провадження № 22-ц/824/4646/2023 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

22 лютого 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Фінагеєва В.О.,

суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,

за участю секретаря Лобоцької В.П.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Жарчинський Олексій Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 43970 від 18 травня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом КМНО Остапенко Є.М., щодо стягнення коштів з ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14 вересня 2018 року між позивачем та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» було укладено кредитний договір № 133268740. Потім, як зазначено у виконавчому написі борг передався ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС», далі - ТОВ ФК «Європейська агенція з повернення боргів». 18 травня 2021 року приватним нотаріусом КМНО Остапенко Є.М. було вчинено виконавчий напис № 43970 про стягнення з позивача на користь відповідача 17 476 грн. 60 коп. Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, наслідком чого є відкриття неправомірного виконавчого провадження щодо виконання вищевказаного виконавчого напису, яке відкрито на підставі заяви відповідача. При вчиненні виконавчого напису, нотаріус не отримувала від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками кредитора, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Позивач вказує, що не отримувала ніякої вимоги від приватного нотаріуса, і тим паче всі кошти нею були погашені перед ПАТ «ТАЛІОН ПЛЮС», про що відповідно є довідка про те, що станом на 13 лютого 2019 року всі зобов`язання перед даним кредитором виконано, заборгованості у неї ніякої немає. Тобто, фактично при наявності відкритого виконавчого провадження, позивач притягується двічі до відповідальності за одне й те саме діяння, що суперечить Конституції України та іншим нормативним документам.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 21 січня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права, порушення процесуального права та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на аналогічні обставини, викладені у позовній заяві та вказує про те, що нею в суді першої інстанції ставилось питання про витребування у приватного нотаріуса належним чином завірених копій документів та матеріалів, на підставі яких вчинявся виконавчий напис №43970 від 18 травня 2021 року. Наявність цих документів, надавала би змогу встановити істину по справі, а не обмежитись висловлюваннями, які застосував суд при розгляді справи в суді першої інстанції. Позивачу, як стороні виконавчого провадження ніхто виконавчий напис не надавав, тому що діяли карантинні обмеження у 2021 році (ковід-19). В оскаржуваному рішенні суддею проігнорувано дану обставину, суддя не врахувала дану позицію, та й взагалі не надала жодної оцінки даній підставі на яку посилалась позивач.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» вказує про те, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Відповідач зазначає, що позивачем в силу вимог ст. 12 ЦПК України не доведено факту протиправної поведінки відповідача, тих обставин, на які позивач посилається у своєму позові. Позивачем не вказано, чим саме відповідач порушив її права. Позивач, зокрема вказує на те, що нею перед ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» погашено борг та посилається на довідку. Разом з тим, зазначене посилання не відповідає дійсності, оскільки після проведеної в товаристві перевірки встановлено, що таку довідку було направлено у 2019 році ОСОБА_1 помилково. При цьому, довідка про відсутність заборгованості не є фінансовим/касовим документом та/або документом первинного бухгалтерського обліку, а, отже, не може підтверджувати відсутність кредитної заборгованості. Відповідач зазначає, що ним виконано вимоги передбачені п. 2 Постанови КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та подано приватному нотаріусу КМНО Остапенко Є.М. вичерпний перелік документів для вчинення виконавчого напису, а саме: оригінал кредитного договору та розрахунок заборгованості за кредитним договором. А, отже, оспорюваний виконавчий напис не підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, оскільки зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість можна вважати безспірною. Звертаючись до суду із позовом та з апеляційною скаргою, заявляючи клопотання про витребування у приватного нотаріуса матеріалів справи, на підставі яких вчинено виконавчий напис, ОСОБА_1 жодним чином не повідомила суд про неможливість подання доказів, не навела об`єктивних причин неможливості їх подання, та не надала доказів здійснення всіх залежних від неї дій, спрямованих на отримання відповідних доказів. Враховуючи зазначене, суд першої інстанції належним чином мотивував рішення про відмову в задоволені позовних вимог та вірно зазначив, що позивачем не додано належні та допустимі докази, що містять відомості щодо предмета доказування.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено,що 14 вересня 2018 року між позивачем та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» укладено кредитний договір № 133268740.

Правонаступником усіх прав та обов`язків ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», на підставі договору факторингу №28/1118-01 від 28 листопада 2018 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору факторингу №20190103 від 03 січня 2019 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів».

Згідно свідоцтва про шлюб Серії НОМЕР_1 від 13 лютого 2021 року дівоче прізвище « ОСОБА_1 » змінено на « ОСОБА_1 ».

18 травня 2021 року приватним нотаріусом КМНО Остапенко Є.М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 43970, за яким з позивача на користь відповідача стягнуто заборгованість за кредитним договором, в тому числі: заборгованість за сумою кредиту становить 13 839 грн. 38 коп.; заборгованість по несплаченим відсоткам становить 3 587 грн. 22 коп.

За вчинення цього виконавчого напису з боржника підлягає стягненню 50 грн. на користь стягувача.

Стягнення проводилось з 03 квітня 2019 року по 30 квітня 2021 року.

Загальна сума заборгованості складає - 17 476 грн. 60 коп.

Згідно постанови приватного виконавця виконавчого округу Київської області Жарчинського Олексія Анатолійовича від 22 жовтня 2021 року відкрито виконавче провадження (ВП № 67221044) за вказаним виконавчим написом.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не подані належні та допустимі докази, що містять відомості щодо предмета доказування.

Апеляційний суд погоджуються з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості у позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».

При цьому, Верховним Судом України у постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 також висловлена правова позиція, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 вказувала про те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону.

При цьому, позивачем не доведено у встановленому законом порядку, що є обов`язковим в силу принципу змагальності, передбаченого ст. 12 ЦПК України, факту протиправної поведінки відповідача, тих обставин, на які позивач посилається в своєму позові. Позивачем не вказано, чим саме відповідач порушив її права. Розглядаючи справу суд приймає лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

В матеріалах справи відсутній виконавчий напис № 43970 від 18 травня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом КМНО Остапенком Є.М., відсутні документи, які подавались стороною відповідача нотаріусу для вчинення виконавчого напису, а, відтак, встановити правомірність чи не правомірність дій приватного нотаріуса при вчиненні виконавчого напису є неможливим.

Доводи позивача про те, що виконавчий напис їй не було вручено через Covid-19 є необґрунтованими та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.

Доказів звернення позивача до приватного виконавця та нотаріуса з вимогами надати такий виконавчий напис та документи, на підставі яких нотаріус вчинив оскаржуваний напис матеріали справи не містять.

Також суду не надано доказів відмови нотаріуса чи приватного виконавця надати позивачу зазначені документи, що могло б бути підставою до витребування їх судом в порядку визначеному ч. 1 ст. 84 ЦПК України.

Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову відповідають фактичним обставинам справи, судом повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що у відповідності до ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 січня 2022 рокузалишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено 23 лютого 2023 року.

Головуючий Фінагеєв В.О.

Судді Кашперська Т.Ц.

Яворський М.А.