КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

13 листопада 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Білич І.М.

суддів Шебуєва В.А., Слюсар Т.А.

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Білич І.М., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А.

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 12 червня2023 року,-

встановила:

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, за результатами розгляду якого, просив стягнути матеріальну шкоду у розмірі вартості не отриманої двокімнатної квартири на суму 2 891 626 грн. 70 коп. та моральну шкоду у розмірі 700 000 грн.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року відкрито апеляційне провадження у даній справі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 вересня 2023 року справу призначено до розгляду в приміщенні суду з повідомленням учасників справи на 01 листопада 2023 року 11 год. 45хв.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року було визнано відвід ОСОБА_1 головуючому судді ОСОБА_2. необґрунтованим. Також ухвалою Київського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року було прийнято рішення щодо проведення судового засідання в справі, яке відкладено на 22 листопада 2023 року 11 год. 20 хв. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 за допомогою програмного забезпечення «ЕasyСon». Попереджено ОСОБА_1 , що відповідно до ч.5 ст.212 ЦПК України, ризики технічної неможливості участі в відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, підтвердження особи учасника відбувається шляхом його авторизації в Системі із застосуванням електронного підпису.

10 листопада 2023 року ОСОБА_1 направив на електронну адресу Київського апеляційного суду заяву про відвід колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А. Вказуючи, що судом не досліджено підстави участі представника відповідача Омельченко А.О., яка як і Одуденко В.В. є адвокатом з такими ж обмеженими повноваженнями без права відкликання та відмови від апеляційної, касаційної скарг, укладення мирової угоди, що позбавляє представника відповідача - адвоката Омельченко А.О., права на об`єктивне викладення заперечення. Ухвала суду про відмову у задоволенні заяви про відвід з підстав необґрунтованості заяви, свідчить про необґрунтованість ухвали суду. Ухвала Київського апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 356, 260 ЦПК України, що викликає сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів або їх невідповідності посадам, що є за п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України підставою для їх відводу. Наведений в ухвалі висновок суду щодо відмови у відводі, прямо суперечить п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, яким встановлено обов`язок судді особисто заявити самовідвід від участі в розгляді справи, за наявних не у судді, а навіть у стороннього спостерігача, сумнівів у неупередженості судді. Ухвалою від 01 листопада 2023 року судді: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А., не виконали норми Європейського права, зокрема, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року та імперативу ст. 7, 248 КАС, ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» за застосуванням при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права. Наведенні в обґрунтування прийнятих ухвалою від 01 листопада 2023 року суддів: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А. правові приписи, якими керувалися судді, свідчать, що постановлені висновки пов`язані з обмеженням його конституційного права на судовий захист. Також в ухвалі не зазначено про порядок її оскарження. За вищенаведеного, зазначає про не легітимність та невідповідність судової практики суддів ОСОБА_2., Шебуєвої В.А., Слюсар Т.А. Вказуючи, що рішенням ВРП від 04 вересня 2020 року № 2547/1дп/15-20 відкрито дисциплінарну справу стосовно судді Київського апеляційного суду ОСОБА_2 . Також, постановою Верховного Суду від 25 січня 2023 року у справі № 760/34680/19 зазначено про неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права суддів: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А. Судді: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А., всупереч вимогам Конституції та ЦПК України, неодноразово навмисно і свідомо неправильно застосовували норми матеріального права, яку не повинні були застосовувати, грубо порушували норми процесуального права, і за завідомо невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, приймали рішення, якими неправомірно надавали перевагу відповідачам, за чого їх рішення містять ознаки злочину за Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» та ст.ст. 364, 375 КК України, і заявник впевнений в їх упередженості та необ`єктивності. Вказуючи, що відсутність номеру виборчого округу, дати проведення виборів до органів судової влади та рішення ЦВК про обрання до органу судової влади ОСОБА_2. , Шебуєва В.А. , Слюсар Т.А. , свідчить про їх не легітимність.

Перевіривши матеріали справи та доводи зазначені в заяві про відвід, суд вважає, що заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А. є необґрунтованою, виходячи з наступного.

Згідно ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Зміст заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А. свідчить, зокрема, про його незгоду з постановленою, вказаною колегією суддів, ухвалою від 01 листопада 2023 року.

В той же час, згідно вимог ч. 4 ст. 36 ЦПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Доводи заяви в частині того, що в ухвалі Київського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року не зазначено про порядок її оскарження, є безпідставними, оскільки в ухвалі зазначено: «Ухвала набирає чинності з дня її прийняття», порядок касаційного оскарження не зазначено, що вказує на те, що зазначена ухвала не підлягає касаційному оскарженню.

Щодо доводів заявника про не дослідження судом підстав участі представника відповідача Омельченко А.О. у суді, слід зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Самопредставництво юридичної особи допускає можливість вчинення у суді процесуальних дій від її імені не тільки керівником або членом виконавчого органу, але й будь-якою іншою особою, уповноваженою на такі дії за законом, статутом, положенням або трудовим договором (контрактом). Тому можливість участі у справі за правилами самопредставництва юридичної особи того, хто не є її керівником або членом її виконавчого органу, слід підтверджувати або приписом відповідного закону, або приписом статуту чи положення цієї особи, або умовами трудового договору (контракту), зокрема посадовою інструкцією (у разі, якщо такого договору у письмовій формі немає чи у ньому зафіксований неповний перелік трудових (посадових) обов`язків працівника). Якщо інше не передбачено саме цими документами, уповноважений діяти у суді за правилами самопредставництва юридичної особи, має всі права відповідного учасника справи. Зазначене не виключає можливості додаткового подання до суду довіреності юридичної особи, проте самостійно вона не підтверджує повноваження діяти за правилами само представництва (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 08 червня 2022 року у справі № 303/4297/20).

На підтвердження своїх повноважень на представництво інтересів Офісу Генерального прокурора у Київському апеляційному суді, Омельченко А.О. надано до суду: довіреність № 15/1/2-308-22 від 12 жовтня 2022 року; наказ Офісу Генерального прокурора № 1908ц від 28 вересня 2022 року; наказ Офісу Генерального прокурора № 336 від 27 липня 2020 року; положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затверджене наказом Генерального прокурора 27 липня 2020 року № 336.

Судом апеляційної інстанції досліджено вказані документи та встановлено, що вони підтверджують повноваження Омельченко А.О. на представництво інтересів Офісу Генерального прокурора у Київському апеляційному суді та, зокрема, дають право на висловлення заперечень проти доводів заяви щодо відводу.

Посилання заявника на те, що рішенням ВРП від 04 вересня 2020 року № 2547/1дп/15-20 відкрито дисциплінарну справу стосовно судді Київського апеляційного суду ОСОБА_2. , колегія суддів вважає такими, що не є підставою для задоволення відводу, оскільки рішенням Вищої Ради Правосуддя від 27 листопада 2020 року у притягненні до дисциплінарної відповідальності судді Київського апеляційного суду ОСОБА_2. відмовлено, з огляду на те, що дії судді не можна кваліфікувати як дисциплінарний проступок. Дисциплінарне провадження стосовно судді Київського апеляційного суду ОСОБА_2. припинено.

Доводи заявника про те, що судді ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А., всупереч вимогам Конституції та ЦПК України, неодноразово навмисно і свідомо неправильно застосовували норми матеріального права, яку не повинні були застосовувати, грубо порушували норми процесуального права, і за завідомо невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, приймали рішення, якими неправомірно надавали перевагу відповідачам, за чого їх рішення містять ознаки злочину за Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» та ст.ст. 364, 375 КК України, і заявник впевнений в їх упередженості та необ`єктивності, є суб`єктивною думкою заявника, що пов`язана із його незгодою з процесуальними рішеннями суддів, що не може бути підставою для відводу.

Посилання заявника на відсутність номеру виборчого округу, дати проведення виборів до органів судової влади та рішення ЦВК про обрання до органу судової влади ОСОБА_2. , Шебуєвої В.А. , Слюсар Т.А. , що свідчить про їх не легітимність, колегія суддів вважає необґрунтованим, з огляду на те, що судді: ОСОБА_2., Шебуєва В.А., Слюсар Т.А. обрані на посаду судді Київського апеляційного суду у відповідності до норм чинного законодавства.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності.

У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», п. 43).

При цьому, у контексті об`єктивного критерію при вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. вищевказане рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», п. 44; та рішення у справі «Ферантелі та Сантанжело проти Італії»).

Отже, з урахуванням наведеного, ні матеріали справи, ні подана заява про відвід не містять у собі доказів щодо наявності об`єктивного або суб`єктивного критерію упередженості та необ`єктивності суддів ОСОБА_2., Шебуєвої В.А., Слюсар Т.А. на час звернення до суду з заявою про відвід. Відтак, доводи заяви є необґрунтованими.

Згідно ч. 3 ст. 40 ЦПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1ст. 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись ст.ст. 36, 40 ЦПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ суддів: ОСОБА_2., Шебуєвої В.А., Слюсар Т.А з урахуванням положень ч. 3 ст.40 ЦПК України передати для визначення судді в порядку ст. 33 ЦПК України з метою вирішення заяви про відвід у зв`язку з його необґрунтованістю.

Ухвала набирає чинності з моменту підписання, касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:

Судді: