КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2023 року м. Київ

Унікальний номер справи № 754/1536/21

Апеляційне провадження 22-ц/824/743/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Махлай Л.Д.,

суддів Немировської О.В, Ящук Т.І.

при секретарі Кролівець О.В.

сторони

позивач ОСОБА_1

відповідач Національнийуніверситет фізичного виховання і спорту України

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного університету фізичного виховання і спорту України, подану через представника Рішко Надію Іванівну, на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Скрипки О.І., у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного університету фізичного виховання і спорту України про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

у січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного університету фізичного виховання і спорту України, в якому просив визнати незаконним його звільнення, скасувати накази № 09-к «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 » від 11.01.2021 та наказ № 14 від 11.01.2021 «Про звільнення за прогул», поновити його на роботі, а також стягнути заборгованість по заробітній платі та середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначав, що 04.10.2016 він був прийнятий на посаду викладача Олімпійського коледжу ім.І.Піддубного за основним місцем роботи, 19.02.2018 переведений на посаду вчителя з вільної боротьби. Наказом № 14-к від 11.01.2021 його звільнено з займаної посади за прогул.

Вважає вказаний наказ та наказ № 09-к «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 » від 11.01.2021 незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони підписані не уповноваженою особою. Зазначений в наказі акт про відсутність на роботі від 06.01.2021 є сфальсифікованим, оскільки 06.01.2021 він перебував у коледжі. Крім того, 11.01.2021 до нього в порядку ст.149 КЗпП за наданням пояснень ніхто не звертався, відтак, вважає сфальсифікованими і інші документи, що вказані як підстави для звільнення. Він є членом та головою профспілкового комітету первинної профспілкової організації Олімпійського коледжу ім. І.Піддубного, проте письмове подання роботодавця про розірвання з ним трудового договору до профспілкової організації не надходило, первинна профспілка, як і вищестоящий виборний орган профспілки, згоди на його звільнення не давали.

На момент звернення до суду з ним не проведено розрахунку. Він є членом комісії з реорганізації коледжу, його активна позиція та захист прав трудового колективу викликала незадоволення з боку окремих членів комісії, наслідком чого став тиск на нього, а тому він вважає, що його незаконне звільнення пов`язане саме з його діяльністю як голови профспілки та члена комісії з реорганізації коледжу.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 27.01.2022 позов задоволено. Скасовано наказ № 09-к від 06.01.2021 «Про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 » Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного та наказ № 14-к від 11.01.2021 «Про звільнення за прогул» Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного про звільнення ОСОБА_1 з посади вчителя з вільної боротьби по ст.40 п.4 КЗпП України. Поновлено з 11.01.2021 ОСОБА_1 на посаді вчителя з вільної боротьби Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного (на даний час Відокремлений структурний підрозділ «Олімпійський фаховий коледж імені Івана Піддубного Національного університету фізичного виховання і спорту України»). Стягнуто з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь ОСОБА_1 , середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 11.01.2021 по 27.01.2022 у сумі 258 326,56 грн та витрати по сплаті судового збору в сумі 1 196,66 грн, а також витрати на правову допомогу в розмірі 14 000 грн. Стягнуто з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь держави витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 386,60 грн та 908 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, Національний університет фізичного виховання і спорту України через представника подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Посилається на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, судом не враховано, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02.09.2020 № 1083 «Про реорганізацію Олімпійського коледжу іменні І.Піддубного» прийнято рішення щодо реорганізації Олімпійського коледжу імені І.Піддубного шляхом приєднання до Національного університету фізичного виховання і спорту України. Відповідно до наказу Міністерства освіти і науки України призначено Комісію до повноваження якої переходять управління справами Олімпійського коледжу ім.. І. Піддбуного. Протокольним рішенням від 23.10.2020 комісія визначила уповноваженого щодо управління справами ОСОБА_2 . Відповідно до Наказу від 26.10.2020 він приступив до управління справами Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного. Отже останній мав достатній обсяг повноважень для підписання наказів про накладення дисциплінарного стягнення та про звільнення позивача. Проте колишній директор Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного та наближена до нього група осіб, в тому числі позивач з власних та корисливих мотивів розгорнула інформаційну компанію, метою якої було дискредитування Міністерства освіти та науки України, Національний університет фізичного виховання і спорту України, членів комісії з реорганізації створити перешкоду у виконанні розпорядження від 02.09.2020 № 1083-р. Незважаючи на свою публічну позицію та можливу участь у протиправних діях відносно членів Комісії, що є предметом розгляду кримінальних проваджень, позивач продовжував працювати на посаді вчителя та не зазначав жодного тиску з боку відповідача та членів Комісії. Суд не врахував, що 06.01.2021 позивач мав знаходитись на робочому місці та проводити заняття, проте, був відсутнім на робочому місці протягом всього робочого часу без поважних причин. Зазначені факти у судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні від 27.01.2022 підтвердив факт відсутності позивача на території коледжу та не проходження останнім контрольно - пропускного пункту. Судом також не враховано, що позивачем в судовому засіданні повідомлено, що він разом із ОСОБА_6 06.01.2021 начебто з`явились на робочому місці, деякий час пробувши, а потім вирішили піти по своїх справах, поїхавши додому та повернувшись лише ввечері. Тобто сам позивач не заперечував факт, що був відсутній на робочому місця більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин. У зв`язку із тим, що позивач не з`явився на робочому місця, були вжиті заходи для з`ясування причин відсутності працівника на роботі, шляхом здійснення телефонного дзвінка на особистий номер та запропоновано надати письмові пояснення щодо причин відсутності. Проте, позивач не надав письмові пояснення, незважаючи на те, що 11.01.2021 старшим інспектором з кадрів у присутності методиста у телефонній розмові було запропоновано надати такі пояснення. Зазначений факт позивачем не спростований. Суд не звернув уваги на висновки викладені в постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16, в якій зазначено, що суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору. Суд також не врахував, що первинна профспілка «Профспілкова організація працівників та студентів Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного» є неправомочною у зв`язку з реорганізацією Олімпійського коледжу ім.. І Піддубного та укладенням колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом Відокремленого структурного підрозділу Олімпійського фахового коледжу ім. Піддубного Національного університету фізичного виховання і спорту України. Судом неправильно встановлено, що позивач станом на 06.01.2021 проживав у гуртожитку, оскільки наказом від 08.12.2020 припинено дію договору на проживання в гуртожитку. Також вважає, що судом безпідставно не залишено без руху додаткові пояснення позивача від 25.01.2022, які по суті були заявою про збільшення позовних вимог. Суд також не звернув уваги, що згідно акта виконаних робіт від 17.05.2021 та квитанції до прибуткового касового ордеру від 17.04.2021, загальна вартість сплачених коштів за правову допомогу складає 5 500 грн, та докази витрат на оплату послуг адвоката у розмірі 14 000 грн відсутні.

У запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін посилаючись на його законність та обґрунтованість. Зазначає, що на момент звільнення і після звільнення він залишається членом комісії з реорганізації. ОСОБА_7 самовільно без належних на те повноважень вирішив звільнити його як члена комісії. Вважає, що єдиним мотивом, чому ОСОБА_8 вирішив у не правовий спосіб звільнити є не вигаданий прогул, а виключно діяльність у комісії як голови профспілки, спрямована на захист трудових прав співробітників. Як член двох комісій він періодично документував порушення законодавства, допущенні при реорганізації. Крім того, на нього постійно чинився різного виду тиск з боку адміністрації. Посилання в апеляційній скарзі про те, що інспектор відділу нібито пропонувала надати письмові пояснення перед звільненням вважає неправдивими, оскільки того дня у нього з нею відбулись три телефонні розмови і у жодній із них йому не було надано пропозицій щодо надання письмових пояснень. Крім того, в акті фіксацій пояснень не написано про те, що ОСОБА_9 пропонувала надати письмові пояснення. Він не визнавав факт вчинення ним прогулу у іншій справі, а лише пояснив, чому саме в обідній час він пішов додому. Зазначає, що показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 мали суперечливі свідчення. Крім того, ніхто із свідків не зміг пояснити чому йому ніхто не зателефонував 06.01.2021.

У судовому засіданні представниця відповідача ОСОБА_10 , яка приймала участь в режимі відеоконференції, підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Позивач подав заяву про розгляд справи у його відсутності.

Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 04.10.2016 позивач прийнятий на роботу на посаду вихователя Олімпійського коледжу ім. І.Піддубного, а з 19.02.2018 переведений на посаду вчителя з вільної боротьби.

ОСОБА_1 був головою Первинної профспілки «Профспілкова організація працівників та студентів Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного».

Відповідно до наказу відповідача № 09-к від 06.01.2021, вчитель з вільної боротьби ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 06.01.2021. Причини невиходу не підтверджені ні документально, ні по телефону. Письмових пояснень причин відсутності на роботі ОСОБА_1 не надано.

Даним наказом визнано для позивача робочий день 06.01.2021 днем прогулу та застосовано за грубе порушення трудової дисципліни дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за п. 4 ст.40 КЗпП України (за прогули без поважних причин). Кадровій службі надано вказівку отримати пояснення від позивача та за результатами підготувати проект наказу з особового складу про звільнення позивача за прогул.

11.01.2021 наказом № 14-к звільнено ОСОБА_1 з 11.01.2021 за прогули без поважних причин на підставі п. 4 ст.40 КЗпП України. Підставою наказу є наказ № 09-к від 06.01.2021 акт відсутності на роботі 06.01.2021, доповідна записка методиста зі спорту ОСОБА_3 від 06.01.2021, акт фіксації надання пояснень від 11.01.2021.

Відповідно до доповідної методиста зі спорту ОСОБА_3 від 06.01.2021 до відома керівництва відповідача доведено, що ОСОБА_1 був відсутній 06.01.2021 з 09.00 год. до 15.00 год. на робочому місці. Попередження про причини відсутності не було надано.

06.01.2021 ОСОБА_4 , старший інспектор з кадрів, ОСОБА_11 , інспектор з кадрів, та ОСОБА_3 , методист зі спорту, склали акт про те, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 06.01.2021 протягом робочого дня з 09.00 год. до 15.00 год.

11.01.2021 старшим інспектором з кадрів ОСОБА_4 , методистами зі спорту ОСОБА_3 та ОСОБА_12 складено акт фіксації надання пояснень, відповідно до якого 11.01.2021 до позивача здійснено дзвінок з мобільного о 14.09 год. із проханням надати пояснення щодо відсутності на робочому місці 06.01.2021. Позивач у їх присутності відповів, що не має поважних причин щодо відсутності на роботі 06.01.2021 року.

Допитані як свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_3 підтвердили викладені в актах обставини.

Допитаний як свідок ОСОБА_5 пояснив, що 06.01.2021 позивач не вийшов на роботу. Вказав, що позивач проживав на території коледжу, відтак 06.01.2021 міг не перетинати КПП коледжу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони відповідають встановленим обставинам справи та нормам матеріального права.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно зі ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

За матеріалами справи встановлено, що відповідно до розкладу навчально-тренувальних занять на 2020 - 2021 роки ОСОБА_1 мав проводити заняття з вільної боротьби 06.01.2021 (середа) у групі № 6 з 8 год 20 хв до 10 год 35 хв та з 17 год 20 год по 19 год 35 хв.

06.01.2021 був передсвятковий день, наступні дні з 07 по 10 січня були святковими та вихідними днями.

Відповідно до доповідної записки методистки ОСОБА_3 та акта про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 06.01.2021 з 09 год. до 15 год.

На підставі цієї доповідної записки та акта відповідач 06.01.2021 видав наказ № 09-к, яким визнано 06.01.2021 днем прогулу для ОСОБА_1 , наказано відмітити у табелі робочого часу як день прогулу та не нараховувати за цей день заробітну плату, а також застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Відтак питання звільнення позивача з роботи за прогул було фактично вирішене уже 06.01.2021 без з`ясування причин відсутності працівника на роботі, якщо такий факт був наявний, хоча наказ про звільнення і видано 11.01.2021, в перший робочий день після святкових та вихідних днів.

Матеріали справи не містять будь - яких доказів про те, що 06.01.2021 заняття з вільної боротьби у групі № 6 з 8 год 20 хв до 10 год 35 хв та з 17 год 20 год по 19 год 35 хв. не проводилися чи була здійснена заміна позивача на іншого вчителя.

Представниця відповідача при розгляді апеляційної скарги не змогла надати пояснень як вирішувалося питання щодо проведення занять, якщо відповідач стверджує, що ОСОБА_1 взагалі не вийшов на роботу. Відповідач не заперечує, що 06.01.2021 позивачу не дзвонили та не намагалися з`ясувати причини його відсутності на робочому місці. Також представниця вказала, що робочим місцем позивача є методичний кабінет. Проте, вона не змогла вказати чи є там робоче місце, створене для позивача, яку роботу він має виконувати у методичному кабінеті тощо, який період у проміжок між заняттям має там знаходитися. Представниця відповідача також вказала, що у відповідача встановлений шестиденний робочий тиждень та період роботи з 09 год до 18 год.

Разом з тим, заняття з вільної боротьби проводяться у спеціальних залах, а не в методичному кабінеті, що є загальновідомим фактом. Слід враховувати специфіку проведення занять з вільної боротьби, а саме час на переодягання, прийняття душу, а також час для фізичних навантажень для самовдосконалення вчителя.

Відповідно до розкладу 06.01.2021 позивач мав працювати з 8 год 20 хв та закінчити робочий день о 19 год 35 хв, що спростовує твердження відповідача про те, що у позивача був графік роботи з 09 год до 18 год.

Позивач стверджує, що він 06.01.2021 провів заняття у групах відповідно до розкладу та будь - яких нарікань з боку відповідача не мав.

Матеріали справи також не мають будь - яких звернень учнів чи інших осіб до відповідача із заявами про те, що позивач не з`явився у встановлений у розкладі час для проведення занять чи не провів їх.

З урахуванням вимог трудового законодавства саме відповідач повинен довести, відсутність позивача у залі для проведення занять з вільної боротьби 06.01.2021 відповідно до розкладу з 8 год 20 хв до 10 год 35 хв та з 17 год 20 год по 19 год 35 хв, а у разі якщо позивач у проміж часу між заняттями мав виконувати іншу роботу та перебувати у визначеному робочому місці надати про це відповідні докази.

Відтак суд першої інстанції дійшов правильних висновків про те, що факт вчинення позивачем прогулу 06.01.2021 відповідачем не доведений.

Надання пояснень позивачем у іншій цивільній справі про те, що він у період між заняттями 06.01.2021 залишав приміщення Національного університету фізичного виховання і спорту України не свідчить про те, що позивач визнав факт вчинення ним прогулу. Факт прогулу позивач ніколи не визнавав, а навпаки наголошував на тому, що прогулу він не вчиняв.

Відповідно до ст. 50 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Згідно з 3 ст 51 цього ж Кодексу законодавством встановлюється скорочена тривалість робочого часу для окремих категорій працівників (учителів, лікарів та інших). Відповідно до ст. 53 КЗпП України напередодні святкових і неробочих днів (стаття 73) тривалість роботи працівників, крім працівників, зазначених у статті 51 цього Кодексу, скорочується на одну годину як при п`ятиденному, так і при шестиденному робочому тижні. Напередодні вихідних днів тривалість роботи при шестиденному робочому тижні не може перевищувати 5 годин.

Відповідач не надав доказів про те, яка тривалість робочого дня була встановлена для позивача 06.01.2021, враховуючи те, що це був передсвятковий день, а також з урахуванням того, що педагогічне навантаження позивача складає 27 годин.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 КЗпП України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У доповідній записці та акті про відсутність на робочому місці з 09 год, які стали підставою для звільнення позивача не вказано, де саме ці документи складалися (на якому робочому місці), оскільки за обставинами справи позивач у час їх складення мав знаходитися у залі для проведення занять з вільної боротьби та проводити заняття з 8 год 20 хв. Про те, що особи, які складали ці документи відвідували зал для проведення занять у них не зазначено. Посилання відповідача на копію документа (а.с. 134, 135 т. 1) із зазначенням, що це журнал виходу на роботу та там відсутній підпис позивача не можна взяти до уваги, оскільки такий документ не має будь - якої назви, а прізвище позивача вписане ручкою, незважаючи на те, що сам документ надруковано.

Відтак зазначені документи не підтверджують факту вчинення прогулу позивачем.

Суд першої інстанції надав оцінку показанням свідків у сукупності з іншими доказами, а відтак посилання апелянта на те, що вчинення прогулу доведено показами свідків не можна визнати обгрунтованими.

Оскільки не доведення відповідачем самого факту вчинення позивачем прогулу є безумовною підставою для поновлення його на роботі колегія суддів не вважає за необхідне здійснювати перевірку доводів сторін щодо надання згоди профспілки на звільнення, наявності тиску зі сторони адміністрації, порушення порядку застосування дисциплінарного стягнення тощо.

За вказаних обставин рішення суду в частині визнання незаконними наказів про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення за прогулу, поновлення на роботі є законним та обґрунтованим і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Разом з тим, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що довідка про заробітну плату позивача за два місяці до звільнення не містить даних про кількість робочих днів чи годин, що призвело до неправильного визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначені порушенні були усунуті при апеляційному розгляді.

Відповідно до п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством,

календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки, наданої відповідачем заробітна плата позивача за листопад 2020 року складає 15 849,12 грн за 25 робочих днів, заробітна плата за грудень 2020 року складає 15 849,12 грн за 26 робочих днів.

Таким чином середньоденний розмір заробітної плати за два попередні місяці до звільнення складає 621,53 грн (15 849,12 + 15 849,12 : 51 день).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу таким чином складає 199 51,13 грн (621,53 грн * 321 дні ).

За таких обставин рішення суду в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Також вважає, що судом безпідставно не залишено без руху додаткові пояснення позивача від 25.01.2022, які по суті були заявою про збільшення позовних вимог. Суд також не звернув уваги, що згідно акта виконаних робіт від 17.05.2021 та квитанції до прибуткового касового ордеру від 17.04.2021, загальна вартість сплачених коштів за правову допомогу складає 5 500 грн, та докази витрат на оплату послуг адвоката у розмірі 14 000 грн відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до договору про надання правничої допомоги від 16.04.2020, укладеного між позивачем та адвокатом Самсон Ю.І. сума гонорару визначається сторонами та фіксується підписанням акту виконаних робіт (надання послуг).

Відповідно до акта виконаних робіт (надання послуг) від 17.04.2021 загальна вартість робіт складає 11 000 грн та додатковий гонорар визначається у сумі 500 грн за кожне судове засідання.

Відповідно до квитанції від 17.04.2021 позивач сплатив за надання правничої допомоги 5 500 грн.

Зазначені докази подані до суду 20.04.2021 та до ухвалення рішення у справі (27.01.2022) відповідач не подав клопотання про зменшення розміру таких витрат.

Відтак суд першої інстанції правильно стягнув витрати на правничу допомогу у розмірі, обумовленому договором з урахуванням кількості судових засідань, в яких приймав участь адвокат позивача.

Та обставина, що позивач не надав доказів сплати всієї суми гонорару адвокату не є підставою для відмови у стягненні таких витрат, оскільки у позивача залишається зобов`язання щодо сплати таких сум відповідно до договору про надання правничої допомоги.

Відповідач не мав будь - яких перешкод подати клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу, проте таким правом не скористався на власний розсуд, а тому доводи апеляційної скарги щодо неправильного визначення судом витрат на правничу допомогу колегія суддів вважає безпідставними.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу Національного університету фізичного виховання і спорту України задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року змінити, зменшивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 258 326,56 грн до 199 511,13 грн.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови виготовлений 20.03.2023.

Головуючий Л. Д. Махлай

Судді О. В. Немировська

Т. І. Ящук