ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1744/23 Справа № 229/2056/21 Суддя у 1-й інстанції - Гонтар А.Л. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова В. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року м.Кривий Ріг

Справа № 229/2056/21

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.

суддів - Бондар Я.М., Остапенко В.О.

секретар судового засідання - Гладиш К.І.

сторони:

позивачка - ОСОБА_1 ,

відповідач - Комунальне некомерційне підприємство «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Сологуб Сергій Анатолійович, на рішення Дружківського міського суду Донецької області від 03 грудня 2021 року, яке ухвалено суддею Гонтар А.Л. у місті Дружківці Донецької області та повне судове рішення складено 10 грудня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що, відповідно до наказу № 325-к від 01 грудня 2020 року, ОСОБА_1 переведено на посаду старшої акушерки акушерсько-гінекологічного відділення Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради.

Наказом № 58-к від 18 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за появу на роботі в нетверезому стані, відповідно до п.7 ст.40 КЗпП України.

З наказом про звільнення позивач була ознайомлена 18 березня 2021 року. В той же день їй була вручена трудова книжка, з відповідним записом.

Підставами для звільнення позивачки зазначено: Акт огляду на предмет алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 від 05.03.2021 року, Аналіз № 176/3 від 05.03.2021 року, результат аналізу від 11.03.2021 року, Протокол засідання профспілкового комітету № 24 від 17.03.2021 року.

З цим наказом позивачка не згодна, вважає, що його прийнято з порушенням норм законодавства, а, підстави для її звільнення не відповідають фактичним обставинам.

Наведені документи, які стали підставою для звільнення ОСОБА_1 , не містять відомостей про її перебування на роботі в нетверезому стані, з наступних підстав.

05 березня 2021 року з 8-00 до 15-00 години вона виконувала свої безпосередні обов`язки за посадою старшої акушерки в акушерсько-гінекологічному відділенні КНП "Центральна міська клінічна лікарня м.Дружківка". В цей день, після закінчення її робочого часу, о 15-15 годині, до акушерсько-гінекологічного відділення прибули головний лікар ОСОБА_2 та комісія у складі працівників КНП "Центральна міська клінічна лікарня м.Дружківка", які звинуватили її, в тому, що вона, нібито, перебуває на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння. Оскільки вона не вживала спиртних напоїв, то категорично відмовилась визнавати факт перебування у нетверезому стані.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_1 , комісією складено Акт огляду на предмет її алкогольного сп`яніння.

Позивачці було запропоновано пройти медичний огляд для встановлення факту стану сп`яніння. Такий огляд було проведено в 16-00 год. 05 березня 2021 року лікарем Щур С.В .

Згідно протоколу огляду № 46 від 05 березня 2021 року при дослідженні наявності алкоголю у видихуваному повітрі за допомогою пристрою "Алкофор 505", вміст алкоголю склав 0,00 %. Також у позивачки були відібрані зразки біологічного середовища (сеча).

Посилаючись на викладене, позивачка просила суд: визнати протиправним та скасувати наказ головного лікаря КНП "Центральна міська клінічна лікарня м.Дружківка" Дружківської міської ради № 58-к від 18 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту), яким ОСОБА_1 , старшу акушерку на 1,0 ст. акушерсько-гінекологічного відділення, звільнено з займаної посади за появу на роботі в нетверезому стані, відповідно до п.7 ст.40 КЗпП України; поновити на посаді старшої акушерки на 1,0 ст. акушерсько-гінекологічного відділення Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська клінічна лікарня м.Дружківка" Дружківської міської ради; стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 538,28 грн. за кожен робочий день з 18 березня 2021 року по день прийняття судом рішення та судові витрати.

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 03 грудня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє представник Сологуб С.А. , просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що на час складання Акту про перебування позивачки у стані алкогольного сп`яніння на робочому місці її робочий день уже закінчився та вона не перебувала на роботі, а її фактичне перебування після закінчення робочого часу у приміщенні акушерсько-гінекологічного відділення не є тотожним факту перебування на роботі.

Зазначає, що в КНП "Центральна міська клінічна лікарня м.Дружківка" Дружківської міської ради діє Інструкція про порядок відсторонення від роботи працівників КНП "Центральна міська клінічна лікарня м.Дружківка" Дружківської міської ради, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп`яніння, та у неї не було виявлено ознак сп`яніння, перелічених у цій Інструкції.

Більш того, зазначає, що Протоколом №46 медичного огляду позивачки від 05 березня 2021 року було зафіксовано вміст алкоголю у видихуваному повітрі - 0,00%, а суд першої інстанції безпідставно не врахував цей доказ.

При цьому, зазначає, що вміст алкоголю в сечі становив 0,016 проміле, а не 0,16 проміле, як вказав суд першої інстанції, а свідок ОСОБА_5 , яка є керівником відокремленого структурного підрозділу КНП "Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорськ", вказала, що пристрій "Алкофор 505" допущений до використання в медичних закладах і рівень алкоголю в крові 0,016 проміле відповідає природньому рівню та не може підтверджувати алкогольне сп`яніння особи.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивачки ОСОБА_1 - адвоката Сологуба С.А., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, представника відповідача Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради -адвоката Латиш К.О., яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що, згідно акту від 05 березня 2021 року, складеного комісією у складі головного лікаря КНП "ЦМКЛ" по медичної частині Щур С.В., інспектора по кадрам ОСОБА_6 , старшої медичної сестри ОСОБА_7 , заступника головного лікаря КНП "ЦМКЛ" з економічних питань Черепанової Т.І. о 15 год. 15 хв. було зафіксовано факт вживання спиртних напоїв на робочому місці, в робочий час, старшою акушеркою акушерсько-гінекологічного відділення ОСОБА_1 . Зафіксовані ознаки алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 - поведінка, яка не відповідає обстановці, різке почервоніння шкіряного покрову обличчя, мінливий емоційний фон, дратівливість (а.с.21).

Згідно до протоколу № 46 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 05 березня 2021 року ОСОБА_1 пройшла огляд о 16.00 год. за допомогою Алкофора 505, яким встановлена наявність алкоголю 0,00% (а.с.22).

Згідно аналізу щодо результату на вміст алкоголю в крові № 176/3 від 05 березня 2021 року у ОСОБА_1 виявлено в сечі 0,16 проміле алкоголю (а.с.24).

Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 , наданих головному лікарю КНП "ЦМКЛ" 05 березня 2021 року, вказано, що вона вживала спиртні напої на свято 8 березня 50,00 гр. шампанського в робочий час на робочому місці (а.с.25).

Відповідно до виписки з протоколу №24 засідання профспілкового комітету КНП "ЦМКЛ" від 17 березня 2021 року надано згоду на звільнення старшої акушерки ОСОБА_1 (а.с.26-27).

Наказом № 58-к від 18 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнена на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі у нетверезому стані. З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлено 18 березня 2021 року ( а.с. 16).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що стан алкогольного сп`яніння позивачки на робочому місці доведений належними та допустимими доказами у справі.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня

2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до частини першої, другої, третьої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція).

Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 40 КЗпП України, підставою для звільнення особи є поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Необхідно зазначити, що у постанові Верховного Суду від 23.01.2018 року у справі №640/17224/15-ц, провадження №61-762св17 судом зроблено висновок відносно того, що факт перебування особи у стані алкогольного сп`яніння може бути підтверджено не лише медичним висновком, а і іншими доказами, допустимими з точки зору процесуального права.

Звільнення на підставі пункту 7 частини першої статті 40 КЗпП України є дисциплінарним звільненням, тому воно повинно проводитись з додержанням правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Законодавство не містить чіткого порядку фіксування факту перебування працівника в нетверезому стані. Зазвичай таке освідчення працівника здійснюється спеціалізованою установою за направленням роботодавця, що раніше було врегульовано «Інструкцією про порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння в заклади охорони здоров`я та проведення огляду з використанням технічних засобів» від 24.02.1995 року за №114/38/15-36-18, яка втратила чинність. А зараз чинною є «Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» від 09.11.2015 року № 1452/735, яка регулює такий порядок виявлення ознак сп`яніння тільки стосовно водіїв. Та не дивлячись на це, освідчення працівника на стан сп`яніння відбувається таки за направленням роботодавця, який стверджує про перебування працівника в стані сп`яніння.

Дозволений вміст алкоголю в крові визначений Інструкцією «Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом МВС України і МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735.

Відповідно до п.2 розділу ІІ Інструкції «Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом МВС України і МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735 установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких, після проведення тесту, мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Таким чином, 0,2 проміле - це практично нульова, найлегша ступінь сп`яніння - так звана доклінічна, безсимптомна. Така кількість алкоголю ніяк не відбивається на поведінці людини і в зовнішніх ознаках не проявляється.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно до протоколу № 46 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 05 березня 2021 року ОСОБА_1 пройшла огляд о 16.00 год. за допомогою Алкофора 505, яким встановлена наявність алкоголю 0,00%. Зазначено, що ОСОБА_1 перебуває у свідомому стані, поведінка адекватна, зовнішній вигляд у задовільному стані (а.с.22).

Згідно аналізу щодо результату на вміст алкоголю в крові № 176/3 від 05 березня 2021 року у ОСОБА_1 виявлено в сечі 0,016 проміле алкоголю (а.с.24), а не 0,16 проміле алкоголю, як зазначив суд першої інстанції.

Факт написання позивачкою ОСОБА_1 пояснювальної записки, згідно якої вона вжила на робочому місці 50,00 грамів шампанського, у зв`язку із святкуванням 8-го березня (а.с.25), правового значення для вирішення даного спору не має, адже правовою підставою для звільнення особи, відповідно до пункту 7 частини 1 статті 40 КЗпП України, є поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, а доказів перебування позивачки у такому стані на робочому місці суду не надано.

Таким чином, роботодавцем КНП «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради не доведено належними та допустимими доказами факт перебування ОСОБА_1 на роботі у стані алкогольного сп`яніння, а тому колегія суддів приходить до висновку, що наказ головного лікаря Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради № 58-к від 18 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту), яким ОСОБА_1 , старшу акушерку на 1,0 ст. акушерсько-гінекологічного відділення, звільнено з займаної посади за появу на роботі в нетверезому стані, відповідно до п.7 ст.40 КЗпП України, винесений з порушенням норм чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, з поновленням ОСОБА_1 на посаді старшої акушерки на 1,0 ст. акушерсько-гінекологічного відділення Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради, з 18 березня 2021 року.

Оскільки, звільнення позивачки відбулося з порушенням норм трудового законодавства, на її користь з відповідача Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, з огляду на наступні обставини.

Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Згідно довідки Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради заробітна плата позивачки ОСОБА_1 за січень 2021 року становить 7 346,92 грн., за лютий 2021 року - 7 326,99 грн., тобто середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 376,25 грн. (а.с. 75), та цей розмір не спростовано позивачкою.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Позивачку звільнено з роботи 18 березня 2021 року, тобто з цього часу було порушено її трудові права і поновлюються вони лише судом апеляційної інстанції 24 січня 2023 року, тому саме цей період, тобто з дня наступного за днем звільнення до дня ухвалення судового рішення, і слід визнати вимушеним прогулом.

Таким чином, підлягає стягненню на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2021 року по 24 січня 2023 року в сумі 177 966,25 гривень, виходячи з розрахунку: 376,25 грн. (середньоденна заробітна плата) х 473 робочих днів (час вимушеного прогулу).

За таких обставин рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що, відповідно п.2 ч.1 ст. 376 ЦПК України, є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду з ухваленням нового рішення по справі про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 6 719,15 грн., що відповідає розміру, встановленому Законом України «Про судовий збір».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Сологуб Сергій Анатолійович - задовольнити частково.

Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 03 грудня 2021 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ головного лікаря Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради № 58-к від 18 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту), яким ОСОБА_1 , старшу акушерку на 1,0 ст. акушерсько-гінекологічнойо відділення, звільнено з займаної посади за появу на роботі в нетверезому стані, відповідно до п.7 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшої акушерки на 1,0 ст. акушерсько-гінекологічного відділення Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради, з 18 березня 2021 року.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2021 року по 24 січня 2023 року у розмірі 177 966 (сто сімдесят сім тисяч дев`ятсот шістдесят шість) гривень 25 (двадцять п`ять) копійок.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня міста Дружківка» Дружківської міської ради на користь держави судові витрати у справі у розмірі 6 719 (шість тисяч сімсот дев`ятнадцять) гривень 15 (п`ятнадцять) копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 30 січня 2023 року.

Головуючий:

Судді: