ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/47/23 Доповідач - Дикун С.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2023 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Дикун С.І.

суддів - Костів О. З., Парандюк Т. С.,

з участю секретаря - Дідух М.Є.

учасників справи: позивачки ОСОБА_1 її представника адвоката Алексенка С.Л. представника відповідача ПП Прем`єр Дент - адвоката Парубія І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/14983/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , інтереси якої представляє адвокат Алексенко Сергій Леонтійович на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного підприємства «Прем`єр Дент» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, постановленого суддею Сливкою Л.М., -

ВСТАНОВИв:

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до приватного підприємства «Прем`єр Дент» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивачка вказала, що з 2008 року працювала у ПП «Прем`єр Дент» на посаді головного лікаря-стоматолога-терапевта. Директором ПП «Прем`єр Дент» є її колишній чоловік ОСОБА_2 . Після розлучення у 2017 році вона продовжувала працювати у вищезгаданому підприємстві на тій же посаді. Після розлучення її умови праці погіршилися, що було спричинено упередженим ставленням директора ПП «Прем`єр Дент» до неї, впродовж осені 2020 року та зими 2021 року, дійшло до перешкоджання виконання нею своїх професійних обов`язків та проблем при нарахуванні та виплаті заробітної плати.

На початку червня 2021 року керівник ПП «Прем`єр Дент» усно повідомив її про звільнення з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї правилами внутрішнього трудового розпорядку відповідно до п.3 ч.1 ст.40 КзпП України, однак наказу про звільнення та трудової книжки їй видано не було.

Позивачка вважає, що трудового розпорядку вона не порушувала, а тому надіслала відповідачу заяву від 07 червня 2021 року, у якій просила видати їй наказ про звільнення від 04 червня 2021 року та провести остаточний розрахунок відповідно до вимог чинного законодавства. Однак, відповідач відмовився в добровільному порядку надати будь-які документи чи відомості, які б підтверджували систематичне невиконання нею правил внутрішнього трудового розпорядку, надавати наказ про звільнення позивачки чи здійснювати звірку нарахованих та фактично виплачених їй коштів.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 серпня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду, ОСОБА_1 , інтереси якої представляє адвокат Алексенко С.Л., було подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання про скасування рішення Тернопільського міськрайонного суду від 25 серпня 2022 року та ухвалення нового рішення про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивачки від 04.06.2021, поновлення її на посаді головного лікаря-стоматолога-терапевта в Приватному підприємстві «Прем`єр Дент» та стягнення з ПП «Прем`єр Дент» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.06.2021 до дня поновлення на роботі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається на те, що суд не звернув уваги, що надані відповідачем Правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників були затверджені лише 25.05.2021 р., за 10 днів до її звільнення. Лише в травні 2021 року ПП «Прем`єр Дент» було виправлено посадову інструкцію головного лікаря-стоматолога-терапевта ОСОБА_1 .

Зазначає, що вказані Правила затверджувалися без її участі та не були надані їй для ознайомлення. Інформація зазначена в Акті про відмову підписувати правила внутрішнього розпорядку від 25.05.2021 не відповідає дійсності, оскільки при наданні показів в судовому засіданні в якості свідка вона зазначила, що в цей день обслуговувала пацієнтів, тому її лише в усному порядку повідомили про існування таких Правил, але в письмовому вигляді для ознайомлення вони їй не надавалися.

Жодні відеофайли в судових засіданнях під час розгляду справи в суді першої інстанції не досліджувалися та не переглядалися, тому посилання на них в рішенні суду як на одну з підстав прийняття рішення не в її користь є грубим порушенням процесуальних норм.

Посилається на те, що акти про запізнення на роботу не є належними та допустимими доказами, оскільки і вона і відповідач неодноразово викликали до суду в якості свідків осіб, які підписували вказані акти, які могли б надати пояснення про те чи дійсно мали місце вказані в них випадки, але ніхто з них жодного разу в суд не з`явився та відповідних пояснень не надав.

Окрім цього, суд першої інстанції не взяв до уваги те що, вона лише з отриманої від ПП «Прем`єр Дент» відповіді на адвокатський запит, дізналася про те, що Наказом №02/06/21 від 02.06.2021 їй було оголошено догану у зв`язку із порушенням трудової дисципліни. Суд не врахував, що всупереч положень ст.149 КзпП України, даний наказ не було оголошено їй під розписку, а відповідач не надав жодних доказів, що вказаний наказ надавався їй для ознайомлення чи надсилався на її адресу .

Її звільнення відбулося відразу через день після винесення догани на підставі тих же Актів, на підставі яких був прийнятий. Наказ про оголошення догани, який так і не був доведений до її відома. Вважає, що за одні і ті ж порушення трудової дисципліни відповідачем було застосовано до неї два види дисциплінарних стягнень, а саме догана і звільнення, що суперечить ч. 2 ст. 149 КЗпПУ.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ПП Прем`єр Дент просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, рішення Тернопільського міськрайонного суду залишити в силі без змін. Посилається на те, що доводи апеляційної скарги є безпідставними. ОСОБА_1 працюючи в ПП «Прем`єр Дент» постійно порушувала умови трудового розпорядку, трудову дисципліну та межі етичної поведінки. Станом на сьогоднішній день позивачка звільнена з ПП «Прем`єр Дент» саме за порушення трудової дисципліни.

Щодо виплати заробітної плати, то ОСОБА_1 1 березня 2021 року отримала заробітну плату згідно з видатковим касовим ордером, однак безпідставно відмовилась від його підпису. 17 березня 2021 року ОСОБА_1 відмовилась від отримання авансу за березень 2021 року. Проте, заробітна плата ОСОБА_1 виплачувалася вчасно та у повній мірі, кошти їй направлялись на банківський рахунок. Вважає, що порушень трудового законодавства і законодавства про оплату праці зі сторони ПП «Прем`єр Дент» не відбулось.

Окрім того, зазначає, що ОСОБА_1 пропустила місячний строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі, оскільки вона знала про звільнення ще до винесення наказу, а з позовом звернулась тільки 20.08.2021 р. через 2 місяці і 21 день.

Під час розгляду справи в апеляційному суді позивачка та її представник адвокат Алексенко С.Л. підтримали вимоги апеляційної скарги, зіславшись на викладені у ній доводи.

Представник відповідача приватного підприємства «Прем`єр Дент» - адвокат Парубій І.М. у судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає вищевказаним вимогам закону.

Вирішуючи спір та ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачкою систематично допускались порушення правил внутрішнього розпорядку, до неї раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення та позивачем дотримано процедуру звільнення.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується із висновками суду першої інстанції, оскільки вважає, що вони не відповідають обставинам справи та вимогам закону, так як судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, з прийняття нового судового рішення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Однією з основних засад судочинства, визначених п.8 ч.3 ст.129 Конституції України, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працювала на посаді головного лікаря-стоматолога-терапевта у приватному підприємстві «Прем`єр дент» з 2008 року.

Директором «Прем`єр дент» є ОСОБА_3 - колишній чоловік позивачки, після розірвання шлюбу з яким у 2017 році виникла конфліктна ситуація на роботі.

04 березня 2021 року ОСОБА_1 написала на ім`я директора ПП «Прем`єр Дент» заяву, у якій просила звільнити її з посади головного лікаря з 09 березня 2021 року, відповідно до статті (36 п. 6 КЗпП (звільнення за угодою сторін у зв`язку із погіршенням умов праці). Звільнення і розрахунок провести відповідно до чинного законодавства.

09 березня 2021 року позивачка ОСОБА_1 написала на ім`я директора ПП «Прем`єр Дент» заяву, у якій зазначила, що станом на 09 березня 2021 року не було надано відповідь на її заяву від 04 березня 2022 року. З цих підстав просила в обов`язковому порядку надати письмову відповідь на її заяву з посиланням на закон і викладенням та роз`ясненням мотивів відмови.

На вказану заяву Приватним підприємством «Прем`єр дент» надано відповідь ОСОБА_1 , у якій повідомлено про те, що відсутні підстави для застосування ст. 36 п. 6 КЗпП України. ПП «Прем`єр дент» не заперечує щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за угодою сторін за ст. 36 п. 1 КЗпП України або за власним бажанням ст. 38 КЗпП України.

12 квітня 2021 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до Управління Держпраці у Тернопільській області із заявою-клопотанням про надання роз`яснень щодо фактів порушення відповідачем законодавства про працю та просила надати правову оцінку таким порушенням: відмові у звільненні за поданою заявою, створенню численних перешкод у роботі, а також стосовно порушення нарахування та виплаті їй заробітної плати.

На вказане звернення Управлінням Держпраці направлено ОСОБА_1 відповідь за №01-05/04/2339 від 19 травня 2021 року, у якій зазначено, що Управлінням Держпраці було проведено захід державного контролю за додержанням законодавства про працю та виявлено порушення відповідачем порядку нарахування та виплати заробітної плати позивачці. Також, під час проведення перевірки Управлінням Держпраці було встановлено, що до позивачки не застосовувалися жодні дисциплінарні стягнення. Щодо створення відповідачем перешкод у роботі позивачки, то Управління Держпраці зазначило, що його посадові особи не наділені правом проведення дій щодо встановлення таких фактів.

Управлінням Держпраці у Тернопільській області відносно директора ПП «Прем`єр-Дент» ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення №ТР3939/152/АВ/П/ПТ від 17 травня 2021 року.

За результатами розгляду матеріалів, які надійшли від Управління Держпраці у Тернопільській області про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 липня 2021 року у справі №607/9440/21 ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП та звільнено його від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням; справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ознаками ч.1 ст.41 КУпАП провадженням закрито.

У постанові зазначено, що стосовно виплати заробітної плати ОСОБА_1 на банківський рахунок без її згоди, то даний факт мав місце, проте таке відбулось не із умислом - а із крайньої необхідності та з метою недопущення порушення трудових прав працівника.

02 червня 2021 року Приватним підприємством «Прем`єр Дент» видано наказ №02/06/21 «Про оголошення догани, у зв`язку із порушенням трудової дисципліни систематичним запізненням на роботу, на підставі статті 147 Кодексу законів про працю України, Правил внутрішнього трудового розпорядку, яким оголошено головному лікарю-стоматологу ОСОБА_1 догану за систематичне порушення трудової дисципліни. Підстави: 1.Акти про запізнення на роботу від 26,27,28 травня 2021 року та 02 червня 2021 року.2 Акти про порушення трудової дисципліни 28 травня 2021 року та 02 червня 2021 року.

Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення із наказом відсутній.

04 червня 2021 року Приватним підприємством «Прем`єр Дент» видано наказ №04/06/21 «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно якого звільнено з роботи ОСОБА_1 головного лікаря-стоматолога-терапевта 04 червня 2021 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї правилами внутрішнього трудового розпорядку ст. 40 ч. 1 п. 3 КЗпП України. Провести остаточний розрахунок та виплатити компенсацію за невикористану відпустку 2021 р.

Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення із наказом відсутній.

Як убачається із матеріалів цивільної справ, приватним підприємством «Прем`єр Дент» 19.05.2021 року було виправлено посадову інструкцію головного лікаря стоматолога ОСОБА_1 .

Згідно Акту від 14 травня 2022 року головний лікар-стоматолог ОСОБА_1 запізнилась на роботу 14 травня 2021 року на тридцять п`ять хвилин.

Відповідно до Акту від 28 травня 2021 року головний лікар-стоматолог ОСОБА_1 запізнилась на роботу 28 травня 2021 року на одну годину тридцять хвилин.

Як убачається із Акту від 28 травня 2021 року Про порушення трудової дисципліни, головний лікар-стоматолог ОСОБА_1 своєю неетичною поведінкою, яка зафіксована на відео порочить честь і гідність керівника.

28 травня 2021 року складено два акти про відмову від надання письмових пояснень, згідно яких ОСОБА_1 відмовилася надавати письмове пояснення про поведінку, яка зафіксована на відео 28 травня 2021 року та відмовилась надавати письмове пояснення з приводу запізнення на роботу.

01 червня 2021 року складено Акт про відмову ОСОБА_1 лікаря-стоматолога від отримання заробітної плати за травень 2021 року в сумі 2241 гривень готівковими коштами та підписати видатковий касовий ордер і отримати заробітну плату за травень 2021 року готівкою та підписати видатковий касовий ордер та отримати зарплатну картку.

Згідно Акту від 02 червня 2021 року головний лікар-стоматолог ОСОБА_1 запізнилась на роботу 02 червня 2021 року на двадцять вісім хвилин.

Відповідно до Акту від 04 червня 2021 року головний лікар-стоматолог ОСОБА_1 запізнилась на роботу 04 червня 2021 року на двадцять хвилин.

Згідно Акту від 04 червня 2021 року Про відмову надати письмове пояснення головний лікар-стоматолог ОСОБА_1 відмовилась надавати письмове пояснення про запізнення на роботу.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється.

Згідно ст.55 Конституції Україникожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю Українита інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (cт. 4КЗпП України).

Відповідно до вимог ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

У КЗпП України визначено виключний перелік підстав припинення трудового договору.

Трудові відносини - врегульовані нормами трудового права суспільні відносини, що виникають, як результат впливу норм трудового права на поведінку суб`єктів трудової діяльності в результаті укладення трудового договору, внаслідок якого між ними виникають правові зв`язки, а також відносини з приводу встановлення умов праці на підприємстві, навчання й перекваліфікації за місцем роботи та відносини, пов`язані з наглядом і контролем за додержанням трудового законодавства, вирішенням трудових спорів та працевлаштуваннямгромадян.

Трудові правовідносини об`єкт трудового права- це правові відносини між роботодавцем і працівником щодо виконання останнім певної роботи на умовах, визначених законодавством та роботодавцем. Працівник завжди є фізичною особою і є певною мірою залежною стороною в трудових правовідносинах, оскільки процес праці визначає роботодавець, але законодавство про працю передбачає широкий набір гарантій для працівника. Трудові правовідносини оформляються записом до трудової книжки, виданням наказу про прийом на роботу, а у визначених законодавством випадках - трудовим контрактом.

Статтею 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, згідно з якою держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно зі ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст. 142 КЗпП України, встановлено, що трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і профспілкового комітету на основі типових правил.

Статтею 139 КЗпП України передбачено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один із таких заходів стягнення: 1) догана; 2)звільнення.

За частиною першою статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

У статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до положень статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник зобов`язаний зажадати від працівника письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості виненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.

Порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції. КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення - це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці. До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Отже, ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Разом з цим, саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена провина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України у справі від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Згідно роз`яснень викладених у п.п. 22, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 і п. 1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 ст.40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачка систематично без поважних причин допускала порушення правил внутрішнього розпорядку, до неї раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення у вигляді догани, тому відповідач правомірно звільнив ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, вказавши на систематичне порушення трудових обов`язків без поважних причин та врахував положення п. 2 ст. 147 КЗпП.

Колегія суддів з даним висновком суду не погоджується.

Як встановлено під час розгляду справи в апеляційному суді, наказ про звільнення позивачки прийнятий 04 червня 2021 року, тобто через день після винесення ОСОБА_1 догани згідно із наказом відповідача від 02 червня 2021 року. Порушення трудової дисципліни, вчинене після застосування до позивачки догани, полягало у запізненні позивачки на роботу 04 червня 2021 року на 20 хвилин, а саме, з 15 год. до 15 год. 20 хв., на що посилається сторона відповідача та як доказ вказаних обставин зазначає акт про факт запізнення на роботу від 04 червня 2021 року. Позивачка заперечує вказаний факт запізнення на роботу, стверджуючи, що 04.06.2021 року її чергування повинно бути у першу половину дня, а фактично 04.06.2021 року вже о 12 год. її було повідомлено в усній формі директором ОСОБА_2 , що вона звільнена з роботи, однак, наказ про звільнення та трудова книжка їй не були видані 04.06.2021 року та не вручені по даний час.

Як вбачається із правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників, затвердженого протоколом зборів трудового колективу ПП Прем`єр дент від 25.05.2021 року, розділом V працівникам доводиться графік виходу на роботу, зокрема, для головного лікаря робочий день - 5, 1 зміна 9.00-14.00, перерва 30 хв., 2 зміна 15.00-20.00 перерва 30 хв. Однак, конкретні графіки чергування лікарів-стоматологів, головного лікаря із вказівкою прізвищ та годин роботи не були розроблені та із працівниками їх не погоджували, в матеріалах справи такі графіки відсутні. Про відсутність графіків чергування, котрі б свідчили, що позивачка у день звільнення повинна була працювати саме із 15 год, не заперечив в апеляційному суді представник відповідача, котрий також пояснив, що у відповідача здали нерви у зв`язку із негативною поведінкою позивачки, внаслідок чого вона була звільнена.

Окрім того, стороною відповідача не спростовані твердження позивачки, що 04.06.2021 року її чергування повинно бути у першу половину дня, а фактично 04.06.2021 року вже о 12 год. її було повідомлено в усній формі директором ОСОБА_2 , що вона звільнена з роботи, однак наказ про звільнення 04.06.2021 року їй не було вручено і не вручено по даний час.

Аналізуючи та даючи оцінку наявним у справі доказам, колегія суддів апеляційного суду враховує те, що у постанові Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у справі № 296/5094/17 зазначено, що саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна з важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин, у відповідача були відсутні конкретні графіки чергування позивачки на посаді головного лікаря із зазначенням конкретного часу виходу на роботу, зокрема, 04 червня 2021 року, і такі графіки позивачці до відома не доводилися, а тому твердження відповідача про систематичне порушення трудової дисципліни позивачкою не може вважатися доведеним. Окрім того, наявний тривалий конфлікт між директором ПП Прем`єр дент ОСОБА_2 - колишнім чоловіком ОСОБА_1 , внаслідок чого прослідковується тенденційне ставлення до позивачки саме із другої половини травня 2021 року, після проведення за її заявою Управлінням Держпраці в Тернопільській області заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю та виявлення порушення відповідачем порядку нарахування та виплати заробітної плати позивачці. До цього часу - травня 2021 року жодних зауважень із сторони відповідача до позивачки щодо порушень нею трудової дисципліни чи вимог, передбачених посадовою інструкцією, не пред`явлено, більше того, як вбачається із відповіді за №01-05/04/2339 від 19 травня 2021 року Управління Держпраці в Тернопільській області під час проведення перевірки Управлінням Держпраці відповідача було встановлено, що до позивачки не застосовувалися жодні дисциплінарні стягнення. Колегія суддів не може приймати до уваги акти відповідача про факти запізнення на роботу, про відмову надати письмове пояснення, відмови позивачки підписувати наказ про звільнення та отримати копію наказу, дублікату трудової книжки і зарплатну картку від 04.06.2021 року (а.с.98, 99, 102;103), оскільки вказані акти були складені самим директором ПП Прем`єр дент ОСОБА_2 та підпорядкованими йому працівниками лікарями-стоматологами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , котрі неодноразово викликались за клопотанням відповідача в якості свідків щодо з`ясування обставин справи, зокрема, і щодо складення даних актів, однак вказані особи до суду не з`явились і не подали суду свідчень.

Отже, звільнення позивачки у зв`язку із запізненням на роботу на 20 хвилин: із 15.00 до 15.20 04 червня 2021 року, за відсутності належно встановленого та доведеного графіка чергувань головного лікаря, враховуючи, що звільнення відбулось через один день після наказу про оголошення догани позивачці не може вважатись таким, що відповідає вимогам ст.149 КзпП України щодо порядку застосування дисциплінарних стягнень, а тому наказ про звільнення позивачки підлягає скасуванню.

Отже, у зв`язку із відсутністю підстав для звільнення позивачки за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне поновити її на роботі та виплатити позивачці середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що позивачка підлягає поновленню на роботі з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Колегія суддів вважає, що оскільки права позивачки були порушені у червні 2021 року, а справа розглядалась більше як один рік, не з вини працівниці, а за неодноразовими заявами сторони відповідача про відкладення судових засідань (а.с.112, а.с.152-154) необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період з 05.06.2021 року по 10 січня 2022 року включно.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995року №100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п. 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю.

Отже, згідно зазначених норм середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати, отриманої за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, на число цих відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулось 04.06.2021 р., який був останнім робочим днем, середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за квітень, травень 2021 року.

З розрахункового листка по заробітній платі від 20.08.2021 року ПП Прем`єр Дент вбачається, що за останні дві місяці (квітень, травень 2021 року) до дня звільнення з роботи 4 червня 2021 року ОСОБА_1 нараховано 12400 грн. та відпрацьовано 40 календарних дні.

За квітень 2021 року ОСОБА_1 нараховано 6200 грн. заробітної плати за 18 відпрацьованих робочих днів та за травень 2021 року 6200 грн. за 22 відпрацьованих дні.

Відтак середньоденна заробітна плата становить - 310 грн. ( заробітна плата за квітень 2021 р. 6200) + 6200 грн. ( заробітна плата за травень 2021 р.) =12400: 40 ( робочих днів) = 310 грн.

Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно помножити середньоденну заробітну плату на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді, яке розраховане згідно приписів абз. 2 і 3 п.8 Порядку (з 05.06.2021 р. до моменту ухвалення судового рішення), як просить позивачка та становить 409 роб. днів. ( зокрема у 2021 році 145 р.д. : у червні -16, липні -22, серпні -21, вересні -22, жовтні -20, листопаді -22, грудні -22) у 2022 році 257 р.д. : січні-19, лютому -20, березні-22, квітні-21, травні-22, червні-22, липні-21, серпні-23, вересні-22, жовтні-21, листопаді-22, грудні -21 ; у 2023 році до постановлення рішення- 7 робочих днів.

Враховуючи вищенаведене, помноживши середньоденну заробітну плату позивачки 310 грн. на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді 409 дні отримаємо середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 126790 грн., який на думку колегії суддів підлягає стягненню на користь позивачки.

Враховуючи вищенаведене, підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 126790 грн.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог неповно з`ясував обставини, що мають суттєве значення для справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору та безпідставної відмови у задоволенні вимог позивачки та ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог .

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є обґрунтованими, спростовують висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог та підлягають задоволенню.

Разом із тим, колегія суддів вважає безпідставними твердження відзиву на апеляційну скаргу про пропущення позивачкою одномісячного строку звернення до суду з позовом про поновлення на роботі, оскільки вона знала про звільнення ще до винесення наказу, а з позовом звернулась тільки 20.08.2021 р., через 2 місяці і 21 день, та необхідність відмови у позові саме з цих підстав.

Відповідно до вимог ст.233 КзпП України працівник може звернутися до суду із позовом про поновлення на роботі у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Уданій справі судом установлено, що наказ про звільнення позивачці не був вручений та не видана трудова книжка. Не можна брати до уваги акти відповідача про факт відмови позивачки підписувати наказ про звільнення та отримати копію наказу, дублікату трудової книжки і зарплатну картку від 04.06.2021 року (а.с.102;103), оскільки вказані акти були складені самим директором ПП Прем`єр дент ОСОБА_2 та підпорядкованими йому працівниками лікарями-стоматологами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , котрі неодноразово викликались судом в якості свідків щодо з`ясування обставин справи, зокрема, і щодо складення даних актів, однак вказані особи до суду не з`явились і не подали своїх свідоцьких пояснень суду. Отже, при зверненні позивачки до суду з позовом про поновлення на роботі, строк звернення не був пропущений.

Відповідно до п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць слід допустити до негайного виконання.

За змістом пункту 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

При подачі позову ОСОБА_1 була звільнена від сплати судового збору за вимогами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Оскільки за цими вимогами позивачка звільнена від сплати судового збору, то відповідно до положень частини 9 статті 10, частин 1, 6 статті 141 ЦПК України, судові витрати у розмірі 3169 грн. 75 коп. (1267,90 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції та 1901.85 грн. за розгляд справи в апеляційній інстанції), слід стягнути із відповідача на користь держави.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , інтереси якої представляє адвокат Алексенко Сергій Леонтійович, задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 серпня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати наказ директора Приватного підприємства «Прем`єр Дент» №04/06/21 від 04 червня 2021 року Про звільнення з роботи ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного лікаря-стоматолога -терапевта приватного підприємства «Прем`єр Дент».

Стягнути з Приватного підприємства «Прем`єр Дент» (адреса місцезнаходження вул. Симоненка, 2, м. Тернопіль, ) на користь ОСОБА_1 (зареєстрована адреса місця проживання АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 5 червня 2021 року по 10 січня 2023 року включно в сумі 126790 грн. (сто двадцять шість тисяч сімсот дев`яносто грн), дану суму виплат зазначено без урахування податків та зборів.

Стягнути з Приватного підприємства «Прем`єр Дент» на користь держави 3169,75 грн. (три тисячі сто шістдесят дев`ять грн 75 коп) судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 6200 грн (шість тисяч двісті грн) (дану суму виплат зазначено без урахування податків та зборів) допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 17 січня 2023 року.

Головуючий Дикун С.І.

Судді: Парандюк Т.С.

Костів О.З.