ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

10 травня 2023 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 750/13584/21

Головуючий у першій інстанції - Коверзнев В. О.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/79/23

Чернігівський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої - судді Шитченко Н.В.,

суддів Висоцької Н.В., Онищенко О.І.,

із секретарем: Зіньковець О.О.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідачі: Чернігівський дошкільний навчальний заклад № 53, Центр Софії Русової , Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради Чернігівської області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Чернігівського дошкільного навчального закладу № 53, Центр Софії Русової , Чернігівської міської ради Чернігівської області на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 53, Центр Софії Русової , Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради Чернігівської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення,

місце ухвалення судового рішення - м. Чернігів,

час проголошення рішення - 10 год. 46 хв,

дата складання повного тексту рішення суду першої інстанції - 28 січня 2022 року.

У С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 53, Центр Софії Русової Чернігівської міської ради (далі - ДНЗ № 53), в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 15 листопада 2021 року № 39-к про відсторонення її від роботи, поновити її на роботі та зобов`язати відповідача виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи.

Мотивуючи заявлені вимоги, зазначала, що працює в ДНЗ № 53 викладачем-логопедом. Наказом від 15 листопада 2021 року її було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Указане відсторонення від роботи позивачка вважає порушенням її права на працю, гарантованого Конституцією України і таким, що суперечить приписам ст. 46 КЗпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 06 січня 2022 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача Управління освіти Чернігівської міської ради (а.с. 95-96).

Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 січня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним і скасовано наказ ДНЗ № 53, Центр Софії Русової , ЧМР від 15 листопада 2021 року № 39-к про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати. Зобов`язано управління освіти ЧМР нарахувати та виплатити позивачці середній заробіток за весь час відсторонення від роботи. Стягнуто з ДНЗ № 53, Центр Софії Русової , ЧМР на користь ОСОБА_1 4 500 грн у відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката та на користь держави 992,40 грн судового збору. У задоволенні вимоги про поновлення на роботі відмовлено.

В апеляційній скарзі ДНЗ № 53, посилаючись на неповноту з`ясування фактичних обставин, які мають значення для справи, неправильне застосування норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення суду та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що відсторонення позивачки від роботи є законним і обґрунтованим, оскільки оскаржуваний наказ видано відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» на виконання наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідач зазначає, що реєстрація Міністерством юстиції України наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 засвідчує відповідність такого акту нормам міжнародних договорів, прецедентній практиці Європейського суду, а також актам національного законодавства України.

Указує, що з метою забезпечення контролю за дотриманням вимог з обов`язкової вакцинації окремих категорій працівників 20 жовтня 2021 року КМУ прийнято постанову № 1096, якою доповнено постанову КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 новим п. 41-6, яким керівників державних органів, підприємства, установ та організацій зобов`язано забезпечити, у тому числі, відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень.

Наголошує на тому, що керівництво ДНЗ № 53, застосувавши норми законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, на законних підставах відсторонило позивачку від роботи як таку, що є працівником закладу дошкільної освіти; включена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; в умовах запровадженого карантину не надала документ про проходження вакцинації або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. Оскаржений наказ не містить жодних дискримінаційних положень, а його прийняття обумовлено цілком легітимною метою - забезпечення прав і законних інтересів дітей, інших учасників освітнього процесу та спрямований на убезпечення їх від впливу інфекційної хвороби COVID-19.

На переконання відповідача, скасувавши наказ про відсторонення позивачки від роботи, суд першої інстанції вийшов як за межі предмету доказування, так і своєї юрисдикції, поставивши під сумнів публічно-правову компетенцію КМУ, МОЗ України врегульовувати відносини запровадження карантину, визначати перелік осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а також віднесення щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 до кола обов`язкових щеплень.

Зазначає, що позивачка не заперечує обставин непроходження нею вакцинації або відсутності у неї протипоказань до вакцинації проти COVID-19, при цьому ДНЗ прямо посилався на невжиття позивачкою необхідних заходів щодо запобігання поширенню особливо небезпечної хвороби як на підставу своїх заперечень проти позову.

У наданому на апеляційну скаргу відзиві управління освіти ЧМР, погоджуючись з доводами апеляційної скарги та вважаючи судове рішення таким, що постановлено всупереч нормам матеріального і процесуального права, просить задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Доводи відзиву є аналогічними з доводами апеляційної скарги.

Позивачкою відзив на апеляційну скаргу у встановлений термін не подавався.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши позивачку, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи вимогу ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив з того, що право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване ст. 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина, що не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Відсторонення від роботи без збереження заробітної плати є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, з урахуванням положення п. 1 ст. 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами.

Районний суд зазначив про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови КМУ від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та необхідність вирішення спору на підставі ст. 43, 92 Конституції України з огляду на відсутність в Україні законів, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19. Суд також констатував відсутність у наказі причин відсторонення позивачки від роботи, що свідчить про його необґрунтованість.

Дійшовши висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд указав, що позивачка, будучи відстороненою від роботи, не виконує своїх трудових обов`язків, тому відповідно до ст. 235 КЗпП України управління освіти повинно нарахувати та сплатити позивачці середній заробіток за весь час відсторонення. Районний суд зазначив про необхідність відхилення позовної вимоги про поновлення на роботі, оскільки відсторонення від роботи не припиняє трудових відносин з роботодавцем, а тому відсторонений працівник не вважається звільненим.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, але вважає хибними наведені судом мотиви в частині вирішених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, виходячи з наступного.

У справі встановлено, що з 08 вересня 2020 року ОСОБА_1 працює в ДНЗ № 53 на посаді вчителя-логопеда, що підтверджується записами у трудовій книжці (а.с. 13-14).

Відповідно до п. 7.1 Статуту ДНЗ № 53 учасниками навчально-виховного процесу у дошкільному навчальному закладі є: діти дошкільного віку (вихованці); керівник (завідувач); вихователь-методист; педагогічні працівники: вихователі, практичний психолог, вчитель-логопед; художній керівник з хореографії; художній керівник з образотворчої діяльності; музичні керівники, інструктор з фізкультури; медичні працівники; помічники вихователів та няні; батьки або особи, які їх замінюють (а.с. 53-69).

Відповідно до посадової інструкції вчителя-логопеда, з якою позивачка ознайомлена під розпис, вчитель-логопед має такі завдання та обов`язки: планує, проводить навчальну, виховну, корекційно-розвиткову, реабілітаційну роботу з дітьми, які мають вади у фізичному або розумовому розвитку (п. 2.1); забезпечує умови для засвоєння ними відповідних навчальних та корекційно-розвиткових програм з урахуванням порушень, вікових, індивідуальних особливостей дітей, сприяє їх соціальній реабілітації та адаптації, профорієнтації (п. 2.2); вивчає і фіксує динаміку розвитку дітей, виробляє оптимальну педагогічну стратегію, проектує шляхи навчання, виховання, реабілітації та соціальної адаптації кожної дитини (п. 2.3); слідкує за станом і зміцненням здоров`я кожної дитини в групі, інформує завідувача та медсестру про зміни в стані здоров`я дітей під час занять, ігор (п. 2.4); обирає ефективні форми, методи, засоби навчально-виховного, корекційно-реабілітаційного процесу, використовує кращий педагогічний досвід (п. 2.6); дотримується педагогічної етики, поважає гідність дитини, захищає її від будь-яких форм фізичного або психічного насильства, запобігає шкідливим звичкам, пропагує здоровий спосіб життя (п. 2.9); контролює забезпечення здорових і безпечних умов навчання, виховання, праці (п. 2.10); підтримує зв`язки з батьками, надає їм консультативну педагогічну допомогу з питань освіти, фізичного і психічного розвитку їх дітей (п. 2.11); бере участь у педагогічних радах ДНЗ, засіданнях методичних об`єднань учителів-логопедів (п. 2.15). Вчитель-логопед під час роботи забезпечує взаємовідносини з: керівником ДНЗ, вихователем-методистом щодо режиму, графіку роботи, організаційних питань; медичною сестрою з питань, пов`язаних з охороною і зміцненням здоров`я дітей; помічником вихователя та іншими працівниками закладу з організаційних питань (п. 7 Інструкції) (а.с. 177-179).

На підставі наказу завідувача ДНЗ № 53 від 19 жовтня 2021 року № 86-а/г працівників дошкільного навчального закладу, зокрема і позивачку, було під підпис ознайомлено з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (далі - наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153) (а.с. 70-76).

На виконання наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 наказом завідувача ДНЗ № 53 від 03 листопада 2021 року № 89-а/г створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Цим же наказом вирішено здійснити перевірку наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 77) .

На засідання комісії у складі завідувача ДНЗ № 53 ОСОБА_4, голови ПК - ОСОБА_5 та старшої медичної сестри ОСОБА_3 позивачкою документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 пред`явлено не було, про що складено акт від 03 листопада 2021 року (а.с. 80-83), у якому ОСОБА_1 зазначила, що вся необхідна інформація знаходиться у застосунку Медкарт 24.

Наказом завідувача ДНЗ № 53 від 15 листопада 2021 року № 39-к ОСОБА_1 відсторонено від виконання роботи за посадою вчителя-логопеда з 16 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили (а.с. 84). Наведений наказ винесено на виконання наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п. 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236.

Звернувшись з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання поновити її на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 зазначала, що відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою здійснити вакцинацію проти COVID-19 є порушенням її права на працю, гарантованого Конституцією України і таким, що суперечить приписам ст. 46 КЗпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист цивільного інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Відповідно до приписів ст.ст. 3, 4 ЦПК України захисту підлягають порушене, невизнане або оспорюване право особи чи інтерес, а також державний чи суспільний інтерес.

За змістом ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст. 21 КЗпП України).

Згідно зі ст. 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженому наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду указала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У вищенаведеній постанові від 14 грудня 2022 року Верховний Суд зазначив, що застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Верховний Суд зауважив, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Приписами ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Зважаючи на вищенаведені норми та дослідивши обставини справи в сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що висновок районного суду щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи зроблено з помилкових мотивів.

У справі встановлено, що ОСОБА_1 працює у ДНЗ № 53 на посаді вчителя-логопеда.

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Згідно з п. 3 Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів загальної середньої, у тому числі, спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом завідувача ДНЗ № 53 від 15 листопада 2021 року № 39-к позивачку відсторонено від виконання роботи за посадою вчитель-логопед з 16 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати.

Дійшовши висновку про визнання даного наказу незаконним та його скасування, суд першої інстанції зазначив, що рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ № 1236, проте цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження прав і свобод людини, отже, рішення прийнято поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України. Враховуючи наведене, суд указав про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм ст. 43, 92 Конституції з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Втім Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 наголосила на наступному. Постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 було доповнено п. 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ та ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про оплату праці» та ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66. Велика Палата Верховного Суду зауважила на тому, що положення абз. 6 ч. 1 ст. 7 цього Закону та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки даним Законом. Постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ і ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державну службу». Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить висновку, що встановлена нормативно-правовими актами обов`язковість вакцинації проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників закладів освіти, які відмовляються чи ухиляються від такої вакцинації, спрямована на захист публічного інтересу громадян держави, який у цьому випадку превалює над індивідуальним інтересом осіб, які не бажають вакцинуватись.

Таким чином, посилання суду першої інстанції про прийняття КМУ постанови № 1236 поза межами своїх конституційних повноважень, неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови КМУ № 1236 та вирішення спору на підставі норм ст. 43, 92 Конституції України є хибними.

Разом з тим колегія суддів вважає, що відповідачем було порушено порядок відсторонення позивача від роботи, встановлений законом.

Так, відповідними нормативно-правовими актами визначено необхідність відсторонення працівників від роботи у випадку відмови або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

В оскарженому наказі від 15 листопада 2021 року відповідачем не зазначено причину відсторонення позивачки від роботи з 16 листопада 2021 року (відмова або ухилення від вакцинації), а як підставу видання такого наказу зазначено: акт комісії від 03 листопада 2021 року. Однак зі змісту наведеного акту вбачається, що його складено про наявність у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. В акті навпроти прізвища ОСОБА_1 зазначено «вся інформація в медкарті». Отже, із наведеної в акті інформації неможливо встановити відмову або ухилення позивачки від вакцинації.

Постановою КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 визначено, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили, тобто до проведення щеплення або надання висновку про наявність протипоказань до щеплення. ОСОБА_1 відсторонено від роботи до усунення причин, що його зумовили. Оскільки таких причин в оспорюваному наказі не наведеного, термін відсторонення ОСОБА_1 є невизначеним. Отже, наказ не відповідає вимогам законодавства і щодо строку відсторонення позивачки від роботи.

З огляду на викладені обставини, керівництвом ДНЗ № 53 необґрунтовано винесено наказ № 39-к від 15 листопада 2021 року, яким позивачку відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року, тому він підлягає скасуванню (аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 01 березня 2023 року у справі № 750/14822/21).

Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції вирішено вірно і правильно зазначено, що у зв`язку із незаконним відстороненням позивачки від роботи належить стягнути на її користь середній заробіток за весь час відсторонення від роботи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що районний суд зробив правильний висновок про необхідність задоволення вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, проте частково помилився щодо мотивів такого рішення.

Ураховуючи зазначене, апеляційна скарга ДНЗ № 53 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 376 ЦПК України належить змінити в частині мотивів відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, виклавши мотиви рішення суду першої інстанції у редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Оскільки судове рішення змінено в частині мотивів вирішення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. 367, 368, 374, ч. 4 ст. 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Чернігівського дошкільного навчального закладу № 53, Центр Софії Русової , Чернігівської міської ради Чернігівської області - задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 січня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 15 травня 2023 року.

Головуюча: Н.В. Шитченко

Судді: Н.В. Висоцька

О.І. Онищенко