Номер провадження: 22-ц/813/4724/23
Справа № 521/7103/14-ц
Головуючий у першій інстанції Тополева Ю.В.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючий суддя Кострицький В.В. (суддя - доповідач),

судді Лозко Ю.П., Коновалова В.А.

за участю секретаря судового засідання Пінькової К.Ю.,

учасники справи:

заявник приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Андрій Олександрович

скаржник ОСОБА_1

представник скаржника Сенів Тарас Володимирович

розглянули у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022 року, постановлена у складі судді Тополевої Ю.В., у приміщенні того ж суду

за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі території України ОСОБА_1 ,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий виклад обставин справи

06 вересня 2022 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Андрій Олександрович звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі території України ОСОБА_1 .

Подання обґрунтовано наступними обставинами. На примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича знаходиться виконавче провадження ЗВП №60507407 з примусового виконання: виконавчого листа № 521/8304/14-ц. виданого 27.10.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси про: Стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованість в сумі 125 246 (сто двадцять п`ять тисяч двісті сорок шість) грн. 51 коп., з яких 79 980 (сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят) грн. 82 коп. - заборгованість за овердрафтом, 45 265 (сорок п`ять тисяч двісті шістдесят п`ять) грн. 69 коп. - заборгованість за відсотками. Стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1252 (одна тисяча двісті п`ятдесят дві) грн. 47 коп., витрати пов`язані з публікацією в пресі оголошення про виклик відповідача в сумі 560 (п`ятсот шістдесят) грн. (постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60506319 від 05.11.2019 року); виконавчого листа № 521/8304/14-ц виданого 01.12.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси про: Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» заборгованість за договором № ОКН-00117 від 04 вересня 2007 року у розмірі 19550 (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят) грн. 93 коп. (постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60507716 від 05.11.2019 року); виконавчого листа № 521/8304/14-ц виданого 01.12.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси про: Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» судовий збір у розмірі 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп. (постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60489544 від 04.11.2019 року). Заявник вказує, що постанови про відкриття вищевказаних виконавчих проваджень були надіслані сторонам виконавчого провадження 06.11.2019 року рекомендованим поштовим відправленням за адресою, вказаною у виконавчому документі, відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження». В порушення ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», п. 5 розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, боржник не подав виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника та не повідомив про своє фактичне місце мешкання. На виконання вимог заяви стягувача про відкриття виконавчого провадження про накладення арешту на все майно боржника з метою реального виконання вимог виконавчого документа в межах суми боргу було винесено постанови про звернення стягнення на майно боржника та про накладення арешту на майно боржника ВП № 60506319 від 05.11.2019 року. Одночасно з відкриттям виконавчого провадження було направлено запити до реєструючих установ з метою встановлення майнового стану боржника. Згідно довідок боржник пенсію не отримує, не працює за трудовими та цивільно- правовими договорами. Згідно довідок ДФС боржник не працює. Згідно до довідок Регіонального сервісного центру МВС України в Одеській області та електронних відповідей МВС, боржник не має у власності транспортних засобів. Відповідно до довідок Державного агентства рибного господарства, Головного управління Держспоживслужби в Одеській області, Державної служби морського та річкового транспорту України, рухомого майна яке належить боржнику на праві власності не виявлено. Згідно до довідки Держгеокадастру, боржник не має у власності земельної ділянки. Постановою про арешт коштів боржника ВП № 60506319 від 05.11.2019 року було накладено арешт на грошові кошти боржника у банках. Після отримання довідки ДФС від 06.11.2019 року у якій були вказані рахунки боржника, було додатково винесено постанову про арешт коштів боржника ВП № 60506319 від 07.11.2019 року. Згідно відповідей AT банків, залишок коштів на рахунках боржника був відсутній. Відсутність грошових коштів на рахунках боржника підтверджується також платіжними вимогами, надісланими у АТ КБ «ПРИВАТБАНК», АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «МТБ БАНК», АТ «ОКСІ БАНК». При цьому, згідно відмітки на довідці АТ «Універсал Банк», грошові кошти боржника арештовані у цьому банку за іншим виконавчим документом, а тому не можуть бути списані. До приватного виконавця надійшло повідомлення AT «ОКСІ БАНК» від 13.04.2020 року, що боржник 13.04.2020 року відкрив новий рахунок НОМЕР_1 , що зумовило приватного виконавця винести та надіслати до цього банку постанову про арешт коштів боржника ВП № 60506319 від 24.04.2019 року. З електронної відповіді ДФС України, приватний виконавець дізнався, що боржник 26.05.2020 року відкрив новий рахунок у AT «АЛЬФА БАНК». Це зумовило приватного виконавця знову винести та надіслати до цього банку постанову про арешт коштів боржника ВП № 60506319 від 19.08.2020 року. Заявник вказує, що продовжуючи ухилятись від виконання рішення суду, боржник 09.03.2022 року відкрив новий рахунок у AT «Універсал Банк». Згідно до електронних відповідей банків, на даний час у АТ КБ «ПРИВАТБАНК» відсутні грошові кошти, а у AT «Універсал Банк» маються грошові кошти в сумі 1034,88 грн., які не можливо списати, оскільки на них накладено арешт за іншим виконавчим документом. Разом із цим, виконавець зазначив, що ОСОБА_1 має 11 виконавчих проваджень відкритих у різних органах державної виконавчої служби та у приватного виконавця, що свідчить про нехтування ним принципів виконання рішень судів та інших органів. Відповідно до довідки Головного управління ДМС України в Одеській області від 14.11.2019 року, боржник, документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 . Згідно довідки Державної прикордонної служби України від 17.08.2020 року, боржник перетинав державний кордон у період 12.02.2020 року.

Таким чином, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Андрій Олександрович вважає, що станом на час подачі подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, боржник вчиняє дії, які свідчать про ухилення боржника від виконання зобов`язань, встановлених судовим рішенням, а саме: не подає виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про фактичне місце проживання, майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб; відкриває нові рахунки в банківських установах після арешту попередньо відкритих рахунків; має численні боргові зобов`язання як перед державою, так і ПАТ «МТБ БАНК»; витрачає кошти на поїздки за кордон, замість виконання своїх грошових зобов`язань; не здійснює жодних дій, направлених на виконання рішення суду.

Короткий зміст рішення суду

Ухвалою Малиновського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022 року подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі території України ОСОБА_1 задоволено. Тимчасово обмежено громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа до виконання рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07 жовтня 2014 року у справі №521/8304/14-ц.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 в добровільному порядку вимоги виконавчого документу не виконані. Боржник був належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження. Станом на теперішній час боржником не вжито жодних заходів щодо виконання вимог виконавчого документу та не надано жодних пояснень стосовно не виконання вимог виконавчого документа. Крім цього, боржник вчиняє дії, що ускладнюють виконання рішення суду, зокрема: не подає декларації про доходи та майно; відкриває нові рахунки в банківських установах після арешту попередньо відкритих рахунків; витрачає кошти на поїздки за кордон; не здійснює жодних дій, направлених на виконання рішення суду. Вищевказані дії боржника, ну переконання суду першої інстанції, свідчать про свідоме ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Не погодившись з таким рішенням скаржник подав апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду. В поданій апеляційній скарзі просить ухвалу Малиновського районного суду міста Одеси від 27.10.2022 року у справі №521/7103/14-ц скасувати та постановити нову ухвалу, якою: у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі території України ОСОБА_1 відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначив, що протягом крайніх 6,5 років скаржник лише один раз виїжджав за межі території України. Цей єдиний виїзд мав місце 12.02.2020 року і його перебування за кордоном обмежилось лише однією добою. Зазначена обставина підтверджується копією паспорта громадянина України скаржника для виїзду за кордон. У цьому паспорті на 32-й сторінці міститься відповідні відмітки про його виїзд з України 12.02.2020 року та повернення до України у цей же день. На цей час у скаржника виникла гостра потреба у здійсненні кількаденної поїздки до Республіки Польща. Така потреба пов?язана з важким станом його здоров?я, а саме: для консультації лікаря щодо трансплантації серця. Так, скаржник хворію гіпертонічною хворобою і 30.04.2022 року його було госпіталізовано з третім у його житті інфарктом (попередні мали місце у 2016 і 2019 роках). Зазначена обставина підтверджується епікризом - випискою з медичної картки скаржника від 05.05.2022 року. Після цього скаржнику було проведено операцію на серці, що підтверджується протоколом № 258c/3 Спроба ургентного стенування інфаркт-залежної передньої міжшлуночкової артерії 26.08.2022 року скаржнику було видано консультаційний висновок спеціаліста лікаря-хірурга серцево-судинного ОСОБА_2 згідно з яким йому рекомендована трансплантація серця. На даний час скаржник перебуває на листі очікування у відділена кардіохірургії та трансплантації серця лікарні св. Пантелеймона Комунального некомерційного підприємства «1 територіальне медичне об?еднання м. Львова» 3 огляду на описані захворювання, 09.11.2022 року скаржнику було надано другу групу інвалідності. Зазначена обставина підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 09.11.2022 року та копією пенсійного посвідчення від 07.12.2022 року. Таким чином, необхідність кількаденної поїздки за кордон зумовлена життєво важливими обставинами для скаржника, а саме огляду та консультації лікаря. Приватний виконавець у своєму поданні зазначає, і з цими твердженнями погодився суд першої інстанції, що скаржник ніби то ухиляється від виконання рішення суду. На його думку факт такого ухилення підтверджується, тим, що я: ??не подав виконавцю протягом п?яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про фактичне місце проживання, майно яким вільно володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває у заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб; ?відкриваю нові рахунки в банківських установах після арешту попередньо відкритих рахунків; ??скаржник має численні боргові зобов?язання як перед державою, так і ПАТ «МТБ Банк»; ??витрачаю кошти на поїздки за кордон, замість виконання своїх грошових зобов`язань; не здійснює жодних дій, направлених на виконання рішення суду. Проте, такі твердження приватного виконавця є абсолютно безпідставними, з огляду на наступне: відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», боржник зобов?язаний за рішенням майнового характеру подати виконавцю протягом п?яти робочих днів декларацію про майно та доходи боржника. Проте, скаржник зазначає, що він не міг подати таку декларацію про майно та доходи, оскільки не отримував відповідної постанови про відкриття виконавчого провадження. Так, приватний виконавець у своєму поданні вказує, що 06.11.2019 року надіслав мені постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою вказаною у виконавчому документі, а саме: АДРЕСА_1 . Проте, як вже зазначалось вище, скаржник не проживаю за цією адресою ще з 2016 року, оскільки починаючи 31.03.2016 року він зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Таким чином, на думку скаржника він не мав можливості подати таку декларацію про майно та доходи, оскільки не отримував відповідної ухвали про відкриття виконавчого провадження. Відкриття банківських рахунків боржником під час виконавчого провадження чинним законодавством не заборонено. Окрім того, сам лише факт відкриття банківських рахунків жодним чином не може підтвердженням ухилення від виконання рішення суду. ???Наявні у скаржника інші боргові зобов?язання є наслідком світової фінансової кризи, яка торкнулася багатьох. Проте, наявність інших боргових зобов?язань аж ніяк не може бути доказом ухилення мною від виконання рішення суду. ???Одна єдина поїздка за кордон тривалістю менше доби жодним чином не може свідчити про витрачання коштів, які мали б бути скеровані на виконання рішення суду. Окрім того, ця поїздка була зумовлена сімейними профінансована моїми родичами обставинами і тому була . Звичайно, скаржник вважає, що має намір та бажання виконати рішення суду, однак на сьогодні не має для цього будь-яких можливостей, з огляду на відсутність майна та критичний стан здоров?я. Відтак, мені невідомо, які саме дії я мав би вчиняти на виконання рішення суду станом на цей час.

Явка сторін

Сторони та їх представники повідомлені належним чином про час і місце апеляційного перегляду справи по суті. Представник скаржника Сенів Т.В. приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва А.О. надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без його участі.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, виступ представника апелянта, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судовою колегією встановлено, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича знаходиться виконавче провадження ЗВП №60507407 з примусового виконання:

- виконавчого листа № 521/8304/14-ц. виданого 27.10.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси про: Стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованість в сумі 125 246 (сто двадцять п`ять тисяч двісті сорок шість) грн. 51 коп., з яких 79 980 (сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят) грн. 82 коп. - заборгованість за овердрафтом, 45 265 (сорок п`ять тисяч двісті шістдесят п`ять) грн. 69 коп. - заборгованість за відсотками. Стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1252 (одна тисяча двісті п`ятдесят дві) грн. 47 коп., витрати пов`язані з публікацією в пресі оголошення про виклик відповідача в сумі 560 (п`ятсот шістдесят) грн. (постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60506319 від 05.11.2019 року);

-виконавчого листа № 521/8304/14-ц виданого 01.12.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси про: Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» заборгованість за договором № ОКН-00117 від 04 вересня 2007 року у розмірі 19550 (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят) грн. 93 коп. (постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60507716 від 05.11.2019 року);

-виконавчого листа № 521/8304/14-ц виданого 01.12.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси про: Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» судовий збір у розмірі 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп. (постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60489544 від 04.11.2019 року).

Виконавець зазначив, що ОСОБА_1 має 11 виконавчих проваджень відкритих у різних органах державної виконавчої служби та у приватного виконавця, що свідчить про нехтування ним принципів виконання рішень судів та інших органів.

Відповідно до довідки Головного управління ДМС України в Одеській області від 14.11.2019 року, боржник, документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 .

Згідно довідки Державної прикордонної служби України від 17.08.2020 року, боржник перетинав державний кордон у період 12.02.2020 року.

Приватний виконавець посилається на те, що відкриття нових рахунків в банку свідчить про те, що боржник продовжує ухилитись від виконання рішення суду.

Ухвалюючи рішення судова колегія виходить з наступного правового регулювання :

Згідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

За приписами ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.

Частиною 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, серед іншого, у випадку, якщо діють договірні та інші невиконані зобов`язання; а також, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов`язань.

Положеннями ст. 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, тим більш з поважних причин, в даному випадку через обстеження та лікування, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Тобто, застосовуючи ст. 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Застосовуючи викладені вище принципи, судова колегія зауважує, що ОСОБА_1 дійсно має виконувати зобов`язання, покладені на нього судовим рішенням.

Однак, сама по собі наявність невиконаного судового рішення не може бути підставою для обмеження особи у праві виїзду за межі своєї країни.

Звертаючись до суду з поданням, приватний виконавець посилався на те, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.

Суд вважає, що ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. Тобто, поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, обставини ухилення від виконання зобовязання, на які посилається приватний виконавець, об`єктивно не підтверджені наданими матеріалами виконавчого провадження і є по суті припущенням, які суд першої інстанції дослідив не в повній мірі та прийшов поспішного, помилкового рішення.

Також слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

У ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» боржник зобов`язаний, зокрема, утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення, своєчасно з`являтися на вимогу виконавця, надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Враховуючи зазначене, проаналізувавши всі обставини справи, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про задоволення такого подання, оскільки судова колегія не вбачає жодних законодавчих приписів для задоволення заяви про тимчасове обмеження виїзду боржника за межі України, оскільки відсутні докази навмисного, свідомого ухилення боржника від виконання рішення суду, що з урахуванням лікування, унеможливлює задоволення подання.

Відповідно до практики Верховного суду у постанові № 331/8536/17 від 28.10.2020 року, викладено правову позицію, яка полягає у наступному: «тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконания зобов?язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення»

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини у справі «Гочев проти Болгарії» підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином, у відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв?язку із неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження с виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, § 78-82). Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121). Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов?язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин. Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. вказане вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», $124 і вказане вище рішення Європейського Суду «Фельтеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», $35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймі, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга No 23468/02, § 70). Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven und De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60).

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов?язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Виходячи з аналізу практики висловленої Верховним Судом, ЄСПЛ судова колегія приходить висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування постановленого рішення .

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги та не вбачає жодних законодавчих приписів для задоволення заяви про тимчасове обмеження виїзду боржника за межі України, оскільки відсутні докази навмисного, свідомого ухилення боржника від виконання рішення суду, що з урахуванням лікування, унеможливлює задоволення подання.

Відповідно п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022 року - задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволені подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі території України ОСОБА_1 у справі №521/8304/14-ц.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 10 березня 2023 року.

Головуючий суддя В.В. Кострицький

Судді Ю.П. Лозко

В.А. Коновалова