КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №22-ц/824/2308/2023 Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
ПОСТАНОВА

Іменем України

08 лютого 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Таргоній Д.О.,

суддів: Голуб С.А., Писаної Т.А.,

за участі секретаря Тимошевської С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - Геруса Юрія Миколайовича на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 17 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Радонь» про оформлення трудових відносин без укладення трудового договору та стягнення заробітної плати, -

УСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача ТОВ «Радонь» про встановлення факту трудових відносин без укладення трудового договору та стягнення заробітної плати, мотивуючи свої вимоги тим, що з 01.10.2020 року він постійно працював водієм у ТОВ «Радонь».

Для оформлення трудових відносин позивачем була написана заява на ім`я директора про прийняття на роботу, надано копії документів та трудову книжку.

Позивач належним чином виконував свої обов`язки, однак відповідач не нараховував та не виплачував заробітну плату.

З 01.10.2020 року по 20.05.2021 року існує заборгованість відповідача перед позивачем по виплаті заробітної плати за фактично виконану роботу.

З 20.05.2021 року позивач вимушений був розірвати трудові відносини у зв`язку із грубим порушенням відповідачем законодавства про працю. Після розірвання трудових відносин позивач дізнався про те, що відповідач належним чином не оформив трудові відносини з ним, при цьому на його вимогу відмовлявся передати трудову книжку. Відносини, що склалися між сторонами, позивач вважає трудовими, оскільки ним були надані всі необхідні документи для укладення трудового договору, трудову книжку, сторони узгодили розмір та порядок виплати заробітної плати, фактично позивач був допущений до роботи водієм, підлягав внутрішньому трудовому розпорядку, йому був наданий для роботи автобус Богдан д/н НОМЕР_1 , на його ім`я виписувалися дорожні листи.

Оскільки відповідач не бажає вирішувати спірні питання мирним шляхом, позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просив встановити факт перебування у трудових відносинах з ТОВ «Радонь» на посаді водія з 01 жовтня 2020 року по 20 травня 2021 року; зобов`язати відповідача видати наказ про прийняття на роботу та звільнення, внести відповідні записи до трудової книжки; стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату у розмірі 94 765, 80 грн., а також моральну шкоду у розмірі 20000, 00 грн.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 17 травня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, в інтересах позивача ОСОБА_1 звернувся його представник - адвокат Герус Ю.М., який, посилаючись на невідповідність висновків суду встановленим по справі обставинам, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

В доводах апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які підтвердили факт роботи позивача на автобусі марки Богдан А092 д.р.н. НОМЕР_1 на маршруті НОМЕР_5, який обслуговує відповідач. Крім того, судом першої інстанції не надано оцінки таким доказам, як два адміністративні матеріали, складені за участі позивача в якості водія 530-го міського автобусного таксомоторного маршруту.

Зазначає, що відповідачем було надано суду в якості доказів копії журналів ВТК та передрейсового медичного огляду, які вочевидь є підробленими.

Апелянт вважає, що вирішуючи спір, суд першої інстанції надав перевагу доводам відповідача, ігноруючи подані позивачем докази, які підтверджують очевидність виконання ОСОБА_1 трудових обов`язків у відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ТОВ «Радонь» - адвокат Шерстюк О.Г. посилається на безпідставність доводів скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначає, що доводи позивача про те, що він з 01.10.2020 по 20.05.2021 року працював на автобусі Богдан А-09202 р/н НОМЕР_1 спростовуються наданими відповідачем доказами: наказами про прийняття на роботу водіїв ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , наказами про закріплення їх за транспортним засобом - автобус Богдан А-09202 р/н НОМЕР_1 , графіком змінності водіїв КТЗ, записами в журналах щозмінного перед рейсового та після рейсового медичних оглядів; журналом реєстрації операцій перевірки технічного стану КТЗ контрольно-пропускним пунктом. Вказує, що доводи позивача були також спростовані показами свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . В той же час, суд першої інстанції вірно надав критичну оцінку показам свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

В судовому засіданні представник позивача - адвокат Герус Ю.М. підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на викладені у ній доводи. Просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Представник відповідача - адвокат Шерстюк О.Г. в судовому засіданні 30.11.2022 року проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

В судове засідання, призначене на 08 лютого 2023 року відповідач ТОВ «Радонь» свого представника для участі у справі не направив, надіславши на адресу апеляційного суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням представника товариства - адвоката Шерстюк О.Г. у відпустці з 03.01.2023 по 15.03.2023 р.

На підставі ст. 372 ЦПК України колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача, що не з`явився, оскільки відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника чи сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 24 січня 2018 року у справі №907/425/16. Крім того, апеляційний суд враховує, що представник відповідача - адвокат Шерстюк О.Г. надала свої пояснення в судовому засіданні 30.11.2022 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази в їх сукупності, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, колегія суддів апеляційного суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає цим вимогам.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції встановив, що позивач ОСОБА_1 з 02.08.2018 року по 29.09.2020 року працював на посаді водія ПП «Універсал Транс», що підтверджується відповідними наказами та трудовою книжкою.

За зверненнями позивача у ТОВ «Радонь» були проведені перевірки Головним управління держпраці у Київській області, за результатами яких порушень виявлено не було, що підтверджується Актами перевірки від 28.11.2019 року та від 05.06.2020 року.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що в ході розгляду справи не встановлено виконання ОСОБА_1 трудових функцій, його підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку відповідача, забезпечення останнім йому умов праці та виплати винагороди за виконану роботу, а також не встановлено, що за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу позивачем провадилася робота на підприємстві.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками не погоджується, оскільки вони зроблені за неповного з`ясування судом обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд та застосовані норми права.

Згідно частини 1 статті 2 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно частини 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно з частиною другою статті 2 КЗпП України працівник реалізує своє право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі чи організації, або з фізичною особою.

Трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (стаття 21 КЗпП України).

Відповідно до статті 24 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично допущено до роботи.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантуються заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

Згідно пунктів 1.1., 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи понад п`ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню. Усі записи в трудовій книжці, зокрема, про прийняття на роботу, вносяться власником або уповноваженим органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку.

Встановлення факту наявності трудових відносин між робітником та роботодавцем можливе при встановленні виконання робітником трудових функцій, підпорядкування робітника правилам внутрішнього трудового розпорядку, забезпечення робітнику умов праці та виплати винагороди за виконану роботу.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 13 квітня 2020 року в справі № 344/2293/19 (провадження № 61-1121св20).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії трудової книжки ОСОБА_1 він був прийнятий з 02.08.2018 року в ПП «Універсал-Транс» на посаду водія транспортних засобів (наказ №119 від 01.08.2018). 29.09.2020 року був звільнений з посади за згодою сторін згідно статті 36 КЗпП України. (а.с. 7-12)

Основним видом діяльності відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Радонь» є Інший пасажирський наземний транспорт (КВЕД49.39). Підприємство орендує офісне приміщення у ТОВ «Універсал Транс» за договором оренди від 04.03.2019р. №04/03/19/1. Підприємство орендує площадку для стоянки транспортних засобів, кімнату для медпрацівника та механіка з випуску АТЗ у ТОВ «Універсал Транс», договір оренди від 04.03.2019 р. №04/03/19/2.

Відносини між автомобільними перевізниками, замовниками транспортних послуг, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пасажирами, власниками транспортних засобів, а також їх відносини з юридичними та фізичними особами - суб`єктами підприємницької діяльності, які забезпечують діяльність автомобільного транспорту та безпеку перевезень врегульовані Законом України «Про автомобільний транспорт»(далі - Закон №3492-IV).

Стаття 1 Закону №3492-IV визначає перевезення пасажирів у режимі маршрутного таксі якперевезення пасажирів на міському чи приміському автобусному маршруті загального користування за розкладом руху, в якому визначається час відправлення автобусів з початкового та кінцевого пунктів маршруту з висадкою і посадкою пасажирів чи громадян на їхню вимогу на шляху прямування автобуса в місцях, де це не заборонено правилами дорожнього руху.

Згідно з ч. 2 статті 30 Закону №3492-IV, автомобільний перевізник, який здійснює перевезення пасажирів на договірних умовах, зобов`язаний, серед іншого

- забезпечувати дотримання персоналом вимог законодавства про автомобільний транспорт;

- забезпечувати контроль технічного та санітарного стану автобусів чи таксі перед початком роботи;

- забезпечувати проведення щозмінного передрейсового та післярейсового медичного огляду водіїв транспортних засобів;

- забезпечувати водіїв необхідною документацією.

Відповідно до ч. 1 статті 34 Закону №3492-IV, автомобільний перевізник повинен, серед іншого :

- забезпечувати умови праці та відпочинку водіїв згідно з вимогами законодавства;

- забезпечувати водіїв відповідною документацією на перевезення пасажирів.

Правила надання послуг пасажирського автомобільного транспорту затверджує Кабінет Міністрів України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 39 Закону №3492-IV, автомобільні перевізники, водії, пасажири повинні мати і пред`являти особам, які уповноважені здійснювати контроль на автомобільному транспорті та у сфері безпеки дорожнього руху, документи, на підставі яких виконуються пасажирські перевезення.

Документи для регулярних пасажирських перевезень:

для водія автобуса - посвідчення водія відповідної категорії, реєстраційні документи на транспортний засіб, квитково-касовий лист, схема маршруту, розклад руху, таблиця вартості проїзду (крім міських перевезень), інші документи, передбачені законодавством України.

Звертаючись до суду із даним позовом, ОСОБА_1 зазначав, що в період з 01 жовтня 2020 року по 20 травня 2021 року працював в ТОВ «Радонь» водієм, зокрема на автобусі «Богдан» А-09202 р/н НОМЕР_1 , що здійснював пасажирські перевезення та був закріплений на маршруті № 530.

На підтвердження обставин, покладених в обґрунтування позову, ОСОБА_1 надав суду копію тимчасового реєстраційного талону НОМЕР_2 на транспортний засіб - автобус «Богдан» А-09202 р/н НОМЕР_1 , зареєстрований за ТОВ «Радонь» (а.с. 13); копію свідоцтва про реєстрацію зазначеного транспортного засобу від 04.07.2007 р., власник ОСОБА_10 (а.с. 14); дорожні листи пасажирського автобуса «Богдан» НОМЕР_1 маршрут НОМЕР_5 із відмітками про проходження технічного та медичного контролю за період з жовтня 2020 року по травень 2021 року та печатками ТОВ «Радонь». (а.с. 13-52)

Надаючи оцінку поданим позивачем доказам, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що вони не доводять факт виконання позивачем роботи на посаді водія ТОВ «Радонь».

Зокрема, встановивши, що тимчасовий реєстраційний талон ХХЕ №040616 на транспортний засіб - автобус «Богдан» А-09202 р/н НОМЕР_1 зберігається виключно на ТОВ «Радонь» та видається безпосередньо водію, який виходить на маршрут, суд першої інстанції не встановив, яким чином цей документ з`явився в розпорядженні ОСОБА_1 , не надав оцінки поясненням позивача, який зазначив, що тимчасовий реєстраційний талон був йому виданий, як водію маршрутного автобуса. Місцевий суд виходив із того, що у позивача не було законних підстав для отримання вищевказаного документа. При цьому, не врахував, що відповідачем фактично не спростовано доводів позивача щодо обставин отримання тимчасового талону. Доказів на підтвердження того, що тимчасовий реєстраційний талон ХХЕ №040616 був втрачений чи викрадений у відповідача суду не було надано.

Суд першої інстанції також критично оцінив надані позивачем подорожні листи, зазначивши, що їх видача перед виїздом на маршрут у Товаристві на даний час не передбачена.

Аналізуючи заперечення відповідача щодо виписування подорожніх листів на підприємстві, колегія суддів апеляційного суду виходить із наступного.

Відповідно до Закону України від 05.07.2011 року № 3565-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень" у текстах законів України "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та "Про міліцію" вилучено посилання на подорожні листи будь-яких автотранспортних засобів, у тому числі вантажних автомобілів. Отже, підприємства, які експлуатують автотранспортні засоби, мають право не виписувати водіям подорожні листи.

Оскільки законодавством України не визначено форму бланка подорожнього листа легкового автомобіля, то платник податку може використовувати зручну для обліку форму первинного документа, затверджену наказом про облікову політику підприємства, за умови наявності всіх ознак первинного документа, відомостей у ньому про господарську операцію та підтвердження її здійснення.

Із зазначеного вбачається, що незважаючи на те, що форми подорожніх листів скасовані і не є обов`язковими для використання підприємствами (ухвала ВАСУ від 21.09.2017 р. № К/800/34426/16), для списання палива все одно потрібен документ, який фіксуватиме «роботу» автомобіля і споживання ним паливно-мастильних матеріалів.

Заперечуючи видачу подорожніх листів водіям, відповідач - ТОВ «Радонь» не надав суду доказів про те, що для обліку паливно-мастильних матеріалів на підприємстві використовується інша форма первинної документації.

За відсутності доказів підробки чи іншої фальсифікації наявних в матеріалах справи подорожніх листів, з огляду на засвідчення їх печатками підприємства, колегія суддів доходить висновку про те, що вони видавались позивачу ТОВ «Радонь» у зв`язку із виконанням ним функцій водія пасажирського автобусу.

Відсутність на подорожніх листах відміток про рух пального та часу роботи цих обставин не спростовує, оскільки предметом даного спору не є дотримання ТОВ «Радонь» податкового законодавства.

Критично оцінюючи покази свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які підтвердили факт перебування ОСОБА_1 за кермом автобуса Богдан на 530 маршруті, суд першої інстанції взагалі не надав оцінки іншим доказам, поданим позивачем, які підтверджують виконання ним обов`язків водія автобусу Богдан -09202 р/н НОМЕР_1 на маршруті 530.

Так, згідно довідки №930910 від 14.03.2021 року про дорожньо-транспортну пригоду Управління патрульної поліції у м. Києві, 14 березня 2021 року о 14 год. 35 хв. по вул. Героїв Дніпра,73 у м. Києві сталась дорожньо-транспортна пригода за участю автомобіля «Volkswagen Jetta» НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_12 та автобусом Богдан -09202 р/н НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_1 . Вказана дорожньо-транспортна пригода сталась внаслідок порушення ОСОБА_12 п.п. 10.4, 10.11 Правил дорожнього руху України, про що складено адміністративний протокол за ст. 124 КУпАП. (а.с. 39 том 2)

На вимогу патрульної поліції водієм ОСОБА_1 було надано письмові пояснення щодо обставин вказаної ДТП, в яких позивач зазначив в якості місця роботи - ТОВ «Радонь», водій. (а.с. 40 том 2)

Крім того, як вбачається із матеріалів справи про адміністративне правопорушення №756/5158/21, 25.03.2021 року відносно водія маршрутного таксі НОМЕР_5 ОСОБА_1 складено адміністративний протокол ВАБ №333059 за статтею 44-3 ч. 1 КУпАП. Згідно даних протоколу, 25.03.2021 року о 09:11 за адресою: м. Київ, вул. Тимошенка, 14, станція метро «Мінська», водій маршрутного таксі НОМЕР_5 ОСОБА_1 перевищив допустиму норму перевезення пасажирів, чим порушив постанову КМУ №1236 від 12.09.2020 зі змінами до постанови 104 протоколу №20 ТЕБ та НС КМДА. (а.с. 44 том 2)

Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 21 квітня 2021 року провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 44-3 ч. 1 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, оскільки ОСОБА_1 не є суб`єктом адмінправопорушення, передбаченого статтею 44-3 КУпАП. (а.с. 45 том 2)

Апеляційний суд також зауважує, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення №756/5158/21 у Оболонському районному суді м. Києва інтереси ОСОБА_1 в якості захисника представляла адвокат Шерстюк О.Г., яка у справі 754/12354/21 діє як представник ТОВ «Радонь». В письмових поясненнях, наданих у справі про адмінправопорушення №756/5158/21 Шерстюк Р.Ю. , як захисник ОСОБА_1., зазначала: « ОСОБА_1 , керуючи автобусом, який належить автопідприємству, виконував перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування, був зупинений працівниками патрульної поліції перед зупинкою громадського транспорту. На момент зупинки автобусу в салоні перебували пасажири в кількості 18 осіб. Деякі пасажири, готуючись до виходу на зупинці, стояли біля дверей автобусу. Загальна кількість місць в автобусі згідно з технічною документацією становить 43…».

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 76 ЦПК України визначено, що доказами, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статей 77, 78 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Рішення суду, як найважливіший акт правосуддя, покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права. У зв`язку з цим суди повинні неухильно додержуватись вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції у мотивувальній частині рішення не навів аргументів відхилення представлених позивачем адміністративних матеріалів, складених за участі ОСОБА_1 як водія 530-го міського автобусного таксомоторного маршруту, не дав належної оцінки зібраним по справі доказам у їх сукупності, фактично поклавши в основу рішення покази свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які працюють в ТОВ «Радонь» та побічно могли бути зацікавлені в результатах розгляду справи. У зв`язку із зазначеним, висновки суду про не доведення позивачем своїх вимог є необґрунтованими.

Надаючи оцінку доказам у їх сукупності, враховуючи наявність у позивача тимчасового реєстраційного талону на транспортний засіб підприємства, подорожніх листів, а також обставини, встановлені у зазначених вище адміністративних матеріалах, колегія суддів доходить висновку про те, що ОСОБА_1 у період з жовтня 2020 року був допущений ТОВ «Радонь» до роботи водієм автобусу Богдан -09202 р/н НОМЕР_1 та по травень 2021 року фактично здійснював роботу з перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті НОМЕР_5 загального користування.

Зазначені обставини підтвердили також і свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_4 , які підтвердили факт перебування ОСОБА_1 за кермом автобуса Богдан на 530 маршруті.

Надані відповідачами копії наказів про закріплення у період з 01.10.2020 року на маршруті № 530 водіїв ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не спростовують факт виконання ОСОБА_1 цієї ж роботи у визначений період, що встановлено на підставі вищевказаних доказів.

Щодо наданих відповідачем копій журналів реєстрації операцій перевірки технічного стану КТЗ та журналів щозмінного перед рейсового та після рейсового медогляду, апеляційний суд зазначає наступне.

Провадження у даній справі було відкрито судом першої інстанції ухвалою від 11 серпня 2021 року та призначено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання призначено на 14 вересня 2021 року. (а.с. 61 том 1).

30 серпня 2021 року відповідачем до суду першої інстанції подано відзив на позовну заяву, до якого додано перелік доказів, в тому числі і копії журналів реєстрації операцій перевірки технічного стану КТЗ та журналів щозмінного перед рейсового та після рейсового медогляду.

Позивач отримав відзив на позовну заяву 31 серпня 2021 року.

06 вересня 2021 року представником позивача - адвокатом Даниленко Т.В. до суду першої інстанції подано відповідь на відзив та заяву про виникнення сумнівів щодо достовірності цих доказів.

Зокрема, сумніви позивача щодо достовірності вказаних доказів ґрунтувались на тій обставині, що позивач під час роботи у відповідача водієм перед виходом на рейс проходив медичний огляд і розписувався в журналі щозмінного перед рейсового та після рейсового медоглядів, а також в журналі реєстрації операцій перевірки технічного стану КТЗ, однак, в наданих відповідачем копіях відсутні підписи позивача, а отже у нього є підстави вважати, що вищевказані журнали переписані відповідачем (дати зазначені в журналах не відповідають періоду часу фактичного нанесення тексту).

У зв`язку із зазначеним позивач просив витребувати у відповідача оригінали журналів для безпосереднього дослідження у суді та у разі необхідності призначення по справі експертизи. А у разі ненадання оригіналів вищевказаних документів відповідачем, просив на підставі ч. 6 статті 95 ЦПК України виключити їх з числа доказів.

Відповідно до частини 11 статті 83 ЦПК України, у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

З протоколу судового засідання від 26.10.2021 року вбачається, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні заяви представника позивача - адвоката Даниленко Т.В. про витребування у відповідача оригіналів документів.

При розгляді справи у суді апеляційної інстанції представником ОСОБА_1 - адвокатом Герусом Ю.М. повторно було заявлено клопотання про витребування у відповідача оригіналів журналів реєстрації операцій перевірки технічного стану КТЗ та журналів щозмінного перед рейсового та після рейсового медогляду, з огляду на наявність у позивача сумнівів щодо їх достовірності та у зв`язку із безпідставною відмовою суду першої інстанції у задоволенні заяви.

Колегією суддів апеляційного суду в судовому засіданні ухвалою 30 листопада 2022 року, постановленою усно та відміченою в протоколі судового засідання, клопотання представника апелянта задоволено, витребувано у ТОВ «Радонь» для безпосереднього дослідження судом оригінали журналів реєстрації операцій перевірки технічного стану КТЗ та журналів щозмінного перед рейсового та після рейсового медогляду, копії яких відповідачем додані до відзиву на позовну заяву.

Відповідачем вимоги ухвали апеляційного суду не виконано, оригінали документів суду не надано, про поважність причин ненадання таких доказів не заявлено.

Згідно з положеннями частини 10 статті 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Відповідно до частини 6 статті 95 ЦПК України, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Оскільки позивачем заявлено про обґрунтовані сумніви щодо відповідності поданих суду копій письмових документів оригіналам, а відповідачем без повідомлення причин не виконано ухвалу суду щодо витребування оригіналів таких доказів, колегія суддів вважає за можливе не брати такі докази до уваги.

За встановлених обставин, з урахуванням наведених вище вимог закону, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення місцевого суду та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову.

В п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилася за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.

Встановлення факту наявності трудових відносин між робітником і роботодавцем можливе при встановленні виконання робітником трудових функцій, підпорядкування робітника правилам внутрішнього трудового розпорядку, забезпечення робітнику умов праці та виплати винагороди за виконану роботу.

За умови, що ці відносини мають ознаки трудових, то відповідно до імперативних положень частини третьої статті 24 КЗпП України роботодавцю забороняється залучати працівника до роботи без укладення трудового договору в усній або письмовій формі.

Положення частини третьої статті 24 КЗпП України повинні застосовуватися роботодавцями, які бажають використовувати найману оплачувану працю незалежно від того, чи наполягає на такому оформленні працівник чи ні.

Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці без видання відповідного наказу та розпорядження фактично позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановленихстаттями 43-46 Конституції України та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.

З огляду на вказане, встановивши факт виконання позивачем з жовтня 2020 року по травень 2021 року роботи водієм автобусу Богдан -09202 р/н НОМЕР_1 з перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті НОМЕР_5, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог про встановлення факту перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з ТОВ «Радонь» та зобов`язання видати наказ про прийняття на роботу та звільнення з роботи.

Встановлюючи період перебування позивача у трудових відносинах із ТОВ «Радонь» з 01 жовтня 2020 року по 20 травня 2021 року колегія суддів виходить із того, що такий період підтверджується наявними в матеріалах справи подорожніми листами та не спростовано відповідачем.

Згідно зі статтею 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату працю" та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 21 Закону України "Про оплату праці" передбачено, що працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Відповідно до статті 29 Закону України "Про оплату праці" при укладанні працівником трудового договору (контракту) роботодавець доводить до його відома умови оплати праці, розміри, порядок і строки виплати заробітної плати, підстави, згідно з якими можуть провадитися відрахування у випадках, передбачених законодавством.

Згідно з частиною 6 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Нарахування та виплата заробітної плати виходячи із розміру не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати повністю узгоджується з правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 16.01.2018 року у справі № 127/1309/16-ц.

Розмір заробітної плати позивачем ОСОБА_15 розрахований згідно з відомостями про середню заробітну плату штатних працівників за видами економічної діяльності у 2020, про кількість робочих днів у місяці у співвідношенні з кількістю відпрацьованих позивачем днів (згідно ч.6 ст.235 КЗпП України) та становить у жовтні 2020 р. - 11040,00 грн, у листопаді 2020 р. -11067 грн, у грудні 2020 р. - 11288,00 грн, у сучні 2021 р. - 11766,00 грн, у лютому 2021 р. - 11356,00 грн, у березні 2021 р. - 11419,00 грн, у квітні 2021 р. - 11836,00 грн, у травні 2021 р. - 7724,40 грн (з 01.05 по 20.05.2021р.), що в загальній сумі складає 87 496,40 грн.

Зазначений розрахунок відповідачем не спростований, іншого розрахунку відповідачем не надано, тому суд приймає розрахунок позивача, оскільки він узгоджується з положеннями ч.6 ст.235 КЗпП України.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема завдання моральної шкоди іншій особі (пункт 3 частини другої статті 11 ЦК України).

Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди (пункт 9 частини другої статті 16 ЦК України).

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я (частина перша та пункт 1 частини другої статті 23 ЦК України).

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина третя статті 23 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода може полягати як у фізичному болю та стражданнях, так і у душевних переживаннях, які фізична особа зазнала у внаслідок протиправної поведінки відносно неї.

А відтак, тлумачення вказаних норм свідчить, що:

1) за загальним правилом підставою виникнення зобов`язання про компенсацію моральної шкоди є завдання моральної шкоди іншій особі;

2) зобов`язання про компенсацію моральної шкоди виникає за таких умов: наявність моральної шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала моральної шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи яка завдала моральної шкоди та її результатом - моральною шкодою; вина особи, яка завдала моральної шкоди;

3) у разі встановлення конкретної особи, яка завдала моральної шкоди, відбувається розподіл тягаря доказування: (а) позивач повинен довести наявність моральної шкоди та причинний зв`язок; (б) відповідач доводить відсутність протиправності та вини;

4) завдання моральної шкоди явище завжди негативне. Проте з цього не слідує, що будь-яка завдана моральна шкода породжує зобов`язання з її відшкодування. Покладення обов`язку відшкодувати завдану моральну шкоду може мати місце лише за умови, коли шкода була викликана протиправною поведінкою відповідальної за неї особи;

5) гроші виступають еквівалентом моральної шкоди. Грошові кошти, як загальний еквівалент всіх цінностей, в економічному розумінні "трансформують" шкоду в загальнодоступне вираження, а розмір відшкодування "обчислює" шкоду. Розмір визначеної компенсації повинен, хоча б наближено, бути мірою моральної шкоди та відновленого стану потерпілого. При визначенні компенсації моральної шкоди складність полягає у неможливості її обчислення за допомогою будь-якої грошової шкали чи прирівняння до іншого майнового еквіваленту. Тому грошова сума компенсації моральної шкоди є лише ймовірною, і при її визначенні враховуються характер правопорушення, глибина фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, інші обставин, які мають істотне значення, вимоги розумності і справедливості;

6) по своїй суті зобов`язання про компенсацію моральної шкоди є досить специфічним зобов`язанням, оскільки не на всіх етапах свого існування характеризується визначеністю змісту, а саме щодо способу та розміру компенсації. Джерелом визначеності змісту обов`язку особи, що завдала моральної шкоди, може бути: (1) договір особи, що завдала моральної шкоди, з потерпілим, в якому сторони домовилися зокрема, про розмір, спосіб, строки компенсації моральної шкоди; (2) у випадку, якщо не досягли домовленості, то рішення суду в якому визначається спосіб та розмір компенсації моральної шкоди.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. При вирішенні спорів про відшкодування шкоди доказуванню підлягає: факт спричинення шкоди, протиправність дій заподіювача шкоди і його вина, причинний зв`язок між протиправною дією та негативними наслідками".

Вказані висновки узгоджуються з позиціями, викладеними в постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 березня 2021 року в справі № 466/8242/18 (провадження № 61-943св20) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 травня 2022 року в справі № 487/6970/20 (провадження № 61-1132св22).

Поряд з цим, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 01 вересня 2020 року у справі № 216/3521/16-ц (провадження № 14-714цс19) дійшла висновку, що виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення.

Отже, враховуючи вищевикладені положення та те, що апеляційним судом встановлено порушення відповідачем його трудових прав у звязку із не оформленням трудових відносин та невиплатою заробітної плати, апеляційний суд погоджується з наявністю підстав для компенсації ОСОБА_1 моральної шкоди.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, не може повною мірою погодитися з розміром моральної шкоди в сумі 20 000 грн., яку просить стягнути позивач.

Так, відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 23 ЦК розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (рішення Європейського суду з прав людини від 12 липня 2007 року, № 68490/01, "STANKOV v. BULGARIA").

З урахуванням встановлених судом обставин, характером правопорушення, тривалості та глибини душевних страждань, враховуючи вимоги розумності і справедливості, та з урахуванням поданих позивачем доказів про те, що у нього на утриманні перебуває дитина-інвалід, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням вимог розумності, справедливості, виваженості доведеним є розмір відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню на користь позивача в розмірі 10 000,00 грн.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення по суті позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України апеляційний суд, в зв`язку з ухваленням нового судового рішення, змінює розподіл судових витрат.

Пунктами 1, 2 частини 2 статті 141 ЦПК України передбачено, що судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача.

На підставі пункту 9частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору.

Ураховуючи часткове задоволення позовних вимог, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 7 443 грн 00 коп. (судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги).

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Геруса Юрія Миколайовича задовольнити.

Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 17 травня 2022 року скасувати.

Ухвалити по справі нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Радонь» про оформлення трудових відносин без укладення трудового договору та стягнення заробітної плати задовольнити частково.

Встановити факт перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з товариством з обмеженою відповідальністю «Радонь» на посаді водія з 01 жовтня 2020 року по 20 травня 2021 року та зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «Радонь»видати накази про прийняття ОСОБА_1 на роботу та звільнення з роботи, внести відповідні записи до трудової книжки.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Радонь» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01 жовтня 2020 року по 20 травня 2021 року в загальному розмірі 87 496 (вісімдесят сім тисяч чотириста дев`яносто шість) гривень 40 коп., моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень 00 коп.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Радонь» на користь держави судовий збір 7 443 (сім тисяч чотириста сорок три) гривень 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 17 лютого 2023 року.

Реквізити сторін:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_4 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Радонь», юридична адреса: м. Київ, вул. Деснянська, 24Б, .

Суддя-доповідач Таргоній Д.О.

Судді: Голуб С.А.

Писана Т.А.