КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Верланова С.М., Мережко М.В.

за участю секретаря судового засідання Чепур Н.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою адвоката Баумана Юрія Тіберійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 квітня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Хоменко В.С.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів», третя особа: Первинна профспілкова організація Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів», про скасування наказу, поновлення та посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У вересні 2021 року до суду звернувся ОСОБА_1 з позовом про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивує тим, що з 21 листопада 2011 року позивач працював на посаді юрисконсульта, з 01 лютого 2013 року по 02 серпня 2021 року на посаді заступника директора з юридичних питань в ДП "Фінансування інфраструктурних проектів"

Вказує, що наказом ДП «Фінінпро» від 21 квітня 2021 року № 22 передбачено внесення змін до організаційної структури підприємства шляхом розформування (скорочення) структурних підрозділів та виведення посад зі штату, утворення (реорганізації) та введення структурних підрозділів та посад, затвердження організаційної структури, скорочено штатну чисельність працівників з 82 на 81 людину.

Наказом від 22 квітня 2021 року № 23 передбачалось з 01 травня 2021 року введення в дію нового штатного розпису з новою організаційною структурою, діючий до цього штатний розпис, який був затверджений наказом від 01 грудня 2020 року № 96, вважався таким, що втратив чинність з дня введення в дію штатного розпису в новій редакції.

Наказом ДП «Фінінпро» від 22 квітня 2021 року № 23 внесено зміни до наказу від 21.04.2021 року № 22 в частині штатних одиниць.

24 травня 2021 року позивачу вручено попередження про наступне вивільнення з роботи згідно пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України 31липня 2021 року.

Наказом ДП «Фінінпро» від 30 липня 2021 року № 307-к позивача звільнено 02 серпня 2021 року із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, яке відбулось 01 травня 2021 року.

Уважає звільнення незаконним, оскільки відбулось з порушенням передбачених КЗпП України гарантій для захисту трудових прав, згідно яких звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України повинно відбуватись із дотриманням статей 42, 49-2, 43 КЗпП України.

Вказує, що відповідачем не проведено консультацій про заходи щодо запобігання звільнення чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень, всупереч вимогам статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії".

Роботодавцем не було отримано згоду первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки в порушення вимог статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії".

При звільненні позивача не було враховано положення статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", а також статті 252 КЗпП України.

Зазначає, що роботодавцем не було запропоновано позивачу усі наявні вакансії, всупереч вимогам трудового законодавства та не враховано переважне право позивача на залишення на роботі.

Вказує, що незаконне звільнення завдало позивачу моральної шкоди, розмір якої оцінює у 10 000,00 гривень.

Мотивуючи наведеним, просить суд:

- визнати незаконним звільнення згідно наказу від 30.07.2021 року № 307-к;

- поновити його на посаді заступника директора з юридичних питань в ДП «Фінінпро»;

- стягнути з ДП «Фінінпро» середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 20 квітня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, адвокатом Бауманом Ю.Т., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповне з`ясування обставин справи, неправильну оцінку доказів, неправильне застосування норм матеріального права.

Вказує, що суд зробив висновок, що скаржнику пропонувались посади, які він міг обійняти з огляду на рівень освіти, стаж і досвід роботи та стан здоров`я. Зазначає, що у позовній заяві міститься інформація та додані докази того, що скаржник 20 травня 2021 року звертався з листом до відповідача, в якому робив посилання на свою більш високу кваліфікацію, порівняно з іншими працівниками відповідача, на свою продуктивність праці, тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві відповідача, а також просив розглянути його кандидатуру на посади, передбачені новим штатним розписом:

- заступника директора з тендерних та господарських питань;

- заступника директора з питань будівництва;

- начальника відділу правового забезпечення;

- начальника відділу по роботі з персоналом;

- керівника Закарпатської філії, що не було взято судом до уваги.

Вказує, що посада професіонала з антикорупційної діяльності на підприємстві відповідача, на яку було призначено Срібну І.В. , є окремою та не підлягає суміщенню, у зв`язку із чим була вакантною у відповідача та мала бути запропонована скаржнику.

Зазначає, що станом на 01 травня 2021 року у відповідача відповідно до нового штатного розпису були вакантними 24 посади, що також не досліджено судом.

Посилається на переважне право залишення на роботі. Зазначає, що найдовше з усіх працював на підприємстві відповідача та мав безперервний стаж роботи у відповідача з 2011 року та з 2013 року на керівній посаді, а отже, керуючись приписами статті 42 КЗпП України, мав переважне право на залишення на роботі, відтак не погоджується з висновками суду першої інстанції, що переважного права на залишення на роботі позивач не має.

Вказує, що запропоновані відповідачем посади не могли бути схвалені позивачем, оскільки запропонована посада юриста Дніпровської філії та діловода Дніпровської філії з безпосереднім місцем виконання роботи у м. Дніпро є занадто віддаленим місцем роботи від місця реєстрації та постійного проживання позивача.

Посади менеджера по персоналу відділу по роботі з персоналом, заступника начальника організаційного відділу, фахівця з інформаційної політики організаційного відділу, інженера з дозвільних процедур Закарпатської філії та сторожа господарського відділу докорінно відрізнялись від посадових обов`язків, що виконувались скаржником попередньо на посаді заступника директора з юридичних питань ДП "Фінінпро".

Вказує, що матеріали справи містять обґрунтовану відмову скаржника від запропонованих відповідачем вакансій, яка полягала у тому, що пропозиції відповідача не містили переліку усіх наявних вакансій, що були наявні у відповідача, до того ж запропоновані вакантні посади не відповідали кваліфікації та досвіду скаржника.

Вказує, що не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині отримання відповідачем згоди третьої особи - ППО ДП "Фінінпро".

Зазначає, що листом від 30 липня 2021 року за вих. №48/07-21 ППО ДП «Фінінпро» повідомило відповідача про ненадання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 як заступником директора з юридичних питань та заступником голови ППО ДП «Фінінпро» з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Посилається на помилковість висновку суду першої інстанції в частині пропуску третьою особою терміну на надання відповіді на лист відповідача.

Вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишилась вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Вказує на помилковість висновків суду першої інстанції в частині того, що на позивача не поширюється положення частини 4 статті 252 КЗпП України.

Звертає увагу, що позивач був працівником, якого 25 січня 2021 року обрали до складу профспілкового органу - ППО ДП «ФІНІНПРО», як заступника голови профспілкового комітету первинної профспілкової організації, а тому на нього поширюються приписи частини 4 статті 252 КЗпП України щодо заборони його звільнення протягом року після закінчення терміну, на який він обирався.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах №127/1778/18 від 20 жовтня 2019 року, №753/11171/19 від 04 березня 2021 року, №554/3264/18 від 31 березня 2021 року, №569/17386/18 від 24 вересня 2020 року, №487/6407/16-ц від 10 вересня 2018 року.

Мотивуючи наведеним, просить рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 квітня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

03 липня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив ДП "Фінінпро" на апеляційну скаргу.

Зазначає, що профспілкова організація не провела консультації, навіть не спробувала їх розпочати та не повідомила власника про прийняте рішення з приводу майбутніх звільнень працівників та свою згоду з цього приводу, взагалі не надала інформацію щодо запланованих консультацій. Профспілковий орган жодним чином не повідомив відповідача про будь-яке своє рішення з приводу звільнення працівників, відтак відповідач дійшов висновку про наявність згоди профспілкової організації згідно частини 4 статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Вказує, що сама наявність чи відсутність згоди на звільнення не є безумовною підставою для залишення працівника на роботі, або поновлення його на посаді, як про це вказує позивач.

Відсутність згоди на звільнення профспілки має бути аргументована та базуватись на нормах чинного законодавства. Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Вказує, що правильними є висновки суду першої інстанції про незастосування до позивача частини 4 статі 252 КЗпП, оскільки вказана норма застосовується у випадку, коли особа вже не перебуває у складі виборного органу протягом року. До ОСОБА_1 ця гарантія не застосовується, оскільки він на момент звільнення перебував у складі виборного профспілкового органу і подія, з якої починає діяти вказана гарантія, не настала.

Уважає, що відсутні будь-які порушення в частині виконання статей 49-2 КЗпП, оскільки відповідач неодноразово пропонував позивачу вакантні посади, від яких останній відмовлявся.

Щодо переважного права на залишення на роботі вказує, що акт службового розслідування свідчить про низький рівень праці позивача. Окрім цього вказує, що при вирішенні питання пріоритетності працівників, яким пропонуються посади, також враховується сімейні фактори, як то утримання дітей та інші обставини, за критерієм яких ОСОБА_1 уступав іншим працівникам.

Вказує, що відсутні підстави для стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, оскільки звільнення працівника відбулось законно.

Звертає увагу, що скаржник отримав грошову компенсацію згідно колективного договору в розмірі 285 521,92 гривень як особа, яка не працевлаштувалась протягом 3-х місяців з моменту звільнення.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Бауман Ю.Т. доводи апеляційної скарги підтримали, просили скаргу задовольнити.

Представник відповідача - адвокат Дорога-Воробйова А.Ю. проти доводів апеляційної скарги заперечувала, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні 31 серпня 2023 року представник третьої особи - Щиглов Є.О. підтримав доводи апеляційної скарги. В подальшому в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовивши в задоволенні позову, суд першої інстанції зробив висновок, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників. Роботодавець дотримався процедури вивільнення працівника в частині повідомлення про наступне скорочення штату, переважного права на залишення на роботі ОСОБА_1 не має. Відповідачем належним чином було запропоновано позивачу з моменту попередження про вивільнення до моменту звільнення загалом 7 посад, від яких позивач відмовився. Суд зробив висновок, що відповідачем при звільненні не допущено порушень визначеної законодавством процедури звільнення працівника за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, які б могли стати підставою для поновлення його на роботі.

Установлено, що позивач з 21 листопада 2011 року працював в ДП «Фінінпро» на посаді юрисконсульта, з 01 лютого 2013 року по 02 серпня 2021 року - на посаді заступника директора з юридичних питань, що підтверджується даними трудової книжки НОМЕР_1 (том 1 а.с.80-86).

Наказом ДП «Фінінпро» від 21 квітня 2021 року № 22 внесено зміни до організаційної структури підприємства: розформовано (скорочено) структурні підрозділи та виведено посади згідно з Додатком № 1 до цього наказу (зокрема, заступник директора з юридичних питань - 1 штатна одиниця); утворено (реорганізовано) та введено структурні підрозділи та посади згідно з Додатком № 2 до цього наказу; затверджено організаційну структуру (Додаток № 3) (том 1 а.с.87-91).

Наказом від 22 квітня 2021 року № 23 затверджено та введено в дію з 01 травня 2021 року штатний розпис в новій редакції; штатний розпис, затверджений наказом від 01 грудня 2020 року № 96, вважати таким, що втратив чинність з дня введення в дію штатного розпису в новій редакції (том 1 а.с.92-96).

22 квітня 2021 року ДП "Фінінпро" звернулось із листом до Первинної профспілкової організації ДП "Фінінпро" із повідомлення про можливе вивільнення 9 працівників. З метою запобігання чи зведенню їх кількості до мінімуму, відповідач просив визначити дату та час для проведення консультацій і провести їх протягом 5 днів з дня отримання листа (том 1 а.с.101-102).

26 квітня 2021 року, 28 квітня 2021 року, 12 травня 2021 року, 13 травня 2021 року, 14 травня 2021 року Первинною профспілковою організацією ДП "Фінінпро" повідомлено відповідача про надання інформації з підтверджуючими документами стосовно керівника ДП "Фінінпро" Тарасюка О.Б., надання ряду додаткових документів (том 1 а.с.103-113).

12 травня 2021 року ДП "Фінінпро" в особі в.о. директора Тарасюка О.Б. надано відповідь Голові Первинної профспілкової організації ДП "Фінінпро" (том 1 а.с.114-115).

З даних протоколу установчих зборів Первинної профспілкової організації ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" від 25 січня 2021 року убачається, що ОСОБА_1 обрано заступником голови профспілкового комітету (том 1 а.с.154-160).

20 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою, у якій просив розглянути кандидатуру позивача на посади, передбачені новим штатним розписом, які ним зазначені: заступника директора з тендерних та господарських питань, заступника директора з питань будівництва, начальника відділу правового забезпечення, начальника відділу по роботі з персоналом, керівника Закарпатської філії (том 1 а.с.187).

04 червня 2021 року відповідач надав відповідь №787/06-21, згідно якої на момент звернення позивача, зазначені позивачем посади не були вакантними (том 1 а.с.188).

З даних попередження про наступне вивільнення установлено, що позивача попереджено про вивільнення з роботи з 31 липня 2021 року та запропоновано роботу на посадах юриста Дніпровської філії із посадовим окладом 18 750 гривень та менеджера по персоналу відділу по роботі з персоналом із посадовим окладом 16 500,00 гривень. Попередження отримано позивачем 24 травня 2021 року. Від запропонованих посад позивач відмовився, про що повідомив письмово 27 травня 2021 року (том 1 а.с.97, 168).

08 червня 2021 року ОСОБА_1 вручена пропозиція (відповідно до статті 49-2 КЗпП України) та запропоновано іншу роботу на посадах: заступника начальника організаційного відділу ДП «Фінінпро»; діловода Дніпровської філії ДП «Фінінпро»; сторожа господарського відділу ДП «Фінінпро». Від запропонованих посад позивач відмовився (том 1 а.с.169, 199).

09 липня 2021 року відповідач звернувся до ППО ДП "Фінінпро" із листом, у якому просив погодити розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (том 1 а.с.165-166).

27 липня 2021 року ОСОБА_1 вручена пропозиція (відповідно до статті 49-2 КЗпП України) та запропоновано іншу роботу на посадах: фахівця з інформаційної політики організаційного відділу ДП «Фінінпро»; інженера з дозвільних процедур Закарпатської філії ДП «Фінінпро». Від запропонованих посад позивач відмовився (том 1 а.с.200).

Згідно протоколу засідання членів профспілкового комітету ППО ДП "Фінінпро" №5/2021 від 29 липня 2021 року убачається, що профспілковий комітет ППО ДП "Фінінпро" не надав згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП (том 1 а.с.170-178).

30 липня 2021 року за вх.№1054 ДП «Фінінпро» зареєстровано лист за підписом голови ППО ДП «Фінінпро» Жовнір А., у якому повідомлено, що профспілковий комітет не надає згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП (том 1 а.с.180-186).

Наказом ДП «Фінінпро» від 30 липня 2021 року № 307-к ОСОБА_1 звільнено 02 серпня 2021 року з займаної посади - заступника директора юридичних питань у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України (том 1 а.с.98-100).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 3 статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України).

За частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою установлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Доводи апеляційної скарги в тій частині, що ОСОБА_1 не було запропоновано вказані ним у заяві вакансії (заступника директора з тендерних та господарських питань, заступника директора з питань будівництва, начальника відділу правового забезпечення, начальника відділу по роботі з персоналом, керівника Закарпатської філії), відхиляються апеляційним судом.

Апеляційний суд враховує, що згідно матеріалів справи відсутні дані, що посади начальника відділу правового забезпечення, начальника відділу по роботі з персоналом були вакантними.

Кваліфікаційні вимоги до посад заступника директора з тендерних та господарських питань, заступника директора з питань будівництва, керівника Закарпатської філії вимагають певного досвіду за визначеним фахом, посада керівника Закарпатської філії - також окрім досвіду роботи, вищу освіту за спеціальністю «управління персоналом». Матеріали справи (у тому числі і дані особової картки працівника) не містять доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 за освітою, фахом та іншими чинниками відповідав кваліфікаційним вимогам щодо цих посад, окрім того на посаду заступника директора з тендерних та господарських питань призначено Фрич Т. , а на посаду заступника директора з питань будівництва Старущенко Я.В .

Посилання скаржника на ту обставину, що 31 грудня 2020 року ним отримано диплом магістра за спеціальністю «Публічне управління та адміністрування», оскільки наявність вищої освіти не є єдиною кваліфікаційною вимогою.

Доводи скаржника про те, що була вакантною посада професіонала з антикорупційної діяльності, відхиляються апеляційним судом, оскільки наказом №201-к від 20 травня 2021 року з 20 травня 2021 року на Срібну І.В. покладено виконання обов`язків професіонала з антикорупційної діяльності до призначення на цю посаду основного працівника. Отже цю посаду не можна уважати вакантною.

Доводи скаржника з посиланням на переважне право залишення на роботі є помилковими та відхиляються апеляційним судом з огляду на таке.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Аналіз цієї правової норми дає підстави для висновку про те, що переважним правом на залишення на роботі при звільненні за скороченням штату, передбачене частиною 1 статті 42 КЗпП України, наділені працівники, які займають однакові посади. Тобто, переважне право на залишення на роботі не є абсолютним та має розглядатися роботодавцем у випадках, якщо на посаді, яка скорочується та видаляється зі штатного розпису перебуває двоє чи більше працівників.

Подібні висновки про застосування норм права наведені у постановах Верховного Суду у справі № 334/4326/17 від 19 серпня 2020 року, а також у справі № 646/2661/20 від 09 грудня 2021 року

Зокрема, у постанові у справі № 646/2661/20 від 09 грудня 2021 року Верховний Суд вказав, що «право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування на іншу посаду, оскільки переважне право на залишення на роботі враховуються при скороченні декількох посад, тобто інші рівнозначні посади залишаються, і тоді роботодавець застосовує переважне право та надає право на залишення на роботі...».

Ураховуючи, що посада позивача була єдиною, у цій справі не було порушено переважне право позивача на залишення на роботі при звільненні за скороченням штату, передбачене частиною 1 статті 42 КЗпП України.

Зазначені вище посади, які позивач уважав такими, що є вакантними та мають бути йому запропоновані, за своїми кваліфікаційними вимогами не є рівнозначними посаді, яку обіймав позивач та яка була скорочена, відтак відсутні підстави уважати про порушення переважного права позивача на залишення на роботі.

Судом апеляційної інстанції в судовому засіданні досліджено перелік 24 посад, про які вказує позивач, за наслідком аналізу цього переліку судом не установлено серед цих посад таких, які були вакантні, відповідали б кваліфікації позивача та при цьому не були позивачу запропоновані.

Доводи скаржника щодо імунітету від звільнення з посиланням на частину 4 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відхиляються апеляційним судом з огляду на таке.

Згідно частини 4 статті 252 КЗпП України, яка кореспондується частині 4 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв`язку із станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби).

Тобто, особа, яка обиралась до складу профспілкових органів, не може бути звільнена (крім випадків, установлених законом) протягом року після закінчення терміну, на який він обирався. Проте ОСОБА_1 на момент звільнення був діючим заступником голови профспілкового комітету, термін обрання не закінчився, відтак наведені норми у цьому випадку не підлягають застосуванню.

Перевіряючи доводи скаржника в частині ненадання згоди профспілкової організації на звільнення працівника, апеляційний суд зазначає про таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" первинна організація профспілки - добровільне об`єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному закладі освіти.

Згідно статті 39 вказаного Закону у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору дає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів профспілки згідно зі статутом.

Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, дозвіл на його звільнення дає той профспілковий орган, до якого звернувся роботодавець.

Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Згідно даних Протоколу №5/2021 засідання членів Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації ДП «Фінінпро» від 29 липня 2021 року при розгляді звернення ДП «Фініпро» від 09 липня 2021 року №928/07-21 щодо погодження розірвання трудового договору із ОСОБА_1 профспілка вказала, що адміністрацією порушено процедуру при здійсненні початкової процедури скорочення штатів (абз.3 статті 22 Закону України «Про професійна спілки, їх права та гарантії діяльності», частини 2 статті 49-4 КЗпП України), безпідставне виведення працівника ОСОБА_1 поза штат з 01 травня 2021 року, адміністрацією порушено норми трудового законодавства в частині переважного права залишення на роботі, відсутність повноважень у керівника для представництва підприємства та підписання документів організаційно-розпорядчого характеру, а також неврахування адміністрацією дії імунітету від звільнення члена виборного профспілкового органу підприємства (частини 4 статті 41 Закону України «Про професійна спілки, їх права та гарантії діяльності», частини 2 статті 49-4 КЗпП України). Посилаючись на наведене, прийнято рішення про ненадання згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_1 (том 1 а.с.170-178).

У постанові у справі №226/1664/18 від 20 червня 2019 року Верховний Суд висловив таку позицію: «…Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень частини сьомої статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості…».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення працівника не є абсолютним та не є обов`язковим як для суду так, і для власника або уповноваженого ним органу. Суд, оцінює рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення працівника на предмет його обґрунтованості. Тобто, якщо суд визнає рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення працівника із займаної посади, необґрунтованим, будь-яких негативних наслідків для роботодавця таке рішення не створює.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Суд має достатні повноваження здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету, водночас висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15 та постанові Верховного Суду від 06 вересня 2018 року № 265/6850/16).

Оцінюючи обґрунтованість відмови у наданні згоди на звільнення позивача, суд апеляційної інстанції виходить з того, що це рішення не містить тих правових підстав, з яким законодавство пов`язує незаконність звільнення працівника.

Так, згідно статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки, їх об`єднання беруть участь у розробленні державної політики зайнятості населення, державних та територіальних програм зайнятості, проводять спільні консультації з цих проблем з роботодавцями, їх об`єднаннями, а також з органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пропонують заходи щодо соціального захисту членів профспілок, які вивільняються в результаті реорганізації або ліквідації підприємств, установ, організацій, здійснюють контроль за виконанням законодавства про зайнятість. Права і повноваження профспілок щодо забезпечення захисту працівників від безробіття та його наслідків визначаються законодавством і колективними договорами та угодами. У разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. Профспілки мають право вносити пропозиції державним органам, органам місцевого самоврядування, роботодавцям, їх об`єднанням про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників, які є обов`язковими для розгляду. Профспілки, їх об`єднання мають право брати участь і проводити відповідні консультації з питань залучення і використання в Україні іноземної робочої сили.

Разом з тим, само по собі не проведення консультацій із профспілками згідно частини третьої цієї статті не дає підстав уважати про недотримання процедури звільнення працівника, зокрема, ОСОБА_1 , які давали б підстави для поновлення його на роботі.

Зміни до організаційної структури підприємства проведено згідно наказу №22 від 21 квітня 2021 року, підписано в.о. директора О. Тарасюк (том 1 а.с.87). Матеріали справи не містять даних про скасування або визнання цього наказу недійсним, отже аргументи профспілки в цій частині також є помилковими.

Твердження профспілки в тій частині, що адміністрацією порушено норми трудового законодавства в частині переважного права залишення на роботі, неврахування адміністрацією дії імунітету від звільнення члена виборного профспілкового органу підприємства (частини 4 статті 41 Закону України «Про професійна спілки, їх права та гарантії діяльності», частини 2 статті 49-4 КЗпП України), є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки зазначені чинники не підлягають застосуванню відносно позивача ОСОБА_1 , що аргументовано апеляційним судом у цій постанові.

Отже апеляційний суд робить висновок про те, що твердження, викладені у рішенні профспілки, не відповідають вимогам трудового законодавства у співвідношенні до фактичних обставин цієї справи, відтак, надаючи юридичну оцінку цьому рішенню, слід констатувати про його необґрунтованість.

При цьому, колегія суддів погоджується з твердження скаржника в тій частині, що профспілкою не порушено визначеного законом терміну повідомлення про прийняте рішення, оскільки термін, визначений частиною 4 статті 39 України «Про професійна спілки, їх права та гарантії діяльності», не порушено, а само по собі недотримання терміну, визначеного частиною 1 цієї статті, правових наслідків не містить.

Разом з тим, вказане не призвело до ухвалення неправильного по суті судового рішення.

Доводи апеляційної скарги в частині відшкодування моральної шкоди та стягнення середнього заробітку відхиляються апеляційним судом, оскільки порушень трудових прав, які мали б наслідок відшкодування моральної шкоди та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом не установлено.

Порушень норм процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення справи, колегією суддів не установлено.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Баумана Юрія Тіберійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повну постанову складено 09 листопада 2023 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді С.М. Верланов

М.В. Мережко