ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5861/23 Справа № 216/7404/19 Суддя у 1-й інстанції - ОНОПЧЕНКО Ю.В. Суддя у 2-й інстанції - Корчиста О. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Корчистої О.І.

суддів: Агєєва О.В., Кішкіної І.В.,

за участю секретаря Шумило І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області цивільну справу № 216/7404/19 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за не облікований (донарахований) об`єм природного газу та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про захист прав споживачів, визнання дій незаконними та відшкодування моральної шкоди,

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»,

на рішення Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2023 року,

встановив:

У грудні 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (далі по тексту АТ «ОГС «Криворіжгаз»), звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за не облікований (донарахований) об`єм природного газу.

Позов обґрунтований тим, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . Домоволодіння устатковане одним опалювальним приладом, опалювальна площа складає 799,2 кв.м.

Неодноразово, позивачем направлялися відповідачу листи-повідомлення про надання доступу до об`єкту, проте, доступ до об`єкту не надавався.

26 липня 2019 року за адресою відповідача, у присутності двох представників АТ «Криворіжгаз» було складено акт про порушення № 483, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП № 2494 від 30 вересня 2015 (далі за текстом Кодекс), а саме: несанкціонований відбір природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме: на об`єкті облік газу здійснюється двома газовими лічильниками, ознаки втручання виявлені на один з них Metrix G 10 2007 року випуску, який обліковує споживання ОП WOLF 90KW, а саме: на відліковому механізмі лічильника присутні нашарування фарби (кілька шарів) не заводського способу нанесення, під фарбою присутні сколи пластику та подряпини у місця з`єднання верхньої кришки з основою відлікового механізму. Свинцева пломба на суматорі можливо підробна, зафарбована 1-м шаром молочної фарби крізь яку просвічується свинець, а має бути фарба щільною. Біля місця встановлення пломби присутні сколи на пластику та під місцем встановлення на корпусі. Акт про порушення підписано двома представниками відповідача із зауваженнями та отримано його другий примірник.

В п. 6 акту про порушення зазначено, що споживачу необхідно бути присутнім при проведенні експертизи в АТ «Криворіжгаз» за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, буд. 1 30 липня 2019 року об 11:00 год. Крім того, в п. 8 акту про порушення було зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 08 серпня 2019 року з 09:00 год до 12:00 год, за вищевказаною адресою.

26 липня 2019 року за адресою відповідача представниками АТ «Криворіжгаз» складено акт № про демонтаж засобу вимірювальної техніки, який був підписаний відповідачем без зауважень, та отримано другий його примірник.

26 липня 2019 року представниками АТ «Криворіжгаз», за участі та в присутності представників відповідача, складено протокол № 306 щодо направлення ЗВТ на експертизу. АТ «Криворіжгаз» ініційовано проведення експертизи. В п. 8 протоколу «детальний опис порушень» зазначено: підозра щодо відповідності пломби заводу виробника, відтиски на пломбі схожі на оригінальні. Перефарбований корпус лічильника. Зазубрин біля місця встановлення пломби заводу виробника. Для захисту лічильника газу від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представники АТ «Криворіжгаз» запакували лічильник газу в спеціальний кульок та опломбували пломбою АТ «Криворіжгаз» № SC52473350. Згідно п. 12 протоколу стороною відповідальною за доставку ЗВТ на експертизу був ОСОБА_2 . Дата, час та місце проведення експертизи ЗВТ було визначено на 30 липня 2019 року об 11:00 год за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, буд. 1. Протокол підписано із зауваженнями.

30 липня 2019 року відповідач та/або його повноважні представники на засідання комісії проведення експертиз ЗВТ не з`явилися, ЗВТ для проведення його експертизи не доставили, після чого в приміщенні АТ «Криворіжгаз» було проведено засідання комісії щодо експертизи ЗВТ за відсутності відповідача та його представників, на якому було розглянуто протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу № 306, зафіксовано факт неявки відповідача та його представників, особи, відповідальної за доставку ЗВТ на експертизу лічильника в пакувальному кульку, на визначені дату та час проведення експертизи. Враховуючи не доставку споживачем пакувального кулька з лічильником на визначену дату засідання, комісія щодо експертизи ЗВТ керуючись приписами п. 6 глави 10 розділу Х Кодексу, прийняла рішення щодо виявлених зазначених у протоколі ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу вважати підтвердженими у зв`язку з відсутністю лічильника. В п. 8 акту про порушення представникам відповідача було повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 08 серпня 2019 року з 09:00 год. до 11:00 год., за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, буд. 1.

08 серпня 2019 року на засіданні комісії АТ «Криворіжгаз», за участю представників відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 розглянуто акт про порушення від 26 липня 2019 № 483 з приводу несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу в будинку АДРЕСА_1 . За результатом розгляду було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 483 та виконання донарахування за необлікований об`єм природного газу, а саме: 34275,46 куб.м на суму 309 699, 25 гривень за період з 26 січня 2019 року по 26 липня 2019 року.

Листом від 11 вересня 2019 року відповідача було запрошено прийняти участь 12 вересня 2019 року в засіданні комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ з додаткового розгляду акту про порушення № 438 від 26 липня 2019 року в частині виконання донарахування необлікованого об`єму природного газу у вартісному вигляді. 12 вересня 2019 року, за участю представників відповідача. Комісією за результатами додаткового розгляду акту про порушення № 483 від 26 липня 2019 року в частині виконання донарахування необлікованого об`єму природного газу у вартісному вигляді здійснено коригування у бік зменшення вартості донарахованого об`єму природного газу у зв`язку зі зміною ціни закупівлі газу Оператора ГРМ на липень 2019 року у розмірі 5001,29 гривень. З урахуванням протоколу від 08 серпня 2019 року № 59, комісією вирішено вважати вірним рішення комісії в наступній редакції: «Акт про порушення від 26 липня 2019 року № 483 задовольнити, виконати донарахування за необлікований об`єм природного газу і його вартості в розмірі 34275,46 куб.м на суму 304697,96 гривень за період з 26 січня 2019 року по 26 липня 2019 року.

Було складено акт-розрахунок від 12 вересня 2019 року та виставлено рахунок від 12 вересня 2019 року на суму 304697,96 гривень, який направлено відповідачу листом від 13 вересня 2019 року.

Вказана заборгованість відповідачем не сплачена. Посилаючись на вищевикладені обставини, позивач просив суд задовольнити позов, та стягнути з відповідача заборгованість за не облікований (донарахований) об`єм природного газу в сумі 304 697,96 гривень.

06 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до АТ «ОГС «Криворіжгаз» про захист прав споживачів та визнання незаконними дій працівників АТ «ОГС «Криворіжгаз».

17 грудня 2021 року ОСОБА_1 , змінивши підстави позову, позовні вимоги обґрунтував тим, що 26 липня 2019 року працівниками АТ «ОГС «Криворіжгаз» проводилась перевірка лічильника газу за адресою позивача: АДРЕСА_1 . В ході зазначеної перевірки, на думку відповідача, було виявлено порушення та складено акт про порушення № 483 від 26 липня 2019 року, розгляд якого було призначено на 08 серпня 2019 року. Складення акту здійснювалось з чисельними порушеннями, що вплинуло на зміст самого акту. Так, співробітником АТ «ОГС «Криворіжгаз» ОСОБА_5 в якості підстав демонтажу лічильника Metrix G 10 2007 року було зазначено одні порушення, а після демонтажу цих порушень вже виявлено не було, натомість були оголошені зовсім інші претензії. При зовнішньому огляді лічильника в якості порушень співробітником АТ «ОГС «Криворіжгаз» було знайдено наявність клею на його корпусі та склі, після чого лічильник було знято, ОСОБА_5 відмовилася від попередніх зауважень та в якості порушень було вказано наявність нашарування фарби та присутність сколів та подряпин на пластику. Також, абсолютно безпідставно було зазначено про підроблення пломби, оскільки будь-яких обґрунтувань цьому надано не було. Всі пломби на лічильнику були цілі та відповідали встановленому зразку, лічильник не мав ніяких ознак стороннього втручання в його роботу.Крім того, посилався, що суттєвим порушенням при складанні акту було те, що потужність споживача в 90 кв. було лише особистим припущенням ОСОБА_5 , що зроблено абсолютно безпідставно.

З метою спростування порушення, яке, на думку працівників АТ «ОГС «Криворіжгаз», було виявлено, та доведення обставин, вказаних у запереченні, стороною споживача була ініційована експертиза лічильника, для проведення якого споживачем обрана незалежна та належним чином сертифікована експертна установа, що передбачено Кодексом. Проте, незважаючи на це, працівниками AT «ОГС «Криворіжгаз», лічильник було направлено до своєї власної експертної установи протоколом № 306 щодо направлення на експертизу. Із вказаним проколом сторона споживача не погодилася, про що зазначила в своєму протоколі.

Споживачем був направлений лічильник газу на незалежну сертифіковану експертизу до ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів», у зв`язку з чим на адресу відповідача було направлено клопотання про перенесення засідання комісії призначеного на 08 серпня 2019 року. Однак 08 серпня 2019 року за результатами засідання комісії було прийнято рішення про задоволення акту про порушення від 26 липня 2019 року № 483, та виконано донарахування за неолікований об`єм природного газу на суму 309699,25 гривень, яка згодом була уточнена та знижена до суми 304697,96 гривень.

ОСОБА_1 вважає, що рішення комісії від 08 серпня 2019 року щодо задоволення акту про порушення 483 від 26 липня 2019 року було прийнято безпідставно і неправомірно, оскільки не прийнято до уваги висновок за результатами експертної повірки лічильника газу мембранного Metrix G 10 2007 заводський № 003373, що складений 06 серпня 2019 року ДП «Всеукраїнським державним науково-виробничим центром стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів», який споживач просив долучити до розгляду на комісії, проте члени комісії мотивували свою відмову тим, що повноваження з проведення позачергової експертної повірки або експертизи ЗВТ має лише ДП «Кривбасстандартметрологія» на базі сервісного центру з повірки побутових та промислових лічильників газу ПАТ «Криворіжгаз».

Рішення комісії від 08 серпня 2019 року щодо задоволення акту про порушення №483 від 26 липня 2019 року та рахунок на оплату не облікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості були готові до початку засідання комісії, що вказує на упередженість комісії.

Згідно висновку ДП «Всеукраїнського державного науково-виробничого центру стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів», порушень цілісності пломб, іншого несанкціонованого втручання в роботу приладу обліку газу з боку споживача виявлено не було. ОСОБА_1 вважає, що відповідач користується своїм монопольним становищем на ринку газу та всупереч Закону України «Про захист економічної конкуренції», спонукає до проведення експертизи лише на базі власного підприємства за участю своїх спеціалістів. Внаслідок порушених прав йому було завдано моральної шкоди, яка полягала в зміні звичайного розпорядку дня, зверненні за юридичною допомогою, підвищеній тривожності та хвилюванні, а також в чисельних діях направлених на відновлення порушених прав.

Посилаючись на вищевикладені обставини ОСОБА_1 просив суд визнати незаконними дії працівників AT «Криворіжгаз» щодо складення акту про порушення №483 від 26 липня 2019 року; визнати незаконними дії працівників AT «Криворіжгаз» щодо прийняття рішення від 08 серпня 2019 року та від 12 вересня 2019 року про задоволення акту та нарахування на сплату необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на загальну суму 304697,96 гривень за період з 26 січня 2019 року по 26 липня 2019 року щодо домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та скасувати вказане рішення; стягнути з AT «Криворіжгаз» на користь ОСОБА_1 в якості відшкодування витрат пов`язаних з наданням юридичної допомоги грошову суму у розмірі 19000 гривень, витрати на проведення експертного дослідження в розмірі 7159,20 гривень, та моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень.

Рішенням Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2023 року у задоволенні позову АТ «ОГС «Криворіжгаз» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_1 до АТ «ОГС «Криворіжгаз» про захист прав споживача, визнання дій незаконними та відшкодування моральної шкоди задоволений частково. Визнано незаконними діїАТ «ОГС «Криворіжгаз» щодо складання акта про порушення від 26 липня 2019 року № 483. Визнано незаконними дії АТ «ОГС «Криворіжгаз» щодо прийняття рішення від 08 серпня 2019 року та від 12 вересня 2019 року про задоволення акта про порушення від 26 липня 2019 року № 483 і донарахування за необлікований об`єму природного газу в розмірі 304697,96 гривень та скасувано вказані рішення. Стягнуто з АТ «ОГС «Криворіжгаз» на користь ОСОБА_1 20000 гривень на відшкодування моральної шкоди, 19000 гривень на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу та 7 159,20 гривень витрат на проведення експертного дослідження, всього 46 159,20 гривень. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі АТ «ОГС «Криворіжгаз», посилаючись на порушення судом першоїі снатцнії норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення суду суасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги АТ «ОГС «Криворіжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості занеоблікований (донарахований) об`єм природного газу задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарг и зазначає, що судом першої інстанції не було враховано положення Кодексу газорозподільних систем та зроблений необґрунтований висновок про відсутність у позивача підстав для демонтажу лічильника природного газу з будинку відповідача, оскільки в Акті про порушення № 483 від 26 липня 2019 року йшлося саме про можливу підробку свинцевої пломби на лічильнику природного газу, встановленого у відповідача. Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи було використано в якості обґрунтування ухваленого ним рішення висновок ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 06 серпня 2019 року, відповідно до якого лічильник відповідача було визнано непридатним у зв`язку з пошкодженням покриття лічильника. Однак, з`ясувавши вищевказану обставину, суд, посилався на висновок експертного трасологічного дослідження № 1875, складеного 23 серпня 2019 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса, який протирічить висновку ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 06 серпня 2019 року не прийнявши заперечення АТ «Криворіжгаз» щодо неможливості визнання вказаного висновку за результатами експертної повірки лічильника газу, зробленого ДП «Укрметртестстандарт» від 06 серпня 2019 року, відповідно до якого ДП «Укрметртестстандарт» було проведено повірку зазначеного лічильника газу таким, що надано суб`єктам судово-експертної діяльності і діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу». Вважає, що будь-які зауваження представника відповідача щодо існування зазначеного висновку експертизи, за результатами якої лічильник газу Метрікс G 10 № 003373 визнано непридатним, на момент проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Криворіжгаз» не могли бути прийняті судом до уваги з огляду на те, що такий висновок було підготовлено установою до якої не могли бути застосовані положення ЗУ «Про судову експертизу», а порядок проведення такої експертизи не регулювався положеннями зазначеного закону, отже будь-яких підстав для зупинення розгляду питання про задоволення акту у АТ «Криворіжгаз» не було. Щодо існування (замовлення відповідачем) висновку експертного трасо логічного дослідження № 17875, складеного 23 серпня 2019 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса та можливості його застосування в якості експертного висновку, до складання якого комісія позивача не мала затверджувати акт розрахунок об`єму не облікованого (донарахованого) природного газу, заявник зазначає, що судом першої інстанції не було з`ясовано чи повідомлялось АТ «Криворіжгаз» про заплановане проведення експертного дослідження, коли саме таке повідомлення було здійснено та яким чином, за яких умов таке експертне дослідження виконувалося, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення.

Посилається, що, ухвалюючи оскаржуване рішення суд помилково виходив з того, що з боку відповідача не мало місце несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а відтак у позивача не було підстав для демонтажу такого ЗВТ та для здійснення в подальшому розрахунку об`ємів (обсягів) не облікованого природного газу та здійснення розрахунку його вартості. Наполягає, що позивачем доведений факт несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника ЗВТ та дії АТ «ОГС «Криворіжгаз» щодо складання Акту про порушення та по нарахуванню об`ємів спожитого газу за гранічними об`ємами споживання є правомірними. Натомість, судом першої інстанції не надано правової оцінки всім наявним доказам при розгляді справи.

Посилається, що висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог відповідача в частині стягнення з позивача моральної шкоди в розмірі 20 000 гривень не ґрунтується на жодних доказах, суд не зазначив в чому саме полягали моральні страждання відповідача та яких ускладнень в своєму особистому чи суспільному житті він зазнав та в чому саме такі ускладнення полягали, не зазначив, виходячи з яких критеріїв суд першої інстанції визначив такий розмір компенсації.

Крім того, зазначив, що поклавши відповідні витрати на правову (правничу) допомогу на позивача суд першої інстанції належним чином не перевірив того, чи підлягали компенсації витрати відповідача на надання йому правової допомоги в повному обсязі, адже до складу таких витрат судом першої інстанції, на думку скаржника, неправомірно було включено витрати пов`язані з підготовкою запитів (звернень) як безпосередньо до позивача, так і до НКРЕКП, які не стосувалися розгляду справи в суді першої інстанції та не були пов`язані зі збиранням документів та матеріалів, що були використані в якості доказів по справі.

Також посилається, що судом першої інстанції не досліджувався порядок визначення не облікованих об`ємів природного газу, не перевірялися правові підстави та обгрунтованість вимог позивача, оскільки суд відмовив у задоволенні позовних вимог лише у зв`язку з поясненнями відповідача про невтручання у лічильник газу не взявши до уваги аргументи АТ «Криворіжгаз». Вважає дослідження зазначених обставин, перевірка розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, витрат на проведення експертизи, їх належна правова оцінка є необхідною передумовою вирішення спору у цій справі.

Підсумовуючи зазначає, що, надаючи правову кваліфікацію доказам, поданим сторонами з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень по ним, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

У відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Толстих А.Б., посилаючись на те, що наведені в апеляційній скарзі доводи були предметом дослідження в суді першої інстанції, з наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах законодавства, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права,які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, надав їм належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1 , просить залишити рішення Центрально-Міського районного суду міста Кривогу Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2023 року без змін, апеляційну скаргу АТ «ОГС «Криворіжгаз» залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційного суду Байда В.В., який діє в інтересах АТ ОСГ «Криворіжгаз», доводи, викладені в апеляційній скарзі, підтримав та просив її задовольнити.

В судовому засіданні адвокат Тилстих А.Б., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , та третя особа ОСОБА_2 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга АТ «ОГС «Криворіжгаз» підлягає залишенню без задоволення за наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ч. 3 ст. 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно ч. 1 ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно з ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 23 листопада 2005 року, ОСОБА_1 належить на праві власності домоволодіння АДРЕСА_1 , житловою площею 35,70 кв.м, загальною площею 42,50 кв.м. (т. 1 а.с.8)

ПAT «Криворіжгаз» 22 листопада 2018 року, 26 квітня 2019 року, 12 червня 2019 року звертався до ОСОБА_1 з листами про необхідність надання доступу працівникам ПAT «Криворіжгаз» на територію де розташований лічильник газу за адресою: АДРЕСА_1 . (т. 1 а.с.9-13)

26 липня 2019 року за вищевказаною адресою представником ПAT «Криворіжгаз» старшим майстром Оператора ГРМ Трішиною О.А. у присутності двох операторів Світанько В.В., Великого В.Г., було складено акт про порушення № 483, яким встановлено порушення п. 7 гл. 9 розділу Х, п.п. 3 п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу, а саме: несанкціонований відвід природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме: на об`єкті облік газу здійснюється двома газовими лічильниками, ознаки втручання виявлені на один із них Metrix G 10 2007 року випуску, який обліковує споживання ОП WOLF 90KW, а саме: на відліковому механізмі лічильника присутні нашарування фарби (кілька шарів) не заводського способу нанесення, під фарбою присутні сколи пластику та подряпини у місці з`єднання верхньої кришки з основою відлікового механізму. Свинцева пломба на суматорі можливо підробна, зафарбована 1-м шаром молочної фарби крізь яку просвічується свинець, а фарба має бути щільною. Біля місця встановлення пломби присутні сколи на пластику та під місце встановлення на корпусі. Акт підписаний ОСОБА_1 із зауваженнями, зі змісту яких встановлено, що пломби на лічильнику відповідають зразкам заводу. (т. 1 а.с.14-22)

Також 26 липня 2019 року представниками ПAT «Криворіжгаз» було складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки, а саме: лічильника Metrix G 10, показання засобу вимірювальної техніки 65803,044, дата попередньої повірки 01.01.2007, протоколом № 306 щодо направлення ЗВТ на експертизу позачергову або експертну повірку від 26.07.2019. (т. 1 а.с.23, 24)

Протоколом № 30/07/19 засідання комісії щодо проведення експертизи ЗВТ та пломб від 30 липня 2019 року, розглянуто акт про порушення від 26 липня 2019 року № 483, та задоволено його, виконано донарахування за необлікований об`єм природного газу у розмірі 34275,46 куб.м на суму 309699,25 гривень за період з 26 січня 2019 року по 26 липня 2019 року, що підтверджено витягом з протоколу від 08 серпня 2019 року № 59, після чого 12 серпня 2019 року було направлено ОСОБА_1 рахунок на оплату заборгованості. (т. 1 а.с.26-30)

29 липня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до ПAT «Криворіжгаз» із запереченням до акту про порушення № 483 від 26 липня 2019 року, із посиланням на те, що працівником ПAT «Криворіжгаз» ОСОБА_5 в якості підстав демонтажу лічильника були зазначені одні порушення, а після демонтажу цих порушень вже виявлено не було, натомість було оголошені зовсім інші претензії. Так, при зовнішньому огляді лічильника в якості порушень працівниками ПAT «Криворіжгаз» було знайдено наявність клею на його копусі та склі. Після того, як лічильник було знято, ОСОБА_5 відмовилась від попередніх зауважень та в якості порушень було вказано наявність нашарування фарби та присутність сколів на подряпин на пластику. Також безпідставно було зазначено про підроблення пломби. (т. 1 а.с. 32)

31 липня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до ПAT «Криворіжгаз» з клопотанням про перенесення засідання комісії, призначеного на 01 серпня 2019 року на більш пізнішу дату, у зв`язку з тим, що споживач направив лічильник на незалежну сертифіковану експертизу. (т. 1 а.с.118)

Згідно висновку за результатами експертної повірки лічильника газу мембранного Metrix G 10 зав. 003373 ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 06 серпня 2019 року, метрологічні характеристики лічильника газу мембранного Metrix G 10 заводський № 003373 відповідають вимогам методики повірки та положенням Закону; на корпусі лічильника та відлікового механізму населений одношаровий шар фарби білого кольору; захисне пломбування лічильника немає ознак пошкодження, відповідає такому, що застосовувалося виробником на момент виготовлення лічильника та зберігає свої контрольно-запобіжні функції; цілісність конструкції лічильника не порушено, відліковий пристрій лічильника відповідає вимогам ЕД, пошкодження і дефекти конструкції лічильника, які можуть перешкоджати його роботі або впливати на його функціонування відсутні; за результатами експертної повірки лічильник газу мембранний Metrix G 10 заводський № 003373 визнано непридатним на підставі не відповідності критеріям, встановленим п. 6.4.1 методики повірки (не відповідна якість покриття лічильника, у тому числі пошкодження покриття на затискному пояску, описані у розділі 4 цього висновку). (т. 1 а.с.76-79)

Висновком експертного трасологічного дослідження № 17875, складеного 23серпня 2019 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. заслуженого професора М.С.Бокаріуса встановлено, що механічні пошкодження, що свідчать про втручання та порушення захисного пломбування відлікового пристрою, на лічильнику газу Metrix G 10 заводський № 003373, наданого на дослідження, відсутні. Механічні пошкодження по периметру захисної кришки, виготовленої прозорого полімерного матеріалу, що утворює оглядове вікно відлікового механізму вказаного лічильника, відсутні. Пошкодження (сколи, подряпини, залишки клею тощо), що можуть свідчити про спроби демонтажу або повторного встановлення захисної кришки оглядового вікна) відлікового пристрою лічильника газу Metrix G 10 заводський № 003373, відсутні. Пломба, що встановлена на лічильнику газу Metrix G 10 заводський № 003373, за загальними ознаками структурою відповідає пломбам заводу-виробника лічильника газу Metrix G10 2007 року виготовлення. Сліди переустановлення пломби відсутні. На деталях відлікового пристрою лічильника газу Metrix G 10 заводський № 003373 сліди сторонньої дії, які свідчили б про втручання в конструкцію роботу відлікового пристрою, відсутні. (т. 1 а.с.132-139)

Листом ПAT «Криворіжгаз» від 11вересня 2019 року ОСОБА_1 було запрошено прийняти участь 12 вересня 2019 року з 09:00 год до 11:00 год в засіданні комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яке відбудеться за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, буд. 1, з додаткового розгляду акту про порушення № 483 від 26 липня 2019 року в частині виконання донарахування необлікованого об`єму природного газу у вартісному вигляді. (т. 1 а.с.35-36)

На засіданні діючої комісії AT «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення від 12 вересня 2019 року, вирішено за актом про порушення від 26 липня 2019 року № 483 здійснити коригування у бік зменшення вартості донарахованого об`єму природного газу у зв`язку зі зміною ціни закупівлі газу Оператора ГРМ на липень 2019 року у розмірі 5001,29 гривень. З урахуванням протоколу від 08 серпня 2019 року № 59 вирішили: вважати вірним рішення комісії у наступній редакції: «акт про порушення від 26.07.2019 № 483 задовольнити, виконати донарахування за необлікований об`єм природного газу і його вартості у розмірі 34275,46 куб.м на суму 304697,96 грн за період з 26.01.2019 по 26.07.2019, за адресою: Азовська, буд. 32», що підтверджується витягом з протоколу від 12.09.2019 № 67, актом-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та природного газу і його вартості від 12.09.2019. (т. 1 а.с. 37, 38)

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог АТ «ОГС «Криворіжгаз» та частково задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність дій працівників АТ «ОГС «Криворіжгаз» щодо складення акту про порушення № 483 від 26 липня 2019 року, прийняття рішення від 08 серпня 2019 року та від 12 вересня 20109 року про задоволення вищевказаного акту та донарахування ОСОБА_6 за не облікований об`єм природного газу. Встановивши порушення прав ОСОБА_1 неправомірними діями АТ «ОГС «Криворіжгаз», та як наслідок спричинення йому моральної шкоди, яка виявилася у підвищеній тривожності, зміні звичного розпорядку дня, направленого на відновлення порушених прав, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, суд дійшов висновку про стягнення з АТ «ОГС «Криворіжгаз» в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 гривень. З урахуванням критерію розумності, виходячи з конкретних обставин справи та обсягу наданих ОСОБА_1 послуг правничої допомоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що ціна наданих адвокатом послуг була доведена належним чином, тому з АТ «ОГС «Криворіжгаз» на користь ОСОБА_1 стягнув витрати на правничу допомогу в розмірі 19 000 гривень. Оскільки ОСОБА_1 було сплачено 7 159,20 гривень витрат на проведення експертного трасологічного дослідження № 17875 від 23 серпня 2019 року, що підтверджено листом Харківського науково-дослідницього інституту судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса від 27 серпня 2019 року, вказана сума також підлягає стягненню з АТ «ОГС «Криворіжгаз» на користь ОСОБА_1 .

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції, так як їх суд дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини другої статті 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» індивідуальний споживач зобов`язаний своєчасно вживати заходів до усунення виявлених неполадок, пов`язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини; забезпечувати цілісність обладнання приладів (вузлів) обліку комунальних послуг відповідно до умов договору та не втручатися в їхню роботу.

Згідно п. 3 ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури (частина перша, пункти 2, 5, 7 частини другої статті 59 Закону «Про ринок природного газу»).

Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, (далі Кодекс ГРС) визначено взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначено правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Згідно з положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр).

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Положення пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРС розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Аналогічні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14 червня 2018 року у справі № 916/1656/17, від 14 лютого 2018 року у справі № 155/1314/15-ц та від 2 квітня 2019 року у справі № 903/885/17, де зазначено, що для висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу необхідним є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ /лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованим.

Згідно частини 1 статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (пункти 1 та 2 частини першої статті 264 ЦПК України).

Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 квітня 2019 року у справі № 535/868/18 (провадження № 61-2151св19) вказано, що: «відмовляючи у задоволенні позову ПАТ «Полтавагаз», суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, встановивши повно та всебічно обставини справи, дослідивши, врахувавши та надавши оцінку всім поданим сторонами доказам за своїм внутрішнім переконанням на предмет їх належності, достовірності та достатності, обґрунтовано виходив із того, що позивач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра лічильника газу, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку). Суди попередніх інстанцій вірно вказали, що перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування здійснюється у випадку доведеності пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, але ПАТ «Полтавагаз» не доведено вчинення відповідачем таких дій, зокрема, актом експертизи лічильника газу від 02 березня 2018 року № 10608 встановлено факт зупинки відлікового механізму при дії спрямованого магнітного поля, однак не доведено та не встановлено факту впливу стороннього фактору на результати вимірювання або викривлення даних обліку природного газ».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17 вказано, що: «відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства».

Отже, споживач послуг не несе відповідальності за пошкодження лічильника газу, у разі, якщо доведе відсутність його вини у цьому, оскільки ці правові принципи не суперечать вказаним вище нормам матеріального права.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку обов`язково має бути підтверджений експертизою.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 липня 2018 року у справі № 336/6535/16-ц.

Згідно з підпунктом 3.1.3 пункту 3.1 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 619 (далі - Положення), лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації, зокрема: ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника.

В пунктах 3.2 - 3.3 Положення зазначено, що у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках за формою, наведеною у додатку 1. Один примірник акта про виявлені порушення залишається у споживача, а другий - залишається у представника газопостачальної (газотранспортної) організації.

Акт про виявлені порушення підписується представником газопостачальної (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків.

Відшкодування збитків здійснюється згідно з Порядком відшкодування збитків, завданих газопостачальній або газотранспортній організації внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання.

Відповідно абз. 10 гл. 9 роздялу Х Кодексу ГРС при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акту про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача може бути ініційована їх експертиза у порядку визначеному цим розділом.

Згідно п. 6 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання) він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або екстреної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або екстрену повірку.

Відповідно п.п 5 п. 2 гл. 10 розділу Х Кодексу ГРС під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу».

В протоколі № 306 щодо направлення ЗВТ на експертизу від 26 липня 2019 року представником ОСОБА_1 зазначено, що експертиза була ініційована споживачем, лічильник протягом десяти робочих днів буде доставлений незалежному експерту, про що ПАТ «Криворіжгаз» буде повідомлений письмово. (а.с. 24)

З оглялу на вказане, враховуючи, що сторонами не було досягнуто домовленості щодо порядку проведення експертизи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що визначенням ПАТ «Криворіжгаз» проведення експертизи ДП «Кривбасстандартметрологія» на базі сервісного центру з повірки побутових та промислових лічильників газу ПАТ «Криворіжгаз» порушуються передбачене п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС право споживача ОСОБА_1 право вимагати проведення експертизи, і визначене п. 2 гл. 10 розділу Х Кодексу ГРС право визначати організацію, що проводитиме експертизу.

Згідно висновку за результатами експертної повірки лічильника газу мембранного Metrix G 10 зав. 003373 ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 06 серпня 2019 року, метрологічні характеристики лічильника газу мембранного Metrix G 10 заводський № 003373 відповідають вимогам методики повірки та положенням Закону; на корпусі лічильника та відлікового механізму населений одношаровий шар фарби білого кольору; захисне пломбування лічильника немає ознак пошкодження, відповідає такому, що застосовувалося виробником на момент виготовлення лічильника та зберігає свої контрольно-запобіжні функції; цілісність конструкції лічильника не порушено, відліковий пристрій лічильника відповідає вимогам ЕД, пошкодження і дефекти конструкції лічильника, які можуть перешкоджати його роботі або впливати на його функціонування відсутні; за результатами експертної повірки лічильник газу мембранний Metrix G 10 заводський № 003373 визнано непридатним на підставі не відповідності критеріям, встановленим п. 6.4.1 методики повірки (не відповідна якість покриття лічильника, у тому числі пошкодження покриття на затискному пояску, описані у розділі 4 цього висновку).

Висновком експертного трасологічного дослідження № 17875, складеного 23 серпня 2019 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. заслуженого професора М.С.Бокаріуса встановлено, що механічні пошкодження, що свідчать про втручання та порушення захисного пломбування відлікового пристрою, на лічильнику газу Metrix G 10 заводський № 003373, наданого на дослідження, відсутні. Механічні пошкодження по периметру захисної кришки, виготовленої прозорого полімерного матеріалу, що утворює оглядове вікно відлікового механізму вказаного лічильника, відсутні. Пошкодження (сколи, подряпини, залишки клею тощо), що можуть свідчити про спроби демонтажу або повторного встановлення захисної кришки оглядового вікна) відлікового пристрою лічильника газу Metrix G 10 заводський №003373, відсутні. Пломба, що встановлена на лічильнику газу Metrix G 10 заводський №003373, за загальними ознаками структурою відповідає пломбам заводу-виробника лічильника газу Metrix G10 2007 року виготовлення. Сліди переустановлення пломби відсутні. На деталях відлікового пристрою лічильника газу Metrix G 10 заводський № 003373 сліди сторонньої дії, які свідчили б про втручання в конструкцію роботу відлікового пристрою, відсутні.

Отже висновками двох експертних установ було підтверджено, що пломба на приладі обліку не пошкоджена. Не було встановлено також наявності інших підстав для демонтажу лічильника, про що обґрунтовано зазначено судом першої інстанції.

Під час розгляду справи судом першої інстанції беззаперечних підтверджень втручання споживача ОСОБА_1 у роботу лічильника не встановлено, АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» не доведено пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некорректно.

Тобто, за відсутності обов`язкового елементу складу правопорушення, факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ не доведений.

Донарахування ціни необлікованого об`єму газу не є штрафними санкціями, а витратами за використаний, але несплачений газ. Підставами для здійснення донарахування ціни необлікованого газу має бути встановлений факт, що газ дійсно не обліковувався та оплата за його використання не проводилась.

Оскільки перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування здійснюється у випадку доведеності пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неправомірність дій працівників АТ «ОГС Криаоріжгаз» щодо складення акту про порушення № 483 від 26 липня 2019 року та прийняття рішення від 08 серпня 2019 року та від 12 вересня 2019 року про донарахування ОСОБА_1 за не облікований об`єм природного газу.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, який перевірив матеріали справи, врахував, що підставами для покладення на споживача газу відповідальності за несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, є сукупність складових умов, які полягають у такому: самовільне несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника; витрати (споживання) не облікованого об`єму природного газу, тоді як АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» не надав належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, у зв`язку з чим ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення.

Фактично доводи, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів учасниками справи діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.

Звертаючись до суду з указаним позовом, ОСОБА_1 вказував на те, що протиправними діями відповідача, йому було завдано моральну шкоду, яка полягала в зміні звичайного розпорядку дня, підвищеній тривожності та хвилюванні, чисельних діях, направлених на відновлення його порушених прав, звернення за юридичною допомогою. Його було безпідставно звинувачено в порушенні законодавства.

Відповідно до частин 1-3 статті 23ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Вирішуючи питання про покладення на АТ «ОГС «Криворіжгаз» обов`язку відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем доведено спричинення моральної шкоди та позивач має право на відшкодування такої шкоди.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині, який встановивши порушення прав ОСОБА_1 неправомірними діями працівників АТ «ОГС «Криворіжгаз», дійшов обґрунтованого висновку про спричинення йому моральної шкоди.

При визначенні розміру відшкодування, суд першої інстанції врахував, з чим погоджується апеляційний суд, роз`яснення, що містяться в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно якого розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року).

Отже, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, характеру та обсягу душевних страждань ОСОБА_1 , їх тривалості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача розміру відшкодування позивачу моральної шкоди 20 000 гривень.

Заперечення апеляційної скарги щодо скасування рішення в частині стягнення моральної шкоди зводяться лише до безпідставності таких вимог в зв`язку з невмотивованості рішення суду в даній частині, що спростовується вищезазначеним.

Крім того, з урахуванням критерію розумності, виходячи з конкретних обставин справи та обсягу наданих стороні, як клієнту, послуг правни чої допомоги, суд дійшов висновку, що ціна наданих адвокатом послуг була доведена належним чином, тому з АТ «ОГС Криворіжгаз» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню витрати на правничу допомогу в розмірі 19 000 гривень.

Заперечуючи проти стягнення витрат на правничу допомогу у вказаному розмірі, АТ «ОГС Криворіжгаз» посилається, що суд першої інстанції, поклавши відповідні витрати на позивача, не перевірив чи підлягали компенсації витрати на правову допомогу у повному обсязі.

Частиною 1 ст. 15 ЦПК України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Положення ч. 2 ст. 137 ЦПК України передбачають, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, відповідно до ч. 3 ст. 137 ЦПК України, враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Витрати на професійну правничу допомогу, відповідно до положень вказаної вище статті, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

В силу ч. 3, 4 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Частиною 5 ст. 137 ЦПК встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно ч. 6 ст. 137 ЦПК обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного до договору. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Зазначені критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

При цьому неспівмірність витрат на правничу допомогу й передбачених законом критеріїв є підставою для подання стороною-опонентом клопотання про зменшення розміру витрат, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка подає таке клопотання. Кодексом не передбачено можливості суду ініціювати питання про зменшення витрат на правничу допомогу.

Такий висновок викладений Верховним Судом в постановах від 20 травня 2020 року у справі № 154/1435/18-ц та від 17 березня 2021 року у справі № 712/1720/19.

Як зазначено Верховним Судом в постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/2211/19, від 18 листопада 2021 року у справі № 580/2610/19 та Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

При визначенні суми компенсації понесених витрат на професійну правничу допомогу суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та її складності, суті виконаних послуг та витраченого адвокатом часу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Звертаючись до суду з зустрічним позовом ОСОБА_1 просив стягнути з позивача в якості відшкодування витрат пов`язаних з наданням юридичної допомоги грошову суму 19 000 гривень.

До матеріалів справи долучено Договір № ФО 260719 про надання парвової допомоги від 26 липня 2019 року (т. 1 а.с. 143), Договір про надання правової допомоги №56 від 14 березня 2023 року (т. 2 39-40), ордер серії АЕ № 1187504 (т. 2 а.с. 41), Розрахунок суми гонорару за надані юридичні послуги ( т. 1, а.с. 241-242) Акт виконаних робіт від 26 липня 2020 року (т. 1 а.с. 243), квитанція до прибуткового касового ордеру № 30/04/20 (т. 1 а.с. 244)

Згідно Рорахунку суми гонорару за надані юридичні послуги адвокатом надано детальний опис наданих послуг, вартість яких становить 19 000 гривень і які були оплачені ОСОБА_1 відповідно квитанції до прибуткового касового ордеру.

З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності належним чином витрат ОСОБА_1 на правову допомогу. При цьому суд врахував критерій розумності, виходячи з конкретних осбавин справи та обсягу наданих послуг правничої допомоги. При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу АТ ОГС «Криворіжгаз» не порушувало.

Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині судового рішення, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника з висновками суду щодо їх оцінки.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)

Пункт 1 статті 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.

Оскільки апеляційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, немає.

Керуючись ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» залишити без задоволення.

Рішення Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

Повний текст постанови складено 15 листопада 2023 року.

Головуючий О.І. Корчиста