КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/1439/2023
П О С Т А Н О В А

Іменем України

22 лютого 2023 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Печерського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Ільєвої Т.Г. в м. Київ 27 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької Сніжани Володимирівни, треті особи Головне управління Держпраці у Київській області, Міністерство юстиції України про визнання наказу незаконним, зміну дати звільнення, стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, компенсації за невикористану відпустку та відшкодування моральної шкоди,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2020 року позивач ОСОБА_3 звернулася до суду із даним позовом, збільшивши позовні вимоги в грудні 2021 року, просила визнати незаконним наказ № 12 від 15 червня 2020 року про звільнення її з займаної посади помічника приватного нотаріуса за п. 4 ст. 40 КЗпП України, зобов`язати приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицьку С.В. видати ОСОБА_3 її трудову книжку, зобов`язати приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицьку С.В. внести відомості до трудової книжки про звільнення ОСОБА_3 з посади помічника приватного нотаріуса за згодою сторін 13 липня 2020 року, за п. 1 ст. 36 КЗпП України, стягнути з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. на користь ОСОБА_3 заборгованість по заробітній платі в розмірі 63 456,60 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 81 430,20 грн., компенсацію за невикористану щорічну відпустку в розмірі 2719,56 грн., моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Позов мотивовано тим, що наказом № 1 від 31 травня 2019 року ОСОБА_3 була прийнята до штату приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. на посаду помічника приватного нотаріуса з щомісячним розміром заробітної плати згідно штатного розпису з червня 2019 року по грудень 2019 року 4500 грн., з січня 2020 року по липень 2020 року 5000 грн. 24 червня 2020 року ОСОБА_3 дізналася, що у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків за період з 2 кварталу 2019 року по 1 квартал 2020 року відсутня інформація про розмір та суми виплачених доходів та утриманих податків.

Після того, як ОСОБА_3 почала захищати свої порушені права та вимагати від відповідача надати документи щодо оплати податків, у останньої виник умисел шляхом службового підроблення незаконно звільнити ОСОБА_3 із займаної посади з посиланням на систематичні прогули на підставі наказу № 12 від 15 червня 2020 року. ОСОБА_3 про своє незаконне звільнення дізналася лише 29 вересня 2020 року з офіційного листа Міністерства юстиції України від 17 вересня 2020 року, а відповідач до відома позивача не довела інформації про звільнення, як і не вимагала від неї пояснень. Підписаний між сторонами трудовий договір від 03 червня 2019 року не містить конкретної визначеної адреси робочого місця позивача, тому впродовж всього строку дії трудового договору робоче місце ОСОБА_3 знаходилось за її домашньою адресою і протягом всього строку дії трудового договору від 03 червня 2019 року, його закінчення і на час підписання 04 червня 2019 року нового трудового договору аналогічного змісту від відповідача до позивача не надходило жодних вимог про необхідність працювати з офісу приватного нотаріуса, тому про систематичні прогули мови йти не може. Наявні смс повідомлення від відповідача, датовані 15-17 червня 2002 року та в липні 2020 року свідчать, що станом на 15 червня 2020 року трудові відносини між сторонами припинені не були, а припинились після 09 липня 2020 року за згодою сторін. 13 липня 2020 року ОСОБА_3 надіслала на ім?я відповідача рекомендованим листом заяву про звільнення згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України та заяву про направлення належно оформленої трудової книжки на її адресу. 14 липня 2020 року приватний нотаріус отримала листа за номером відстеження поштових відправлень, але відповіді щодо результатів розгляду заяв не надходили, не було проведено розрахунку та не повернута трудова книжка.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2022 року позов ОСОБА_3 задоволено, визнано наказ № 12 від 15 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_3 з займаної посади помічника приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України незаконним, зобов`язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицьку С.В. видати ОСОБА_3 трудову книжку, визнано недійсним запис у трудовій книжці про звільнення ОСОБА_3 з займаної посади помічника приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. у відповідності до наказу №12 від 15 червня 2020 року, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з систематичними прогулами, змінено формулювання причини звільнення ОСОБА_3 , а саме: зі «звільнена на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з систематичними прогулами» на «звільнена, 13.07.2020 за згодою сторін, на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України», стягнуто з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. на користь ОСОБА_3 заборгованість по заробітній платі в розмірі 63 456,60 грн. середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 81 430,20 грн., компенсацію за невикористану щорічну відпустку в розмірі 2 719,56 грн., моральну шкоду у розмірі 10 000 грн., судовий збір в розмірі 3010,80 грн., а також на користь держави суму судового збору в розмірі 246,57 грн. Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_3 розміру невиплаченої заробітної плати за один місяць.

Відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилалася на те, що 02 грудня 2021 року вона повідомила суд про припинення своєї нотаріальної діяльності згідно наказу Міністерства юстиції України від 27 серпня 2021 року, і що вона є неналежним відповідачем щодо заявлених вимог немайнового характеру, просила вирішити питання правонаступництва в зв`язку з припиненням нотаріальної діяльності.

Зазначала, що наказ № 12 від 15 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_3 з посади помічника приватного нотаріуса нею не видавався, оскільки ОСОБА_3 була прийнята на посаду юриста, а не помічника приватного нотаріуса, на підставі наказу № 1 від 31 травня 2019 року, який позивачем не оскаржувався і є належним доказом найменування посади, на яку було прийнято позивача. Позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях ОСОБА_3 щодо прийняття її на роботу та звільнення з роботи з посади помічника приватного нотаріуса. Трудові договори від 03 червня 2019 року та від 04 червня 2020 року не містять найменування посади ОСОБА_3 - помічник приватного нотаріуса. Спеціальний трудовий стаж у сфері права для зайняття такої посади станом на 31 травня 2019 року у позивача був відсутній.

Вказувала, що накази про прийняття на роботу на посаду юриста № 1 від 31 травня 2019 року та про звільнення з посади № 12 від 15 червня 2020 року ОСОБА_1 надавала в Міністерство юстиції України 14 вересня 2020 року у відповідь на факсограму. Жодною із сторін у справі не надано до суду копію наказу про звільнення позивача з посади помічника приватного нотаріуса, оскільки такого не існує. Однак суд першої інстанції не застосував ч. 4 ст. 81 ЦПК України та помилково не встановив обставину, що наказу № 12 від 15 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_3 з посади помічника приватного нотаріуса не існує.

Зазначала, що при звільненні ОСОБА_3 з посади юриста відповідач не задовольнила її незаконну вимогу зробити запис про роботу ОСОБА_3 не на посаді юриста, а на посаді помічника приватного нотаріуса, в зв`язку з чим і виникла спірна ситуація. Позивач звернулася з позовом з метою через суд отримати спеціальний трудовий стаж помічника нотаріуса, що є зловживанням процесуальними правами, і суд не застосував ч. 6 ст. 177 ЦПК України, яка мала бути застосована.

Вважала, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, оскільки вона мала б звернутися до суду з позовом про встановлення факту трудових відносин на посаді помічника приватного нотаріуса, який має інший предмет доказування, в тому числі, наявність чи відсутність необхідного правового стажу.

Наголошувала, що у неї відсутня трудова книжка ОСОБА_3 . Відповідно до законодавства трудова книжка працівника, що працює у фізичної особи, зберігається у працівника. ОСОБА_3 надавала їй лише сканкопію трудової книжки, з якої вбачалось, що позивач не має трьохрічного стажу у сфері права, тому і була прийнята на посаду юриста з функціями помічника нотаріуса. Вимога про видачу трудової книжки є безпідставною та суперечить п. 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. Оригінал трудової книжки має зберігатися у ОСОБА_3 , що знайшло підтвердження в матеріалах справи.

Вказувала на безпідставність вимоги про зобов`язання відповідача внести відомості до трудової книжки ОСОБА_3 про її звільнення за згодою сторін 13 липня 2020 року, оскільки позивач працювала на посаді юриста, згода сторін відсутня, трудові відносини припинені до вказаної дати, про що ОСОБА_3 стало відомо до 03 липня 2020 року, трудова книжка у відповідача відсутня, крім того, відповідач припинила нотаріальну діяльність.

Вказувала на безпідставність вимоги про виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки вона не отримувала від позивача вимогу про розрахунок, а в день звільнення ОСОБА_3 була відсутня на робочому місці в офісі нотаріуса. Вина роботодавця відсутня, є спір щодо суми виплати заробітної плати позивачеві згідно займаної посади юриста. ОСОБА_3 пред`явила безпідставний позов, штучно створивши умови для збільшення строку виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Зазначала, що наявність інформації про дні перебування позивача поза межами України в робочі дні впливає на розмір розрахунку при звільненні, і відповідач просила суд витребувати у прикордонної служби інформацію про перетин ОСОБА_3 кордону України в період з 03 червня 2019 року по 15 червня 2020 року, в чому їй було безпідставно відмовлено. Сума заробітної плати позивача підлягає сплаті за фактично відпрацьований час, за вирахуванням днів відсутності на робочому місці без поважних причин, а не за всі наявні робочі дні місяця.

Зауважувала, що позивачем надано до суду неправдиву інформацію про отримання відповідачем вимоги позивача про виплату заробітної плати, а суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку, який ґрунтується на припущенні, що позивач отримала таку вимогу.

Наголошувала про необґрунтованість розміру моральної шкоди.

Зазначала, що заяви про збільшення позовних вимог підписані представником позивача, який не мав повноважень на ведення справи в суді, оскільки строк договору на надання правової допомоги з цією особою у позивача закінчився.

Вказувала, що будучи допитаною в якості свідка, ОСОБА_3 повідомила, що не може навести перелік посадових обов`язків, визнала факт відсутності на робочому місці в червні 2020 року, підтвердила, що 03 липня 2020 року їй вже було відомо про звільнення, а отже пропустила встановлений законом строк для звернення до суду, зазначила, що в переписку сторін у месенджерах вносились зміни, підтвердила, що визначила собі робоче місце за адресою проживання і в офісі не працювала.

Вказувала, що в трудовому договорі відсутні умови про дистанційну роботу і окремим наказом умова про дистанційну роботу нею не встановлювалась. Звільнення ОСОБА_3 за прогули є логічним і законним, а самовільне рішення позивача працювати дистанційно не може слугувати поважною причиною відсутності на робочому місці в день звільнення.

Наголошувала, що головуючою суддею було надано підстави для сумніву у її неупередженості та необ`єктивності, і представник відповідача була змушена надати зауваження на дії головуючої судді. Однак суд не постановив ухвалу про прийняття чи відхилення заперечень на дії судді. Також представником відповідача було подано заяву про відвід, оскільки дії головуючої судді перешкодили об`єктивному розгляду справи і дали підставу зробити висновок, що суддя заінтересована у результаті розгляду справи, а її дії викликали сумнів в неупередженості та об`єктивності.

Від позивача ОСОБА_3 в особі представника Гуримського О.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, підтримувала висновки суду першої інстанції та наводила власні спростування доводів апеляційної скарги. Вважала, що суд першої інстанції, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, розглянувши спір між сторонами з підстав, зазначених в позові, дійшов до вірного висновку про обґрунтованість і доведеність позовних вимог, а протилежного відповідачем не спростовано.

Від третьої особи Міністерства юстиції України надійшло пояснення на апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону відповідає.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 , суд першої інстанції виходив із незаконності її звільнення, оскільки відповідачем - приватним нотаріусом, з яким позивач перебувала в трудових відносинах, не надано підтвердження вчинення ОСОБА_3 грубого порушення трудової дисципліни та не зажадано від неї пояснень до застосування дисциплінарного стягнення. Крім того, оскільки позивач мала власне бажання звільнитись з 13 липня 2020 року за згодою сторін та отримати трудову книжку, однак відповідач залишила її заяви без відповіді, не провела розрахунку при звільненні, а в подальшому припинила нотаріальну діяльність, суд першої інстанції прийшов до висновку по доведеність позову про визнання недійсним запису у трудовій книжці про звільнення ОСОБА_3 з займаної посади з 15 червня 2020 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з систематичними прогулами, зміну формулювання причини звільнення, стягнення з відповідача заборгованості по невиплаченій заробітній платі, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, компенсації за невикористану щорічну відпустку та моральної шкоди, а також зобов`язання видати ОСОБА_3 трудову книжку.

Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками, так як вони є обґрунтованими, відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Судом встановлено, що 03 червня 2019 року позивач ОСОБА_3 уклала трудовий договір з приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шептицькою С.В., за умовами якого договір укладено на строк 1 рік, працівник зобов`язаний виконувати обов`язки помічника нотаріуса, що передбачені Законом України «Про нотаріат», дотримуватися графіку роботи, правил з охорони праці, строків виконання поставлених перед ним задач. Відповідач зобов`язалася оплачувати працю працівника у розмірі 4500 грн. на місяць, забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці для виконання прийнятих працівником зобов`язань, обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці, надавати необхідний інвентар. Час виконання робіт установлюється з 8:30 до 12:30 та з 13:30 до 17:30 з понеділка по п`ятницю. Вихідні дні надаються у суботу та неділю, святкові дні. Тривалість щорічної оплачуваної відпустки та час її надання - згідно чинного законодавства. Заробітна плата працівника підлягає оподаткуванню в порядку, визначеному законодавством про прибутковий податок з громадян. Працівники, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню. Сплата страхових внесків провадиться у розмірах і порядку, визначених законодавством (а. с. 9 т. 1).

Трудовий договір з аналогічними умовами було укладено сторонами 04 червня 2020 року (а. с. 10 т. 1).

На а. с. 11 т. 1 знаходиться копія довідки, виданої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шептицькою С.В. від 29 травня 2020 року ОСОБА_3 в тому, що вона дійсно працює у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. у м. Києві з 03 червня 2019 року (наказ № 1 від 31 травня 2019 року) до цього часу на посаді помічника приватного нотаріуса, щомісячна заробітна плата згідно штатного розкладу на даний час складає 5000 грн.

На а. с. 12 т. 1 наявна копія відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків за період з 2 кварталу 2019 року по 1 квартал 2020 року, згідно яких з 3 кварталу 2019 року відсутня інформація про доходи.

Згідно листа департаменту інформаційних систем та електронних реєстрів Пенсійного фонду України від 04 серпня 2020 року, станом на 04 серпня 2020 року звітні відомості щодо ОСОБА_3 за період з червня 2019 року по теперішній час не надходили від жодного страхувальника (а. с. 15 т. 1).

На а. с. 16 - 20 т. 1 наявне роздруковане листування позивача у месенджері з особою на ім?я «Снежана нотаріус» за 15 - 17 червня 2020 року, 3 та 9 липня 2020 року.

На а. с. 21 - 23 т. 1 наявні копії заяв ОСОБА_3 на ім?я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. від 13 липня 2020 року про звільнення за згодою сторін згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України 13 липня 2020 року, про направлення трудової книжки за вказаною адресою, а також копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 14 липня 2020 року уповноваженій особі.

На а. с. 33 - 36 т. 1 наявна копія вимоги ОСОБА_3 на ім?я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. від 14 вересня 2020 року з доказами відправлення цінним листом 15 вересня 2020 року про виплату заробітної плати за період з 03 червня 2019 року по 13 липня 2020 року, грошову компенсацію за 12 днів невикористаної щорічної відпустки, середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні, всього 74950,03 грн., а також надіслання на її адресу належно оформленої трудової книжки.

На а. с. 26 - 27 т. 1 наявна копія листа Міністерства юстиції України від 17 вересня 2020 року за результатами розгляду заяви представника ОСОБА_3 , яким повідомлено, що в період з 03 червня 2019 року по 15 червня 2020 року у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. працювала на посаді помічника ОСОБА_3 , і згідно з поясненнями нотаріуса на підставі наказу від 15 червня 2020 року № 12 ОСОБА_3 було звільнено з займаної посади в зв`язку з систематичними прогулами згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Згідно листа Головного управління ДПС у Львівській області від 24 вересня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шептицькою С.В. нараховано, але не сплачено податки із заробітної плати ОСОБА_3 за період з 03 червня 2019 року по червень 2020 року (а. с. 29 - 30 т. 1).

На а. с. 124 т. 1 знаходиться копія повідомлення про прийняття працівника на роботу, поданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шептицькою С.В. 31 травня 2019 року, згідно якого на підставі наказу № 1 від 31 травня 2019 року нею прийнято на роботу ОСОБА_3 (категорія особи - найманий працівник з трудовою книжкою).

На а. с. 125 - 126 т. 1 знаходяться роздруківки трекінгів Укрпошти за номерами поштових відправлень, направлених ОСОБА_3 на адресу відповідача.

На а. с. 127 т. 1 наявна копія наказу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. від 31 травня 2019 року № 1 про прийняття на роботу, згідно якого ОСОБА_3 прийнята на посаду юриста строком на 1 рік з 03 червня 2019 року на умовах, що передбачені укладеним з нею трудовим договором від 03 червня 2019 року, покладено на ОСОБА_3 обов`язки, передбачені укладеним трудовим договором та обов`язки щодо ведення нотаріального діловодства. Підстава видачі наказу: трудовий договір. У правому верхньому куті наказу наявна відмітка «Копія. Наказ відновлений у зв`язку з виявленою відсутністю».

На а. с. 149 - 152 т. 1 наявна копія трудової книжки ОСОБА_3 , останнім записом в якій є запис від 29 березня 2019 року про звільнення з посади юрисконсульта ТОВ «Колект Сервісіз» за згодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України.

На а. с. 180 - 183 т. 1 наявна копія відповіді приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. від 14 вересня 2020 року на факсограму управління нотаріату Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції, в якій повідомлено, що ОСОБА_3 працювала у нотаріуса на підставі трудових договорів від 03 червня 2019 року та від 04 червня 2020 року, зазначено про кількість днів прогулів з червня 2019 року по березень 2020, і що інформація щодо безпідставних прогулів підтверджується відомостями, наданими митницею України; вказано, що нею виявлена відсутність справи працівника ОСОБА_3 та її особової справи, в зв`язку з чим надати накази про прийняття та звільнення ОСОБА_3 з відмітками про її ознайомлення з ними неможливо.

На а. с. 6 т. 2 наявна копія наказу Міністерства юстиції України від 27 серпня 2021 року про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. на підставі поданої нею заяви.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно із ст. 3 КЗпП України передбачає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.

Виходячи з вищенаведених норм, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Діяльність судів по розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на всемірну охорону конституційного права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, на зміцнення трудової та виробничої дисципліни, на виховання працівників у дусі свідомого й сумлінного ставлення до праці.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до ст. 21, 24 КЗпП України (в редакції станом на час укладення трудового договору від 04 червня 2020 року) трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Судом першої інстанції в результаті повного та всебічного дослідження доказів, наявних в матеріалах справи, встановлено, що сторони перебували в трудових правовідносинах, а саме відповідно до договорів від 03 червня 2019 року та від 04 червня 2020 року (а. с. 9 - 10 т. 1) позивач була прийнята на роботу до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. з покладенням на неї обов`язків помічника нотаріуса, крім того, в матеріалах справи (а. с. 11 т. 1) міститься довідка, видана 29 травня 2020 року самим відповідачем позивачу про те, що остання працює помічником приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В., крім того, згідно листа Міністерства юстиції України від 17 вересня 2020 року проведеною перевіркою встановлено, що ОСОБА_3 працювала на посаді помічника приватного нотаріуса (а. с. 26 - 27 т. 1), відтак суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що аргументи відповідача про зайняття позивачем посади юриста не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не приймає доводи апеляційної скарги, що позовні вимоги ОСОБА_3 ґрунтуються на припущеннях щодо прийняття її на посаду та звільнення з посади помічника приватного нотаріуса, що в дійсності позивач була звільнена з посади юриста і відповідно прийнята на посаду юриста, що, згідно доводів апеляції, підтверджується наказом про прийняття на роботу № 1 від 31 травня 2019 року, який позивач не оскаржувала, і що трудові договори, укладені з позивачем, не містять найменування посади «помічник приватного нотаріуса».

Судом правомірно не прийнято в якості належного та допустимого доказу і критично оцінюється апеляційним судом копія наказу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. від 31 травня 2019 року № 1 про прийняття на роботу, згідно якого ОСОБА_3 прийнята на посаду юриста, з огляду на те, що даний доказ суперечить іншим доказам у їх сукупності, крім того, на ньому відсутня дата ознайомлення з відповідним наказом ОСОБА_3 та її підпис про це, а у верхньому правому куті зазначено «Копія. Наказ відновлений у зв`язку з виявленою відсутністю», однак дата такого відновлення не проставлена і докази виготовлення оригіналу відповідного наказу відповідно до вимог діловодства відсутні.

Апеляційний суд враховує, що трудові договори від 03 червня 2019 року та від 04 червня 2020 року також не містять жодних положень щодо прийняття позивача на посаду юриста, про зайняття якої ОСОБА_3 стверджувала відповідач.

Спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи, а саме копією трудової книжки ОСОБА_3 , доводи відповідача в апеляційній скарзі про відсутність у позивача необхідного трудового трьохрічного стажу в сфері права для зайняття посади помічника нотаріуса, оскільки згідно лише останнього запису від 29 березня 2019 року, ОСОБА_3 обіймала посаду начальника юридичного відділу ТОВ «Колекс Сервісез» з 16 червня 2011 року по 29 березня 2019 року (а. с. 152 т. 1).

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги, що суд першої інстанції мав відмовити у задоволенні вимог про визнання незаконним наказу № 12 від 15 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_3 з займаної посади помічника приватного нотаріуса за п. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки відповідач такого наказу не видавала, а позивач була звільнена з посади юриста.

Наявність такого наказу судом першої інстанції встановлена на підставі інших наданих сторонами доказів, зокрема з листа Міністерства юстиції України від 17 вересня 2020 року, яким проводилась перевірка викладених в позові обставин звільнення, в той час як відповідач, заперечуючи проти зазначення в наказі назви посади «помічник приватного нотаріуса» та являючись видавником оскаржуваного наказу, його оригіналу або належним чином засвідченої копії ані до суду першої інстанції, ані до апеляційного суду не надала.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19) зроблено висновок про те, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Враховуючи наведене, та керуючись стандартом більшої переконливості, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги, що інші докази найменування посади, крім наказів на прийняття та звільнення з роботи, такі як довідки, покази свідків, листи тощо є недопустимими доказами відповідно до ч. 2 ст. 78 ЦПК України, і що суд першої інстанції безпідставно не застосував ч. 4 ст. 81 ЦПК України, не зобов`язавши позивача, якою до позову не було надано копію наказу про звільнення всупереч ч. 6 ст. 177 ЦПК України, надати докази наявності відповідної події.

Крім того, сам по собі факт видання наказу 15 червня 2020 року № 12 про звільнення ОСОБА_3 з підстав, передбачених п. 4 ст. 40 КЗпП України, з яким не погоджується позивач, відповідачем не заперечується.

Виходячи із вищевикладеного, апеляційний суд не може погодитись також з доводами апеляційної скарги, що ОСОБА_3 обрала неналежний спосіб захисту, оскільки мала звернутись до суду з позовною вимогою про встановлення факту трудових відносин на посаді помічника приватного нотаріуса, яка має інший предмет доказування.

Доводи апеляційної скарги, що позивач подала позов з метою через суд отримати спеціальний трудовий стаж помічника нотаріуса, що є зловживанням процесуальними правами та абсолютно незаконним, не підтверджені будь-якими доказами та відхиляються апеляційним судом як припущення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» із подальшими змінами, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Як роз`яснено у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 26 липня 2021 року у справі № 643/10816/17 (провадження № 61-188св21).

В постанові Верховного Суду від 28 квітня 2022 року в справі № 761/48981/19 (провадження № 61-16583св21) викладено правовий висновок, згідно якого «Не може вважатися прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, його не можна звільнити за прогул. До такого працівника можуть застосовуватися інші види дисциплінарного або громадського стягнення чи впливу.

Кодекс законів про працю України не містить ані визначення місця роботи, ані визначення робочого місця. Місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку (стаття 93 ЦК України).

За загальним правилом місцезнаходження підприємства, установи, організації збігається з місцем його виробничої діяльності. Але на деяких підприємствах з особливим характером роботи місце їх знаходження не збігається з місцем розташування об`єктів і територій, на яких фактично трудяться працівники, тобто дільниці можуть бути розташовані за межами населеного пункту, в якому знаходиться офіс підприємства.

Коли філії, дільниці та інші підрозділи підприємства розташовані в іншій місцевості, місцем постійної роботи вважається той підрозділ, робота в якому обумовлена трудовим договором. Особливості місця роботи (розташування не за місцем знаходження підприємства, а також зміна місця їх розташування) мають бути обумовлені при прийнятті на роботу. Якщо такої домовленості не було, то переміщення з одного об`єкта на інший, розташований в іншій місцевості, є переведенням на роботу в іншу місцевість і потребує згоди працівника.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» робоче місце - місце (приміщення), на якому працівник постійно чи тимчасово перебуває в процесі трудової діяльності і яке визначене, зокрема на підставі трудового договору (контракту).

Робоче місце працівника характеризується визначенням частини виробничого простору, оснащення основним і допоміжним технологічним обладнанням, інвентарем, інструментом, робочими меблями, необхідними для виконання певної трудової функції.

Таким чином, прогулом вважається відсутність працівника не просто на робочому місці, а на роботі. Відсутність працівника за фіксованим та визначеним для нього робочим місцем за умови, що він виконує трудову функцію на території підприємства, не є прогулом.

Для встановлення допущення працівником прогулу необхідним є належне фіксування самого факту відсутності працівника на роботі та з`ясування поважності причини такої відсутності. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Процедура звільнення за прогул передбачає врахування не лише загальних правил звільнення працівників (частина перша статті 47, стаття 116 КЗпП України), але й порядку звільнення працівників з ініціативи роботодавця (частина третя статті 40, стаття 43 КЗпП України), а також строків застосування, правил та порядку накладання і оголошення дисциплінарних стягнень (статті 147-149 КЗпП України).

Таким чином, звільнення працівника за прогул передбачає здійснення низки послідовних дій, які можна розділити на декілька етапів. Зокрема, роботодавець має: 1) встановити та зафіксувати факт відсутності працівника на роботі, 2) з`ясувати причини відсутності працівника на роботі, 3) оформити звільнення працівника, який допустив прогул без поважних причин.

Відсутність працівника на роботі має бути зафіксовано актом про відсутність працівника на роботі. Законодавство не встановлює вимог до форми акту, тому він подається у довільній, простій письмовій формі та підписується не менше ніж двома працівниками (наприклад, бухгалтером та директором). В акті має бути зафіксовано відсутність працівника на роботі.

Акт про відсутність працівника на роботі оформлюється безпосередньо в день нез`явлення працівника на роботі. В таких документах обов`язково вказується не тільки дата, а й конкретний час відсутності працівника.

Після фіксації факту відсутності працівника на роботі потрібно з`ясувати, чим така відсутність була викликана.

Для з`ясування причини відсутності працівника на роботі роботодавець на свій розсуд може: 1) зателефонувати працівнику або членам його родини; 2) написати працівнику в доступні месенджери; 3) надіслати листа на особисту електронну скриньку; 4) відвідати працівника за місцем реєстрації або місцем фактичного проживання; 5) надіслати лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності».

За змістом положень статей 147-1, 149 КЗпП України, статті 81 ЦПК України у справах щодо притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності обов`язок доказування правомірності застосування дисциплінарного стягнення покладається на роботодавця.

Суд першої інстанції належно застосував наведені норми матеріального права та встановивши, що відповідачем не виконано вимогу щодо фіксації факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин та не відібрано у неї пояснення з цього приводу, дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про незаконне звільнення позивача з займаної посади, необхідність визнання незаконним наказу про звільнення від 15 червня 2020 року та визнання недійсним запису в трудовій книжці про звільнення ОСОБА_3 із займаної посади відповідно до наказу № 12 від 15 червня 2020 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України в зв`язку з прогулом.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги щодо процесуальної неможливості задоволення вимог про зобов`язання відповідача, яка припинила нотаріальну діяльність, внести відомості до трудової книжки про звільнення ОСОБА_3 за згодою сторін за п. 1 ст. 36 КЗпП України, оскільки такого зобов`язання на неї судом покладено не було.

Доводи апеляційної скарги, що трудовий договір не містить умови про дистанційну роботу ОСОБА_3 , і що приватний нотаріус не встановлювала окремим наказом (розпорядженням) умову про дистанційну роботу, а позивач самовільно визначила собі дистанційне місце роботи за місцем проживання та в офісі не працювала, що визнано нею під час допиту в якості свідка, вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують та відхиляються апеляційним судом.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що в матеріалах справи відсутні докази визначення позивачу ОСОБА_3 будь-якого робочого місця відповідачем, і умовами трудового договору такого конкретно визначеного місця не передбачено, а лише обов`язок відповідача обладнати робоче місце працівника відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці.

Апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані посилання відповідача в апеляційній скарзі, що ОСОБА_3 не виконувала посадових обов`язків в спірний період і повідомила суд, що не може навести перелік посадових обов`язків, які виконувала на посаді. Дані обставини стосуються можливого невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, що є іншою підставою для звільнення, і не мають відношення до предмету позову, а саме звільнення позивача у випадку прогулу без поважних причин.

Апеляційний суд враховує, що згідно технічного звукозапису судового засідання, в якому ОСОБА_3 була допитана як свідок, вона відмовилася давати відповідь про виконувану нею роботу, посилаючись на дотримання нотаріальної таємниці, однак зазначила, що готувала проекти нотаріальних документів та здійснювала аналіз законодавства.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану роботу.

Відповідно до частини першої статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Частиною першою статті 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Крім того статтею 47 КЗпП України (в редакції, чинній на день виникнення спірних правовідносин) передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України.

Згідно з пунктами 2.4, 2.5 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Мінпраці, Міністерством юстиції та Міністерством соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58 (далі - Інструкція), записи в трудову книжку при звільненні вносяться власником або уповноваженим ним органом після видачі наказу; з кожним записом, який вноситься до трудової книжки на підставі наказу про звільнення, власник зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особовій картці, а відповідно до пункту 4 цієї Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день звільнення цього працівника. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; при невиконанні такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Чинним трудовим законодавством передбачено, що обов`язок довести відсутність своєї вини покладається на роботодавця.

Так, на підтвердження обставин, якими позивач обґрунтовувала свої вимоги в частині наявності вини відповідача у несвоєчасному проведенні розрахунку з нею та несвоєчасному поверненні трудової книжки, нею надано відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків за період з 2 кварталу 2019 року по 1 квартал 2020 року, згідно яких з 3 кварталу 2019 року відсутня інформація про доходи, копію листа департаменту інформаційних систем та електронних реєстрів Пенсійного фонду України від 04 серпня 2020 року, згідно якого станом на 04 серпня 2020 року звітні відомості щодо ОСОБА_3 за період з червня 2019 року по теперішній час не надходили від жодного страхувальника, лист Головного управління ДПС у Львівській області від 24 вересня 2020 року про те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шептицькою С.В. нараховано, але не сплачено податки із заробітної плати ОСОБА_3 за період з 03 червня 2019 року по червень 2020 року, копії заяв на ім`я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. від 13 липня 2020 року, в яких ОСОБА_3 просила звільнити її за згодою сторін згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України 13 липня 2020 року та направити трудову книжку за вказаною адресою, та від 14 вересня 2020 року, в якій ОСОБА_3 просила виплатити їй заробітну плату за період з 03 червня 2019 року по 13 липня 2020 року, грошову компенсацію за 12 днів невикористаної щорічної відпустки, середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні, всього 74950,03 грн., а також надіслати на її адресу належно оформленої трудової книжки, та докази направлення цих заяв рекомендованими листами на адресу відповідача.

Апеляційний суд враховує, що інформація про наявність та стан пересилання поштових відправлень Укрпошти постійно оновлюється й зберігається в системі протягом 6 місяців з моменту реєстрації, відтак наданий відповідачем скріншот з сайту Укрпошти про відсутність в системі реєстрації трекінгу № 089 не свідчить, що таке відправлення не здійснювалося, з огляду на сплив терміну його зберігання програмним забезпеченням Укрпошти.

Направлені рекомендованими листами на ім`я відповідача заяви від 13 липня 2020 року, відправлення № 089, були отримані уповноваженою особою 14 липня 2020 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням (а. с. 23 т. 1), однак залишені без відповіді, що спростовує доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про отримання відповідачем вимоги позивача.

Будь-яких доказів на спростування своєї вини у несвоєчасному проведенні розрахунку з позивачем та повернення трудової книжки відповідач не надала.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості по заробітній платі з 03 червня 2019 року по 13 липня 2020 року в розмірі 63456,60 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 81430,20 грн., а також компенсацію за невикористану щорічну відпустку в розмірі 2719,56 грн., що складає 342 робочих дні, за 12 днів невикористаної щорічної відпустки.

Апеляційний суд приймає до уваги, що відповідачем розрахунки належних до сплати сум не спростовано, власних розрахунків не надано.

Не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що сума заробітної плати позивача підлягає сплаті за фактично відпрацьований працівником час, а не за всі наявні робочі дні місяця, в зв`язку з чим вона зверталась до суду з клопотанням про витребування від Державної прикордонної служби України відповідної інформації про перетин кордону позивачем з 03 червня 2019 року по 15 червня 2020 року, однак в задоволенні цього клопотання їй було відмовлено судом.

Зокрема, такі доводи суперечать ч. 2 ст. 30 Закону України "Про оплату праці", згідно якої роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Обов`язок фіксування відсутності працівника на роботі, що тягне за собою відповідні дисциплінарні наслідки для нього, покладено саме на роботодавця і такі обставини не підлягають встановленню на підставі доказів, отриманих від інших осіб.

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги, що вимога про зобов`язання відповідача видати позивачу трудову книжку є безпідставною та суперечить п. 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, згідно якого трудові книжки працівників, які працюють у фізичних осіб, які використовують найману працю, зберігаються безпосередньо у працівників; що позивач надавала їй лише сканкопію трудової книжки і оригінал має зберігатися у позивача, а у відповідача трудова книжка ОСОБА_3 відсутня, що, на її думку, підтверджується наданням позивачем копії трудової книжки, посвідченої 15 квітня 2021 року представником позивача.

Дійсно, у абзаці першому пункту 2.21-1 Інструкції вказано, що трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичною особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.

Разом із тим, положеннями ст. 24 КЗпП України передбачено надання трудової книжки при укладенні трудового договору, а згідно п. 2.4 Інструкції, усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Таким чином, положеннями чинного законодавства передбачено надання саме оригіналу трудової книжки працівником роботодавцеві для внесення до неї запису про прийняття на роботу. Доказів, що трудова книжка після внесення до неї такого запису була повернута відповідачем позивачу для зберігання відповідно до вимог п. 2.21-1 Інструкції, відповідачем надано не було.

Апеляційний суд приходить до висновку про хибність наведених доводів відповідача щодо зберігання трудової книжки у ОСОБА_3 , з огляду на те, що дату посвідчення копії письмового доказу 15 квітня 2021 року не можна ототожнювати з датою її виготовлення з оригіналу, і враховує, що на копії, наявній в матеріалах справи, останнім записом є запис про звільнення ОСОБА_3 з попередньої посади у ТОВ "Колект Сервісез" 29 березня 2019 року. Записи про прийняття ОСОБА_3 на посаду у приватного нотаріуса в трудовій книжці відсутні, що дає підстави для висновку, що копію трудової книжки зроблено до працевлаштування ОСОБА_3 у відповідача.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом стягнення виплат та визнання звільнення незаконним, а має самостійне юридичне значення.

Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема, у вигляді одноразової грошової виплати.

З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.

У справі, яка переглядається, суд першої інстанції, установивши, що позивача незаконно було звільнено з роботи, що призвело до моральних страждань останньої і вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя, з урахуванням принципу розумності та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Апеляційний суд погоджується з даними висновками, оскільки порушене право позивача становить життєзабезпечувальне право, гарантоване Конституцією України, - право на працю, позбавлення його призводить до позбавлення особи до існування, про що нею наголошувалось в позовній заяві, а тому стягнута судом першої інстанції сума компенсації відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.

Доводами апеляційної скарги висновки суду першої інстанції про задоволення вимог про відшкодування моральної шкоди не спростовані.

Судом першої інстанції надано вірну правову оцінку дотримання позивачем строку звернення до суду з даним позовом, встановленого ст. 233 КЗпП України.

Працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком (частини перша та друга статті 233 КЗпП).

Так, у позові ОСОБА_3 зазначала, що про своє незаконне звільнення дізналася 29 вересня 2020 року з листа Міністерства юстиції України від 17 вересня 2020 року, який надійшов на адресу її адвоката. В судовому засіданні допитана як свідок позивач підтвердила, що про звільнення дізналася восени 2020 року від свого адвоката, а до цього в липні 2020 року звернулася до адвоката для вирішення інших юридичних питань.

Відтак, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи, доводи апеляційної скарги, що позивач нібито підтвердила обставину своєї обізнаності про звільнення 03 липня 2020 року.

Враховуючи, що з даним позовом ОСОБА_3 звернулася 13 жовтня 2020 року, і відповідачем не надано суду доказів вручення нею ОСОБА_3 копії наказу про звільнення або видачі трудової книжки, оскільки з цією подією починається перебіг строку, встановленого ст. 233 КЗпП України, апеляційний суд погоджується з правильними висновками суду першої інстанції, не спростованими доводами апеляційної скарги, про дотримання позивачем строку звернення до суду за вирішенням трудового спору.

Доводи апеляційної скарги про те, що під час розгляду справи судом першої інстанції відповідач повідомила суд про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шептицької С.В. (наказ Міністерства юстиції України №1329/6 від 27 серпня 2021 року) та що в зв`язку із цим вона є неналежним відповідачем щодо позовних вимог немайнового характеру, а також про необхідність вирішення питання правонаступництва суд відхиляє як необґрунтовані та такі, що висновків суду першої інстанції не спростовують.

При цьому суд враховує, що відповідачем не подано доказів на підтвердження закінчення процедури припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, що встановлена ст. 30-1 Закону України «Про нотаріат».

Апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані доводи апеляційної скарги, що з 03 липня 2021 року у адвоката Гуримського О.В. закінчилися повноваження на ведення справи в суді з причини закінчення строку дії договору на надання правової допомоги. Дійсно, згідно умов п. 6 договору від 03 липня 2020 року, укладеного позивачем з її представником, договір діє протягом 12 наступних місяців. Однак тим же пунктом договору передбачено, що після закінчення строку дії договору сторони мають право на автоматичну пролонгацію його умов у випадку відсутності письмової заяви однієї зі сторін про припинення умов договору.

Така заява в матеріалах справи відсутня.

Апеляційним судом не приймаються доводи апеляційної скарги, що справу було розглянуто суддею, якому було заявлено обґрунтований відвід. Як вбачається з матеріалів справи, заяву про відвід головуючого судді Ільєвої Т.Г. розглянуто в установленому законом порядку та ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 09 лютого 2022 року в задоволенні заяви про відвід відмовлено.

Апеляційним судом з метою перевірки доводів апеляційної скарги, що головуюча суддя коригувала відповіді свідка по суті, вказуючи, яку відповідь треба надавати на запитання представника відповідача, самостійно відповідала на запитання представника відповідача, і що показання свідка - позивача ОСОБА_3 грунтувались на повідомленні іншої особи, а саме головуючого судді Ільєвої Т.Г., було досліджено звукозапис судового засідання від 18 січня 2022 року.

Так, головуючим суддею в ході допиту свідка ОСОБА_3 роз`яснено свідку, що вона має дати правдиві показання лише про відомі їй обставини, що є обов`язком головуючого у судовому засіданні, передбаченим ч. 2 ст. 214 ЦПК України, згідно якого головуючий керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

Представник відповідача довела до відома суду, що вважає такі роз`яснення обов`язком адвоката, однак заперечень на дії головуючого в порядку ч. 3 ст. 214 ЦПК України нею висловлено не було і до протоколу судового засідання заперечення на дії головуючого не вносились. Письмових зауважень щодо неповноти або неправильності протоколу судового засідання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 43, ч. 1 ст. 249 ЦПК України представником відповідача не подано. Відтак, у суду першої інстанції не виникло обов`язку постановлення ухвали про прийняття чи відхилення заперечень на дії головуючого, передбаченого ч. 3 ст. 214 ЦПК України, і доводи апеляційної скарги про невиконання судом цього обов`язку є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги про порушення права на справедливий суд, оскільки дії головуючого судді перешкодили об`єктивному розгляду справи і дали підстави вважати, що суд прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи, викликали сумнів в неупередженості та об`єктивності судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та відхиляються апеляційним судом.

Також не підтверджуються будь-якими доказами, є припущеннями відповідача та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції не дотримався положень ч. 2 ст. 89 ЦПК України, і докази, надані позивачем, мали для суду першої інстанції заздалегідь встановлену силу.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив правову природу заявленого позову, в достатньому обсязі визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку в силу вимог статей 12, 13, 81, 89 ЦПК України, правильно встановив обставини справи, в результаті чого ухвалив законне й обгрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статей 263, 264 ЦПК України, підстави для його скасування з мотивів, які викладені в апеляційній скарзі, відсутні.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів заявника та їх відображення у судовому рішенні, питання вмотивованості висновків суду, апеляційний суд виходить з того, що у справі, що розглядається, сторонам надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правильних висновків суду першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на доказах та законі, зводяться до переоцінки доказів, яким було надано належної оцінки судом, і не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 23 лютого 2023 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.