Номер провадження 2/243/155/2023
Р І Ш Е Н Н Я

І м е н е м У к р а ї н и

«20» березня 2023 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області в складі:

головуючого - судді Хаустової Т.А.,

за участю секретаря судового засідання - Корчма О.В.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Структурного підрозділу «Слов`янське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця», Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з позовною заявою до Структурного підрозділу «Слов`янське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця», Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що з 27 жовтня 2009 року відповідно до Наказу №292-ос вона працює у Структурному підрозділі «Слов`янське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця».

09 грудня 2021 року позивача було відсторонено від роботи на підставі Наказу від 08 грудня 2021 року №979/вт через відсутність щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Позивач вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що Наказ від 08 грудня 2021 року №979/вт про відсторонення позивача від роботи мотивований тим, що у позивача на 09 грудня 2021 року відсутнє відповідне щеплення, при цьому ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноважень відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності згаданого щеплення.

Виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень, і цим законом щеплення від COVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» позивач вважає незаконним та безпідставним.

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи визначений ст.46 КЗпП України і відмова працівника від вакцинації проти COVID-19 нею не передбачена, тому відсторонення працівника з таких підстав є незаконним, а наказ про відсторонення підлягає скасуванню.

В зв`язку з викладеним, позивач просить суд визнати незаконним та скасувати Наказ від 08 грудня 2021 року №979/вт про відсторонення позивача від роботи та поновити позивача на роботі, зобов`язати відповідача допустити позивача до виконання своїх трудових обов`язків, зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Відповідно до ч.5 ст.279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами.

18 січня 2022 року представник відповідача, Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця», Арсентьєв Е.Г. , надав до суду Відзив на позовну заяву, в якому вказав, що зазначене відсторонення від роботи проведено відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства та не свідчить про порушення трудових прав позивача.

Відповідно до Постанови КМУ №83 від 04 березня 2021 року АТ «Українська залізниця» віднесено до об`єктів державної власності, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави. Крім того, відповідно до Статуту АТ «Українська залізниця», затвердженого Постановою КМУ №735 від 02 вересня 2015 року, товариство утворене як акціонерне товариство, 100% акцій якого закріплюються в державній власності. Вищим органом товариства є загальні збори. Функції загальних зборів виконує КМУ. Функції загальних зборів, які передбачені законодавством, Статутом, а також внутрішніми документами товариства, виконуються КМУ одноосібно.

З урахуванням викладеного та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року, працівники АТ «Укрзалізниця» підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19.

Так як позивач є працівником АТ «Укрзалізниця», не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, відповідач був зобов`язаний відсторонити позивача від роботи відповідно до діючого законодавства, що і було оформлено Наказом №979/вт від 08 грудня 2021 року.

Крім того, тимчасове відсторонення працівника від виконання ним його трудових обов`язків не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце, тому твердження позивача про поновлення на роботі і про дисциплінарне стягнення не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідач вважає, що Наказ про відсторонення від роботи №979/вт від 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 оформлено та підписано у відповідності до положень чинного законодавства України і підстави для визнання його незаконним та скасування відсутні. Через відсутність підстав для скасування наказу про відсторонення від роботи позовна вимога про виплату заробітної плати за час відсторонення також не підлягає задоволенню.

Просить суд у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

17 березня 2023 року представником відповідача, Малиновським М.А. , який діє на підставі Довіреності від 03 січня 2023 року, суду надані додаткові письмові пояснення, в яких зазначено, що позовна заява є безпідставною, необґрунтованою та не містить доказів щодо порушення прав і законних інтересів позивача.

Відсторонення проведено відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства та не свідчить про порушення трудових прав позивача.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021р., працівники АТ «Укрзалізниця» підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19.

Позивач є працівником АТ «Укрзалізниця», не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, тому відповідач був зобов`язаний відсторонити позивача від роботи відповідно до діючого законодавства. Що і було оформлено Наказом №934/вт від 08.12.2021р.

Позивачем, не надано доказів, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування.

В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Держава, встановивши відсторонення працівників інфраструктури від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників перевізного процесу що стосується АТ «Українська залізниця», яка є монополістом із залізничних перевезень, та з`єднувальною, головною, транспортною артерією між різними куточками України. АТ «Укрзалізниця» здійснює перевезення великої кількості вантажів, пасажирів (у тому числі дітей, інвалідів, пенсіонерів і т.д.), та є роботодавцем великої кількості людей.

Отже, право позивача було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення.

З урахуванням викладеного відповідач вважає, що Наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 оформлено та підписано у відповідності до положень чинного законодавства України і підстави для визнання незаконним та скасування наказу відсутні.

Чинне законодавство не передбачає обов`язку роботодавця зберегти зарплату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.

В наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. На період відсторонення за працівником зберігають робоче місце. 04.03.2022 року структурним підрозділом «Слов`янське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» було видано наказ про допуск позивача до роботи.

В зв`язку з викладеним в задоволенні позову відповідач просив відмовити та просив розглянути справу без його участі.

Суд, розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Структурного підрозділу «Слов`янське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця», Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 відповідно до Наказу від 27 жовтня 2009 року за №292-ос з 27 жовтня 2009 року працює машиністом піскоподавальної установки 3 розряду дільниці екіпірування локомотивів Слов`янськ в Структурному підрозділі «Слов`янське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», що підтверджується записом в її трудовій книжці (а.с. 15-16).

Згідно з Наказом №979/в-т від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста піскоподавальної установки 3 розряду ОСОБА_1 » керуючись ст.46 КЗпП, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організація, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 зі змінами внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року №2393, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236, ОСОБА_1 , машиніста піскоподавальної установки 3 розряду, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19/медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, моменту до усунення причин відсторонення/або закінчення карантину (а.с. 10).

Відповідно до Наказу №166/в-т від 04 березня 2022 року «Про допуск до роботи машиніста піскоподавальної установки ОСОБА_1 » в зв`язку з призупиненням вказівки від 26 листопада 2021 року №НЗК-08/1245 до завершення воєнного стану, ОСОБА_1 машиніста піскоподавальної установки 3 розряду дільниці екіпірування локомотивів Слов`янськ, екіпірувальної дільниці допущено до роботи з 04 березня 2022 року (а.с.62).

Згідно з розрахунком оплати середньої зарплати від 20 вересня 2022 року, наданим Слов`янським локомотивним депо, заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2021 року склала 8 280,75 грн., за листопад 2021 року - 8 463,44 грн., у жовтні 2021 року ОСОБА_1 відпрацювала 15 днів, у листопаді 2021 року - 16 днів (а.с.61).

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Позивачка працює в акціонерному товаристві, сто відсотків акцій якого належать державі. У грудні 2021 року роботодавець відсторонив її від роботи до надання підтверджувального документа про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до такої вакцинації.

Так, застосування приписів законодавства України не має призводити до незаконного та непропорційного втручання у права учасників цивільних, зокрема трудових, правовідносин. Для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, який в подальшому неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року), було встановлено низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року МОЗ видало Наказ № 3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (далі - Дорожня карта).

04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом встановлено, що позивачка є працівником АТ «Укрзалізниця» з 2009 року та обіймає посаду машиніста піскоподавальної установки 3 розряду Структурного підрозділу «Слов`янське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця». Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до Листа-ознайомлення 01 грудня 2021 року ОСОБА_1 була ознайомлена з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Також позивачка була повідомлена про необхідність надання її керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документа, який підтверджує проведену вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення за формою № 028-1/о, виданого закладом охорони здоров`я.

Згідно з Наказом №979/в-т від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста піскоподавальної установки 3 розряду ОСОБА_1 » відсторонено ОСОБА_1 , машиніста піскоподавальної установки 3 розряду, від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до усунення нею причин відсторонення через ненадання підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.

Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду машиніста піскоподавальної установки 3 розряду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Суд зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Відповідач не обґрунтував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи машиністом піскоподавальної установки, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

У постанові від 14 грудня 2022 року по справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. За таких обставин, суд приходить до висновку про визнання незаконним та скасування наказу в частині відсторонення машиніста піскоподавальної установки 3 розряду ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

Щодо вимог про зобов`язання відповідача допустити позивача до виконання своїх трудових обов`язків та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі Chahal v. the United Kingdom (заява №22414/93, п. 145, рішення від 15 листопада 1996 року) вказав, що стаття 13 гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань (див. рішення у справі Vilvarajah and Others v. the United Kingdom; заяви №№13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87 52854/99, п. 122, від 30 жовтня 1991 року).

Також ЄСПЛ неодноразово зазначав (справа Afanasyev v. Ukraine, заява №38722/02, п. 75, рішення від 5 квітня 2005 року), що стаття 13 Конвенції гарантує доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Таким чином, стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування, хоча держави-учасники мають певну свободу розсуду щодо способу, у який вони виконують свої зобов`язання за цим положенням Конвенції. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (див. рішення у справі Aydin v. Turkey від 25 вересня 1997 року п. 103 та рішення у справі Kaya v. Turkey від 19 лютого 1998 року, п. 106).

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища яке існувало до порушення права особи у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі кодекс законів про працю не містить.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, з урахуванням принципу верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивача ОСОБА_1 , виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, за умови відсутності у наказі №979/в-т від 08 грудня 2021 року кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків позивачем ОСОБА_1 із фактом здійснення нею щеплення на COVID-19, від якого позивач на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, враховуючи, що наказом №166/в-т від 04 березня 2022 року позивача допущено до роботи лише до завершення воєнного стану, після чого цей наказ втратить силу, суд в даній ситуації за аналогією закону вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України, та враховуючи незаконність звільнення позивач підлягає поновленню на роботі.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 09 грудня 2021 року до часу допущення позивача до роботи 04 березня 2022 року, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Слід зазначити, що дані щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 беруться за 2 місяці до незаконного відсторонення позивача, тобто до 09 грудня 2021 року.

Враховуючи те, що позивач ОСОБА_1 була відсторонена від роботи 09 грудня 2021 року і відповідно до довідки відповідача за останні два місяці, що передували відстороненню ОСОБА_1 пропрацювала 31 робочий день (15 днів у жовтні 2021 року та 16 днів у листопаді 2021 року) та сукупно отримала 16 744,19 грн. (8 280,75 грн. у жовтні 2021 року та 8 463,44 грн. у листопаді 2021 року), середньоденна зарплата становить 16 744,19:31= 540,14 грн.

З урахуванням того, що позивача відсторонено від роботи 09 грудня 2021 року і відсторонення тривало по 03 березня 2022 року включно (04 березня 2022 року позивача вже було допущено до роботи), тому загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється починаючи з 09 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року включно і складає 58 робочих днів (грудень 2021 року - 16 робочих днів; січень 2022 року - 19 робочих днів; лютий 2022 року - 20 робочих днів; березень 2022 року - 3 робочі дні).

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків машиніста піскоподавальної установки складає 31 328,12 грн. (540,14 грн. х 58 днів) і підлягає стягненню з відповідача.

Згідно з п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

На підставі статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір в сумі 908 гривень, сплату якого підтверджено квитанцією №44 від 29 грудня 2021 року.

На підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», керуючись, ст.ст.4, 10-13, 81, 141, 209, 263-265, 268, 273, 274 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Структурного підрозділу «Слов`янське локомотивне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця», Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи - задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати Наказ Структурного підрозділу «Слов`янське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №979/в-т від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста піскоподавальної установки 3 розряду ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на роботі машиніста піскоподавальної установки 3 розряду дільниці екіпірування локомотивів Слов`янськ, екіпірувальної дільниці Структурного підрозділу «Слов`янське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнути із Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», , розташованої за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Привокзальна, буд. 22, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 31 328,12 грн. (тридцять одна тисяча триста двадцять вісім грн. 12 коп.), з якої підлягають утриманню податки і обов`язкові платежі.

Стягнути із Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», , розташованої за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Привокзальна, буд. 22, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судовий збір у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім грн. 00 коп.).

Допустити рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене в судову палату по цивільних справах Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У відповідності до п.п. 15.5 п. 15 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Рішення прийнято, складено і підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Повне судове рішення складено 20 березня 2023 року.

Головуючий:

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду Т.А. Хаустова