Справа № 443/1935/21 Головуючий у 1 інстанції: Равлінка Р.Г.
Провадження № 22-ц/811/663/22 Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі:

головуючої: Н.П. Крайник

суддів: Я.А. Левика, М.М. Шандри

при секретарі: Х.Б. Назар

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 31 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до відділу культури та охорони культурної спадщини Жидачівської міської ради, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору директор комунального закладу «Жидачівська мистецька школа» Кузишин В.І. про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в:

02.12.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відділу культури та охорони культурної спадщини Жидачівської міської ради, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ відділу культури та охорони культурної спадщини Жидачівської міської ради від 10.11.2021 року №365-к про відсторонення його від роботи, поновити його на роботі, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи та судовий збір.

Позов обгрунтовував тим, що з 01.09.1995 року він працює викладачем фортепіано та концертмейстером у КЗ «Жидачівська мистецька школа». Його педагогічний стаж становить 26 років. У листопаді 2021 року роботодавець повідомив його про обов`язок надати медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 12 листопада 2021 року йому було вручено наказ № 365-к від 10 листопада 2021 року про відсторонення від роботи на підставі відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ обґрунтований тим, що оскільки у нього відсутній сертифікат про повний курс вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідно до Постанови КМУ №1096 від 20.10.2021 року, наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року, протоколу №11 засідання комісії з питань ТЕБ та НС Жидачівської міської територіальної громади від 05.11.2021 року, наказу відділу культури та охорони культурної спадщини Жидачівської міської ради № 360 від 05.11.2021 року «Про продовження карантинних обмежень» наявні передбачені законом підстави для його відсторонення його від роботи. Вважає наказ про його відсторонення протиправним з огляду на те, що повідомлення про обов`язкове щеплення від SARS-CoV-2не дає підстав для відсторонення працівника, а норми закону, на які посилається роботодавець в оспорюваному наказі, не дають йому права на його відсторонення. При цьому, відмова від вакцинації не є порушенням трудової дисципліни, а наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року не є законом та не може бути підставою для відсторонення працівника. Крім того, щеплення від COVID-19 відсутнє у календарі щеплень як обов`язкове. Просив позов задоволити.

Оскаржуваним рішенням у задоволенні позову ОСОБА_1 до відділу культури та охорони культурної спадщини Жидачівської міської ради, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору директор комунального закладу Жидачівська мистецька школа Кузишин В.І. про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - відмовлено.

Рішення суду оскаржив ОСОБА_1 .

Вважає оскаржуване рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Зазначає, що постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував положення Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», згідно якого Календар профілактичних щеплень є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюється перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Вважає, що наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 не може бути встановлено обов`язковість щеплення від COVID-19, оскільки такий є незаконним та не підлягає виконанню. Зазначає, що у разі надання працівником обгрунтованої відмови від вакцинації, право на його відсторонення у роботодавця відсутнє. Крім того, відповідно до ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» відомості про факт звернення до медичного закладу, а також довідка, яка інформує про протипоказання до вакцинації проти COVID-19, розголошуватиме відомості, одержані при медичному обстеженні особи, а тому вимога відповідача надати таку інформацію є протиправною.

Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позов задоволити.

Учасники справи в судове засідання, призначене на 17 жовтня 2023 року, не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, тому суд вважає за можливе проводити розгляд справи у їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних мотивів.

Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Пунктом 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Згідно ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч.1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до зазначеного вище Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законом.

Відтак, законом не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Судом встановлено, що з 01.09.1995 року ОСОБА_1 працює викладачем фортепіано та концертмейстером у КЗ «Жидачівська мистецька школа».

Згідно протоколу №3 засідання виробничої наради викладачів КЗ «Жидачівська мистецька школа» від 28.10.2021 року викладачів школи, в тому числі ОСОБА_1 , було ознайомлено з наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153 про перелік професій, для яких щеплення проти COVID-19 є обов`язковим, та наголошено на тому, що з 08.11.2021 року викладачі школи, які не вакцинуються чи не матимуть ПЛР-тестів, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати (а.с.60)

Наказом відділу культури та охорони культурної спадщини Жидачівської міської ради від 10.11.2021 року №365-к «Про відсторонення» з 11.11.2021 року ОСОБА_1 заборонено відвідування його основного місця праці без збереження заробітної плати до пред`явлення ним негативного результату тестування на COVID-19 методом полімерної ланцуюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CjV-2, яке проведене не більш як за 72 години (відвідування місця праці), або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою одноразової вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організації охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімерної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія) (а.с.19).

Згідно довідки від 15.11.2021 року № 41 ОСОБА_1 працює у КЗ «Жидачівська мистецька школа», займає посаду вчителя. Форма працевлаштування - основне місце роботи. Загальна сума доходу за період з 01.01.2021 року по 31.10.2021 року становить 106 708,47 грн (а.с.18).

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що вимога вакцинації та відсторонення від роботи через її відсутність з метою запобігання захворюванню не становить будь-якого обмеження чи втручання у право позивача на працю, оскільки щеплення працівника у визначених законом випадках є умовою реалізації ним права на працю. Водночас, відсторонення від роботи працівника, який відмовився від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, визначеному законом, є правомірним заходом, який гарантує забезпечення права на охорону здоров`я та безпечні умови праці інших працівників і до порушення права на працю не призводить.

З таким висновком суду колегія суддів погоджується повністю, виходячи з наступного.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети».

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

При цьому, у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду вказує на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працює викладачем фортепіано та концертмейстером у комунальному закладі «Жидачівська мистецька школа», посадові обов`язки якого передбачають щоденний контакт як з іншими працівниками закладу позашкільної освіти, так і з його вихованцями, слухачами та учнями творчих об`єднань, гуртків та студій освітнього спрямування. Накази про роботу закладу в дистанційному режимі (у зазначений період) не приймалися ні Відділом культури та охорони культурної спадщини Жидачівської міської ради, ні керівником Комунального закладу «Жидачівська мистецька школа».

Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі міг нести позивач як не вакцинований працівник, колегія суддів враховує кількість його соціальних контактів на робочому місці, у тому числі контактів із дітьми, які навчаються у комунальному закладі «Жидачівська мистецька школа» та мають право на безпечний освітній процес.

Отже, право ОСОБА_1 на працю у закладі позашкільної освіти було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки він добровільно, свідомо, попередньо будучи ознайомленим із наслідками невиконання вимоги щодо вакцинації проти COVID-19 чи ненадання довідки про протипоказання до такої вакцинації, жодних необхідних дій не вчинив, внаслідок чого сам спричинив для себе негативні наслідки такої бездіяльності.

Разом з тим, втручання держави в освітній процес у вигляді вимоги щодо обов`язковості вакцинації проти COVID-19 відповідає вимогам закону, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Відтак, колегія суддів вважає, що наказ про тимчасове відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати видано відповідачем з метою забезпечення безпеки усіх педагогічних працівників та здобувачі початкової мистецької освіти у комунальному закладі «Жидачівська мистецька школа» з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 46 КЗпП України, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21.

Оскільки ОСОБА_1 було відсторонено від роботи на законних підставах, то відповідно до пп. 3 п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 (в оновленій редакції від 20.10.2021 року) і з урахуванням положень ст. 94 КЗпП України та ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для нарахування йому середнього заробітку за цей період та відмову у задоволенні цих позовних вимог.

Що стосується позову в частині поновлення на роботі, то суд першої інстанції правильно виходив з того, що звернення ОСОБА_2 з такими позовними вимогами є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника, оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники, з якими припинено будь-які трудові відносини.

Доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують, підстав для задоволення скарги та скасування рішення суду колегія суддів не вбачає.

Згідно ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. Повний текст постанови складено - 27 жовтня 2023 року.

Керуючись ч. 5 ст. 268, ст. 367, ст. 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 381, ст. 382, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 31 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 27 жовтня 2023 року.

Головуючий: Н.П. Крайник

Судді: Я.А. Левик

М.М. Шандра