Провадження №22-ц/812/51/23 Суддя - доповідач апеляційного суду Самчишина Н.В.
Постанова

Іменем України

13 березня 2023 року м. Миколаїв справа № 490/10148/21

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Самчишиної Н.В.,

суддів: Серебрякової Т.В., Ямкової О.О.,

із секретарем судового засідання Богуславською О.М.,

за участі: представника відповідача Ніколащенка С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року, ухвалене у складі головуючого судді Гуденко О.А., повний тест рішення складено 27 липня 2022 року, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 , діючи через свого представника адвоката Істоміну К.В., звернувся до суду з вищезазначеним позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця»), який обґрунтовував наступним.

Він працював у виробничому підрозділі «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» складачем поїздів станції Миколаїв-Вантажний.

13 грудня 2021 року його було ознайомлено із наказом №ДН5-01/232 про відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення надання підтверджувального документа про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до такої вакцинації.

Позивач вважав такий наказ незаконним та просив його скасувати з підстав того, що законодавством України не передбачено відсторонення працівника від роботи з причин відсутності у нього щеплення від COVID-19.

Посилаючись на положення статей 1,3,6,8,19,64 Конституції України, статті 46 Кодексу законів про працю України, статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ від 13 грудня 2021 року №ДН5-01/232 про відсторонення ОСОБА_1 - складача поїздів станції Миколаїв-Вантажний (табл. №0211) від роботи з 14 грудня 2021 року без нарахування заробітної плати та зобов`язати відповідача АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» нарахувати та виплатити йому середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, а також вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним наказ № ДН5-01/232 від 13 грудня 2021 року АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без нарахування заробітної плати (середнього заробітку).

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2021 року по 14 лютого 2022 року в розмірі 22 612 грн. 20 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп. та витрати на правову допомогу в розмірі 3000 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 11 306 грн. 10 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Задовольняючи вимоги позивача про визнання незаконним наказу від 13 грудня 2021 року №ДН5-01/232 про відсторонення його від роботи, суд першої інстанції виходив з того, що по-перше в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19. По -друге підставою для визнання зазначеного наказу протиправним є факт недотримання відповідачем процедури відсторонення позивача від роботи. Тобто в даному випадку відсторонення позивача від роботи, за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення).

Суд зазначав, що наказ відповідача порушує права позивача гарантовані Конституцією України. Так, відповідач прийнявши одразу наказ про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові, чим порушено його права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Разом з тим, обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Із посадової інструкції складача-поїздів щодо специфіки діяльності підприємства, яке є фактично закритою територією, не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб - що переважно і бралося до уваги судом при вирішенні даної конкретної справи.

За такого, не допуск позивача до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні вимоги позову про скасування оспорюваного наказу, суд першої інстанції виходив з того, що наказом № ДН5-01/53 від 14 лютого 2022 року «Про допуск до роботи» позивача на підставі особистої заяви та висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації відповідно до п. 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 допущено до роботи з 15 лютого 2022 року. Визнано таким, що втратив чинність наказ виробничого підрозділу «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій від 13 грудня 2021 року № ДН5-01/232 «Про відсторонення до роботи».

Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, суд виходив з того, що строк вимушеного прогулу слід рахувати з дати відсторонення, а саме з 14 грудня 2021 року по 14 лютого 2022 року, який складав рівно два місяці. Для обчислення середньої заробітної плати суд взяв до уваги довідку про доходи.

В апеляційній скарзі, поданій 15 серпня 2022 року, АТ «Українська залізниця» просило рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував, що наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393 затверджено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (затверджений наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153), доповнено зазначений перелік пунктами 4-6 та включено, зокрема, працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04 березня 2015 року №83. Наказ №2393 зареєстровано Міністерством юстиції України 08 листопада 2021 року за №1452/37074. Наказ №2393 набрав законної сили 09 грудня 2021 року.

Постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено пунктом 41-6 постанову КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2» та зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Оскільки відповідач є об`єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, то позивач в даному випадку є працівником, який відповідно до наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 підлягає обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19.

При виданні оспорюваного наказу відповідачем чітко були дотриманні вимоги чинного законодавства в галузі охорони праці і здоров`я населення, тоді як бездіяльність роботодавця мала б негативні наслідки, а саме він міг бути притягнений до адміністративної відповідальності за статтею 44-3 КУпАП.

Крім викладеного заявник звертав увагу суду на те, що на момент ухвалення рішення у даній справі оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи втратив чинність, позивача допущено до роботи з 14 лютого 2022 року згідно наказу №ДН5-01/53 від 14 лютого 2022 року, таким чином, на думку відповідача, між сторонами відсутній спір в частині скасування даного наказу, а тому вимоги позивача в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню.

Зазначене, на думку відповідача, є підставою для висновку про помилковість судового рішення та його скасування.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник позивача заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року зупинене провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21 за позовом ОСОБА_2 до АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

14 грудня 2023 року Великою Палатою Верховного Суду винесено постанову у зазначеній справі, яка оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 21 лютого 2023 року.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 22 лютого 2023 року поновлено провадження у даній справі.

10 березня 2023 року представник відповідача подав пояснення з урахуванням висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року, щодо індивідуальних підстав та дійсної необхідності для відсторонення ОСОБА_1 .

Зазначав, що відповідно до п. 2.1., 2.7 робочої інструкції складача поїздів 6 розряду станції Миколаїв-Вантажний, Стандарту АТ «Укрзалізниця» - Порядку проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці СТП 015-003:2020 позивач щодня перед початком робіт проходить цільові інструктажі в робочому приміщення по станції Миколаїв-Вантажний. Під час інструктажів або наради в кабінеті постійно перебуває не менше 7-13 інших працівників, час проведення інструктажу 30 хв. Характер робіт, які виконуються позивачем, а також безпосереднє залучення його до забезпечення безпеки руху поїздів, унеможливлює виконання такої роботи дистанційно.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається та судом встановлено, що з 01 червня 2018 року позивач ОСОБА_1 згідно наказу (розпорядження) №210/ОС прийнятий на роботу до Виробничого підрозділу Миколаїв-Вантажний «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» на посаду агент комерційний.

27 листопада 2021 року наказом (розпорядженням) №507/ос ОСОБА_1 було переведено на роботу зі структурного підрозділу станції Миколаїв-Вантажний з посади агент комерційний 2 категорії до структурного підрозділу станція Миколаїв-Вантажний на посаду складач поїздів 5 розряду.

Середня заробітна плата позивача становила 11 306,10 грн на місяць, що підтверджується довідкою №ДН5-07/222 від 07 липня 2022 року та додатком до довідки.

13 грудня 2021 року відносно ОСОБА_1 було складено Акт №916/ТВ про ненадання документів, які підтверджують вакцинацію COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до такої вакцинації.

Наказом № ДН5-01/232 від 13 грудня 2021 року позивача відсторонено від роботи.

В наказі зазначено, що він виданий на підставі статті 46 КЗпП, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інжекційних хвороби», наказу МОЗ України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393), пункту 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року. Інформовано також, що за період відсторонення від роботи нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснюватиметься.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, на підставі закону.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт ( речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкції № 66.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Аналізуючи викладені обставини у даній справі, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19 та в оскаржуваному наказі відсуне посилання на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення), як підстав задоволення позовних вимог про визнання незаконним оскаржуваного наказу, є помилковим.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У вищезазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду зауважувала, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням».

У справі, що переглядається судом апеляційної інстанції, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до такої вакцинації без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Як встановлено наказом №210/ОС з 01 червня 2021 року позивач прийнятий на посаду агент комерційний до Виробничого підрозділу Миколаїв-Вантажний «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій», а 27 листопада 2021 року наказом №507/ос його було переведено на роботу зі структурного підрозділу станції Миколаїв-Вантажний з посади агент комерційний 2 категорії до структурного підрозділу станція Миколаїв-Вантажний на посаду складач поїздів 5 розряду.

13 грудня 2021 року відносно ОСОБА_1 було складено Акт №916/ТВ про ненадання документів, які підтверджують вакцинацію COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до такої вакцинації.

Наказом від того же дня №ДН5-01/232 ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Тому саме по собі посилання в поясненнях представника відповідача в суді апеляційної інстанції після прийняття вищезазначеної постанови Великою Палатою Верховного Суду щодо індивідуальної оцінки виконуваних позивачем робіт на час винесення наказу не заслуговують на увагу.

Відповідач не довів та суд першої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду складача поїздів 5 розряду, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання наказу про відсторонення від роботи незаконним. Надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивача, суд першої інстанції обґрунтовано врахувавши посадову інструкцію посади, яку займав позивач, дійшов правильного висновку про його неправомірність і незаконність відсторонення позивача від займаної посади, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. З огляду на це місцевий суд правильно задовольнив позов у цій частині.

Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, тому суд обґрунтовано, з урахуванням статті 235 КЗпП України, стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Твердження відповідача про відсутність предмету спору, у зв`язку з тим, що на момент ухвалення рішення судом першої інстанції оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи втратив чинність, позивача допущено до роботи з 14 лютого 2022 року згідно наказу №ДН5-01/53, а тому вимоги позову в частині скасування наказу є такими, що не підлягають задоволенню колегія суддів відхиляє, як необґрунтовані, оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимог позову в частині скасування оскаржуваного наказу.

При цьому колегія суддів зауважує, що відсутністю предмета спору, щодо оскаржуваного наказу, було б не допущення позивача до роботи з 14 лютого 2022 року, а скасування роботодавцем свого ж наказу про відсторонення як незаконного. Відсторонення від роботи, що оскаржує позивач і проти чого заперечує відповідач, не свідчить про те, що таке відсторонення від роботи було правомірним й зазначене не вказує на відсутність спору між сторонами. При цьому позивач не погоджується із законністю свого відсторонення від роботи, а роботодавець вважає оскаржуваний наказ обґрунтованим і з цих підстав, у тому числі, оскаржив рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (пункт 2 частини першої статті 374 ЦПК України).

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 УПК України).

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина друга статті 376 УПК України).

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 376 ЦПК України).

Ураховуючи наведені вище висновки щодо застосування норм матеріального права, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції щодо задоволених позовних вимог про визнання протиправним наказу про відсторонення позивача від роботи змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в іншій частині це рішення залишити без змін.

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на висновок щодо суті апеляційної скарги судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року змінити виклавши його мотивувальну частину щодо визнання протиправним наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи в редакції цієї постанови.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий Н.В. Самчишина

Судді: Т.В. Серебрякова

О.О. Ямкова

Повний текст постанови складено 13 березня 2023 року