи лічильника газу, в розмірі 8355,70 грн. на підставі п. 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про відмову в первісному позові ОСОБА_1 та задоволення зустрічного позову АТ «Київоблгаз».

Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат, та оскільки позивач ОСОБА_1 відповідно до ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» звільняється від сплати судового збору в усіх судових інстанціях, судові витрати, понесені АТ «Київоблгаз» за подання позову в розмірі 2481 грн. та апеляційної скарги в розмірі 6698,70 грн., всього 9179,70 грн., підлягають за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» задовольнити.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2023 року скасувати і прийняти нову постанову.

Відмовити ОСОБА_1 в позові до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про захист прав споживачів, визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити дії.

Зустрічний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до ОСОБА_1 про стягнення коштів задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (Київська область Києво-Святошинський район м. Боярка вул. Шевченка 178 ) вартість необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ в розмірі 285008,45 грн., та витрати, пов`язані з проведенням експертизи лічильника газу, в розмірі 8355,70 грн.

Судові витрати, понесені Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» в розмірі 9179,70 грн., компенсувати за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 03 листопада 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.