Справа №415/297/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2023 року Солом`янський районний суд м. Києва в складі головуючого - судді - Шереметьєвої Л.А, за участю секретаря - Фареник А.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Виробничого структурного підрозділу «Лиманська дирекція» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Панфілова Сергія Петровича про визнання протиправним та скасування наказів про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення, суд

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернулася до суду з позовом і просить:

- визнати протиправним і скасувати наказ начальника Лиманської дирекції № 495/6-Т від 08 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи;

- стягнути з відповідача середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Посилається в позові на те, що 09 грудня 2021 року його, сторожа дільниці з утримання та поточного ремонту ст. Попасна №2, наказом начальника №495/6-Т від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

Вважає наказ злочинним та таким, що порушує його конституційні права.

Підставами відсторонення зазначені: ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови КМУ №1236 від 20.10.2021 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом МОЗ України №2153 від 04 жовтня 2021 року.

Зазначає, що положення ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» не дає начальнику жодної підстави для складення наказу про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати, оскільки, зазначені цією статтею обов`язки громадянина у сфері охорони здоров`я він виконує, а начальника дирекції ніхто не уповноважував здійснювати контроль за виконанням та застосовувати своє суб`єктивне припущення щодо виконання ним своїх обов`язків у сфері охорони здоров`я.

Крім того, всі профілактичні щеплення, включені до календаря щеплень, він має. Про жодне з них ніколи ніхто, крім лікаря під час медичного огляду не цікавився, жодної довідки не вимагав.

Зазначає, що документ під назвою «Міжнародне свідоцтво про вакцинацію/профілактику», яке вимагає начальник, складене відповідно до Міжнародних медико-санітарних правил ВООЗ, не ратифікованих ВРУ, яке застосовується для переїзду за кордон, а не реалізації конституційного права на працю, тому вважає, що у начальника немає законної підстави вимагати такий документ.

Відмічає, що відсутність у нього щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи і тим більше позбавлення заробітної плати.

Крім цього вважає, що діюча постанова про введення карантину є незаконною та не підлягає виконанню через недотримання процедури введення карантину.

Відмовляється від вакцинування, зазначаючи, що відповідно до п. 8 ч.5 ст. 19 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» категорично відмовляється брати участь в такому небезпечному експериментальному медичному втручанні і ризикувати своїм життям.

Відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати.

Враховуючи викладене, просить задовольнити позов.

Позовна заява була зареєстрована в канцелярії Лисичанського міського суду Луганської області 18 січня 2022 року та відповідно до ст. 33 ЦПК України було визначено склад суду.

Ухвалою суду від 24 січня 2022 року позовну заяву передано на розгляд за підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва.

Позовна заява була зареєстрована в канцелярії Солом`янського районного суду м. Києва 23 лютого 2022 року та відповідно до ст. 33 ЦПК України було визначено склад суду.

Ухвалою суду від 18 травня 2022 року в справі відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Сторонам було направлено копію ухвали про відкриття провадження, відповідачу копію позовної заяви з додатками.

З рекомендованого повідомлення вбачається, що відповідач отримав копію ухвали про відкриття провадження та копію позовної заяви з додатками 29 вересня 2022 року.

/ а. с. 36 /

Відповідачу був наданий строк для надання відзиву.

На день ухвалення рішення відповідач своїм правом не скористався, відзив на позов не подав.

Ухвалою суду від 20 січня 2023 року відмовлено в закритті провадження в справі за клопотанням Філії « Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» з тих підстав, що Виробничий структурний підрозділ «Лиманська дирекція» Філії « Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» не є юридичною особою, а тому не може бути стороною в справі.

13 лютого 2023 року до суду надійшов відзив Філії « Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд», яким останній просить відмовити в позові, який пред`явлений до неналежного відповідача.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Судом встановлено, що наказом начальника Виробничого структурного підрозділу «Лиманська дирекція» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Панфілова С.П. №495/6-Т від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи сторожа дільниці з утримання та поточного ремонту ст. Попасна №2 ОСОБА_1 » позивача відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19/медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати до моменту усунення причин відсторонення/або закінчення карантину.

/ а.с. 8 /

Відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Згідно зазначеного наказу відстороненню підлягають працівники, зокрема: п.6 працівники установ, підприємств та організацій, включених до Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 року №83.

Акціонерне товариство «Українська залізниця» включено до цього переліку.

Відповідно до пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2», керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону УкраїниПро захист населення від інфекційних хворобта частини третьої статті 5 Закону УкраїниПро державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону УкраїниПро оплату праціта частини третьої статті 5 Закону УкраїниПро державну службу; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

В ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вказано, що перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким є Міністерство охорони здоров`я України.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 № 595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» було затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Однак такий наказ не регулює правовідносини, що виникли у сфері профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, оскільки стосується лише щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, про що чітко вказано у п. 1 цього Календаря профілактичних щеплень в Україні.

У п. 2 цього Календаря вказано, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Відтак, спеціальним, підзаконним нормативним актом для спірних правовідносин, який виданий у межах компетенції Міністерством охорони здоров`я України, є не наказ Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153.

В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію, навіть якщо щеплення обов`язкове змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Згідно з ч.1 ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Поняття «законодавства» визначено рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98).

Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Пунктом 8 Положення визначено, що накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Велика Палата Верховного Суду у постанові в справі №130/3548/21 від 14 грудня 2022 року, яка, з точки зору ч.4 ст.263 ЦПК України, має враховуватися судом, зауважує,що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України та інших нормативних актів.

Відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

З урхуванням цього, суд вважає, що відсторонення позивача від роботи відповідає вимогам закону.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.10 ЦПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод гарантує кожному право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує на те, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно наметі законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Європейський суд з прав людини в пункті 266 рішення від 08.04.2021року в справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13)» зазначив, що

оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії.

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

В пункті 272 рішення ЄСПЛ справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» Суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

З урахуванням цього суд вважає, що наказом про відсторонення позивача від роботи його права порушені не були, а обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Це відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові Великої Палати Верховного Суду в справі №130/3548/21 від 14 грудня 2022 року, яка, з точки зору ч.4 ст.263 ЦПК України, має враховуватися судом.

Що стосується стягнення заробітної плати за час відсторонення, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата -це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Так як під час відсторонення, правомірність якого встановлена судом, працівник тимчасово не виконує роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

З урахуванням цього вимоги позивача в цій частині також є безпідставними.

Крім цього, відповідно до ст.48 ЦПК України сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.

Звертаючись до суду, позивач як відповідача зазначає Виробничий структурний підрозділ «Лиманська дирекція» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Як вбачається з витягу із статуту та даних виписки Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань АТ «Українська залізниця» є юридичною особою.

Натомість, як вбачається з п.2.1 Положення про філію «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» АТ «Укрзалізниця», затвердженого правлінням АТ «Укрзалізниця» 19 липня 2021 року, філія є відокремленим підрозділом товариства, який не має статусу юридичної особи.

Відповідно до ст.51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених в частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку.

Тобто суд вправі замінити первісного відповідача належним відповідачем виключно за клопотанням позивача.

Позивач з відповідним клопотанням до суду не звертався.

З точки зору закону саме позивач визначає, до кого пред`явити позов.

Якщо позивач помилиться (неправильно зазначивши сторону) і притягне відповідачем особу, яка не є належним відповідачем або не заявить клопотання про залучення до участі у справі іншої особи як співвідповідача, суд у такому позові відмовляє.

З огляду на викладене вище, суд проходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст.ст. 46, 94 КЗпП України, Законом України « Про оплату праці», ст. ст. 4, 5, 12, 13, 48, 51, 76 - 82, 95, 263 - 266, 268, 273 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

В позові ОСОБА_1 до Виробничого структурного підрозділу «Лиманська дирекція» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Панфілова Сергія Петровича про визнання протиправним та скасування наказів про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Л.А. Шереметьєва