Справа № 183/5705/19
№ 2/183/113/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2023 року Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді Сороки О.В.,

секретаря судових засідань Аніськової А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про визнання дій протиправними,-

в с т а н о в и в:

У вересні 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» звернулися до суду з позовом, в якому просить стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 26660,51 грн., а також вирішити питання щодо судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» є правонаступником Публічно акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаг».

ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу за адресою: м. Новомосковськ, вул.Вузенька, 103.

Позивач зазначає, що фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування) з АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» є фактичне споживання природного газу та його оплата.

Згідно із актом про порушення №1137 від 07.02.2019 року співробітниками Оператора ГРМ в присутності споживача при проведенні огляду лічильника природного газу на території домоволодіння відповідача було виявлено підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, який був складений в присутності споживача, підписаний представниками оператора ГРМ та споживачем.

Після виявленого порушення було складено Акт № (о/р) про виявлене порушення. Згідно з актом про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу) №(о/р) від 07.02.2019 року, лічильник газу було запаковано з опломбуванням та відправлено в Новомосковське відділення ПАТ «Дніпропетровськгаз» для проведення експертизи. В Акті про демонтаж лічильника відповідача, під підпис, повідомили про дату, місце та час, проведення експертизи.

Відповідно до акту експертизи лічильника газу №32 від 14.02.2019 року за результатами проведеної експертизи "лічильника газу марки «SAMGAS» RS/2001-2Р, заводський номер 6356857, зроблено висновок: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ Лічильник визнано непридатним для подальшої його експлуатації».

Також, відносно вказаного лічильника ДП «Дніпропетровським регіональним державним науково-технічним центром стандартизації, метрології та сертифікації» була видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 15-2/11332-25 від 14.02.2019 року, в якій зазначено, що зовнішній вигляд не відповідає ЕД, пошкоджена пломба заводу-виробника.

27.02.2019 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення та проведенні перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, на якому не був присутній відповідач, було прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №1137 від 02.07.2019 року та здійснено розрахунок не облікового (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

12.03.2019 року відповідачеві було направлено засобами поштового зв`язку рахунок на оплату збитків, але на дату звернення до суду цей рахунок не сплачений.

Крім того, 05.03.2019 року відповідачеві було припинене газопостачання.

У відзиві на позов ОСОБА_1 звертає увагу на ту обставину, що при складенні акту про порушення представниками ГРМ не було зазначено в чому полягає сумнів в роботі газового лічильника, а зовнішнім оглядом виявити дефект виявилося не можливим. Крім того, відповідач зазначає, що газовий лічильник «SAMGAS» RS/2001-2Р, заводський номер 6356857 був придбаний ним 11 травня 2018 року, на виконання вимог розділу ІХ Кодексу ГРМ представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз» було проведено контроль метрологічних характеристик лічильника, складено відповідний акт від 14.05.2018 року. Монтування цього лічильника було проведено 29 травня 2019 року уповноваженими представниками ПАТ «Дніпропетровсьгаз», який був опломбований пломбою С43276590.

Під час перевірки стану обліку природного газу, що проводився 07.02.2019 року не виявлено будь-яких ознак пошкоджень лічильника, в тому числі самовільного втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження цілісності пломби.

Після цього лічильник був демонтований, однак пакет, в який поміщався лічильник, не опечатувався, його залишити на території домоволодіння споживача, а на наступний день представник ГРМ знову прибули до нього, опечатали лічильник, ознайомили споживача з актом про порушення № 1137 від 07.02.2019 року.

14.02.2019 року в присутності споживача проводилася експертиза лічильника. В акту експертизи зазначено, що лічильник реагує на влив магнітного поля, виявлено конструктивні зміни у відліковому механізмі, а саме підпиляне чорне колесо та встановлена пружина, яка не передбачена заводом-виробником.

Між ти, при проведенні експертизи було встановлено і цілісність заводської пломби та повір очного тавра, конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ та відповідність місць фактичного розташування пломб.

На думку, відповідача пошкодження лічильника шляхом його відкриття без розпломбування пломб не можливе, тому він і підписав акт експертизи, оскільки погодився, що жодна пломба не була пошкоджена, і ним не здійснювалося стороннє втручання в роботу ЗВТ.

Між тим, газопостачання до будинку споживача було припинено, відповідач впевнений, що пружина, на яку містить посилання в акті експертизи була вмонтована представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз», які і мали доступ до лічильника в період з 07.02.2019 року по 14.02.2019 року.

Своєї вини у наявності якогось стороннього механізму всередині лічильника споживач не визнає, тому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі (а.с. 43-45).

У відповіді на відзив представник позивача спростовував доводи відповідача, викладені у відзиві, наполягав на задоволенні основного позову, посилаючись на те, що рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року у справі № 201/10794/19 ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову до АТ «Оператор газорозподільних систем «Дніпропетровськгаз» про визнання протиправними дій щодо припинення газопостачання до будинку споживача, зобов`язання відновити газопостачання. Цим же рішення встановлено правомірність дій працівників ГРМ при складенні акту про порушення (а.с.62-66).

25.01.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», у якому просив визнати протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» в частині задоволення акту про порушення Кодексу газорозподільних систем від 07.02.2019 року № 1137 та донарахування йому об`єму природного газу в обсязі 2015,69 куб. см. на суму 26600,51 грн., оформлене протоколом № 84 комісії з розгляду актів про порушення 27 лютого 2019 року та за актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 27 лютого 2019 року.

Позов обґрунтований тими ж обставинами, що вкладені у відзиві на позов АТ «Оператор газорозподільних систем «Дніпропетровськгаз» (а.с. 89-98).

Ухвалою суду від 04 жовтня 2019 року відкрите провадження по справі за основним позовом (а.с. 30-31).

Ухвалою суду від 22.02.2021 року зазначені позови об`єднані в одне провадження (а.с. 87-88).

Ухвалою суду від 09.03.2021 року по справі призначена судова експертиза лічильника, провадження по справі зупинено (а.с. 12-131).

Ухвалою суду від 16 вересня 2022 року поновлено провадження по справі (а.с. 138

Ухвалою суду від 08.11.2022 року по справі призначено повторну експертизу лічильника, провадження по справі зупинено (а.с. 148).

Ухвалою суду від 26 січня 2023 року провадження по справі поновлено (а.с. 153)

Ухвалою суду від 02 лютого 2023 року по справі призначено судову трасо логічну та інженерно-технічну експертизу, провадження по справі зупинено (а.с. 155-156).

Ухвалою суду від 01 червня 2023 року поновлено провадження по справі (а.с. 172).

Ухвалою суду від 02 серпня 2023 року закінчене підготовче судове засіданя у цивільній справі (а.с. 176).

В судовому засіданні представник позивача свій позов підтримав, зустрічний не визнав, надав пояснення щодо обставин, викладений в основному позові та відповіді на відзив.

В судовому засіданні представник відповідача основний позов не визнав, зустрічний позов підтримав, надав пояснення по суті, що викладені у його позові та у відзиві на основний позов.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши підстави первісного та зустрічного позовів, докази з точки зору належності та допустимості, а у своїй сукупності з точки зору достатності, встановив такі факти і відповідні їм правовідносини.

Судом встановлені наступні обставини.

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» є правонаступником Публічно акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз».

У відповідності до виписки фінансового стану, ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються позивачем за місцем реєстрації відповідача до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 8).

07.02.2019 оку представниками ПАТ «Дніпопетровськгаз» за місцем проживання ОСОБА_1 , в його присутності складено Акт № (о/р) про виявлені порушення, встановлено сумнів у правильній роботі лічильника, однак за зовнішнім оглядом його не можливо встановити (а.с. 9).

Згідно із актом про порушення №1137 від 07.02.2019 року співробітниками Оператора ГРМ, в присутності ОСОБА_1 при проведенні огляду лічильника природного газу на території домоволодіння відповідача було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, який був складений в присутності споживача, підписаний представниками оператора ГРМ та споживачем (а.с. 11).

Згідно з актом про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу) №(о/р) від 07.02.2019 року, лічильник газу було запаковано з опломбуванням та відправлено в Новомосковське відділення ПАТ «Дніпропетровськгаз» для проведення експертизи. В Акті про демонтаж лічильника відповідача, під підпис, повідомили про дату, місце та час, проведення експертизи - 14.02.2019 року о 10.00 .

Відповідно до акту експертизи лічильника газу №32 від 14.02.2019 року за результатами проведеної експертизи "лічильника газу марки «SAMGAS» RS/2001-2Р, заводський номер 6356857, зроблено висновок: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ Лічильник визнано непридатним для подальшої його експлуатації». При цьому встановлено наявність присутності пружини всередині відлікового механізму, передбачений заводом виробником (а.с. 12).

14.02.2019 року ДП «Дніпропетровським регіональним державним науково-технічним центром стандартизації, метрології та сертифікації» була видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 15-2/11332-25 від 14.02.2019 року, в якій зазначено, що зовнішній вигляд не відповідає ЕД (а.с. 13).

27.02.2019 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення та проведенні перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, на якому не був присутній відповідач, було прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №1137 від 02.07.2019 року та здійснено розрахунок не облікового (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (а.с. 20).

Згідно акту-розрахунку від 27.02.2019 року ОСОБА_1 було проведено розрахунок об`єму та обсягу газу і його вартості, завданих порушенням на суму 26600,51 гривня (а.с. 15).

12.03.2019 року відповідачеві було направлено засобами поштового зв`язку рахунок на оплату збитків (а.с. 16)

05.03.2019 року відповідачеві було припинене газопостачання, про що свідчить відповідний акт (а.с. 19).

Аналізуючи вищевикладене суд зазначає наступне.

Правовідносини між споживачем та постачальником газу врегульовані Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 6 листопада 2015 року за №1379/27824.

Згідно Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 року (далі - Кодекс), оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - це суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка находиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Статтею 714 ЦК України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Пунктом 2 глави 1 Розділу 6 Кодексу передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної мережі (далі - ГРМ) для споживання (постачання) природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2496.

Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний: укласти договір про постачання природного газу; забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що у разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Згідно пункту 4 глави 3 Розділу 6 Кодексу, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу.

В пункті 7 глави 3 Розділу 6 Кодексу зазначено, що актом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунку Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Отже, відповідач, здійснюючи оплату оператора ГРМ, як споживач, приєднався до умов розподілу природного газу.

Згідно пункту 3 глави 5 розділу ХХ Кодексу ГРМ, Оператор ГРМ при прийнятті комерційного ВОГ в експлуатацію чи під час його експлуатації з метою запобігання розкраданню природного газу має право за власний рахунок встановити на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) індикатор дії впливу постійного магнітного поля (далі-магнітний індикатор).

Пунктом 5 глави 5 розділу ХХ Кодексу ГРМ, власник комерційного ГРМ, відповідає за збереження і цілісність пломб, пломбу вального матеріалу, на якому встановлено пломби.

Як вбачається із поданих доказів 07.02.2019 року працівниками ПАТ «Дніпропетровськгаз» було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, які шляхом зовнішнього огляду встановити не виявилося за можливе.

Згідно з абзацом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, "на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною у додатку 16 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу XI Кодексу встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається у присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі, якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (у приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу визначено, що представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 4 глави 5 розділу XI Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого відбулося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим направленням (пункт 4 глави 5 розділу XI Кодексу).

Пунктом 6 глави 5 розділу XI Кодексу передбачено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Згідно з пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба) у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом - виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Згідно з пунктом 4 глави 10 розділу X Кодексу споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Пунктом 5 глави 10 розділу X Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Так, відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГТС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відтак, з наведеного вбачається, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:

1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу);

2) наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необгрунтованими.

Надаючи оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника № 32 від 14 лютого 2019 року, суд зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту відповідного акту комісія Новомосковського відділення ПАТ «Дніпропетровськгаз» проведено лише зовнішній огляд лічильника газу, яким встановлено присутність конструктивних змін у відліковому механізмі, підпиляне чорне колесо та встановлена пружина, не передбачена заводом - виробника (а.с. 12).

При цьому, в акті відсутні будь-які відомості про наявність механічних пошкоджень, що могли б вплинути на роботу відлікового механізму, та їх зв`язок із спотворенням даних.

Крім того, вказаний акт також не містить відомостей про результати позачергової повірки, графи бланку щодо герметичності та показів лічильника після повірки, залишені не заповненими, що свідчить про проведення позачергової повірки з порушенням встановленого законодавством порядку та недодержанням форми акту.

Позивачем доведено лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника, однак не надано суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим Постановою КМУ від 24.02.2016 року № 163 (пункт 3) встановлено більш детальні вимоги щодо стійкості засобів вимірювальної техніки до електромагнітних завад, ніж Технічний регламент з електромагнітної сумісності обладнання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 р. № 1077 (Офіційний вісник України, 2016 р., № 2, ст. 72). Разом з тим вимоги Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання щодо засобів вимірювальної техніки також повинні бути виконані.

Додатком № 1 до Технічного регламенту передбачені суттєві вимоги до засобів вимірювальної техніки.

Серед таких вимог є вимоги до допустимої похибки.

За нормованих робочих умов і за відсутності перешкод похибка вимірювання не повинна перевищувати значення максимально допустимої похибки, яке встановлено спеціальними вимогами, зазначеними у додатках 3-12 до Технічного регламенту.

Якщо інше значення не встановлено в додатках 3-12 до Технічного регламенту, максимально допустима похибка виражається як двостороннє значення відхилення від істинного значення вимірюваної величини. (пункт 3 Додатка 1).

За нормованих робочих умов і за наявності перешкоди вимоги до експлуатаційних характеристик повинні бути такими, як встановлено вимогами, зазначеними у додатках 3-12 до Технічного регламенту.

Якщо засіб вимірювальної техніки призначено для застосування в умовах постійного впливу електромагнітного поля, допустиме значення експлуатаційних характеристик повинно бути в межах максимально допустимої похибки під час випробувань на вплив випромінюваного амплітудно-модульованого електромагнітного поля. (пункт 4 Додатка 1).

Виробник повинен визначити кліматичні, механічні та електромагнітні умови, для яких призначене застосування засобу вимірювальної техніки, джерело живлення та інші впливні величини, які впливають на його точність, з урахуванням вимог, передбачених у додатках 3-12 до Технічного регламенту. (пункт 5 Додатка 1).

Додатком 1 встановлені вимоги щодо дії зовнішніх електромагнітних умов.

Зовнішні електромагнітні умови класифікують за такими класами, якщо вони не визначені іншим чином у додатках 3-12 до Технічного регламенту. (пункт 9 Додатка 1).

Щодо захисту від несанкціонованого втручання зазначено таке.

Метрологічні характеристики засобу вимірювальної техніки не повинні піддаватися неприпустимим впливам приєднаного до нього іншого пристрою, будь-якої функції приєднаного пристрою або будь-якого дистанційного пристрою, який приєднаний до засобу вимірювальної техніки. (пункт 26 Додатка 1).

Компонент засобу вимірювальної техніки, який впливає на метрологічні характеристики, повинен бути сконструйований з урахуванням вимог безпеки. Передбачені заходи безпеки повинні забезпечувати підтвердження про несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки. (пункт 27 Додатка 1).

п. 28. Програмне забезпечення, критичне для метрологічних характеристик, повинно бути ідентифіковане як таке і захищене.

Його ідентифікація повинна легко забезпечуватися засобом вимірювальної техніки.

Докази втручання повинні бути доступні протягом визначеного періоду часу. (пункт 28 Додатка 1).

п. 29. Дані вимірювань, програмне забезпечення, критичне для вимірювальних характеристик і важливих метрологічних параметрів, що зберігаються або передані, повинні бути належним чином захищені від випадкового або навмисного втручання. (пункт 29 Додатка 1).

п.30. Для засобів вимірювальної техніки, результати вимірювання яких використовуються для проведення розрахунків за комунальні послуги, показання загальної поставленої кількості продукції або показання, з яких може бути визначено загальну кількість поставленої продукції, повне або часткове посилання на які служить основою для оплати, не повинні допускати переналаштування в період експлуатації. (пункт 30 Додатка 1).

Додатком 4 до Технічного регламенту визначені особливі вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму.

До лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму, які призначені для побутових потреб та комерційного обліку, застосовуються відповідні вимоги, встановлені у додатку 1 до Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, особливі вимоги та процедури оцінки відповідності, встановлені цим додатком. (пункт 1 Додатка 4).

Максимально допустима похибка лічильника газу, що відображає об`єм або масу за нормованих робочих умов, наведено в таблиці. (пункт 4 Додатка 4).

В свою чергу, за результатами проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз комплексної судової трасологічної та інженерно-технічної експертизи від 16.05.2023 року № 865/23-31/16/23-25 надано висновок, у відповідності до якого не можливо було надати відповідь на запитання суду «Яким чином наявність постійного (змінного) магнітного поля вплинуло на прилад обліку природного газу, що направлявся на дослідження, та чи міг такий плив привести до зміни показів приладів обліку?», оскільки з матеріалів справи не вбачається виявлення представниками ПАТ «Дніпропетровсьгаз» встановлення безпосередньо на лічильнику магніту і в процесі трасологічного та інженерно-механічного дослідження не доведено його вплив на роботу лічильника механізму, оскільки магніт не наданий експертам (а.с. 160-170).

Таким чином, при складенні акту про порушення 07.02.2019 року представниками ГРМ не встановлювався магніт задля виявлення впливу магнітного поля, а вже при проведенні експертизи лічильника 14.02.2019 року встановлено, що лічильник реагує на вплив магнітного поля, зупиняється відліковий механізм. Однак, і цей акт експертизи не містить даних який саме магніт встановлювався.

Аналізуючи викладене, суд приходить до переконання про відмову у задоволенні основного позову в повному обсязі, поданий позивачем акт експертизи не може бути розцінений як належний та допустимий доказ беззаперечного втручання споживача в роботу ЗВТ.

Щодо позовних вимог у зустрічному позові суд зазначає наступне

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13.

Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає у тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів управомоченої особи.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист прав споживачів» держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я і життєдіяльності.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 7 частини першої статті 21 Закону України «Про захист прав споживачів», крім інших випадків порушень прав споживачів, права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо: при реалізації продукції будь-яким чином порушується свобода волевиявлення споживача та/або висловлене ним волевиявлення; при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав`язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору; порушується принцип рівності сторін договору, ціну продукції визначено неналежним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», захист прав споживачів, передбачених законодавством, здійснюється судом.

У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.

А застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (пункт 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі №338/180/17).

Обраний позивачем спосіб захисту цивільного права, має призводити до захисту порушеного чи оспорюваного права або інтересу. Якщо таке право чи інтерес мають бути захищені лише певним способом, а той, який обрав позивач, може бути використаний для захисту інших прав або інтересів, а не тих, за захистом яких позивач звернувся до суду, суд визнає обраний позивачем спосіб захисту неналежним і відмовляє у позові. У тому ж випадку, якщо заявлена позовна вимога взагалі не може бути використана для захисту будь-якого права чи інтересу, оскільки незалежно від доводів сторін спору суд не може її задовольнити, така вимога не може розглядатися як спосіб захисту.

Визначаючи належність обраного позивачем способу захисту, слід оцінювати його ефективність для захисту того права чи інтересу, за захистом якого позивач звернувся до суду. Вимога про захист цивільного права або інтересу має відповідати змісту цього права чи інтересу, характеру його порушення, оспорювання або невизнання і повинна забезпечувати поновлення права чи інтересу, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати отримання відповідного відшкодування (пункти 69 та 70 постанови Великої Палати Верховного Суду від 13 березня 2019 року у справі № 331/6927/16-ц).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18) зроблено висновок, що «захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України. Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта. Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначає, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду. […] З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої палати Касаційного цивільного суду від 02 грудня 2020 року у справі № 401/2611/17 (провадження № 61-16533св19) зроблено висновок, що «спірним може бути питання незгоди споживача із рішенням енергопостачальника, оформленого протоколом, про нарахування вартості необлікованої електричної енергії на підставі зафіксованого в акті порушення ПКЕЕН, що спонукало ОСОБА_3 звернутись із цим позовом до суду з вимогою визнати незаконним та скасувати рішення комісії, оформлене протоколом по розгляду акта про порушення ПКЕЕН. При цьому обраний позивачем спосіб захисту свого права, яке він вважає порушеним, не суперечить встановленому законодавством порядку вирішення спірних питань, що можуть виникнути між побутовим споживачем і енергопостачальником, перелік яких не є вичерпним. Таким чином, вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕН, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) зазначено, що «вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача. […] Оскільки у справі № 910/17955/17 предметом позову є скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а у справі № 522/12901/17-ц питання щодо скасування рішення комісії не було предметом розгляду, то підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18), відсутні».

Зазначений висновок підлягає застосуванню також у разі оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу ГРС (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 жовтня 2021 року у справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21).

ОСОБА_1 , звертаючись до суду із зустрічним позовом наполягав на тому, щоб суд визнав протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» в частині задоволення акту про порушення Кодексу газорозподільних систем від 07.02.2019 року № 1137 та донарахування йому об`єму природного газу в обсязі 2015,69 куб. см. на суму 26600,51 грн., оформлене протоколом № 84 комісії з розгляду актів про порушення 27 лютого 2019 року та за актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 27 лютого 2019 року.

За таких обставин, суд приходить до переконання, що ОСОБА_1 обрано неналежний спосіб захисту, а тому у задоволенні зустрічного позову теж слід відмовити.

Питання щодо судових витрат належить вирішити, відповідно до вимог ст.. 141 ЦПК України, поклавши їх на сторони, - відповідно.

На підставі викладеного, керуючись, ст.ст. 131, 141, 247, 263-265, 273 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

Відмовити Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» у задоволені позову до ОСОБА_1 про стягнення вартості необліковного (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про визнання дій протиправними, - відмовити .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду через Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування сторін:

Позивач: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз», , знаходиться за адресою: м.Дніпро, вул. Шевченко, 2;

Відповідач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 .

Суддя Сорока О.В.