Номер провадження: 22-ц/813/3851/23
Справа № 501/2118/22
Головуючий у першій інстанції Смирнов В.В.
Доповідач Коновалова В. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

11.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Коновалової В.А.,

суддів: Карташова О.Ю., Кострицького В.В.,

за участю секретаря судового засідання Мокана В.В.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач - Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,

на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 27 вересня 2022 року, ухвалене судом у складі судді Смирнова В.В. в м. Чорноморськ Одеської області,

за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якого зазначив, що наказом Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України «По особовому складу» № 206 о/с від 01.12.2021 року його відсторонено від роботи з 01.12.2021 року до усунення обставин, що зумовили відсторонення, а саме: відмова або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid-19. Позивач вважає вказаний наказ незаконним та зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я України видано наказ № 380 від 25.02.2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153», який набрав чинності 01.03.2022 року та яким зупинено дію нормативного акту, що передбачав обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 для певних категорій працівників. 11.03.2022 року позивач звертався до відповідача з письмовою вимогою в якій просив повідомити дату з якої він може приступити до виконання своїх трудових обов`язків, однак відповідач жодних заходів на виконання вимоги не вчинив, та в порушення вимог Закону України «Про звернення громадян», не відповів на вказане звернення.

ОСОБА_1 вважає, що відлік трьохмісячного строку звернення до суду за захистом свого порушеного трудового права починається з 09.05.2022 року, оскільки відповідач отримавши його письмову вимогу від 11.03.2022 року 23.03.2022 року, протягом 45 днів, передбачених ст. 20 Закону України «Про звернення громадян», не вирішив питання порушені у вимозі.

Позивач просив суд поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського міського відділу Управління поліції охорони в Одеській області, стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу починаючи з 01.03.2022 року до дня поновлення на роботі, із розрахунку 387,78 грн за кожний робочий день; допустити негайне виконання судового рішення та вирішити питання судових витрат.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Іллічівський міський суд Одеської області рішенням від 27 вересня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовив.

Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що позовна вимога про поновлення на посаді охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського міського відділу Управління поліції охорони в Одеській області, не може підлягати задоволенню, оскільки відповідач не видавав наказу про звільнення ОСОБА_1 та позивач не звернувся до суду з вимогою про визнання протиправними конкретних дій або бездіяльності відповідача в частині видання незаконного наказу.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 подав позовну заяву до суду після закінчення строку, передбаченого ч. 1 ст. 233 КЗпП України, оскільки про порушення своїх прав останній дізнався 11.03.2022 року.

Крім того, суд першої інстанції встановивши, що п. 1 наказу Управління поліції охорони в Одеській області від 22.08.2022 року № 183 о/с, охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області ОСОБА_1 допущено до роботи з 23.08.2022 року, дійшов висновку про відсутність на час розгляду справи предмета спору між сторонами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.03.2022 року до дня поновлення на роботі 23.08.2022 року з розрахунку 387,78 грн на день, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджується з висновками суду першої інстанції, та зазначає, що Міністерствам охорони здоров`я України видано наказ № 380 від 25.02.2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153», який набрав чинності 01.03.2022 року та яким зупинено дію нормативного акту, що передбачав обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 для певних категорій працівників. Тобто, з 01.03.2022 року перестали існувати обставини які зумовили відсторонення від роботи, однак відповідач до звернення позивача до суду жодних дій щодо поновлення його трудових прав не вчинив. Зважаючи на викладене позивач вважає, що з 01.03.2022 у відповідача не було підстав для недопущення до роботи та позбавлення заробітної плати.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивач посилається на висновки Верховного суду викладені у постановах від 08.02.2022 року у справі № 755/12623/19 та від 11.12.2018 року у справі № 810/1224/17.

(2) Позиція інших учасників справи

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.10.2022 року Управлінню поліції охорони в Одеській області Національної поліції України роз`яснювалось право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу.

Процедура реєстрації в ЄСІТС (реєстрація Електронного кабінету, реєстрація офіційної електронної адреси) передбачає проходження запропонованої засобами Електронного кабінету процедури реєстрації з використанням кваліфікованого електронного підпису, та внесенням контактних даних особи, зокрема адреси електронної пошти, номера телефону (в тому числі мобільного), зазначенням інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (пункт 9 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи).

Відповідач Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України зареєстроване у підсистемі «Електронний кабінет» за допомогою своєї офіційної електронної адреси.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС, особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Одеським апеляційним судом Управлінню поліції охорони в Одеській області Національної поліції України надсилалась копія апеляційної скарги та ухвала про відкриття апеляційного провадження у справі, які доставлені до електронного кабінету 25.10.2022 року.

У відзиві на апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України просило залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на невірно обраний позивачем спосіб захисту його порушених прав та порушення позивачем строку звернення до суду, передбаченого ст. 233 КЗпП України. Також посилався на зловживання позивачем своїми правами в частині зволікання зверненню до суду за захистом порушених прав.

Копію ухвали про відкриття апеляційного провадження ОСОБА_1 отримав на електронну пошту, вказану у апеляційній скарзі 27.10.2022 року, про що свідчить довідка про доставку електронного листа.

Позивач про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином і в установленому законом порядку, надав заяву про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином і в установленому законом порядку, у відповідності до ч. 8 ст. 128 ЦПК України шляхом надсилання судової повістки за допомогою підсистеми (модуля) ЄСІТС «Електронний суд» до «Електронного кабінету», та її отримання, що підтверджується довідкою про доставку судової повістки до електронного кабінету.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Із тексту апеляційної скарги вбачається, що позивачем рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області не оскаржується, тому рішення суду в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції згідно положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку № 12 від 24 жовтня 2008 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що у позовній заяві позивач просить суд поновити його на посаді охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського міського відділу Управління поліції охорони в Одеській області, проте відповідач не звільняв та не здійснював переведення позивача з вищевказаної посади на іншу посаду.

Суд вважав, що вказана вище позовна вимога не відповідає характеру відносин, що виникли між сторонами з прийняттям наказу УПО в Одеській області від 01.12.2021 № 206 «По особову складу», оскільки позивач не звернувся до суду з вимогою про визнання протиправними конкретних дій або бездіяльності відповідача.

Крім того, суд зазначив, що на час винесення рішення не існує предмета спору, оскільки наказом Управління поліції охорони в Одеській області від 22.08.2022 року №183о/с, охоронника 3-горозряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області ОСОБА_1 допущено до роботи з 23 серпня 2022 року.

Рішення суду мотивовано також тим, щопозивач звернувся до суду із позовною заявою вже після закінчення строку, передбаченого ч. 1 ст. 233 КЗпП України.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що вказана вимога має похідний характер по відношенню до основної вимоги, оскільки основна вимога не підлягає задоволенню, то не підлягає задоволенню і вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає, що рішення суду в оскаржуваній частині не відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Із матеріалів справи вбачається і сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 прийнято на посаду охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області.

Наказом Управління поліції охорони в Одеській області «По особовому складу» від 01 грудня 2021 року № 206 о/с ОСОБА_1 , охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області, відсторонено від роботи з 01 грудня 2021 року на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення працівника, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 якого визначена переліком та який відмовляється або ухиляється від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

В пункті 2 вказаного наказу зазначено, що відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку на час відсторонення працівника заробітну плату не нараховувати та не виплачувати.

Відділу кадрового забезпечення готувати проект наказу про допуск до роботи відстороненого працівника за умови надання ним сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS CoV-2 (однією чи кількома дозами вакцинації) отриманого в порядку, визначеного постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 2021 року № 677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби» чи надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я в установленому порядку (п. 3 наказу).

Зазначений наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи містить посилання на частину першу статті 46 КЗпП України, частину першу статті 94 КЗпП України, статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», підпункт «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» із змінами, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 вересня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно з частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права або охоронюваного законом інтересу.

Звертаючись до суду із позовом позивач просив поновити його на посаді охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського міського відділу Управління поліції охорони в Одеській області та стягнути з відповідача середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу починаючи з 1 березня 2022 року до дня поновлення на роботі, із розрахунку 387 грн 78 коп. за кожний робочий день.

В обґрунтування позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначив, що наказом Управління поліції охорони в Одеській області «По особовому складу» від 01 грудня 2021 року № 206 о/с його відсторонено від роботи з 01 грудня 2021 року на строк, що зумовили відсторонення, а саме, відмова або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, з яким був ознайомлений в день його видання.

Свої дії щодо видання наказу відповідач обґрунтовував посиланням на наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153.

Разом з тим, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в України.

Однак, відповідачем жодних дій щодо поновлення порушених прав позивача не здійснено, а саме: не видано наказ про допуск до роботи, не повідомлено про дату виходу на роботу, не відновлено виплату заробітної плати та інших видів оплати праці. У зв`язку з цим, 11 березня 2022 року позивач звертався до Управління поліції охорони в Одеській області із письмовою вимогою щодо допуску до роботи із посиланням на зазначений вище наказ Міністерства охорони здоров`я України, яка отримана відповідачем 23 березня 2022 року, проте останній жодних заходів щодо розгляду звернення не вжив.

Тому просив стягнути з відповідача середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу починаючи з 01 березня 2022 року до дня поновлення на роботі, із розрахунку 387 грн. 78 коп. за кожний робочий день.

Отже із позовної заяви вбачається, що предметом розгляду у даній справі є трудові правовідносини сторін з приводу не допуску позивача до роботи, саме з 01 березня 2022 року, тобто з часу набрав чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380, і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по день поновлення на роботі.

Проте, суд першої інстанції не встановив фактичні обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення справи,та визначені відповідно до них правовідносини.

Так, зазначаючи про те, що позовна вимога не відповідає характеру відносин, що виникли між сторонами з прийняттям наказу УПО в Одеській області від 01.12.2021 № 206 «По особову складу», та позивач не звернувся до суду з вимогою про визнання протиправними конкретних дій або бездіяльності відповідача суд першої інстанції не врахував, що позивач звернувся до суду з приводу правовідносин не допуску ОСОБА_1 до роботи після зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, саме з 01 березня 2022 року.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники серед іншого і підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Наказом «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в України.

Таким чином, з 01 березня 2022 року обставини, які зумовили відсторонення ОСОБА_1 від роботи зупинені, оскільки на час воєнного стану в Україні зупинено дію нормативно-правового акту, який передбачав обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом COVID-19, для певних категорій працівників.

Як зазначає позивач, 11 березня 2022 року він звертався до Управління поліції охорони в Одеській області із письмовою вимогою в якій, посилаючись на наказ Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, просив повідомити про допуск до виконання трудових обов`язків. Зазначена вимога отримана відповідачем 23 березня 2022 року. Дані обставини відповідачем не оспорювалися.

Із матеріалів справи вбачається, наказом Управління поліції охорони в Одеській області «По особовому складу» від 22 серпня 2022 року № 183 о/с ОСОБА_1 , охоронника 3-го розряду взводу № 1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МВ УПО в Одеській області, допущено до роботи з 23 серпня 2022 року на строк дії воєнного стану в Україні.

Зазначений наказ містить посилання на наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380.

Відповідно до частини 1 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, що мають значення для вирішення справи (стаття 76 ЦПК України).

За змістом ст. ст. 77, 78 ЦПК України належними є докази, що містять інформацію щодо предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Проте, відповідачем як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так під час розгляду в суді апеляційної інстанції, не зважаючи на вимоги ст. 81 ЦПК України про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не не викладені обставини та не надано суду доказів, щодо обставин не видання наказу про допуск позивача до роботи з 01 березня 2022 року.

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі дії мають бути ефективними, тобто призводити до того результату, на який вони спрямовані. Інакше кажучи, застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2022 року у справі № 462/5368/16-ц)

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала про те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.

Ефективним способом захисту та таким, що забезпечує реальне відновлення порушеного права у разі не допуску позивача до роботи з 01 березня 2022 року, є стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилання відповідача на те, що позивач не звертався до суду з вимогою про визнання протиправними конкретних наказів, дій або бездіяльності відповідача не заслуговує на увагу, оскільки факт недопуску позивача до роботи з 01 березня 2022 року, якого раніше відсторонено від роботи, підлягає встановленню судом під час вирішення спору про захист права, шляхом викладення відповідного висновку щодо не допуску у мотивувальній частині судового рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що позивачем не пропущено строк звернення до суду, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до місцевого загального суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ, яким частини першу і другу статті 233 викладено в новій редакції , а саме: працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).

З урахуванням вказаних положень з 19 липня 2022 року із заявою про вирішення трудового спору у справах про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівник має право звернутися до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Системний аналіз норми статті 233 КЗпП України дає підстави для висновку, що працівник із заявою про вирішення трудового спору у справах про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 19 липня 2022 року мав право звернутися до суду без обмеження будь-яким строком, а з часу набрання чинності Закону Україну «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року (набрав чинності 19 липня 2022 року) - в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 викладено правовий висновок, що середній заробіток за частиною другою стані 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України.

Посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу на необхідність врахування постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного Цивільного Суду від 10 жовтня 2019 у справі № 369/10046/18 є безпідставним, оскільки Велика Палата Верховного Суду у постанові 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 відступила від правового висновку викладеного у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 369/10046/18.

Як зазначалося вище, позивач звернувся із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по день поновлення на роботі.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернувся до суду 05 серпня 2022 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції суду.

Ураховуючи, що до 19 липня 2022 року позивач мав право звернутися до суду із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без обмеження будь-яким строком, а з 19 липня 2022 року повинен звертатися до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, із цим позовом позивач звернувся до суду 05 серпня 2022 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції суду, тому позивачем не пропущено строк звернення до суду із вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, встановлений ст. 233 КЗпП України.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

В пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів від 06 листопада 1992 року № 6 зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Ураховуючи, що позивач, який відсторонений від роботи наказом Управління поліції охорони в Одеській області № 183 о/с допущений до роботи 23 серпня 2022 року на строк дії воєнного стану в Україні, а відповідачем не зазначено обставин та не надано доказів щодо не допуску позивача до роботи з 01 березня 2022 року, то період вимушеного прогулу становить з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.

Середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за липень 2021 року та серпень 2021 року, оскільки позивач у вересні 2021 року відпрацював неповний місяць, у жовтні та листопаді 2021 року не працював, та у зв`язку з відстороненням від роботи з 01 грудня 2021 року не працював.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про середню заробітну плату Управління поліції охорони в Одеській області від 23.12.2022 року позивачу нараховано за липень 2021 року 7991,21 грн, за серпень 2021 року - 7976,97 грн. Отже середньоденна заробітна плата становить 370,91 грн.

Враховуючи, що позивач безпідставно не був допущений до роботи з 01 березня 2022 року, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року, який становить 43767,38 грн, виходячи із наступного розрахунку: 370,91 грн (середньоденна заробітна плата) х 118 днів, при цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигляді податків, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, розмір присуджених сум при виплаті на виконання судового рішення підлягає зменшенню на суму податків та зборів, оскільки особа відшкодовує (виплачує, надає) на користь фізичної особи середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, така особа виступає щодо такої фізичної особи податковим агентом та зобов`язана утримати і перерахувати податок зі суми такого доходу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18.

Щодо суті апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 27 вересня 2022 року в оскаржуваній частині слід скасувати відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року в сумі 43767,38 грн, визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів.

Щодо судових витрат

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною першою статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з тим, що позивач у відповідності до статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а позов в цій частині задоволено частково, то з Управління поліції охорони в Одеській області підлягають стягненню в дохід держави судові витрати, які складаються з судового збору за подання позову за вказаною вище вимогою в сумі 992,40 грн, як за вимогою майнового характеру, і за подання апеляційної скарги у розмірі 1488,60 грн, виходячи із 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, а всього 2481 грн.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 27 вересня 2022 року в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області, код ЄДРПОУ 40108934, на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по 22 серпня 2022 року в сумі 43767 (сорок три тисячі сімсот шістдесят сім) грн 38 коп., визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів.

Постанова в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області, , місцезнаходження: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 70, копус А на користь держави витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 11 січня 2023 року.

Головуючий В.А. Коновалова

Судді О.Ю. Карташов

В.В. Кострицький