Справа № 453/875/22 Головуючий у 1 інстанції: Ванівський Ю.М.
Провадження № 22-ц/811/294/23 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Копняк С.М.,

суддів: Бойко С.М., Ніткевича А.В.,

секретар судового засідання Юзефович Ю.І.,

з участю представника позивача адвоката Кульматицької Г.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року (повний текст ухвали складено 17 січня 2023 року), у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Сколівської міської ради Львівської області про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини шляхом визначення способу участі у спілкуванні та вихованні дитини,

В С Т А Н О В И В:

в серпні 2022 року ОСОБА_2 звернувся в суд з вказаним позовом, в якому просив зобов`язати відповідача усунути перешкоди у спілкуванні та участі у вихованні його сина та визначити спосіб участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною шляхом встановлення порядку і часу спілкування без присутності матері, згідно із запропонованим графіком.

Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року клопотання представника позивача ОСОБА_3 адвоката Кульматицької Галини Ярославівни про призначення судової психологічної експертизи задоволено.

Призначено по справі судово - психологічну експертизу на вирішення якої поставити питання:

- які індивідуальні поведінкові та психологічні особливості має малолітній ОСОБА_4 ?

- яке ставлення малолітнього ОСОБА_4 до його батька ОСОБА_2 ? Таке ставлення ґрунтується на власній думці дитини, чи на думці інших осіб, кого саме?

- яке ставлення малолітнього ОСОБА_4 до його матері ОСОБА_1 ? Таке ставлення ґрунтується на власній думці дитини, чи на думці інших осіб, кого саме?

- які особливості прив`язаності малолітнього ОСОБА_4 до кожного з батьків по окремості?

- чи має батько, ОСОБА_2 , такі індивідуально психологічні особливості, які негативно впливають на малолітнього ОСОБА_4 ?

- чи має мати, ОСОБА_1 , такі індивідуально психологічні особливості, які негативно впливають на малолітнього ОСОБА_4 ?

- чи спроможний малолітній ОСОБА_4 з врахуванням його вікових особливостей, емоційного стану, індивідуально психологічних властивостей, рівня розумового розвитку та умов мікросоціального середовища надавати об`єктивну оцінку відношенню кожного з батьків до нього?

- яким чином з урахуванням вікових особливостей, емоційного стану, індивідуально-психолоігчний властивостей, рівня розумового розвитку дитини мають відбуватися зустрічі малолітнього ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_2 ?

Виконання експертизи доручено експертам приватної установи «Науково дослідний інститут судових експертиз та права».

У розпорядження експертів направлено матеріали даної цивільної справи.

Зобов`язано сторін на вимогу експерта надати йому необхідні документи, матеріали та інші об`єкти дослідження.

Оплату за проведення експертизи покладено на позивача, при цьому роз`яснено сторонам положення статті 109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі.

На час проведення експертизи провадження по справі зупинено.

Ухвалу суду в апеляційному порядку оскаржила ОСОБА_1 , подавши в січні 2023 року апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року скасувати, направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- суд першої інстанції, через неналежне повідомлення про дату та час судового засідання відповідача, безпідставно погодився з тим, що проведення призначеної експертизи слід доручити приватній установі «Науково дослідний інститут судових експертиз та права», адже представник позивача перебуває в дружніх стосунках із уповноваженою особою цієї установи;

- також через неналежне повідомлення про дату та час судового засідання відповідача, а також у зв`язку із зупиненням провадження у справі, остання не мала можливість подати заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, до якого вона мала намір долучити висновок практичного психолога комунальної установи «Сколівський інклюзивно-ресурсний центр» Сколівської міської ради Львівської області, який, на її думку, має значення для справи, та його слід врахувати при проведенні експертизи;

- судом не враховано позиції відповідача щодо матеріалів, необхідних для проведення експертизи, не містить переліку таких матеріалів і оскаржувана ухвала;

- оскаржувана ухвала не містить відомостей, що експертів попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків;

- судове засідання, в якому вирішено питання про призначення судової експертизи, проведено без участі представника органу опіки та піклування.

В лютому 2023 року від ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, який підписаний адвокатом Кульматицькою Галиною Ярославівною, в якому міститься прохання залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований законністю та обґрунтованістю оскаржуваної ухвали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з такого.

Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина четверта статті 367 ЦПК України).

Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року у справі № 522/18010/18 (провадження № 61-13667сво21) зроблено такий висновок: «Обов`язок суду повідомити учасників справи про місце, дату і час судового засідання є реалізацією однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства - відкритості судового процесу. Невиконання (неналежне виконання) судом цього обов`язку призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) цивільного судочинства. Розгляд справи в суді першої інстанції за відсутності учасника справи, якого не було повідомлено про місце, дату і час судового засідання, є обов`язковою та безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Правильним по суті рішення є в тому випадку, коли воно відповідає вимогам законності й обґрунтованості, оскільки порушення останніх має наслідком зміну або скасування оскарженого судового рішення. Оскаржене судове рішення належить залишати без змін за наявності незначних порушень закону, які вже були усунені при розгляді справи, або ж таких, які можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції. Правило про те, що «не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань» стосується випадків, коли такі недоліки не призводять до порушення основних засад (принципів) цивільного судочинства».

Відповідно до частин першої, шостої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з частинами першою, другою статті 189 ЦПК України завданнями підготовчого провадження є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.

Відповідно до пунктів 8, 10 частини другої статті 197 ЦПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи, вирішує заяви та клопотання учасників справи.

У статті 222 ЦПК України визначено, що головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин у підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Отже, зібрання відповідних доказів здійснюється до закінчення підготовчого засідання. У разі якщо учасник справи пропустив такий строк, він має право на його поновлення, якщо надасть докази неможливості їх подання у передбачені процесуальним законодавством строки з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У справі, що переглядається 06 жовтня 2022 року Сколівський районний суд Львівської області передав дану справу за підсудністю до Франківського районного суду м. Львова.

Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 07 листопада 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження. З метою виконання вимог частини першої статті 189 ЦПК України розпочато підготовче провадження у справі. Призначено підготовче судове засідання у приміщенні Франківського районного суду м. Львова о 09:20 год. 30 листопада 2022 року.

Доказів надіслання цієї ухвали суду учасникам справи матеріали справи не містять.

Проте, 28 листопада 2022 року ОСОБА_1 подано відзив на позовну заяву, а також заяву про ознайомлення з матеріалами справи, однак остання не містить відмітки про ознайомлення.

Згідно протоколу судового засідання від 30 листопада 2022 року розгляд справи відкладено без зазначення дати наступного судового засідання. В судове засідання з`явилась представник позивача ОСОБА_5

13 грудня 2022 року від ОСОБА_1 надійшла заява про зупинення провадження у справі, а 14 грудня 2022 року надійшло клопотання представника позивача про призначення експертизи.

Згідно з довідкою від 14 грудня 2022 року, у зв`язку із відсутністю електроенергії в суді, справа відкладена на 04 січня 2023 року.

14 грудня 2022 року судом отримано відповідь на відзив.

Згідно з довідкою від 04 січня 2023 року, у зв`язку із відсутністю електроенергії в суді, справа відкладена на 17 січня 2023 року.

В матеріалах справи (а.с. 120) міститься заява ОСОБА_1 від 16 січня 2023 року про ознайомлення з матеріалами справи, яка не містить вхідної реєстрації, а також на ній відсутня відмітка про знайомлення з матеріалами справи.

17 січня 2023 року судом отримано клопотання представника позивача про долучення до матеріалів справи письмових доказів.

Згідно протоколу судового засідання від 17 січня 2023 року розгляд справи відбувся за участю лише представника позивача Кульматицька Г.Я., і у цьому судовому засідання постановлено оскаржувану ухвалу.

Також в матеріалах справи наявна довідка від 17 січня 2023 року про те, що оскільки сторони в судове засідання не з`явились, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Доказів направлення судових повісток відповідачці з викликом на 14 грудня 2022 року, 04 січня 2023 року та 17 січня 2023 року матеріали справи не містять, як і не містять інформації про призначення судового засідання для розгляду справи по суті.

Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом (частина перша статті 8 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 198 ЦПК України підготовче засідання проводиться за правилами, встановленими главою 6 цього розділу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених цим Кодексом.

Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 223 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 197 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Згідно з частиною шостою цієї статті Кодексу у разі відкладення підготовчого засідання або оголошення перерви підготовче засідання продовжується зі стадії, на якій засідання було відкладене або у ньому була оголошена перерва.

Відповідно до частини другої статті 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження; 5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники.

Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (частина шоста восьма статті 128 ЦПК України).

Відповідно до частини п`ятої статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Розгляд справи (вирішення питання) за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції.

Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.

У рішенні від 08 квітня 2010 року у справі «Гурепка проти України (№292 (GUREPKA v. UKRAINE (№ 2), № 38789/04, § 23) Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (пункти 2, 3 частини першої статті 43 ЦПК України).

Аналіз матеріалів справи свідчить, що суд першої інстанції вирішив питання про призначення експертизи у підготовчому засідання судовому засіданні, призначеному на 17 січня 2023 року, за відсутності учасника справи - відповідача ОСОБА_1 , належним чином не повідомленої про місце, дату та час такого підготовчого судового засідання.

Наведене є обов`язковою підставою для скасування ухвали суду першої інстанції за апеляційною скаргою відповідача, в якій останній посилається на таке порушення норм процесуального права, і такі доводи знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Щодо клопотання про призначення експертизи.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами, як висновками експертів (пункт 2 частини другої статті 76 ЦПК України).

Згідно зі статтею 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»).

Згідно із частинами першою третьою статті 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності (частина перша статті 103 ЦПК України)

Відповідно до частини першої статті 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно з частиною першою статті 7-1 Закону України «Про судову експертизу» підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Аналіз змісту позовної заяви свідчить, що ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами (абзац 3 частини другої статті 159 СК України).

Частина цих питань може бути вирішена під час проведення психологічної експертизи.

Таким чином, висновок психологічної експертизи має важливе значення в процесі дослідження фактів, які входять до предмета доказування у справі, що переглядається. Проте його необхідно оцінювати з урахуванням положень частин другої, третьої статті 89 ЦПК України, згідно з якими жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Відповідно до статті 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

З огляду на те, що сторони не заперечили проти призначення експертизи у справі, колегія суддів вважає, що клопотання є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до частини третьої статті 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Для приватного права апріорі є притаманною така засада як розумність.

Розумність характерна та властива як для оцінки/врахування поведінки учасників цивільного обороту, тлумачення матеріальних приватноправових норм, що здійснюється при вирішенні спорів, так і тлумачення процесуальних норм (див: постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 16 червня 2021 року в справі № 554/4741/19, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 520/1185/16-ц, постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року в справі № 209/3085/20, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2022 року в справі № 519/2-5034/11).

Колегія суддів погоджується з мотивами клопотання про те, що виконання експертизи слід доручити експертам приватної установи «Науково-дослідний інститут судових експертиз та права», адже такі мають у своєму штаті експертів з відповідною експертною спеціальністю.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що проведення експертизи не слід призначати згаданій експертній установі, адже представник позивача перебуває в дружніх стосунках із уповноваженою особою цієї установи, колегія суддів виходить з того, що відповідач не позбавлений можливості заявити відвід експертам цієї установи в порядку та на умовах визначених процесуальним законом, проте це не може бути підставою для відмови у дорученні проведення призначеної судом експертизи цій експертній установі.

Згідно з частиною четвертою та п`ятою статті 103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідач не скористався свої правом запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на його думку, потребує висновку експерта, тому колегія суддів погоджується з питаннями, запропонованими позивачем, і такі відповідають положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5).

Згідно пункту 6.9 Розділу VI цієї Інструкції для проведення дослідження орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), надає експерту можливість психологічного обстеження підекспертної особи та матеріали справи.

Відповідно до частини першої статті 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (частина п`ята статті 104 ЦПК України).

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції скасовується оскаржувана ухвала, з прийняттям нової про призначення експертизи, доводи апеляційної скарги про не зазначення в оскаржуваній ухвалі матеріалів, необхідних для проведення експертизи та відомостей про попередження експерта про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження, проте усунуті судом апеляційної інстанції у прийнятому судовому рішенні.

У разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні (стаття 109 ЦПК України).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 252 ЦПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

З огляду на те, що для проведення експертизи в експерту установу слід скерувати матеріали цивільної справи, відтак по ній не можуть вчинятися процесуальні дії, провадження у справі доцільно зупинити.

Оскільки підготовче провадження у справі не закінчено, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи скарги про те, що позивачка у зв`язку із зупинення провадження у справі оскаржуваною ухвалою не мала можливості подати заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, до якого вона мала намір долучити висновок практичного психолога комунальної установи «Сколівський інклюзивно-ресурсний центр» Сколівської міської ради Львівської області, адже вона має таку можливості реалізувати таке саме до закінчення підготовчого провадження в порядку, передбаченому процесуальним законом.

З огляду на те, що служба у справах дітей Сколівської міської ради визначена позивачем, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, і така ухвалу про призначення експертизи в апеляційному порядку не оскаржувала, колегія суддів не вбачає підстав для аналізу доводів апеляційної скарги щодо вирішення питання про призначення експертизи без участі представника органу опіки та піклування.

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, або змінює рішення.

За приписами частини першої статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, колегія суддів доходить висновку, що ухвалу слід скасувати, з постановленням нової про задоволення клопотання та призначення по справі психологічної експертизи.

Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

З урахуванням висновку щодо суті апеляційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат, а не судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 382 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року скасувати, постановити нове судове рішення.

Клопотання представника ОСОБА_2 адвоката Кульматицької Галини Ярославівни про призначення судової психологічної експертизи задовольнити.

Призначити по справі судово - психологічну експертизу, проведення якої доручити експертам приватної установи «Науково-дослідний інститут судових експертиз та права».

На вирішення експертизи поставити такі питання:

- які індивідуальні поведінкові та психологічні особливості має малолітній ОСОБА_4 ?

- яке ставлення малолітнього ОСОБА_4 до його батька ОСОБА_2 ? Таке ставлення ґрунтується на власній думці дитини, чи на думці інших осіб, кого саме?

- яке ставлення малолітнього ОСОБА_4 до його матері ОСОБА_1 ? Таке ставлення ґрунтується на власній думці дитини, чи на думці інших осіб, кого саме?

- які особливості прив`язаності малолітнього ОСОБА_4 до кожного з батьків по окремості?

- чи має батько, ОСОБА_2 , такі індивідуально психологічні особливості, які негативно впливають на малолітнього ОСОБА_4 ?

- чи має мати, ОСОБА_1 , такі індивідуально психологічні особливості, які негативно впливають на малолітнього ОСОБА_4 ?

- чи спроможний малолітній ОСОБА_4 з врахуванням його вікових особливостей, емоційного стану, індивідуально психологічних властивостей, рівня розумового розвитку та умов мікросоціального середовища надавати об`єктивну оцінку відношенню кожного з батьків до нього?

- яким чином з урахуванням вікових особливостей, емоційного стану, індивідуально-психолоігчний властивостей, рівня розумового розвитку дитини мають відбуватися зустрічі малолітнього ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_2 ?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність згідно статей 384, 385 КК України.

Експертизу провести за матеріалами цивільної справи № 453/875/22, яку надати у розпорядження експертам.

Зобов`язати ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , разом з ОСОБА_4 з`явитися на виклик експерта для проведення психологічного обстеження.

Оплату за проведення експертизи покласти на позивача ОСОБА_2 .

Роз`яснити учасникам справи положення статті 109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 27 березня 2023 року.

Головуючий С.М. Копняк

Судді: С.М. Бойко

А.В. Ніткевич