КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 365/560/21
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1235/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Хижний Р.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Семенюк Т.А.

25 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Семенюк Т.А.

Суддів: Кирилюк Г.М., Рейнарт І.М.,

при секретарі - Максюк І.Г.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» на рішення Згурівського районного суду Київської області від 12 січня 2022 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновленняна роботі,-

В С ТА Н О В И В :

У листопаді2021 року позивач звернулась до суду із даним позовом, посилаючись на те, що вона працює черговим по гуртожитку ДНЗ «Згурівський професійний ліцей». Наказом директора ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» від 08 листопада 2021 року № 218 позивачку було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Вважає, що даним наказом її відсторонено від виконання посадових обов`язків незаконно та необґрунтовано, оскільки ані трудовим контрактом, ані посадовою інструкцією, ані іншими документами, що були підписані сторонами, обов`язку такого щеплення не передбачено.

Зазначала, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не встановлено обов`язковість щеплення від COVID-19. Так само, на даний час законом не встановлено порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності зазначеного щеплення. Статтею 43 КЗпП України не передбачено можливості відсторонення працівника з підстав відсутності щеплення від COVID-19.

Позивачка звертала увагу на те, що таке щеплення є добровільним, що передбачено Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 року № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.02.2021 року № 213). Наказом від 08 листопада 2021 року № 218 в частині відсторонення порушуються права позивача на працю, на належні умови праці, позбавлено можливості належним чином виконувати свої посадові обов`язки.

Враховуючи вищевикладене, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення її від роботи та поновити її на роботі, зобов`язати відповідача виплатити позивачці невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Рішенням Згурівського районного суду Київської області від 12 січня 2022 року позов ОСОБА_1 до ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» № 218 від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Стягнуто з ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу на час відсторонення роботи за період з 08 листопада 2021 року по день допуску до роботи.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення в частині незадоволених вимог, в іншій частинні рішення залишити без змін, вважаючи,що судом порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що вирішення питання про скасування наказу про відсторонення без поновлення на роботі є відсутністю з боку суду гарантування стороні того, що її цивільний спір буде остаточно вирішений, оскільки жодна норма чинного законодавства України не зобов`язує відповідача-роботодавця, після скасування наказу про відсторонення працівників від роботи, відразу ж поновити його на роботі.

Не погоджуючись з рішенням суду, директор ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, вважає, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом порушено норми процесуального та матеріального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що ні в первинній позовній заяві, ні в уточненій заяві (про зміну предмету позову) позивач не вказувала про обставини, що вона реально має протипоказання до вакцинації проти СОVID-19, оскільки останній було видано висновок лікаря за встановленою формою № 028-1/о, судом не з`ясовано звідки взявся цей документ, чи був він наданий стороні відповідача, чи вчасно він поданий до суду, та чому довідка яка існувала з 05.11.2021 року не була подана до суду з всіма доказами.

Також зазначив, що судом першої інстанції не враховано, що позивач 08.11.2021 року ознайомлюючись з спірним наказом та фактично маючи на руках оригінал висновку лікаря який датований від 05.11.2021 не повідомила про його існування не зазначила про це у витязі з наказу та і фактично не говорила про вказане до 01.12.2021 року - подання його копії у суд.

Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив, що за положеннями ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» задоволенню не підлягає, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що законні підстави для відсторонення позивача від роботи відсутні, оскільки у останньої наявний лікарський висновок щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (форма № 028-1/о), а тому у відповідача виник обов`язок виплатити позивачці невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, проте вимога про поновлення на роботі є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника, оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, виходячи з наступного.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною першою cтатті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XIIта Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при вирішенні питання про правомірність відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Судом встановлено, що позивач працює на посаді чергового по гуртожитку ДНЗ «Згурівський професійний ліцей».

Наказом ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» від 08 листопада 2021 року № 218 позивачку ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року було відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати до моменту надання медичного висновку щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (форма № 028-1/о) або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації (копія витягу з наказу - а.с. 9).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до лікарського висновку від 05 листопада 2021 року, у ОСОБА_1 наявні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (форма № 028-1/о), відтак, суд дійшов правильного висновку щодо відсутності законних підстав для її відсторонення від роботи.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги директора ДНЗ «Згурівський професійний ліцей», що позивач не надавала зазначений висновок лікаря, оскільки, судом першої інстанції встановлено і на цьому наполягала ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції, що вонанадавала відповідний висновок адміністрації ДНЗ «Згурівський професійний ліцей», проте незважаючи на це була відсторонена від роботи як невакцинована особа. В свою чергу, відповідач жодних доказів на спростування того, що позивачка надавала висновок щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 за встановленою формою, суду не надав.

Матеріали справи не містять будь - яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання незаконним та скасування наказу в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В частині вимоги про виплату невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу на час відсторонення позивача від роботи, суд приходить до наступного.

Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч. 1 ст. 94 КЗпП України).

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 зазначено,що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Судом було встановлено, що починаючи з 08 листопада 2021 року, тобто дня відсторонення від роботи, позивачці було призупинено виплату заробітної плати.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метоюкомпенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивачки на працю з відповідною оплатою порушене відповідачем шляхом видання ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» наказу № 218 від 08 листопада 2021 року, який визнаний судом незаконним та скасований, у відповідача виник обов`язок виплатити позивачці невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції в частині задоволення вимоги про виплату невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу на час відсторонення позивача від роботи з 08 листопада 2021 року по день допуску до роботи.

Разом з цим, задовольняючи частково позовні вимоги щодо скасування наказу про відсторонення та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не вирішив питання про допущення (поновлення) ОСОБА_1 на роботі.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 червня 2020 року у справі № 205/4333/17 (провадження № 61-45345св18) зазначено, що: «Судом першої інстанції було встановлено, що відповідач грубо порушив право позивача на працю, оскільки вона майже рік не працювала на підприємстві, не виконувала покладені на неї обов`язки, не отримувала заробітну плату та не була при цьому звільнена, наказу про відсторонення не отримувала, то він дійшов правильного висновку стосовно того, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання ПАТ «Державний ощадний банк України» допустити ОСОБА_1 до роботи».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та безпідставно не вирішив питання про допуск позивачки до роботи.

Отже, оскільки в справі яка розглядається, відсторонення позивачки від роботи є незаконним, відтак позовна вимога про поновлення (допуск її до роботи)підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення зазначених вимог.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Згурівського районного суду Київської області від 12 січня 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі -скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді чергового гуртожитку ДНЗ «Згурівський професійний ліцей» з 08 листопада 2021 року.

Постанова набирає чинності з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови виготовлений 01 травня 2023 року.

Головуючий

Судді