Номер провадження: 22-ц/813/3273/23
Головуючий у першій інстанції Огренич І.В.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Таварткіладзе О.М., Заїкіна А.П.

за участю секретаря: Дубрянської Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Одесагаз» у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії та складеного на його підставі акту-розрахунку, на рішення Київського районного суду м. Одеси, постановлене під головуванням судді Огренич І.В. 30 травня 2022 року у м. Одеса,

встановила:

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до АТ «Одесагаз», в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення комісії АТ «Одесагаз» № 2141аб від 30 вересня 2021 року про донарахування ОСОБА_1 за порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, суми вартості необлікованого природного газу в сумі 67927,37 грн., та скасувати відповідний акт-розрахунок об`єму та вартості необлікованого природного газу № 02302 від 30 вересня 2021 року. Також ОСОБА_1 просив суд стягнути з АТ «Одесагаз» на користь позивача судовий збір за подання позовної заяви в сумі 908,00 грн, сплачену вартість проведеної незалежної експертизи газового лічильника у розмірі 4118,64 грн. та витрати, понесені на правову допомогу у зв`язку із розглядом справи.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії №2141аб від 30 вересня 2021 року та складений акт-розрахунок №02302 від 30 вересня 2021 року, сформований АТ «Одесагаз» по особовому рахунку № НОМЕР_1 .

У апеляційній скарзі представник АТ «Одесагаз» просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції послався на недопустимий доказ - висновок експерта №21-5583; судом не розглянуті клопотання, заявлені відповідачем.

Відзив на апеляційну скаргу від позивача до Одеського апеляційного суду не надходив, що не заважає розгляду справи у відповідності до положень ст. 360 ЦПК України.

Сторони про розгляд справи на 07 березня 2023 року були сповіщені належним чином.

07 березня 2023 року від представника АТ «Одесагаз» на адресу Одеського апеляційного суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд, з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу за відсутності сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника АТ «Одесагаз» підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для часткового скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування судом норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, між АТ «Одесагаз» та ОСОБА_1 укладено типовий договір розподілу природного газу у приватній будівлі, належній позивачу, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , який є договором на приєднання до газових мереж (магістральних або газорозподільних мереж) на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, що засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заяви-приєднання, оплата рахунка Оператора ГРМ та/або документальне підтвердження споживання природного газу

28 серпня 2021 року за вказаною адресою була проведена перевірка представниками АТ «Одесагаз», які склали акт про порушення №02302, яким зафіксовано підозру несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (Комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу) Elster BK-G6 №7338997-045-14-1.

30 вересня 2021 року була проведена комісія з розгляду Акту про порушення. За результатами роботи комісії, АТ «Одесагаз» винесено рішення № 2141аб від 30 вересня 2021 року, яким Акт про порушення від 28 серпня 2021 року задоволено, здійснено донарахування у розмірі 67927,37 грн.

Висновком судово-трасологічної експертизи від 29 вересня 2021 року було встановлено, що пломба після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася, та характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання лічильника газу, немає, слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не виявлено.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18 та від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

Як вірно зазначено судом, проведена незалежна експертиза не виявила слідів втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Відтак, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань обсягів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Матеріалами справи встановлено, що постачальником не було встановлено наявність зазначених складових правопорушення, а відтак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Судом першої інстанції обґрунтовано прийнято до уваги, що всупереч законодавчо встановлених вимог, здійснення перевірки проводилось працівниками АТ «Одесагаз» за відсутності споживача та/або його уповноваженого представника, тому посилання відповідача на те, що в даному випадку експертиза була ініційована працівниками АТ «Одесагаз», а отже вони вирішували, ким буде здійснюватися така експертиза лічильника газу, а також визначали сторону, яка відповідальна за доставку лічильника газу, а також на те, що позивачем було порушено встановлені строки подання лічильника на експертизу, є безпідставними.

З огляду на Висновок судово-трасологічної експертизи, яким встановлено, що пломба після первинного встановлення повторно не встановлювалася, та характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання лічильника газу - немає, слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1 не виявлено, колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що факт заподіяння шкоди АТ «Одесагаз» з боку ОСОБА_1 шляхом користування необлікованим обсягом природного газу не підтверджено належними та допустимими в сенсі ст. ст. 77, 78 ЦПК України доказами.

При таких обставинах, суд дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення комісії АТ «Одесагаз» № 2141аб від 30 вересня 2021 року про донарахування позивачу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ суми вартості необлікованого природного газу в сумі 67927,37 грн.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 та скасування акту-розрахунку об`єму та вартості необлікованого природного газу № 02302 від 30 вересня 2021 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Отже, указана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Відповідно до змісту положень статей 11, 15 ЦК України цивільні права і обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у статті 16 ЦК України. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (частина друга статті 16 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Особа, право якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом (подібна позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року по справі № 916/1415/19).

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не було з`ясовано, в чому полягає порушення прав позивача та чи можуть бути поновлені його права з допомогою такого способу захисту, як визнання протиправним та скасування акту-розрахунку об`єму та вартості необлікованого природного газу. Крім того, судом не враховано, що вимога про скасування акту-розрахунку об`єму та вартості необлікованого природного газу є різновидом претензії, що чинним законодавством як спосіб захисту не передбачено, а споживачі вправі, в разі пред`явлення до них вимог про стягнення таких нарахувань, заперечувати стосовно них з наданням відповідних доказів.

Крім того, чинним законодавством не встановлено процедури визнання боргу за житлово-комунальні послуги безнадійним та не визначено механізму його списання, а тому така заборгованість зазначається в довідках про стан заборгованості. Також, скасування заборгованості за оплату комунальних послуг не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.

Подібні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2019 року по справі № 591/5619/17, постанові Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 462/5889/16-ц, постанові КГС ВС від 31 серпня 2021 року у справі № 910/931/20.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку об`єму та вартості необлікованого природного газу не відповідають способу захисту, передбаченому ст. 16 ЦК України, оскільки, як вказувалось вище, оспорювання правильності нарахування розміру плати за певні види житлово-комунальних послуг (заборгованості за такими), що є різновидом претензії, чинним законодавством як спосіб захисту не передбачений, та не визначено механізму списання такої заборгованості, а тому відповідна заборгованість зазначається в довідках про стан заборгованості, що надає споживачам право спростовувати її лише у в разі пред`явлення до них вимог про стягнення відповідних нарахувань.

Саме до такого висновку прийшов 08 квітня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 462/5889/16-ц.

При вказаних обставинах колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не у повному обсязі з`ясував обставини справи, що, відповідно, призвело до частково неправильного вирішення справи та є підставою для скасування рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку №02302 від 30 вересня 2021 року, сформованого АТ «Одесагаз» по особовому рахунку № НОМЕР_1 , та постановлення в нового судового рішення у вказаній частині про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , з наведених вище підстав.

Крім того, на підставі положень ч.1, п.3 ч. 2 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням викладеного, з АТ «Одесагаз» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судовий збір за подання позовної заяви, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у сумі 454 грн., та 4118,64 грн. за проведення експертного дослідження.

З ОСОБА_1 на користь АТ «Одесагаз» підлягають стягненню судові витрати за подання апеляційної скарги, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, в сумі 1856,25 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Одесагаз» - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 року скасувати в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку №02302 від 30 вересня 2021 року, сформованого Акціонерним товариством «Одесагаз» по особовому рахунку № НОМЕР_1 .

Постановити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку №02302 від 30 вересня 2021 року, сформованого Акціонерним товариством «Одесагаз» по особовому рахунку № НОМЕР_1 , - відмовити.

В іншій частині судове рішення - залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства «Одесагаз» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в сумі 4572,643 гривень.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Одесагаз» () судові витрати в сумі 1856,25 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складений 22 березня 2023 року.

Головуючий С.О. Погорєлова

Судді А.П. Заїкін

О.М. Таварткіладзе