Номер провадження: 22-ц/813/1721/23
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Князюка О. В.,

суддів: Таварткіладзе О.М., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря Власенко С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою АТ "Одесагаз" на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступні обставини. Так ОСОБА_1 , згідно довідки «про присвоєння особового рахунку та встановлення обладнання» № 04730 від 09.02.2015 року та Акту прийому зовнішнього газопостачання від 25.02.2015 р. є споживачем природного газу, якому 18.02.2015 р. відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 та встановлено за адресою: АДРЕСА_1 , лічильник типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500.

24.05.2019 року представниками Оператора ГРМ АТ «Одесагаз» Ніколаєвим В.Н. та ОСОБА_2 було здійснено контрольний огляд лічильника газу типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500 у будинку позивача за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме підозра несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), про що був складений акт про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року, який позивачем в зв`язку з непогодженням щодо встановлених актом обставинам, ОСОБА_1 підписаний не був.

В подальшому, 11.07.2019 р. співробітником АТ «Одесагаз» ОСОБА_3 демонтовано побутовий лічильник газу, який був направлений на експертизу згідно протоколу № 3162 від 11.07.2019 року щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. 24.07.2019 р. комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" у складі комісії з 3-х членів, двох з них представників відповідача та представника метрологічної лабораторії за відсутністю позивача, було проведено експертизу лічильника газу Elster BK-G4T заводський номер №7935500, якою було встановлено порушення цілісності пломби та повірочного тавра ЗВТ на газовому лічильнику Elster BKG-4T заводський номер №7935500.

Так комісія дійшла наступних висновків: лічильник газу: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Заводська пломба на лічильнику представленому на експертизу не відповідає заводській пломбі зафіксованої під час складання акту про порушення. Лічильник газу типу Elster BKG-4T заводський номер №7935500 визнано не придатним для подальшої експлуатації.

За наслідками експертизи складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 420 від 24.07.2019 р., який було підписано трьома членами комісії.

30.08.2019 року на підставі акту про порушення № 157 від 24.05.2019 року та акту експертизи ЗВТ та пломб № 420 від 24.07.2019 р., комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" було прийнято рішення комісії № 646/2аб від 30.08.2019 р., згідно якого комісія дійшла висновку з приводу того, що споживач ОСОБА_1 здійснив порушення, передбачене п.п. 3 п. 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

За дане порушення здійснено розрахунок за граничними об`ємами споживання природного газу населенням та складено Акт-розрахунок за № 157 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 88728,58 грн.

З даним рішенням комісією УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" позивач не погоджується в повному обсязі, крім того, вважає, що дії співробітників АТ «Одесагаз»» в процесі проведення перевірки були неправомірними, перевірка проводилася з багатьма порушеннями законодавства та її результати, викладені в акті про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 р. не відповідають дійсності, фото фіксації, на яку є посилання в протоколі про порушення побутовим споживачем наразі не існує, експертиза ЗВТ та пломб також була виконана з численними порушеннями діючого законодавства, комісія дійшла висновку щодо порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ ґрунтуючись на неналежних доказах та на припущеннях нічим не обґрунтовуючи, що в подальшому призвело до прийняття комісією УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" необґрунтованого та незаконного рішення, в зв`язку з чим позивач змушений звернутися до суду з позовом про визнання дій співробітників АТ «Одесагаз» неправомірними та скасування рішення комісії УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" № 646/2аб від 30.08.2019 р. з наступних підстав.

Пунктом 4 Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494 передбачено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акту про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року позивачем підписаний не був та відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення відео зйомкою не підтверджується. Крім того будь-якою незаінтересованою особою (представником власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) акт про порушення також підписаний не був.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Вищевказана вимога законодавства співробітниками АТ «Одесагаз» також виконана не була. Тому позивач вважає, що є наявність ознак недійсності акту про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року, який був підставою для прийняття комісією УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" оскаржуваного рішення.

11.07.2019 представником Оператора ГРМ Вітвіцьким Є.Ю. складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу вищевказаний побутовий лічильник газу.

Згідно акту № 420 експертизи лічильника газу від 24.07.2019 року комісією АТ "Одесагаз" з проведення експертизи ЗВТ та пломб встановлено наступне:

1. Відповідність місць фактичного розташування пломб місцям зазначеним у протоколі: відповідають.

2. Цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі: цілісність не порушено.

3. Цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ: цілісність порушено.

4. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ: цілісність не порушено.

5. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ: цілісність не порушено.

6. Наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ: не виявлено.

7. Відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації: відповідає.

8. Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення, та контрольної суми паспорту на ЗВТ, та/або опису типу на цей тип ЗВТ: не застосовується.

9. Відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо: відомості про повірку не надано.

Висновки комісії: порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ. Заводська пломба на лічильнику представленому на експертизу не відповідає заводській пломбі зафіксованої під час складання акту про порушення. Лічильник газу типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500 визнано не придатним до подальшої експлуатації.

Позивач вважає, що вищезазначена експертиза проведена з порушеннями та висновки експертизи не обґрунтовані, тому як експертизу проводила комісія у складі представника юридичної служби, служби економічної безпеки та представника метрологічної лабораторії, що не відповідає вимогам п. 3 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем в якій зазначено, що експертизу ЗВТ та або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у дедалі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. На порушення вищевказаного пункту Кодексу в складі комісії присутні тільки два співробітники відповідача та представник метрологічної лабораторії, а також відсутній жодний член зі складу інженерно-технічного персоналу, який мав би спеціальні знання в області технічної конструкції та складових характеристик ЗВТ та його пломбування. Експертиза проведена з порушенням строків.

За оскаржуваним рішенням комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" № 646/2аб від 30.08.2019 року, комісією встановлено порушення у виді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - без зазначення, в чому саме полягає таке порушення.

14.11.2019 року позивач звертався з заявою № 14990к до АТ «Одесагаз» в якій просив рішення комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" № 646/2аб від 30.08.2019 р. переглянути, посилаючись на те, що пломбування газового лічильника не порушував, платежі за спожитий природний газ платив справно, жодного належного та допустимого доказу здійснення ним правопорушення, передбаченого п.п. 3 п. 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у відповідача немає. Проте, у своїй відповіді АТ «Одесагаз» № 6120/21 від 25.11.2019 р. на вищевказану заяву зазначило, що вагомих підстав для перегляду рішення комісії з розгляду актів про порушення немає. При цьому, дане рішення було прийнято начальником УЕГГ м. Одеси М.Д. Хмарним навіть без детального ознайомлення з матеріалами, які стали підставою для його прийняття комісією УЕГГ м. Одеси АТ «Одесагаз», про що свідчить той факт, що в даній відповіді було зазначено що експертизу начебто не було проведено у зв`язку з тим, що пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною, тобто ОСОБА_1 , на експертизу, що стало підставою для підтвердження факту здійснення позивачем правопорушення. Викладене у вищевказаній відповіді взагалі не відповідає дійсності, оскільки лічильник газу був доставлений на експертизу співробітником АТ «Одесагаз», та експертизу було проведено, що підтверджується вищевказаними протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та акту експертизи ЗВТ та пломб.

Невідповідність пломби ЗВТ заводській не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки актом не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме наслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Не погоджуючись з вищезазначеною експертизою на підставі заяви позивача ОСОБА_1 , експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз проведено експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, який був доставлений експерту в сейф-пакеті додатково опломбованому двома полімерними контрольними пломбами з реквізитами: «АТ «Одесагаз» експертиза 2, «АТ «Одесагаз» експертиза 2». До поверхні пакету прикріплена паперова бірка з рукописними записами наступного змісту: « АДРЕСА_2 ». Цілісність упаковки не порушено.

За результатами дослідження вищевказаного газового лічильника експертом складено висновок експертного дослідження № 19-6471 від 31.10.2019 р., згідно якого експерт дійшов висновку, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, не знімалася і повторно не встановлювалася. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає.

Також, позивач зазначає, що ані актом про порушення № 157 від 24.05.2019 року, ані протоколом № 3162 від 11.07.2019 року про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, ані актом № 420 експертизи ЗВТ та пломб від 24.07.2019 р. - не встановлено порушення пломби, яка була встановлена представником відповідача на ЗВТ при його монтажі.

Єдиною підставою для нарахування штрафних санкцій позивачу було те, що відповідачем встановлено порушення цілісності заводського тавра. При цьому жодний документ, складений працівниками відповідача (акти, протоколи, інші документи) - не містить детального опису в чому саме полягає "порушення цілісності та місцезнаходження пломб" та "порушення цілісності заводського та повірочного тавра", але як наслідок кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Враховуючи вищевикладене позивач просив позовні вимоги задовольнити та ухвалити рішення яким визнати дії співробітників АТ «Одесагаз» неправомірними та скасувати рішення комісії УЕГГ м. Одеси АТ «Одесагаз» № 646/2аб від 30.08.2019 року та стягнути з відповідача судові витрати у розмірі 7408, 80 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано неправомірним та скасовано рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» з розгляду актів про порушення, яким затверджено Акт про порушення № 157 від 24.05.2019 р., складений за наслідками перевірки приладу обліку - лічильника типу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, розташованого в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить споживачу ОСОБА_1 та акт-розрахунок № 157 від 30.08.2019 р. про нарахування вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу на суму 88 728, 58 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Одесагаз» ( , м. Одеса, вул. Одарія, 1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНКОПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) судові витрати, які складаються з: вартості послуг на професійну правничу допомогу, згідно договору № 311/19 від 09.12.2019 р., що складає 2800 грн.; сплачений рахунок від 21.10.2019 року № 19-6471/45 за проведення експертного дослідження в розмірі 3 768,00 грн.; сплачений судовий збір у розмірі 840, 80 грн., а всього стягнути суму у розмірі у розмірі 7408 гривень 80 копійок.

Ухвалою Суворовського районного суду від 19.07.2021 року у задоволенні заяви АТ "Одесагаз" про перегляд заочного рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу

Не погодившись з вищевказаним рішенням суду 25 серпня 2021 року АТ "Одесагаз" подано апеляційну скаргу на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеса від 03.03.2021 року., відповідно до якої апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, про відмову у задоволенні позовних вимог.

При цьому посилаючись на те, що судом в оскаржуваному рішенні не було враховано, що в даній категорії справ слід керуватись галузевим законодавством та усталею практикою Верховного суду щодо належного встановлення факту втручання в ЗВТ.

АТ «Одесагаз» не погоджується із Висновком експертного дослідження №19-6471 від 31.10.2019 року, виданого Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, вважає його неналежним, недостовірним та недостатнім доказом по справі та таким, що не повинен прийматись судом.

Вказує, що сторона АТ «Одесагаз» об`єктивно не мала змоги завчасно подати усі процесуальні документи, а саме заявити клопотання про судову експертизу лічильника газу, оскільки справу №523/15535/20 було стрімко розглянуто.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

04 листопада 2021 року на адресу Одеського апеляційного суду від представника ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вказує, що апеляційна скарга є необгрунтованою та суперечить матеріалам справи. Крім того, наголошує, що провадження у справі в суді першої інстанції було відкрито 19.10.2020 року, а заочне рішення ухвалено 03.03.2021 року, що свідчить про те, що представник відповідача мав можливість подати всі власні клопотання по даній справі.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.09.2021 року апеляційну скаргу АТ "Одесагаз" на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року було залишено без руху, повідомлено апелянта про необхідність виправити недоліки апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали суду. Роз`яснено апелянту, що у разі невиконання ухвали суду в зазначений строк, суддею буде прийняте процесуальне рішення передбачене ст. 357 ЦПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.09.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною АТ "Одесагаз" на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Сторони до судового засідання не з`явились про час та місце розгляду справи належним чином повідомлялись, причини неявки суду не повідомили.

Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила справу розглянути за відсутності її учасників.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Так встановлено, що ОСОБА_1 , згідно довідки «про присвоєння особового рахунку та встановлення обладнання» № 04730 від 09.02.2015 року та Акту прийому зовнішнього газопостачання від 25.02.2015 р. є споживачем природного газу, якому 18.02.2015 р. відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 та встановлено за адресою: АДРЕСА_1 , лічильник типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500. ( а.с 14, 15)

24.05.2019 року представниками Оператора ГРМ Ніколаєвим В.Н. та ОСОБА_2 було здійснено контрольний огляд лічильника газу типу Elster BK-G4T, заводський номер №7935500 у будинку позивача за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме підозра несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), про що був складений акт про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року, який підписаний вищезазначеними особами. Підпис позивача в акті відсутній.( а.с. 16)

11.07.2019 р. співробітником АТ «Одесагаз» ОСОБА_3 демонтовано побутовий лічильник газу, який був направлений на експертизу згідно протоколу № 3162 від 11.07.2019 року щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. (а.с. 17)

24.07.2019 р. комісією УЕГГ м. Одеси АТ "Одесагаз" у складі комісії з З членів, двох з них представників відповідача та представника метрологічної лабораторії за відсутністю позивача, було проведено експертизу лічильника газу Elster BK-G4T заводський номер №7935500, якою було встановлено порушення цілісності пломби та повірочного тавра ЗВТ на газовому лічильнику Elster BKG-4T заводський номер №7935500, та комісія дійшла наступних висновків: лічильник газу: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Заводська пломба на лічильнику представленому на експертизу не відповідає заводській пломбі зафіксованої під час складання акта про порушення. Лічильник газу типу Elster BKG-4T заводський номер №7935500 визнано не придатним для подальшої експлуатації. За наслідками експертизи складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 420 від 24.07.2019 р., який було підписано трьома членіами комісії. ( а.с.18)

30.08.2019 року на підставі акту про порушення № 157 від 24.05.2019 року та акту експертизи ЗВТ та пломб № 420 від 24.07.2019 р., комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" було прийнято рішення комісії № 646/2аб від 30.08.2019 р., згідно якого комісія дійшла висновку з приводу того, що споживач ОСОБА_1 здійснив порушення, передбачене п.п. З п. 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. За дане порушення здійснено розрахунок за граничними об`ємами споживання природного газу населенням та складено Акт-розрахунок за № 157 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 88728,58 грн. ( а.с.19.20)

Згідно відповіді АТ «Одесагаз» на адвокатський запит щодо надання належно завірених копій документів та фото та відеофіксації, вбачається, що фото та відеофіксація яка була вказана в акті про порушення побутовим споживачем № 157 від 24.05.2019 року втрачена тому відсутня можливість її надати. ( а.с. 22,23)

З відповіді АТ «Одесагаз» № 6120/21 від 25.11.2019 р. на заяву позивач щодо перегляду оспорюваного рішення, вбачається, що вагомих підстав для перегляду рішення комісії з розгляду актів про порушення немає. Зазначено, що експертизу не було проведено у зв`язку з тим, що пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною, тобто ОСОБА_1 , на експертизу, що стало підставою для підтвердження факту здійснення позивачем правопорушення.

За заявою позивача ОСОБА_1 , експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз проведено експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, який був доставлений експерту в сейф-пакеті додатково опломбованому двома полімерними контрольними пломбами з реквізитами: «АТ «Одесагаз» експертиза 2, «АТ «Одесагаз» експертиза 2». До поверхні пакету прикріплена паперова бірка з рукописними записами наступного змісту: «вул. Ол. Невського, 286 о/р 10405785». Цілісність упаковки не порушено.

За результатами дослідження вищевказаного газового лічильника експертом складено висновок експертного дослідження № 19-6471 від 31.10.2019 р., згідно якого експерт дійшов висновку, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, не знімалася і повторно не встановлювалася. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає. ( а.с .24-32)

За результатами дослідження газового лічильника експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, складено висновок експертного дослідження № 19-6471 від 31.10.2019 р., згідно якого експерт дійшов висновку, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, не знімалася і повторно не встановлювалася. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає.

З акту № 157від 24.05.2019 року про порушення побутовим споживачем, не вбачається факту доведення втручання споживачем в роботу лічильника, втручання в конструктивний елемент лічильника.

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.

Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За правилами, передбаченими п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Спірні правовідносини в даній справі регулюються законами України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498 (надалі Типовий договір).

Побутовий споживач споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність (п. 4 ч. 2 глави І Кодексу газорозподільних систем).

Відповідно до пункту 1 глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб, відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до частини 2 розділу 2 глави ХІ Кодексу газорозподільчих систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до положень розділу 5 глави ХІ Кодексу газорозподільчих систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Як встановлено судом, 24.05.2019р. представниками Оператора ГРМ складено акт про порушення №157 в якому встановлено підозру порушення несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). У вказаному акті споживач ОСОБА_1 висловив свої заперечення, згідно котрих не погодилися із виявленими порушеннями. Враховуючи наявність заперечень щодо виявлених порушень, було ініційоване проведення експертизи лічильника, про що свідчить Протокол № 3162 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що всупереч імперативним положенням Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення №157 від 24.05.2019 року було складено з порушенням п. 4 цього Кодексу, а саме вищезазначений акт не підписаний споживачем, не підписаний заінтересованою особою у разі відмови від підпису споживача та не підтверджується відеозйомкою.

Крім того експертизу провела комісія з порушенням строків та у складі представника юридичної служби, служби економічної безпеки та представника метрологічної лабораторії. На порушення пункту 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС в складі комісії присутні тільки два співробітники відповідача та представник метрологічної лабораторії, а також відсутній жодний член зі складу інженерно-технічного персоналу, який мав би спеціальні знання в області технічної конструкції та складових характеристик ЗВТ та його пломбування.

За результатами дослідження газового лічильника експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, складено висновок експертного дослідження № 19-6471 від 31.10.2019 р., згідно якого експерт дійшов висновку, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, не знімалася і повторно не встановлювалася. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T, №7935500-031-14-1, немає.

З акту № 157 від 24.05.2019 року про порушення побутовим споживачем, не вбачається факту доведення втручання споживачем в роботу лічильника, втручання в конструктивний елемент лічильника.

В постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 311/2316/16-ц зазначено: «За змістом пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (засіб вимірювальної техніки), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, оператор газорозподільних систем має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу. Таким чином, Кодекс газорозподільних систем передумовою відповідальності споживача за несанкціоноване втручання у роботу лічильника визначає спрацювання магнітного індикатора та достатність сили дії спрямованого постійного магнітного поля для зміни допустимої похибки лічильника. Відповідно до роз`яснень, викладених у повідомленні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 27 січня 2017 року за вих. № 946/16.3.2/7-17 та повідомленні відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у Запорізькій області від 20 лютого 2017 року № 40-14/267, як державного органу, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у випадку виявлення оператором газорозподільної системи за адресою споживача можливості зупинки механізму лічильника за допомогою магнітного поля, оператор газорозподільної системи не має правових підстав здійснювати донарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильнику газу, встановленого відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Таким чином, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника)».

Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що факт здійснення позивачем правопорушення направленого на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ співробітниками АТ «Одесагаз» не встановлено та не доведено, акт про порушення складений з порушеннями, що згідно Кодексу газорозподільних систем свідчить про його недійсність, що, в результаті, призвело до прийняття комісією УЕГГ м. Одеси АТ «Одесагаз» неправомірного рішення, яке підлягає скасуванню.

При цьому, апеляційний суд враховує висновок Верховного Суду, викладений у зазначеній постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 311/2316/16-ц щодо оскарження акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу як належного способу захисту.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив обставини справи та наявні у справі докази, надав їм належну оцінку, у результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Доводи, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції і при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального і процесуального права.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів.

Отже, доводи апеляційної скарги та зміст оскаржуваного судового рішення не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а тому рішення підлягає залишенню без зміни відповідно до положень статті 375 ЦПК України.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу АТ "Одесагаз" залишити без задоволення.

Заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03.03.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17 лютого 2023 року.

Головуючий: О. В. Князюк

Судді: О.М. Таварткіладзе

С.О. Погорєлова