КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 761/3894/18 Головуючий 1 інстанція - Мальцева Д.О..
Провадження № 22-ц/824/4751/2023 Доповідач 2 інстанція - Суханова Є.М.
ПОСТАНОВА

Іменем України

22 березня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді: Суханової Є.М.,

суддів: Сушко Л.П., Олійник В.І.

за участю секретаря: Лободи Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» в особі представника - адвоката Гончар Маргарити Георгіївни на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2022 року про перегляд за ново виявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» про виготовлення цінних паперів», третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 , звернулася до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (далі - ДП «Поліграфічний комбінат «Україна», підприємство), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позов обґрунтований тим, що згідно наказу директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 16 червня 2017 року № 569-к ОСОБА_1 , обіймала посаду заступника директора з персоналізації документів ДП «Поліграфічний комбінат «Україна».

Відповідно до наказу директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 29 серпня 2017 року № 879-к її переведено на посаду заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації.

Згідно наказу директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 26 грудня 2017 року № 1452-к її звільнено з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації, яка вимагає доступу до державної таємниці, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

Своє звільнення ОСОБА_1 , вважала незаконним та таким, що суперечить трудовому законодавству України оскільки їй не були відомі реальні обставини узгодження її звільнення з Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, їй не було повідомлено про відмову у наданні доступу до державної таємниці; їй не було запропоновано переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду, не пов`язану з державною таємницею; виконання покладених на неї обов`язків не вимагало доступу до державної таємниці.

З урахуванням уточнених позовних вимог позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 26 грудня 2017 року № 1452-к, поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодувати моральну шкоду.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у задоволенні вказаного позову ОСОБА_1 , - відмовлено.

Постановою Київського апеляційного суду від 20 грудня 2018 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 , - адвоката Буняка В. С. залишено без задоволення. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 29 січня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 ,задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 20 грудня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постановою Київського апеляційного суду від 23 липня 2020 року апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 , - адвоката Буняка В. С. задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позову частково.

Визнано незаконним наказ ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 26 грудня 2017 року № 1452-к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України з 26 грудня 2017 року. Поновлено ОСОБА_1 ,на посаді заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» з 27 грудня 2017 року. Зобов`язано ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 .

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2021 року у справі №761/3894/18 задоволено касаційну скаргу Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів», постанову Київського апеляційного суду від 23 липня 2020 року скасовано, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року залишено в силі.

У постанові Верховного Суду від 22 вересня 2021 року, зокрема зазначено: що у листі на ім`я державного секретаря Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14 грудня 2017 року вказано про те, що СБУ не надала допуск до державної таємниці ОСОБА_1 , ( Т. 2, а. с. 97); що… відповідач довів, що на дату звільнення позивача у відповідача було наявне повідомлення СБУ про відмову їй в наданні допуску до державної таємниці, що не спростовано позивачем: що …висновок суду апеляційної інстанції про відсутність на момент звільнення ОСОБА_1 , з посади повідомлення СБУ про відмову у наданні їй допуску до державної таємниці не ґрунтується на матеріалах справи, а також встановлених судом першої інстанції обставин: що… посилання ОСОБА_1 , на те, що у листі СБУ від 13 грудня 2017 року як і досліджених судом апеляційної інстанції матеріалах справи, викладена інша інформація, ніж її повідомив відповідач, не впливають на висновки суду першої інстанції про відмову в позові, оскільки надані позивачем листи СБУ не спростовують факт відмови СБУ про надання позивачу допуску до державної таємниці на дату її звільнення.

Таким чином рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року набрало законної сили 22.09.2022.

Крім того, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2019 у справі №826/9898/18 за позовом ОСОБА_1 , до СБУ (набрала чинності згідно постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.10.2019 р.) визнано протиправним та скасовано рішення Служби безпеки України щодо відмови останній в доступі до державної таємниці.

У зв`язку з цим ОСОБА_1 ,звернулась до Шевченківського районного суду м. Києва із заявою про перегляд рішення суду від 25 вересня 2018 року за нововиявленими обставинами посилаючись як на нововиявлену обставину на вказане судове рішення, яким скасовано рішення Служби безпеки України про відмову їй в доступі до державної таємниці.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2022 року заяву ОСОБА_1 , про перегляд судового рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року за нововиявленими обставинами - задоволено.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 ,до Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - скасувати за нововиявленими обставинами та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 ,до Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів», третя особа: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» №1452-к від 26.12.2017 року, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації на підставі п.2 ст. 40 КЗпП України з 26.12.2017 року.

Стягнуто з Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» (код ЄДРПОУ - 16286441) по виготовленню цінних паперів» на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 6014949 (шість мільйонів чотирнадцять тисяч сорок дев`ять ) 52 грн. (без врахування податків і інших обов`язкових платежів) та витрати на правову допомогу у розмірі 4500грн.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» в особі представника Гончар Маргарити Георгіївни подано апеляційну скаргу. Вважає, що рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2022 року є незаконним та необґрунтованим, винесеним з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції допущено неповне з`ясування фактичних обставин, не досліджено докази, які мають значення для правильного вирішення справи. Представник апелянта зазначає, що посилання позивача на лист Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування СБУ, який був направлений позивачу на її запит 27 квітня 2018 року № 26/2/1-6805, не спростовує встановлення судом першої інстанції тієї обставини, що 14 грудня 2017 року до відповідача надійшов лист СБУ від 13 грудня 2017 року щодо відмови у наданні допуску до державної таємниці, тобто на дату звільнення у відповідача була інформація про відмову ОСОБА_2 , у доступі до державної таємниці. Отже, обставини, зазначені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні як ново виявлені - такими не являються.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

У відповідності до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Судом встановлено, у доповненнях, які розширюють коло нововиявлених обставин, до заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у даній справі ОСОБА_1 , посилається на те, що 20.10.2021, отримавши у вересні 2021 року офіційний доступ до державної таємниці, вона уперше особисто та безпосередньо ознайомилась з листом СБУ № 8/2/4 -11019 від 13.12.2017 року, який має гриф ДСК та зберігається у режимно-секретній групі ДП «Поліграфкомбінат «Україна»» і дізналась про відсутність у вказаному листі повідомлення про відмову їй у допуску до держтаємниці.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у даній справі набрало чинності згідно Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2021 року.

Заява про перегляд судового рішення за зазначеними вище нововиявленими обставинами подана ОСОБА_1 ,до Шевченківського районного суду м. Києва 18.11.2021 року, а в подальшому від ОСОБА_1 ,надійшли до суду доповнення до заяви, які розширюють коло нововиявлених обставин аналогічного змісту.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що надані позивачем ОСОБА_1 , та витребувані судом за її клопотанням докази, а саме - копії листа Служби безпеки України від 28.08.2020 року №26/2/1-5466 про надання дозволу на подання копії листів з грифом ДСК до суду; листа СБУ до ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» № 8/2/4 -11019 від 13.12.2017 р.; листа ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 26.12.2017 року колишнього директора підприємства, в якому останній звертається до СБУ з клопотанням вирішити питання щодо надання ОСОБА_1 , допуску до держтаємниці; листа- повідомлення СБУ № 26/2/1-399п/дск від 23 січня 2018 року до ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» про відмову у наданні ОСОБА_1 , допуску до державної таємниці, вказують на існування обставин, які є істотними і вирішальними для справи, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі ОСОБА_1 , на час розгляду справи.

ОСОБА_1 , не була й не могла бути відома така обставина як відсутність факту відмови їй у доступі до держтаємниці на день її звільнення 26.12.2017 року.

Докази письмового повідомлення ОСОБА_1 , (у відповідності до вимог ст. 25 З-на України «Про державну таємницю») про відмову їй у наданні доступу до держтаємниці в матеріалах справи відсутні.

Позивачу не могли були відомі дійсні обставини щодо наявності чи відсутності відмови СБУ у наданні їй доступу до держтаємниці на день її звільнення 26.12.2017 року через відсутність у останньої можливості безпосередньо ознайомитись із змістом листа, який має гриф ДСК та зберігається у режимно-секретній групі ДП «Поліграфкомбінат «Україна»», оскільки у ОСОБА_1 , був відсутній доступ до державної таємниці до вересня 2021 року. Були відсутні також дозволи СБУ на ознайомлення її з листом СБУ № 8/2/4 -11019 від 13.12.2017 року (має гриф ДСК), та дозволу відповідача на ознайомлення її з запитом ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 26.12.2017 року колишнього директора підприємства, в якому останній звертається до СБУ з клопотанням вирішити питання щодо надання ОСОБА_1 , допуску до держтаємниці.

Відповідно до ст. 423 ЦПК України рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, зокрема, є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи (п. 1 ч. 2 зазначеної статті ЦПК України).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 3.04.2008 у справі «Пономарьов проти України» (п.40) зазначив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata-остаточності рішень суду. Цей принцип визначає, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, а не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би привести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні і що цей доказ є вирішальним. Ця процедура є характерною для правових систем багатьох держав-учасниць. Зазначена процедура сама по собі не суперечить принципу правової визначеності доти, доки вона використовується задля виправлення помилок, допущених під час здійснення правосуддя (рішення від 18.11.2004 у справі «Pravednaya v. Russia», пп.27, 28).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеною в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 552/137/15-ц., нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов`язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність й обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення.

До нововиявлених обставин належать факти об`єктивної дійсності, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного розв`язання спору. Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є: існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи й ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява; на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду; істотність цих обставин для розгляду справи (тобто коли врахування цих обставин судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Аналіз відповідних норм процесуального права свідчить, що судове рішення, яке набрало законної сили, може бути переглянуто на підставі істотних для справи обставин, що не були й не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи. Не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі.

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Питання про те, які обставини можна вважати істотними, є оціночним, і вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи ці обставини могли спростувати факти, покладені в основу судового рішення, та вплинути на висновки суду під час його ухвалення таким чином, якби вказана обставина була відома особам, які беруть участь у справі, то зміст судового рішення був би іншим (пункт 7 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року № 4 «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами»).

Відповідно до частини 1 ст. 424 ЦПК України заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами можуть бути подані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, протягом тридцяти днів з дня встановлення обставини, що є підставою для перегляду.

При цьому заява про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 424 цього Кодексу, може бути подана не пізніше трьох років з дня набрання таким судовим рішенням законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 429 ЦПК України за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може:

1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі;

2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення;

3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що заява ОСОБА_1 , про перегляд судового рішення та скасування рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у даній справі за нововиявленими обставинами підлягає задоволенню.

Окрім того, підлягає задоволенню і позов ОСОБА_1 , до Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Із матеріалів цивільної справи вбачається, що згідно з наказом директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 16 червня 2017 року № 569-к ОСОБА_1 , обіймала посаду заступника директора з персоналізації документів ДП «Поліграфічний комбінат «Україна».

Відповідно до наказу директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 29 серпня 2017 року № 879-к її переведено на посаду заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації з 29 серпня 2017 року.

Відповідно до пункту 4.8 посадових інструкцій заступника директора з персоналізації документів, затвердженої директором ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» у 2017 році, заступник директора з персоналізації документів несе відповідальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.

Наказом ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 25.09.2017 року «Про внесення змін до штатного розпису та введення в дію переліку змін до штатного розпису Поліграфкомбінату «Україна» з 25.09.2017 року у структурному підрозділі «дирекція» скорочено посаду заступник директора з інформаційних технологій та персоналізації та введено з 25.09.2017 року у штатний розпис Поліграфкомбінату «Україна» структурного підрозділу дирекція посаду заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації документів.

05.10.2017 року позивач подала заяву на ім`я директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» з проханням перевести її на посаду заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації документів.

14.12.2017 року директор ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» звернувся до Державного секретаря Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з листом в якому вказав, що у зв`язку з ненаданням Службою безпеки України допуску до державної таємниці заступнику директора з інформаційних технологій та персоналізації ОСОБА_1 , посада якої вимагає допуску до державної таємниці з грифом «цілком таємно», просив погодити звільнення ОСОБА_1 , з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Державний секретар Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на лист Поліграфкомбінату «Україна» від 14.12.2017 року №04/4054 погодив звільнення ОСОБА_1 , з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації. Одночасно просив відповідача надати копію листа Служби безпеки України щодо ненадання допуску до державної таємниці ОСОБА_1 .

Згідно з наказом директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 26 грудня 2017 року № 1452-к ОСОБА_1 , звільнено з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації, яка вимагає допуску до державної таємниці, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, з 26 грудня 2017 року.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає допуску до державної таємниці.

Розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, стану здоров`я та відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці (якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає допуску до державної таємниці), що перешкоджає продовженню даної роботи, повинно бути проведено із дотриманням вимог, викладених у частинах першій-третій статті 40 КЗпП України.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до роз`яснень, викладених в абзацах першому, третьому пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Виходячи зі змісту пункту 2 статті 40 КЗпП України невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації, стану здоров`я чи допуску до державної таємниці.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки врегульовані Законом України № 3855-XII «Про державну таємницю» (надалі - Закон України «Про державну таємницю»).

Закон України «Про державну таємницю» розмежовує «допуск до державної таємниці» і «доступ до державної таємниці».

Статтею 1 цього Закону допуск до державної таємниці визначено як оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації, а доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України (частина п`ята статті 5 Закон України «Про державну таємницю»).

Відповідно до статті 27 Закону України «Про державну таємницю» доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання. Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про державну таємницю» допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 26 грудня 2017 року № 1452-к та за погодженням з Міністерством економічного розвитку і торгівлі ОСОБА_1 , було звільнено із займаної посади, яка вимагає доступу до державної таємниці, на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України, із 26 грудня 2017 року.

У силу ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 77 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст.89 ЦПК України).

Представник відповідача, як на докази правомірності звільнення позивача, посилається на доповідні записки начальника режимно-секретної групи ДП" Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів ОСОБА_3 від 01.06.2018 та від 15.12.2017 стосовно змісту листа Служби безпеки України від 13.12.2017, які наявні в матеріалах справи та неодноразово досліджувались в судових засіданнях.

Відповідно до змісту зазначених доповідних записок листом Служби безпеки України від 13.12.2017 відповідача повідомлено про відмову ОСОБА_1 , в наданні допуску до державної таємниці.

Так, у доповідній записці, адресованій начальнику юридичного відділу ДП "Поліграфічний комбінат " Україна" по виготовленню цінних паперів», начальник режимно-секретної групи Карпенко В.А. вказала, що листом СБ України від 13.12.2017 року Поліграфкомбінат «Україна» повідомлено про відмову у наданні ОСОБА_1 , допуску до державної таємниці на підставі ст. 23 та ст. 24 Закону України «Про державну таємницю», про що було повідомлено відділ кадрів Поліграфкомбінату «Україна» та ОСОБА_1 .Також зазначено, що листи Служби безпеки України мають гриф обмеження доступу «Для службового користування».

За клопотанням позивача копія листа Служби безпеки України від 13.12.2017 року №8/2/4-11019 витребувана судом з ДП " Поліграфічний комбінат " Україна" по виготовленню цінних паперів» з урахуванням наданої позивачем суду копії листа Служби безпеки України від 28.08.2020 №26/2/1-5466 про надання дозволу на подання копій листів з грифом ДСК, у т.ч. копії листа №8/2/4-11019 від 13.12.2017 року, суду.

В судовому засіданні встановлено, що лист Служби безпеки України №8/2/4-11019 від 13.12.2017 року не містить повідомлення про відмову ОСОБА_1 ,в надані допуску до державної таємниці як про факт що вже відбувся станом на вказану дату. У даному листі висловлено оціночне судження керівника підрозділу СБУ, до компетенції якого безпосередньо не відноситься надання допуску до державної таємниці, про можливість прийняття такого рішення в майбутньому.

Про відсутність такого юридичного факту, як відмова в надані ОСОБА_1 , допуску до державної таємниці, що вже відбувся станом на день її звільнення 26.12.2017 року свідчить також витребувана судом за клопотанням позивача копія запиту директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 26.12.2017 року (день звільнення позивача), в якому останній звертається до СБУ з клопотанням вирішити питання щодо надання останній допуску до держтаємниці.

Суду не надано доказів того, що позивач була ознайомлена відповідачем з повідомленням про відмову у наданні їй допуску до державної таємниці у встановленому порядку. Хоча відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну таємницю»:

«Державний орган, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа, організація зобов`язані у п`ятиденний строк з дня надходження повідомлення органу Служби безпеки України про відмову у наданні громадянину допуску до державної таємниці письмово повідомити такого громадянина про причини і підстави відмови. Громадянин має право оскаржити рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом».

Копія листа повідомлення СБУ № 26/2/1-399п/дск про відмову у наданні ОСОБА_1 , допуску до державної таємниці від 23 січня 2018 року до ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» СБУ підтверджує що такий юридичний факт, як відмова в надані ОСОБА_1 , допуску до державної таємниці, відбувся через кілька тижнів після її звільнення, що зафіксовано саме вказаним листом повідомленням СБУ № 26/2/1-399п/дск.

У справі наявна копія листа від 04.09.2018 року, яким СБУ повідомила ОСОБА_1 , про те, що рішення про відмову у наданні їй допуску до державної таємниці було прийнято Службою безпеки України саме за результатами огляду документальних матеріалів, надісланих до ДОДТЛ СБ України за вмотивованим запитом ДП Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 26.12.2017 року №306дск.

Оспорюваний наказ № 1452-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації, яка вимагає допуску до державної таємниці, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України було прийнято ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» 26 грудня 2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року, адміністративний позов ОСОБА_1 , до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Служби безпеки України щодо відмови ОСОБА_1 , в доступі до державної таємниці.

Отже, надані позивачем ОСОБА_1 , та витребувані судом за її клопотанням докази, а саме - копія листа Служби безпеки України від 28.08.2020 №26/2/1-5466 про надання дозволу на подання копії листів з грифом ДСК до суду; копія листа СБУ листа до ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» № 8/2/4 -11019 від 13.12.2017 року; копія листа ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» від 26.12.2017 року колишнього директора підприємства, в якому останній звертається до СБУ з клопотанням вирішити питання щодо надання ОСОБА_1 , допуску до держтаємниці; копія листа повідомлення СБУ № 26/2/1-399п/дск до ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» про відмову у наданні ОСОБА_1 , допуску до державної таємниці від 23 січня 2018 року, спростовують обставини, які були зазначені як підстава для звільнення позивача із займаної нею посади.

Колегія суддів зазначає, що звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України не можна вважати законним.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді заступника директора Державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" з інформаційних технологій та персоналізації з 27 грудня 2017 року.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середнього заробітку встановлюється Кабінетом Міністрів України, зокрема, Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

При цьому для обрахунку розміру суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню в разі задоволення позову, відповідачем надавалась суду довідка № 33 від 02.03.2018 року.

Натомість, позивачем надані суду докази, що свідчать про прийняття у квітні 2018 року нового Колективного договору з додатками до нього, тобто нормативного рішення про збільшення розмірів посадових окладів заступників директора відповідача шляхом прив`язки розміру посадового окладу заступника до розміру посадового окладу директора, а саме - з 05.04.2018 посадовий оклад заступника директора, згідно умов нового колективного договору, визначається у розмірі не менше ніж 70 відсотків від розміру посадового окладу директора підприємства.

У той же час, згідно п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який діяв до 12.12.2020 року, у випадку підвищення посадового окладу на підприємстві, як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, - заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення відповідного посадового кладу, коригується на коефіцієнт їх підвищення за відповідний період.

На підставі постанови Київського апеляційного суду від 23 липня 2020 року (яка в подальшому скасована Постановою Верховного Суду від 22 вересня 2021 року), 29.07.2020 року позивач була поновлена на посаді заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації з виплатою середнього заробітку за вимушений прогул. При цьому відповідне коригування при розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу судом не проводилося через відсутність відповідної інформації про підвищення посадових окладів заступників директора відповідача.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача, Шевченківською райдержадміністрація 28 грудня 2020 року надано копію Колективного договору Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» 2018-2019 років, який схвалено конферецією трудового колективу 5 квітня 2018 року (протокол № 1), де в примітці до додатку № 6 Колективного договору зазначено, що нові посадові оклади заступників керівника підприємства встановлюються на 10-30 відсотків менше від посадового окладу керівника (копія колективного договору та відповіді на адвокатський запит із відповідним конвертом ДП «Укрпошта» додається).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про колективні договори та угоди» умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються. Колективний договір обов`язково укладається на будь-якому підприємстві.

Таким чином, при розрахунку суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 27.12.2017 року до 23.07.2020 рік мають застосовуватися відповідні коригуючі коефіцієнти, починаючи з 05.04.2018 року, що прямо випливає з додатку № 6 до колективного договору Відповідача за 2018 рік із змінами до нього, згідно яких дію вказаного колективного договору в цій частині продовжено на 2019-2020 роки, а також виходячи з розміру посадового окладу директора відповідача.

Розрахунок суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 27.12.2017 року до 23.07.2020 рік має здійснюватись з урахуванням положень п. 10 Порядку № 100, який був чинний до 12.12.2020 рокуі скасований Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213, яка набула чинності з 13 грудня 2020 року, оскільки за ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони скасовують або пом`якшують юридичну відповідальність особи.

За ч. 4. ст. 3 ЦК України, закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 5 цього Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку)

При цьому, в п. 3 Порядку вказано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку.

Позивача, яку звільнено з 26.12.2017 року, і в подальшому було поновлено на роботі з 27.12.2017 року згідно від постанови Київського апеляційного суду від 23 липня 2020 року (яка в подальшому скасована Постановою Верховного Суду від 22 вересня 2021 року). Тобто вимушений прогул складає 641 робочий день. Двома останніми повними календарними місяцями роботи позивача є жовтень 2017 року, в якому було 21 робочий день та листопад 2017 року, в якому було 22 робочих дні.

З довідки про заробітну плату вбачається, що за жовтень 2017 року позивачу було нараховано заробітну плату в розмірі 59197,75 грн. (без врахування одноразової премії в сумі 1600 грн. та коштів на харчування в сумі 128,05 грн.), а за листопад 2017 року нараховано заробітну плату в сумі 64177 грн. (без врахування коштів на харчування в сумі 134,15 грн.)

Таким чином середньоденна заробітна плата Позивача з 27.12.2017 року до 05.04.2018 року становила (59197,75 грн. + 64177 грн.) :(21+22)= 2869,18 грн.

Згідно положень п. 10 Порядку 100 в редакції до 12.12.2020 року, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Положеннями Колективного договору Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» за 2018-2019 років з усіма додатками, завірена належним чином копія якого надана Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією листом від 22.12.2020 р.

На адвокатський запит, зокрема, у додатку № 6 до колективного договору зазначається, що з 05.04.2018 р. (дата схвалення нової редакції Колективного договору конференцією трудового колективу - протокол № 1) розмір посадового окладу заступника директора підприємства встановлюється не менше ніж 70 відсотків від посадового окладу директора. Тобто, Колективним договором Відповідача, чинним у 2018-2020 роках, визначено значно більший розмір посадового окладу заступника директора ніж був у Позивача на день її звільнення.

Положення Колективного договору Відповідача за 2018-2019 рік та всі додатки до нього залишались чинними і діяли також у 2020 році. Адже відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про колективні договори та угоди» після закінчення строку дії колективний договір продовжує діяти до того часу, поки сторони не укладуть новий або не переглянуть чинний. Крім того, чинність у 2020 році Колективного договору за 2018-2019 рік підтверджується Змінами та доповненнями № 5 до нього від 11.02.2020 року(копія Змін та доповнень № 5 від 11.02.2020, оригінал знаходиться у Відповідача).

Відповідно, мінімальна межа розміру посадового окладу для Позивача мала складати 70 відсотків від розміру посадового окладу директора Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів».

Згідно відповіді Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.01.2021 року № 2142-06/1030-07 розмір посадового окладу директора Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» з 16.04.2017 року складав 117351 грн., з 13.03.2018 року - 129481 грн., з 09 квітня 2019 року до дати звільнення директора у 2021 році складав 161 455 грн. 80 коп. на місяць (копія листа додається).

Таким чином мінімальний розмір посадового окладу заступника директора Відповідача мав складати з 05.04.2018 - 90637 грн., з 09 квітня 2019 року - 113019 грн.

Згідно положень п. 10 Порядку 100, коефіцієнт, на який необхідно коригувати виплати, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховується шляхом ділення нового (підвищеного) посадового окладу (ставки заробітної плати), на оклад (ставку) до підвищення.

Відтак мінімальний посадовий оклад заступника директора Відповідача збільшився 05.04.2018 порівняно з посадовим окладом 2017-го року з 22130 грн. до 90637 грн., а з 09 квітня 2019 року до 113019 грн. Таким чином середній заробіток Позивача підлягає коригуванню з 05.04.2018 року на коефіцієнт 90637 /22130=4,10, а з 09 квітня 2019 року на коефіцієнт 113019 /64177=5,11.

Алгоритм застосування коефіцієнта підвищення визначений у пункту 10 Порядку № 100, де зазначено, що заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Відтак, середньоденна заробітна плата Позивача за період 06.04.2018 по 09.04.2019 становить 2869,18 грн. х 4,10 = 11763,64 грн. і з 10.04.2019 по 23.07.2020 становить 2869,18 грн. х 5,11 = 14661,51 грн.

Отже, періодом за який підлягає стягненню сума середнього заробітку, є період з 27.12.2017 по 23.07.2020, тривалістю у 641 робочих дні. Зокрема: з 27.12.2017 по 05.04.2018 - 69 робочих днів; з 06.04.2018 по 09.04.2019 - 252 робочих дні; з 10.04.2019 по 23.07.2020 - 320 робочих дні.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу за період з 27.01.2017 по 05.04.2018 складає 69 робочих днів, з 06.04.2018 по 09.04.2019 - 252 робочих дні; з 10.04.2019 по 23.07.2020 - 320 робочих дні, відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу (2869,18 грн. х 69 + 11763,64 грн. х 252 + 14661,51 грн. х 320) складає 7854093,9 грн.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п.4 наказу від 29.07.2020р. № 690-к, на виконання постанови Київського апеляційного суду від 23 липня 2020року позивачці було виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1839144 (один мільйон, вісімсот тридцять дев`ять тисяч сто сорок чотири) грн. 38 коп.; відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000грн; витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 12000грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 26,43грн.

Отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 6014949 (шість мільйонів чотирнадцять тисяч сорок дев`ять ) 52 грн. (без врахування податків і інших обов`язкових платежів) та витрати на правову допомогу під час розгляду вказаної заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами у розмірі 4500грн.

Апеляційна скарга не містить нових фактів чи засобів доказування, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянтаз висновками суду першої інстанції, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до вимог ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 23 березня 2023 року

Головуючий: Є.М. Суханова

Судді: Л.П. Сушко

В.І. Олійник