справа № 274/4318/22
провадження № 2/0274/293/23
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

( заочне)

28.02.2023 року м. Бердичів

Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі: судді Вдовиченко Т.М., за участю секретаря судового засідання Рудич М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кеш ту гоу", третя особа без самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и в :

26.08.2022 ОСОБА_1 в особі свого представника адвоката Гуменюка О.В. звернулася до суду з позовом до ТОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу", у якому просить визнати виконавчий напис №13904 від 17.12.2021, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" заборгованості в сумі 13 728, 00 грн.

Позовна заява обґрунтована тим, що 17.12.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. вчинено виконавчий напис №13904 про стягнення з позивачки на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кеш ту гоу"заборгованості в сумі 13 728, 00 грн. Вважає вказаний виконавчий напис незаконним, оскільки їй не надіслано лист-вимогу про погашення кредитної заборгованості, нотаріусу не було надано оригіналу кредитного договору та доказів безспірності кредитної заборгованості, зокрема не надано первинних документів щодо видачі кредиту; кредитний договір, за яким вчинено виконавчий напис, не був нотаріально посвідчений.

Ухвалою судді Бердичівського міськрайонного від 29.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження з повідомленням (викликом) сторін ( а.с. 35-36).

Ухвалою судді Бердичівського міськрайонного суду від 29.08.2022 зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. №13904 від 17.12.2021, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" заборгованості в сумі 13 728,00 грн., що здійснюється в межах виконавчого провадження, відкритого приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньовим М.О.( а.с 40-41).

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 23.11.2022 витребувано в приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. копії документів поданих стягувачем ТОВ"Фінансова компанія "Кеш ту гоу" для вчинення виконавчого напису № 13904 від 17.12.2021 та витребувано з ТОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" копії документів, поданих ТОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" для вчинення виконавчого напису № 13904 від 17.12.2021, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О., щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" коштів в сумі 13728,00 грн., зокрема кредитного договору № 105809 від 16.01.2020 на підставі якого вчинявся виконавчий напис ( а.с. 66-67).

В судове засідання учасники справи не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник позивачки, адвокат Гуменюк О.В. до суду спрямував заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав, не заперечив проти заочного розгляду справи.

Представник відповідача, третя особа будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи в судове засідання не з"явилися, причину неявки суду не повідомлено.

За згоди представника позивачки, судом ухвалено рішення при заочному розгляді, відповідно до ст. 280 ЦПК України.

У зв`язку із неявкою в судове засідання учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального пристрою не здійснювалося.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, прийшов до наступного висновку.

Судом встановлено, що 18.12.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем вчинено виконавчий напис №13904 про стягнення з позивачки на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" заборгованості в сумі 13 728, 00 грн. за кредитним договором від 16.01.2020 № 105809, укладеним між Товариством із обмеженою відповідальністю "ЗАЙМЕР", правонаступником якого є ТОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу".

Борг стягнуто за період з 16.01.2020 до 12.11.2021. Сума боргу включає: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 2 000 грн, прострочена заборгованість за відсотками 6 560,00 грн, строкова заборгованість за штрафом і пенею 3 968,00 грн. Також за вчинення виконавчого напису стягнуто нотаріальну плату 1 200 гривень, яка підлягає стягненню із боржника на користь стягувача (а.с. 21).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньовим М.О. від 18.01.2022 відкрито виконавче провадження з примусового виконання вказаного виконавчого напису (а.с.18).

Відомості, що кредитний договір № 105809 від 16.01.2020, укладений між Товариством із обмеженою відповідальністю "ЗАЙМЕР" та ОСОБА_1 посвідчений нотаріально матеріали справи не містять.

Кредитний договір на вимогу суду відповідач не направив, не повідомив про причини невиконання ухвали суду.

Таким чином, відповідно до ч. 10 ст. 84 ЦПК України суд визнає доведеним зазначений позивачем факт, що кредитний договір № 105809 від 16.01.2020, укладений між Товариством із обмеженою відповідальністю "ЗАЙМЕР" та ОСОБА_1 нотаріально не посвідчений.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом

Згідно із частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано.

Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Тобто постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року, з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Оскаржуваний виконавчий напис, вчинений нотаріусом 17.12.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Як зазначено вище, кредитний договір № 105809 від 16.01.2020, за яким вчинено виконавчий напис не був посвідчений нотаріально.

Вчинення виконавчого напису за кредитним договором, який нотаріально не посвідчений, суперечить вимогам ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 та є безумовною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Таким чином, позовні вимоги належить задовольнити повністю.

Аналізу іншим доводам позивачки суд не наводить, так як позбавлений можливості перевірити зазначені у позові факти, через невиконання нотаріусом ухвали суду про витребування документів.

У будь-якому випадку висновки суду щодо безспірності боргу за кредитним договором за яким вчинено виконавчий напис, надання чи ненадання оригіналу кредитного договору, повідомлення боржника про суму боргу не матимуть вирішального значення, оскільки суд задовольнив позов через недотримання положень Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999.

Відповідно до положень ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню сплачений нею судовий збір в розмірі 1488, 60 грн за пред`явлення позову та заяви про забезпечення позову.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 137 ЦПК України, розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 137 ЦПК України).

Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

23.08.2022 року між адвокатом Гуменюком О.В. та Іщук О.В. було укладено договір про надання правової допомоги, про що свідчить надана копія договору, розрахунок вартості послуг від 23.08.2022 року та квитанція до прибуткового касового ордера від 23.08.2022 року, згідно яких, вбачається, що позивачем здійснено оплату за надані послуги з правової допомоги в розмірі 5000,00 грн., тому такі витрати підлягають стягненню з відповідача ( а.с. 23-27).

Всього судові витрати, які підлягають компенсації відповідачем на користь позивачки складають 6 488, 60 грн.

Керуючись ст.ст. 4,12-13,76-81,89,211,223,247,258,263-265,280-282,354 ЦПК України, суддя -

у х в а л и в :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кеш ту гоу", третя особа без самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №13904 від 17.12.2021, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" заборгованості в сумі 13 728, 00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кеш ту гоу" на користь ОСОБА_1 6 488, 60 грн. судових витрат.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Житомирського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.М. Вдовиченко