Номер провадження: 22-ц/813/6399/23
Справа № 495/432/23
Головуючий у першій інстанції Заверюха В.О
Доповідач Дришлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Сегеди С.М.,

при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 січня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Органу опіку та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, про визначення місця проживання дитини разом батьком,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області із позовом до ОСОБА_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Органу опіку та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, про визначення місця проживання дитини. Між сторонами було розірвано шлюб на підставі рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають спільну дитину - ОСОБА_3 , яка тривалий час проживає з батьком та перебуває на повному його утриманні. Матір, в свою чергу, не приділяє уваги доньці, не надає належного піклування та забезпечення, що свідчить про її самоусунення від виконання належним чином своїх батьківських обов`язків по вихованню та утриманню дитини. Тому, позивач просив визначити місце проживання неповнолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_1 за місцем його реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , у зв`язку із самостійним вихованням дитини батьком без участі матері (а.с. 1-4).

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 січня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Органу опіку та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, про визначення місця проживання дитини разом батьком, задоволено (а.с. 25-29).

20 квітня 2023 року ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області задоволено заяву ОСОБА_1 та роз`яснено останньому, що рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 січня 2023 року по справі №495/432/23 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визначення місця проживання неповнолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері, є підтвердженням факту, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 самостійно займається вихованням неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без участі матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 (а.с. 35-38).

Не погоджуючись із рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 січня 2023 року, Військова частина НОМЕР_1 звернулася до суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким провадження по даній справі закрити, постановити окрему ухвалу, якою довести до відома Вищої ради правосуддя про допущенні порушення норм матеріального та процесуального права суддею Заверюхою В.О. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції вирішив питання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, котре прямо стосується прав та обов`язків Військової частини НОМЕР_1 , що є підставою для оскарження зазначеного рішення. Окрім того, апелянт вказує на те, що на момент звернення до суду та проведення підготовчого судового засідання, між батьком ОСОБА_1 та матір`ю ОСОБА_2 було узгоджено місце проживання неповнолітньої дитини, та варто зазначити, що на момент звернення до суду неповнолітній дочці виповнилося 16 років, тобто вона повинна була сама визначитися із бажаним місцем проживання. Отже, як вважає апелянт, фактичного предмету спору у даній частині не було. Разом з тим, апелянт зазначив, що судом першої інстанції було порушено норми законодавства, а саме те, що у разі перебування сторони або третьої особи по справі, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, у складі Збройних сил України або інших утворених військових формувань, що переведені на військовий стан або залучені до проведення антитерористичної операції, суд зобов`язаний зупинити провадження по справі. Тому, з огляду на те, що позивач є військовослужбовцем та враховуючи дію воєнного стану в Україні, відкриття провадження по даній справі є порушенням. Також апелянт наголошує на тому, що Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області при ухвалені рішення було порушено норми матеріального права, а саме у частині з`ясування обставин, що мають істотне значення, при вирішенні спору про місце проживання неповнолітньої дитини. Так як ОСОБА_1 на даний момент проходить дійсну військову службу, його конституційні права та свободи певним чином обмежені, та фактичне місце перебування закріплене за військовою частиною, тому суд при вирішенні місця проживання дитини разом з батьком, не мав належних підстав для вирішенні цього питання, оскільки позивач, в свою чергу, не має фізичної можливості проживати разом з неповнолітньою дитиною за його зареєстрованим місцем проживання (а.с. 40-50).

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 10, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці, тимчасово відряджені до Одеського апеляційного суду), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.

В судовому засіданні 07 вересня 2023 року брав участь представник відповідача та представник апелянта (а.с. 135-136). Судом було оголошено перерву для надання належних копій витягу з ЄДР.

До матеріалів справи було приєднано письмові пояснення позивача, які були подані через канцелярію суду, надруковані на принтері та підписані особисто позивачем, в яких було наголошено, що права апелянта не були порушені (ас. 157-158). Крім того, 20.07.2023 до апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження в справі (а.с. 99-104).

До матеріалів справи було також долучено додаткові пояснення представника апелянта, до яких була додана належної якості копія довідки з відомчого обліку Міністерства оброни України в ЄДР № 476/22 від 21 червня 2022 року. В додаткових поясненнях апелянт повідомив, що сторони даної справи не зверталися до органу опіки та піклування із запитом про надання висновку стосовно визначення місця проживання дитини, у зв`язку з чим відповідні питання на розгляд комісії з питань захисту дітей не виносилися, а представники відповідних органів у розгляді даної справи участі не брали (а.с. 169-172 зворот).

В судове засідання, призначене на 19 жовтня 2023 року, представник апелянта не з`явився. Представник відповідача до відеоконференції, створеної судом не приєднався. Згідно із рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення судова повістка на 19 жовтня 2023 року, що була направлена на адресу позивача, повернута до Одеського апеляційного суду із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Про дату, час та місце розгляду справи учасники повідомлені належним чином.

17.10.2023 на електронну пошту апеляційного суду надійшло клопотання від ОСОБА_1 , яке не підписано електронним підписом, про відкладення розгляду справи. При цьому позивач повідомив, що подавав клопотання про розгляд справи за його відсутності, однак бажає прийняти участь в справі, а оскільки він знаходиться на військовій службі, просить відкласти розгляд справи.

Справа неодноразово відкладалась, сторони були обізнані про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, що вбачається з матеріалів справи, учасникам провадження був наданий повний обсяг цивільних прав, в тому числі на подання відзиву, відповіді на відзив, заперечень, пояснень по суті справи, заявлення клопотань, заяв тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З врахуванням обставин даної справи, апеляційний суд вирішив розглянути справу за відсутності учасників провадження.

Згідно із ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач самостійно займається вихованням та утриманням дитини, забезпечує дитину матеріально та піклується про неї, проявляє батьківську турботу, цікавиться станом здоров`ям та успіхами. Відповідач, як мати належним чином не виконує свої батьківські обов`язки по вихованню дитини, не цікавиться її життям, здоров`ям та розвитком, наведене свідчить про самоусунення відповідача від виконання батьківських обов`язків по вихованню та утриманню дитини. Відповідач не заперечує щодо визначення місця проживання дитини разом з батьком, про що свідчить відповідна заява про визнання позовних вимог. Суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні встановлено, що на даний час визначення місця проживання дитини разом з батьком не суперечитиме інтересам дитини, прихильність дитини до батька, вік дитини, а також те, що в даному випадку відповідач визнає позов та не заперечує щодо того, щоб дитина проживала разом з батьком, суд приходить до висновку про задоволення заявлених вимог про визначення місця проживання дитини на даний час разом з батьком (а.с. 25-28).

Разом з тим, таке рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, без встановлення всіх обставин справи, невірною оцінкою зібраних по справі доказів, що є підставою для скасування прийнятого судового рішення згідно зі ст. 376 ЦПК України.

Так, як вбачається з матеріалів справи позовна заява отримана судом 16 січня 2023 року та зареєстрована судом першої інстанції за № 1034/23-вх (а.с. 1). До позову додана копія свідоцтва про народження дитини (а.с. 10), копія свідоцтва про одруження (а.с.12), належним чином завірена копія рішення від 05.09.2023 про розірвання шлюбу між позивачем та відповідачем (а.с. 11), копія паспорту позивача (а.с. 5), копія картки платника податків позивача (а.с. 6), копія паспорта відповідача (а.с. 7), копія картки платника податків відповідачки (а.с. 8), квитанція про сплату судового збору (а.с. 13). Позов підписано особисто позивачем (а.с. 4). Разом з тим, копії документів, доданих до позову ним не засвідчені. Наступного дня, 17 січня 2023 року суддя Заверюха В.О. відкрив провадження у справі, про що постановлено відповідну ухвалу (а.с. 15), справу призначено в підготовче судове засідання на 23 січня 2023 року на 09:00. Іншою ухвалою від 17 січня 2023 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області (а.с. 16-17).

В матеріалах справи міститься запит щодо місця проживання відповідачки, однак відповідь на вказаний запит в матеріалах справи відсутня (а.с. 18). Так само в матеріалах справи наявні супровідні листи про направлення ухвали про відкриття провадження та залучення правонаступника (а.с. 19,20), однак докази їх відправлення та отримання відсутні.

В матеріалах справи знаходиться заява від 19 січня 2023 року про слухання справи відсутність, яка надрукована від імені позивача з підписом, який візуально відрізняється від підпису на позовній заяві, що була зареєстрована судом 16 січня 2023 року (№ 1034/23-вх) (а.с. 22).

Крім того, у матеріалах справи знаходиться рукописна заява від імені відповідачки, якою вона визнає позовні вимоги, просить проводити розгляд справи у її відсутність. Вказана заява зареєстрована судом 19 січня 2023 року (1401/23-вх) (а.с. 23).

23 січня 2023 року секретарем судового засідання була складена Довідка про нефіксування судового процесу (а.с. 21).

Рішення суду по суті спору було ухвалене 23 січня 2023 року (а.с. 25-28).

Як вбачається з матеріалів доданих до апеляційної скарги та які не спростовані позивачем, останній на момент реєстрації позовної заяви в суді був мобілізований до лав ЗСУ та згідно з Наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 27 лютого 2022 року № 26 солдат ОСОБА_1 зарахований до списків та призначений на посаду стрільця стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти цієї ж частини. На даний час за наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 24.03.2022 № 87 проходить військову службу на посаді водія-електрика 3 стрілецького взводу, 3 стрілецької роти, що вбачається з військового квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_5 (а.с. 58,62).

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.

Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення ставиться у залежність від положень цивільного процесуального закону.

Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність цивільних процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно-процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.

Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника, і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі пункту 4 частини третьої статті 376 ЦПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку обов`язковою підставою для скасування рішення місцевого суду, якщо суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини першої статті 362 ЦПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.

Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити висновок щодо вирішення чи невирішення судом першої інстанції питань про права та інтереси особи, яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин вирішити питання про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися, - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 62/12 та від 16 січня 2020 року у справі № 925/1600/16, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі № 668/17285/13 (провадження №61- 41547сво18). Тобто зазначена правова позиція є незмінною тривалий час.

Як вбачається з матеріалів справи 13 квітня 2023 року позивач ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з займаної ним посади на підставі пп «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу» через сімейні обставини, а саме: самостійним вихованням дітей віком до 18 років (а.с. 64), яке встановлено рішенням по цій справі. При цьому, докази отримання копії рішення позивачем в матеріалах цивільної справи відсутні. 19 квітня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про роз`яснення рішення суду (а.с. 30-31), в якій просив роз`яснити чи є рішення від 23 січня 2023 року підтвердженням факту самостійного виховання батьком ОСОБА_1 неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 без участі матері ОСОБА_2 . Ухвалою Білгород-Дністровського районного суду від 20 квітня 2023 року заява про роз`яснення рішення суду була задоволена (а.с. 35-36).

30 квітня 2023 року матеріали щодо звільнення позивача надійшли до військової частини (а.с. 65), та були відхилені командиром військової частини НОМЕР_1 .

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зокрема вказаний нормативно-правовий акт визначає, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).

Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставамикомандирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225).

На підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.01.2018 №Д-322/1/1дск (для службового користування) сформовано військову частину НОМЕР_1 (окрема бригада), в підпорядкуванні якої перебуває військова частина НОМЕР_4 (окремий батальйон).

Таким чином з матеріалів справи вбачається, що позивач виконує військовий обов`язок із оборони України, виконання якого забезпечується військовим командуванням зазначених військових частин. Тому питання щодо його звільнення відноситься до компетенції командира військової частини НОМЕР_1 (бригади).

Оскаржуваним рішенням встановлений факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років. На цей встановлений факт посилався позивач як на підставу для звільнення з військової служби, про що вказувалось вище у відповідному рапорті.

Таким чином, у результаті ухвалення рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 січня 2023 року, виконання якого було роз`яснено ухвалою від 19 квітня 2023 року позивач отримав судове підтвердження вищевказаного факту, який, в свою чергу, надає формальну підставу для звільнення з військової служби. За обставинами справи позивач надалі звернувся з рапортом про звільнення з військової служби з підстав самостійного виховання ним дитини віком до 18 років. У той же час, уповноваженим суб`єктом розгляду вказаного рапорту є військова частина НОМЕР_1 . При цьому, апеляційний суд повторно звертає увагу на те, що ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з заявою про роз`яснення рішення суду, а саме чи є рішення від 23 січня 2023 року підтвердженням факту самостійного виховання батьком ОСОБА_1 неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 без участі матері ОСОБА_2 (а.с. 30-31). 20 квітня 2023 року ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області задоволено заяву ОСОБА_1 та роз`яснено останньому, що рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 січня 2023 року по справі №495/432/23 є підтвердженням факту, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 самостійно займається вихованням неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без участі матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 (а.с. 35-38). Вказане додатково підтверджує, що ОСОБА_1 потребував вказаного уточнення за для отримання точного формулювання судовим рішенням підстав для звільнення з військової служби, передбаченими абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі ст. 54 ЦПК України, якщо в результаті ухвалення судового рішення сторона може набути право стосовно третьої особи або третя особа може пред`явити вимоги до сторони, така сторона зобов`язана сповістити цю особу про відкриття провадження у справі і подати до суду заяву про залучення її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. До такої заяви повинні бути додані докази про направлення її копії особі, про залучення якої як третьої особи подана заява.

Вказана вимога закону була порушена позивачем, а її дотримання не було перевірено судом. При цьому, апеляційний суд зауважує, що позивач звертаючись до суду з заявою про роз`яснення рішення надав до заяву копію свого військового квитка (а.с. 32). Проте потенційний суб`єкт розгляду відповідного клопотання про звільнення до участі в розгляді справи не був притягнутий. Таким чином, розглянувши справу без участі апелянта, сторона позбавлялась права посилатись у відносинах з апелянтом на факти, встановлені рішенням суду, проте сторона послалась при поданні рапорту про звільнення саме на ці факти в оскаржуваному рішенні, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що скаржник військова частина НОМЕР_1 є особою, для якої створені штучні підстави для виникнення обов`язків, які не існували до рішення суду першої інстанції та права якої порушені оскаржуваним судовим рішенням. Згідно з пунктом 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» суд не має права вирішувати питання про права та обов`язки осіб, не залучених до участі у справі, оскільки це є порушенням норм процесуального права. Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

З наведених підстав відхиляється клопотання позивача про закриття апеляційного провадження, яке мотивовано тим, що спір по даній справі виник та вирішений судом першої інстанції з сімейних правовідносин стосовно визначення місця проживання дитини з батьком у відповідності до вимог Сімейного кодексу України, а не Закону України «Про військовий обов`язок і військової служби» та інших нормативно-правових актів, що регламентують виконання військового обов`язку громадянами України та проходження військової служби. У статті 2 СК України, на думку позивача, визначено вичерпний перелік учасників сімейних відносин, до яких не належать органи державної влади, які реалізують державну політику у сфері оборони, військової частини, органи військового управління, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, органи військового правопорядку тощо.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що згідно з ч. 4 ст. 200 ЦПК України ухвалення в підготовчому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, встановленому статтями 206, 207 цього Кодексу. В свою чергу згідно з частиною ч. 4 ст. 206 ЦПК України у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Як вбачається з позову вимоги позивача стосуються прав та законних інтересів дитини, зокрема визначення її місця проживання з батьком. Частиною 1 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Статтею 8 Законом України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України. Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Згідно зі статтею 150 СК України, батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити отримання дитиною повної загальної середньої освіти, поважати дитину.

Відповідно до ч. 4, ч. 6 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцят и років, визначається нею самою.

Частиною 1 ст.161 СК України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

За обставинами справи відповідачка визнала позов, погодилась на визначення місця проживання дитини разом з батьком, проте чи відповідає це інтересам дитини та як вона буде реагувати на визначення її місця проживання з батьком, судом не було перевірено, хоча в такому випадку він повинен був перш за все здійснити перевірку дотримання прав дитини, а не формально приймати визнання позову, і таке виключення з загального правила змагальності встановлено виключно в інтересах дитини.

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Частиною 5 вказаної статті передбачено, що орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Як вбачається з матеріалів справи орган опіки та піклування хоча формально і був залучений до участі в розгляді справи судом, проте не був повідомлений жодного разу про час та місце проведення судового засідання, висновок суду щодо предмету розгляду не надавав.

Так само судом в порушення вимог ч. 1 ст. 161 СК України під час прийняття визнання позову не було прийнято до уваги (а фактично не з`ясовано) ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, зокрема факт перебування позивача в ЗСУ, а також те, що за твердженням позивача дитина постійно мешкала з ним за адресою: АДРЕСА_1 , проте жодного доказу цього факту до позову не було додано.

Крім того, суд першої інстанції формально підійшов до розгляду справи та інтереси дитини залишились поза межами судового дослідження, хоча згідно зі ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном . Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Згідно зі ст. 8 СК України якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.

Згідно із пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).

Згідно із частини першої та другої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Згідно з частинами другою, третьою статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення виконання встановлених законом обов`язків. Зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов: настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи/осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних правовідносин) (постанова Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 754/5841/17).

Так, під час дослідження матеріалів справи та доказів під час апеляційного перегляду апеляційним судом зроблено висновок, що подання позову про визначення місця проживання неповнолітньої дитини разом з батьком включало встановлення юридичного факту самостійного виховання дитини батьком без участі матері, так як:

- правовий статус ОСОБА_1 - військовозобов`язаний, який на момент розгляду справи проходить військову службу;

- використаний приватно-правовий інструментарій для здійснення спроби звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого ст. 65 Конституції України;

- беззаперечне визнання відповідачем позовних вимог, що не є притаманним для цієї категорії спорів;

- формулювання позовних вимог таким чином, аби вони співпадали з підставою звільнення з військової служби;

- формальне залучення органу опіки і піклування до розгляду справи, яке не передбачало участі їх реальної участі в судовому засіданні;

- незалучення до участі в розгляді справи всіх зацікавлених осіб (апелянт), коло яких повинно було бути з`ясованим в підготовчому судовому засіданні;

- суд не заслухав думку дитини, які на момент розгляду справи виповнилось 16 років, щодо її ставлення до батьків та бажання проживати з одним з них;

- подання заяви про роз`ясненням оскаржуваного рішення з формулюванням прохальної частини таким чином, аби воно співпадало з підставою звільнення з військової служби, передбаченої законом, про що не було заявлено під час подачі позову.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання неповнолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дитини без участі матері необхідно відмовити з процесуальних міркувань.

Щодо судового збору

При вирішенні питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження та відкриття апеляційного провадження в ухвалі Одеського апеляційного суду від 27 червня 2023 року колегія суддів також вважала за можливе на підставі ч. 1 ст. 8 Закону України «Про судовий збір» відстрочити Військовій частині НОМЕР_1 сплату судового збору до ухвалення судового рішення у даній справі (а.с. 83).

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Частиною 1 цієї статті визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Так, за подання апеляційної скарги апелянтові необхідно було сплатити судовий збір у розмірі 1620 грн 40 коп. (а.с. 69). Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог, апеляційний суд вважає, що судовий збір за подання апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з позивача.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не перевірив наявність обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 січня 2023 року - скасувати та ухвалити нове.

У задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь держави судовий збір у розмірі 1610 гривень 40 копійок.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

С.М. Сегеда