Справа № 438/639/22
Провадження 2/438/64/2023
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27 лютого 2023 року м. Борислав

Бориславський міський суд Львівської області в складі:

головуючої судді Хемич О.Б.,

за участю секретаря судового засідання Валькович Г.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бориславі цивільну справу у порядку спрощеного позовного провадження за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кошарського Олександра Володимировича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

Представник позивача адвокат Тимощук О.І. звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати виконавчий напис №251863, вчинений 30.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Вердикт Капітал», заборгованості в суму 67 115,42 грн, таким, що не підлягає виконанню. Стягнути солідарно з відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. та ТзОВ «Вердикт Капітал» витрати на правничу допомогу в розмірі 7 000, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача посилався на те, що позивач заперечує наявність будь якої заборгованості перед ТзОВ «Вердикт Капітал». Позивач зазначає, що кредитна заборгованість не є безспірною, виконавчий напис вчинений за відсутності документів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача. Крім того, позивач вказує на порушення строків вчинення виконавчого напису та строків позовної давності. За таких обставин просить визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді від 19.07.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 05.12.2022 розгляд справи відкладено, задоволено клопотання адвоката позивача - Тимощук О.І. про витребування доказів, витребовано у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. виконавче провадження №68694614 від 18.02.2022 щодо виконання виконавчого напису №251863 від 30.06.2021.

20.12.2022 на адресу суду надійшли документи на підставі яких відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №251863 від 30.06.2021.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, в матеріалах справи наявна заява про розгляд справи без його участі.

Представником позивача адвокатом Тимощуком О.І. подане клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. не з`явився, був належним чином повідомлений про розгляд справи шляхом направлення за місцем знаходження останнього ухвали про відкриття провадження справі, копії позовної заяви з доданками, судових повісток, однак конверти з поштовим відправленням повернулись на адресу суду з відміткою «судова повістка» повертається з причин «адресат відсутній за вказаною адресою». Проте за змістом ч. 7, п. 1 ч. 8 ст. 128 ЦПК України вищевказані документи вважаються врученими відповідачу. Відповідач в судове засідання не з`явився вп`яте, відзив до суду не подав або інформації про поважність причин неподання відзиву. Тому суд вважає за можливе провести заочний розгляд справи, проти чого представник позивача не заперечує.

Відповідача ТзОВ «Вердикт Капітал» до суду не з`явився, був належним чином повідомлений, шляхом направлення судових повісток на адресу місця знаходження. На адресу суду повернулись рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення з яких вбачається, що представник відповідача отримав повістки про виклик в судове засідання 05.09.2022, 03.10.2022, 22.11.2022, 19.01.2023, про що свідчить підпис представника в повідомленнях. Крім цього матеріали справи, а саме позовну заяву з додатками відповідачу направлено на електронну адресу зазначену в клопотанні відповідача від 09.12.2022 (а.с.72).

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кошарський О.В. в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши письмові докази, оцінивши докази кожен окремо та в їх сукупності, повно, об`єктивно та всебічно з`ясувавши обставини справи, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення з таких підстав.

Судом встановлено, що з витребуваних документів судом у приватного виконавця Кошарського О.В., вбачається, що представником відповідача ТзОВ «Вердикт Капітал» 28.12.2021 направлено заяву приватному виконавцю з прохання відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. за №251863 від 30.06.2021 про стягнення з ОСОБА_1 коштів у розмірі 67 115,42 грн. Накласти арешт на грошові кошти ОСОБА_1 . У випадку встановлення доходу боржника, звернути стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с.78).

Приватним нотаріусом Остапенко Є.М., вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №251863 від 30.06.2021, про стягнення з позивача ОСОБА_1 заборгованості в суму 67 115,42 грн. (а.с.80).

Постановою про відкриття виконавчого провадження від 18.02.2022 приватним виконавцем Кошарським О.В. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №251863 від 30.06.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №630201522 за період з 16.01.2019 по 26.06.2021 у розмірі 67 115,42 грн. (а.с.82).

Відповідно до копії постанови про арешт майна боржника від 18.02.2022 приватного виконавця Кошарського О.В., накладено арешт на все нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_1 , у межах суми звернення стягнення (а.с.80).

З копії постанови про арешт коштів боржника від 18.02.2022 приватного виконавця Коштарського О.В., вбачається, що накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належить боржнику ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження (а.с.87).

Статтею 50 Закону України "Про нотаріат" передбачено право на оскарження нотаріальної дії особою, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно з статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до приписів статі 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідний порядок вчинення виконавчих написів передбачений главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 (далі - Порядку).

Згідно пунктів 3.2, 3.5 п.3 глави 16 розділу II Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

З урахуванням того, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, й постановою Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено у задоволенні заяви ПАТ КБ "Приват Банк" про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.01.2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", та у відповідності до статті 129-1 Конституції України, якою визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання, виключний Перелік документів не передбачає вчинення виконавчого напису нотаріусом щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, у тому числі кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Таким чином, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису від 30.06.2021 року були відсутні правові підстави для його вчинення нотаріусом, у зв`язку з чим даний виконавчий напис не підлягає виконанню, що становить належне обґрунтування заявлених позовних вимог.

Окрім того, неможливість вчинення виконавчого напису щодо стягнення з позивача ОСОБА_1 заборгованості в сумі 67 115,42 грн, визначеної у виконавчому написі від 30.06.2021 року була обумовлена обставинами того, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, окрім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року в справі № 6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п.п. 2.3 п.2 глави 16 розділу II Положення).

У постанові від 10.04.2019 року в справі № 201/11696/16-ц Верховний Суд зазначив, що безспірність заборгованості боржника, у тому числі й унаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону "Про нотаріат"). Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Позивач не погоджується із заборгованості, щодо якої виданий виконавчий напис нотаріуса, відтак така сума боргу не має ознак безспірності. Натомість відповідачем не подано до суду жодних належних та достовірних доказів щодо спростування доводів сторони позивача.

Таким чином, в ході вивчення матеріалів справи встановлено, що приватним нотаріусом Остапенко Є.М. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру грошових сум, які підлягають стягненню за виконавчим написом з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача ТзОВ «Вердикт Капітал», чим порушив норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, у зв`язку з чим суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Крім того, слід зауважити, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений ст. 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02 липня 2019 року в справі №916/3006/17, здійснюючи тлумачення частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат», дійшла висновку, що строк вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

У разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Згідно зі ст. 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Як установлено судом кредитний договір був укладений строк на 36 місяців з 11 червня 2007 року по 10 червня 2010 року, а виконавчий напис вчинений 07 травня 2021 року.

Тобто, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотриманням стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання заяви про вчинення виконавчого напису з часу настання права на звернення з вимогами, чим порушені норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

За таких обставин у приватного нотаріуса об`єктивно були відсутні підстави для стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом видачі виконавчого напису.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вказаний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи вимогу щодо солідарного стягнення з відповідачів понесених позивачем судових витрат за надання професійної правничої допомоги в сумі 7000,00 грн, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Згідно п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача. Пропорційно задоволеним позовним вимогам, на користь позивача підлягають стягненню солідарно з відповідача 1 та відповідача 2 документально підтверджені судові витрати в сумі 992,40 грн сплаченого судового збору.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування позивачем надано договір про надання правової допомоги від 10.05.2022 та розрахунок вартості робіт адвоката, як додаток №1 до договору про надання правової допомоги від 10.05.2022 на загальну суму 7 000,00 грн (а.с.21).

Як стверджується матеріалами справи, представник позивача в порядку надання останньому професійної правничої допомоги підготовка адвокатських запитів, написання позовної зави, участь у судових засідання у суді. До матеріалів справи долучено відповідні докази про надання такої допомоги цим представником, саме адвокатом Тимощук О.І. та докази щодо підготовки, подання, та супроводження позову, саме про визнання виконавчого напису №251863 від 30.06.2021 таким, що не підлягає виконанню, та їх вартості.

Натомість, відповідачами (їх представниками) так і не було подано до суду клопотань про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, та (або) доводів і доказів про неспівмірність цих витрат, що унеможливлює вирішення судом питання про зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, оскільки (ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності) суд не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами, з власної ініціативи.

Вищенаведена правова позиція знайшла своє відображення у постанові Верховного Суду від 08 грудня 2021 року у справі №454/3919/18 (провадження № 61-13848св21).

За вищенаведених обставин в їх сукупності суд приходить до висновку про солідарне стягнення з відповідача 1 та відповідача 2 на користь позивача 7 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

На підставі викладеного та керуючись ст.12, 15, 18 ЦК України, ст.34, 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.12, 13, 76-80, 81, 82, 83, 95, 141, 258, 259, 263, 264 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кошарського Олександра Володимировича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 30.06.2021 вчинений приватним нотаріусом приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича, зареєстрований в реєстрі за №251863, про стягнення з боржника ОСОБА_1 , на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», заборгованість у сумі 67 115,42 грн таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича на користь ОСОБА_1 документально підтверджені судові витрати в сумі 992,40 грн сплаченого судового збору та 7 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне найменування учасників справи та їх місце проживання (місцезнаходження):

позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 .

відповідач 1: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович. місце знаходження: вул. Мала Житомирська, 6/5, Київ, 01001.

відповідач 2: товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», місце знаходження: вул. Кудрявський узвіз, буд. 5 «б», м. Київ, 040553, .

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кошарський Олександр Володимирович, місце знаходження вуя. Сурикова, З, корп.. 8-Б, приміщення оф. 333, м. Київ, 03035.

Суддя О.Б. Хемич