справа № 492/1327/21
провадження № 2/492/124/23
РІШЕННЯ

Іменем України

24 квітня 2023 року м. Арциз

Арцизький районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді - Гусєвої Н.Д.,

при секретарі судового засідання Рябчук О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради Одеської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка Сергія Михайловича про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, вимоги якого в подальшому уточнив про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що з вересня 2003 року позивач займав посаду тренера-викладача з важкої атлетики Арцизької дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради (далі ДЮСШ) за сумісництвом в період з 01 вересня до 31 травня кожного року. 04 листопада 2021 року ОСОБА_1 вручено повідомлення № 02-12/78 від 02 листопада 2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», відповідно до якого позивачу запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ на підтвердження профілактичного щеплення та в разі ненадання такого документу позивача попереджено про відсторонення його від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати. 15 листопада 2021 року позивача було ознайомлено та вручено йому наказ № 21-К від 15 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », згідно з яким позивача відсторонено від займаної посади без збереження заробітної плати. Позивач вважає зазначений наказ та відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати неправомірним, оскільки вакцинація в Україні є добровільною, відсторонення від посади має ознаки дискримінації в сфері праці, тому просив суд визнати неправомірним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка С.М. № 21-К від 15 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Посилаючись на те, що з 01 березня 2022 року на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» позивача було допущено до роботи, просив стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 15 листопада 2021 року до дня поновлення на роботі 01 березня 2022 року в сумі 16442,83 грн., а також стягнути судові витрати.

До суду від представника відповідача надійшов відзив на позов, згідно якого позовні вимоги позивача не визнав та заперечував проти їх задоволення, посилаючись на те, що 05 листопада 2021 року позивач був ознайомлений з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та про можливе відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року, йому були роз`яснені умови, за яких відсторонення не відбудеться. Право позивача на працю не було порушено, відсторонення від роботи не потягло за собою припинення самих трудових відносин та не було дисциплінарним стягненням. Наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, зареєстровано Міністерством юстиції України, включений до реєстру нормативних актів України, в судовому порядку не скасований та не визнаний недійсним, тому підлягав виконанню на території України. Відсторонюючи позивача від роботи у зв`язку з відсутністю у нього щеплення проти COVID-19, відповідач діяв відповідно до закону, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 на керівників установ та організацій був покладено обов`язок забезпечити відсторонення від роботи працівників, які відмовлялися або ухилялися від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тому позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, такими що суперечать законодавству, не підтверджуються належними та допустимими доказами, і не підлягають задоволенню.

Позивач у судове засідання не з`явився, але до суду від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, але надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги не визнав, просив відмовити у їх задоволенні з підстав викладених у відзиві, пославшись на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, згідно якої відсторонення від роботи у подібних випадках визнано законним. Щодо можливості дистанційної роботи, зазначив, що позивач не подавав відповідну заяву роботодавцю, а посилання позивача на можливість дистанційної роботи є неспроможними, попередження про відсторонення позивач підписав та був ознайомлений з ним.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору тимчасово виконуючий обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюк С.М. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, клопотання про розгляд справи за його відсутності, пояснення не подавав, про причини неявки суд не повідомляв.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, судом, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, розглянувши позовну заяву, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши надані сторонами письмові докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню і такий висновок суду ґрунтується на наступному.

Суд вважає, що між сторонами склалися правовідносини, що випливають з трудового законодавства, пов`язані з правовідносинами між робітником та роботодавцем, а також обов`язком власника (роботодавця) відшкодувати шкоду працівникові тому при вирішенні спору між сторонами, слід керуватися Кодексом законів про працю України та Цивільним кодексом України.

Судом встановлені такі факти і відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , позивач по справі, (а.с. 4, 5) з 01 вересня 2021 року перебував у трудових відносинах за сумісництвом з Арцизькою дитячо-юнацькою спортивною школою Арцизької міської ради, що підтверджується наказом директора Арцизької дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради № 11-К від 30 серпня 2021 року «Про прийняття на роботу сумісників» (а.с. 6).

Як вбачається з повідомлення Дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради № 02-12/78 від 02 листопада 2021 року, ОСОБА_1 , позивачу по справі, запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних показань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 та роз`яснено, що у випадку не надання відповідних довідок позивач буде відсторонений від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати (а.с. 7, 8).

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка С.М. № 21-К від 15 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19, або зняття карантинних обмежень. (а.с. 9, 10).

Відповідно до наказу № 8/К від 28 лютого 2022 року тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка С.М. «Про допуск до роботи», ОСОБА_1 , позивача по справі, допущено до роботи з 01 березня 2022 року (а.с. 75).

За змістом ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

За правилами ч. ч. 1, 3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених ЦПК України випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд першої інстанції при вирішенні справи виносить рішення на підставі належних та допустимих доказів, досліджених в судовому засіданні відповідно до глави 5 ЦПК України.

Стаття 81 ЦПК України зобов`язує кожну сторону довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказами згідно зі ст. 76 ЦПК України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Докази мають відповідати вимогам, зазначеним у статтях 77-80 ЦПК України.

Згідно зі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 2 ЦПК України, ст. 129 Конституції України, задачами цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних, прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Основними засадами судочинства є законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження та обов`язковість рішень суду до виконання.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України, забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Конституційний Суд України у рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначив, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю Конституційний Суд України розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя.

Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю (індивідуально-трудова діяльність, фермерство тощо), так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.

Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей.

За своєю природою право на працю є невід`ємним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.

Згідно ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи зазвичай застосовується тоді, коли працівник виконує функціональні обов`язки з порушенням (недотриманням) певних правил, установлених законодавством для цього працівника, і продовження роботи за таких обставин створює загрозу настання шкідливих наслідків як для самого працівника, а також завдання шкоди третім особам чи суспільним інтересам.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», громадяни України зобов`язані: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

У Законі України «Про захист населення від інфекційних хвороб» міститься вичерпний перелік обов`язкових профілактичних щеплень, зокрема у ч. 1 ст. 12 зазначеного закону вказано, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Міністерство охорони здоров`я України наказом № 2153 від 04 жовтня 2021 року затвердило Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а саме відповідно до пункту 3 підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Системний аналіз наведених норм законодавства у їх взаємозв`язку свідчить про те, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя.

З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Таким чином, з`ясуванню підлягає питання, чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом встановлено, що позивач перебував у трудових відносинах з Дитячо-юнацькою спортивною школою Арцизької міської ради та з 01 вересня 2021 року займав посаду тренера-викладача з важкої атлетики. Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Разом з тим, наказом № 92/ОД від 24 вересня 2021 року «Про запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених для «жовтого» рівня епідемічної небезпеки» тренерам-викладачам з 24 вересня 2021 року на весь час дії «жовтого» рівня епідеміологічної небезпеки» призупинено навчально-тренувальні заняття та переведено на дистанційне тренування за допомогою телекомунікаційних засобів зв`язку (а.с. 121).

З наведеного слідує, що повідомлення Дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради № 02-12/78 від 02 листопада 2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка С.М. № 21-К від 15 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » були видані у період, коли Дитячо-юнацька спортивної школи Арцизької міської ради здійснювала освітній процес у дистанційній формі.

Оскаржуваний наказ від 21-К від 15 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » за своїм змістом не передбачає жодної індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, як передумови для застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів у вигляді відсторонення від роботи.

Відповідач не наводить жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи у розрізі об`єктивної необхідності під час виконання ним своїх посадових обов`язків в умовах дистанційної форми навчання та особистого контактування з іншими людьми.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 279/6558/21.

Таким чином, з вищенаведеного вбачається, що позивач був відсторонений від роботи та позбавлений на період його відсторонення заробітку лише тому, що він знаходився в трудових відносинах з Дитячо-юнацькою спортивною школою Арцизької міської ради, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, оскільки відповідачем не обґрунтовано необхідності відсторонення позивача тим, що він, працюючи тренером-викладачем у дистанційній формі, шляхом дистанційного тренування за допомогою телекомунікаційних засобів зв`язку, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 14 грудня 2022 року по справі № 130/3548/21 в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Суд вважає, що таке позбавлення ОСОБА_1 , позивача по справі, права на працю та заробітку на життя працею є несправедливим та є непропорційний тягар обмеження гарантованих пунктом 1 статті 8 Конвенції права на приватне життя, оскільки відсторонюючи позивача від роботи керівник повинен був діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом.

Вирішивши чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги позивача в частині визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи та якими доказами вони підтверджуються, суд прийшов до однозначного висновку, що позивача було відсторонено від роботи без законних на те підстав, тому оспорюваний наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка С.М. № 21-К від 15 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді тренера-викладача з важкої атлетики Дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 підлягає визнанню неправомірним та скасуванню.

Згідно зі ст. 22 Закону України «Про оплату праці», суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

Відповідно до роз`яснень, що викладені у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року, судам роз`яснено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

У разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати (Постанова Верховного Суду України № 761/12073/18 від 01.04.2020 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Згідно із ч. 5 ст. 97 КЗпП України, оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов`язань щодо оплати праці.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до роз`яснень, що викладені у абзаці 3 пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», судам роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним відстороненням від роботи, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Як вбачається з довідки про середню заробітну плату № 01-06/419 від 03 жовтня 2022 року, заробітна плата позивача за останні два місяці, що передували даті відсторонення (вересень-жовтень 2021 року) становила 7688,34 грн. (а.с. 80). Згідно табелю обліку робочого часу тренерів-викладачів за сумісництвом за вересень-жовтень 2021 року позивачем відпрацьовано у вересні 2021 року 51 годину, у жовтні 2021 року - 48 годин, що також підтверджується листом № 02-12/66 від 30 вересня 2022 року (а.с. 81, 82).

Судом встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , позивача по справі, становить за два попередні місяці, яка обчислена з виплат за останні два місяці, що передували даті відсторонення, становить 232,98 грн. (3960,66 + 3727,68) : 33 (фактична кількість відпрацьованих робочих днів).

Кількість робочих днів за період з 15 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року, включно, становить 73 робочих днів (12 робочих днів у листопаді 2021 року; 22 робочі дня у грудні 2021 року; 19 робочих днів у січні 2022 року; 20 робочих днів у лютому 2022 року)

Таким чином, розмір середнього (не отриманого) заробітку ОСОБА_1 , позивача по справі, за період з 15 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року за весь час вимушеного прогулу становить 17007,54 грн. (232,98 грн. х 73 робочих днів). Вказана сума визначена з урахуванням сплати обов`язкових податків та інших обов`язкових платежів, передбачених діючим законодавством.

Проаналізувавши вищевикладені докази в сукупності, суд дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час його відсторонення від роботи підлягає задоволенню та з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 17007,54 грн. з урахуванням сплати обов`язкових податків та інших обов`язкових платежів, передбачених діючим законодавством.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання судових рішень у справах зокрема про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються зокрема з судового збору.

Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначено Законом України «Про судовий збір».

Відповідно до статті 1 цього Закону судовим збором є збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом встановлено, що позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 1984,80,00 грн. при зверненні з позовом до суду, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Суд не бере до уваги письмовий доказ, а саме довідку № 82 від 07 грудня 2021 року (а.с. 11) та довідку № 01-01/394 від 19 вересня 2022 року (а.с. 66) про середню заробітну плату позивача та кількість робочих днів, оскільки зазначені довідки не містять відомостей щодо кількості робочих днів згідно графіка роботи, фактичної кількості відпрацьованих робочих днів, середньоденної заробітної плати та середньомісячної заробітної плати, згідно вимог Положення про порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Також, суд не бере до уваги письмові докази, а саме: наказ № 4 від 11 березня 2020 року «Про запобігання поширенню інфекцій спричинених коронавіросом COVID-19» (а.с. 111), наказ № 8 від 31 березня 2020 року «Про внесення змін до наказу районної Дитячо-юнацької спортивної школи від 11 березня 2020 року № 4» (а.с. 112), наказ № 9 від 15 квітня 2020 року «Про трудові відносини та оплату праці окремих категорій працівників на період карантину» (а.с. 113), наказ № 10 від 24 квітня 2020 року «Про внесення змін до наказу районної Дитячо-юнацької спортивної школи від 31 березня 2020 року № 8» (а.с. 114), наказ № 11 від 13 травня 2020 року «Про вжиття заходів щодо етапів послаблення протиепідемічних заходів у закладах освіти Арцизького району» (а.с. 115), наказ № 14 від 02 червня 2020 року «Про відновлення роботи Арцизької дитячо-юнацької спортивної школи у період адаптивного карантину» (а.с. 116-117), наказ № 1/ОД від 06 січня 2021 року «Про введення в дію додаткових обмежувальних протиепідемічних заходів» (а.с. 118), наказ № 41/ОД від 03 березня 2021 року «Про запровадження додаткових обмежувальних протиепідемічних заходів» (а.с. 119), наказ № 48/ОД від 26 квітня 2021 року «Про скасування «червоного» рівня епідемічної небезпеки» (а.с. 120), наказ № 20/ОД від 14 березня 2022 року «Про організацію роботи тренерів-викладачів на період воєнного стану» (а.с. 122), наказ № 23/ОД від 11 квітня 2022 року «Про відновлення навчально-тренувальної роботи у Арцизькій ДЮСШ на період воєнного стану» (а.с. 123), наказ № 25/ОД від 10 травня 2022 року «Про перехід на дистанційну роботу дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради на період воєнного стану» (а.с. 124), наказ № 28/ОД від 23 травня 2022 року «Про відновлення очної форми навчально-тренувальної роботи у Арцизькій ДЮСШ на період воєнного стану» (а.с. 125), оскільки зазначені письмові докази не містять інформації щодо предмета доказування у наявній справі, відповідно до ст. 77 ЦПК України та не стосуються предмету спору.

Керуючись ст. ст. 2, 3, 4, 7, 12, 13, 19, 76-83, 95, 133, 141, 211, 223, 258-259, 263-265, 268, 273, 274, 354 ЦПК України, суд, -

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до Дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради Одеської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка Сергія Михайловича про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати неправомірним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради Лозанюка С.М. № 21-К від 15 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи тренера-викладача з важкої атлетики Дитячо-юнацької спортивної школи Арцизької міської ради без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 або зняття карантинних обмежень.

Стягнути з Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради (місцезнаходження: вул.Соборна, буд. № 27, м.Арциз, Болградський район, Одеська область, поштовий індекс 68400, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час відсторонення від роботи з 15 листопада 2021 року до дня відновлення на роботі в розмірі 17007 (сімнадцять тисяч сім) гривень 54 копійки, здійснивши утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Дитячо-юнацькою спортивної школи Арцизької міської ради (місцезнаходження: вул.Соборна, буд. № 27, м.Арциз, Болградський район, Одеська область, поштовий індекс 68400 код ЄДРПОУ: 26434718) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) гривні 80 копійок.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи в межах суми платежу за один місяць.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя

Арцизького районного суду Гусєва Н.Д.