Номер провадження: 22-ц/813/260/23
Справа № 520/5203/15-ц
Головуючий у першій інстанції Бескровний Я.В.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді Комлевої О.С.,

суддів: Гірняк Л.А., Цюри Т.В.,

з участю секретаря Шлапак А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2019 року, постановленого під головуванням судді Бескровного Я.В., у цивільній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , третя особа на стороні відповідачів без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, -

в с т а н о в и в:

У квітні 2015 року ТОВ «Українська боргова компанія» звернулося до суду з позовом, який згодом був уточнений та остаточно поданий до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , третя особа на стороні відповідачів без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення (а.с. 2-6, 107-108 т.1).

В обґрунтування позову позивач зазначив, що25 грудня 2007 року між ТОВ КБ «АРМА» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 33-14/03-07, згідно з умов якого Банк надав позичальнику кредитні кошти у розмірі750000 грн. з терміном повернення до 24 грудня 2008 року зі сплатою 19 % річних, та щомісячної плати за обслуговування кредиту у розмірі 1575 грн., що становить 0,21% від суми кредиту.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між Банком та ОСОБА_5 було укладено договір поруки № 33-14/03-07 та іпотечний договір №11218, згідно з яким останній в іпотеку банку передав будинок під АДРЕСА_1 та земельну ділянку за цією ж адресою.

06 вересня 2013 року між ТОВ КБ «Арма» та ТОВ «Українська боргова компанія» був укладений договір про відступлення прав за вказаним іпотечним договором, відповідно до якого Банк відступив позивачу усі права вимоги за кредитним та іпотечним договорами.

На підставі викладеного, враховуючи що відповідач свої зобов`язання щодо погашення заборгованості по наданому кредиту належним чином не виконав, ТОВ «Українська боргова компанія» просило в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 25 грудня 2007року за №11218, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Брандіс А.Б. на:

- будинок під АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом ОМНОСавченко C.B., 19 січня 2007 року, за р.№94;

- приватизовану земельну ділянку під АДРЕСА_1 , площею 0,0247 га, в тому числі по угіддях,яка належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку Серія ЯЕ №671905, виданого Управлінням земельних ресурсів у місті Одесі 26 жовтня 2007 року.

Визначити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки, встановленої ст. 38 Закону України «Про іпотеку», з наданням ТОВ «Українська боргова компанія» права на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві; а також з наданням позивачу усіх прав, необхідних для отримання дублікатів правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, у відповідних установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності та підпорядкування, у тому числі, але не обмежуючись, в органах нотаріату, в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування, у відповідних органах Держземагентства в Одеській області, а також в Реєстраційній службі Одеського міського управління юстиції, з можливістю здійснення позивачем всіх передбачених нормативно - правовими актами держави дій, необхідних для продажу Предмета іпотеки; встановити початкову ціну предмета іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності, а також виселити ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та інших осіб, які зареєстровані та/або проживають у вказаному будинку та зняти їх з реєстраційного обліку без надання іншого жилого приміщення.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року, залишеного без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13 червня 2016 року, позов задоволено частково, на задоволення вимог ТОВ «Українська боргова компанія» в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору №33-14/03-07 від 25.12.2007р., що склалась станом на 01.05.2013 року у розмірі 1 457 008 грн. 67 коп., з яких: 748134,78 грн. прострочена заборгованість, 708873,89 грн. нараховані відсотки, звернуто стягнення на Предмет іпотеки за іпотечним договором від 25.12.2007 року за р. №11218, посвідченим Брандіс А.Б., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, а саме на: будинок під номером АДРЕСА_1 , що складається в цілому з одного житлового будинку літ. А, житловою площею 31,0 кв.м., огорожі №1-4, та мостіння 1, загальною площею 103,1 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Савченко С.В., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 19.01.2007, за р. №94; приватизовану земельну ділянку під номером АДРЕСА_1 площею 0,0247 га, в тому числі по угіддях: 0,0140 га - багаторічні насадження, 0,0107 га - землі під будівлями, лісами та іншими угіддями. Землю передано для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :25:013:0052, належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку Серія ЯЕ №671905, виданого Управлінням земельних ресурсів у місті Одесі 26.10.2007 року. Визначено спосіб реалізації предмета іпотеки (за іпотечним договором від 25.12.2007 року за р. №11218, посвідченим Брандіс А.Б., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу) шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки, встановленої ст. 38 Закону України «Про іпотеку», з наданням ТОВ «Українська боргова компанія» права на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві; а також з наданням позивачу усіх прав, необхідних для отримання дублікатів правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, у відповідних установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності та підпорядкування, у тому числі, але не обмежуючись, в органах нотаріату, в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування, у відповідних органах Держземагентства в Одеській області, а також в Реєстраційній службі Одеського міського управління юстиції, з можливістю здійснення позивачем всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмета іпотеки; встановлено початкову ціну предмета іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності. Виселено ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 з будинку під номером АДРЕСА_1 , що складається в цілому з одного житлового будинку літ. А, житловою площею 31,0 кв.м., огорожі №1-4, та мостіння 1, загальною площею 103,1 кв.м., та знято їх з реєстраційного обліку без надання іншого жилого приміщення. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Українська боргова компанія» судовий збір у розмірі 3897, 60 грн. В решті позов залишений без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 липня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Київського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 13 червня 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2019 року позов ТОВ «Українська боргова компанія» задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №33-14/03-07 від 25 грудня 2007 року, яка станом на 01 травня 2013 року склала 1 457008,67 грн., з яких: 748134,78 грн. - прострочена заборгованість, 708873,89 грн. - нараховані відсотки, звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 25 грудня 2007 року за реєстровим №11218, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Брандіс А.Б., а саме на: будинок під АДРЕСА_1 , та складається в цілому з одного житлового будинку літ. А, житловою площею 31,0 кв.м., огорожі №1-4, та мостіння 1, загальною площею 103,1 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В. 19 січня 2007 року, за реєстровим №94; приватизовану земельну ділянку під АДРЕСА_1 , площею 0,0247 га, в тому числі по угіддях: 0,0140 га - багаторічні насадження, 0,0107 га - землі під будівлями, лісами та іншими угіддями. Землю передано для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :25:013:0052, належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку Серія ЯЕ №671905, виданого Управлінням земельних ресурсів у місті Одесі 26 жовтня 2007 року.

Визначено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом його продажу відповідно до процедури, встановленої ст.38 Закону України «Про іпотеку», з наданням ТОВ «Українська боргова компанія» права на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві; а також з наданням позивачу усіх прав, необхідних для отримання дублікатів правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, у відповідних установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності та підпорядкування, у тому числі, але не обмежуючись, в органах нотаріату, в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування, у відповідних органах Держземагентства в Одеській області, а також в Реєстраційній службі Одеського міського управління юстиції, з можливістю здійснення ТОВ «Українська боргова компанія» всіх передбачених нормативно - правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмета іпотеки; встановити початкову ціну предмета іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності.

Вирішено питання про судові витрати.

В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду в частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити у повному обсязі,посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, апелянт зазначає, що позивач не надав до суду належного та достовірного доказу передачі грошових коштів позичальнику ОСОБА_2 .

Надані позивачем графіки погашення кредиту не узгоджуються з умовами кредитного договору. Прийняття судом першої інстанції як достовірного вказаного доказу, який взагалі не містить чіткого розрахунку заборгованості як за кредитом, за відсотками, чітких дат таких нарахувань є прямим порушенням вимог ст.ст. 263,264 ЦПК України.

Також, апелянт вказав, що суд не звернув уваги на ту обставину, що строк кредитного договору від 25 грудня 2007 року витік 25 грудня 2008 року, що відповідно свідчить про неможливість нарахування процентів за користування кредитними коштами згідно з умовами договору.

Також, апелянт звернув увагу на те, що за біржовою угодою купівлі-продажу від 08 серпня 2013 року позивач ТОВ «Українська боргова компанія» придбало майнові права за вказаним кредитним договором за 5 907,44 грн., а отже добре розуміло, що купує неіснуючу заборгованість.

Крім того, суд залишив поза увагою той факт що боржнику ОСОБА_2 згідно вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку» взагалі не направлялась письмова вимога про усунення порушення.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив застосувати строки позовної давності, про які також ним було заявлено в суді першої інстанції.

Рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про виселення сторонами не оскаржується.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 жовтня 2019 року визначений склад колегії суддів під головуванням судді Ващенко Л.Г. для розгляду справи (а.с. 2 т. 7).

Відповідно до рішення Вищої ради правосуддя №1612/щ/15-21 ОСОБА_6 було звільнено з посади у зв`язку з поданням заяви про відставку (а.с. 149 т. 7).

Відповідно до протоколу повторного розподілу справи за допомогою автоматизованої системи документообігу суду цивільна справа передана головуючому-судді (суддя-доповідач) Комлевій О.С. зі складом колегії суддів, з урахуванням навантаження на суддів Одеського апеляційного суду (а.с. 150 т. 7).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 вересня 2021 року цивільна справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 прийнята до провадження (а.с. 175 т. 5).

Учасники справи про призначене судове засідання на 25 січня 2023 року були сповіщені належним чином у відповідності до п.п. 1,2 ч. 8 ст. 128 ЦПК України (а.с. 3-7, 10, 24- 34 т. 8).

Від адвоката Легенченко О.А., представника ТОВ «Українська Боргова Компанія», а також від адвоката Прядко А.О., представника ОСОБА_1 , на адресу суду 25.01.2023 року надійшли клопотання про розгляд справи за їх відсутності (а.с. 39-40, 41 т. 8).

Також на адресу суду подана заява ОСОБА_4 про розгляд справи за його відсутності (а.с. 147 т.7).

Заяв, або клопотань про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду не надходило.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «ЮніонАліментаріаСандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а не можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, усвідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників, явка яких не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення, з наступних підстав.

У відповідності до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду зазначеним вимогам не відповідає в повній мірі за таких підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «Українська боргова компанія», суд першої інстанції вважав позов доведеним та обґрунтованим. Одночасно, судом зазначено, що підстав для застосування строку позовної давності, заявленою відповідачами не має, з тих підстав, що позов заявлений у квітні 2015 року, а строк позовної давності починається з моменту повернення виконавчого напису без виконання, а саме з 21.09.2012 року.

Колегія суддів з таким висновком суду погоджується не в повній мірі за наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 25 грудня 2007 року між ТОВ КБ «Арма» з одного боку та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 33-14/03-07 (а.с. 7-8 т. 1).

Відповідно до умов кредитного договору ТОВ КБ «Арма» надав ОСОБА_2 750 000 грн. терміном до 24.12.2008 року зі сплатою 19% річних (а.с. 7 т. 1).

Згідно з п. 2.4. умов кредитного договору, позичальник зобов`язується щомісячно до 25 числа кожного місяця, починаючи з наступного дня після укладання цього договору, здійснювати погашення кредиту та сплачувати нараховані відсотки в сумі не менш 12 487 грн. Останню сплату ануїтетного платежу здійснити не пізніше 24.12.2008 року (а.с. 7 т. 1).

ОСОБА_2 25.12.2007 року отримала 750 000 грн., що підтверджується квитанцією (а.с. 258 т.2).

З додатку № 1 до кредитного договору вбачається, що ОСОБА_2 підписала графік погашення кредиту терміном на строк дії договору з 25.01.2008 року по 24.12.2008 року (а.с. 208-209 т.4).

25.12.2007 року між ТОВ КБ «Арма», ОСОБА_2 та ОСОБА_5 укладено договір поруки (а.с. 9 т. 1).

В забезпечення виконання кредитного договору 25.12.2007 року між ТОВ КБ «Арма» та ОСОБА_5 укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір, за яким ОСОБА_5 передає в іпотеку наступне майно: будинок під АДРЕСА_1 , а також земельну ділянку під АДРЕСА_1 , площею 0,0140 га, які належать на праві власності ОСОБА_7 (а.с. 10-12, 13-14, 18 т. 1).

З пункту 3 умов іпотечного договору вбачається, що встановлений кредитним договором, а також за іпотечним договором строк, при настанні якого іпотекодавець зобов`язаний у порядку встановленому за іпотечним кредитом та іпотечним договором, здійснити ті чи інші дії на користь іпотекодержателя встановлений не пізніше 24 грудня 2008 року (а.с. 10 т. 1).

ОСОБА_2 та ОСОБА_5 25.09.2008 року від ТОВ КБ «Арма» отримали претензію про наявність несплачених платежів за кредитом та вимогу про дострокове повернення кредиту, а також попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 263 -266 т. 2).

Станом на 01.01.2009 року заборгованість ОСОБА_2 за кредитним договором укладеним 25.12.2007 року по 24.12.2008 року складає 1 079 556,28 грн., яка складається за кредитом 748134,78 грн., за відсотками 105 609,45 грн., за обслуговування кредиту 15750 грн. (а.с. 71-72 т. 2).

Станом на 01.03.2009 року за несвоєчасному повернення кредиту та несвоєчасну сплату відсотків заборгованість ОСОБА_2 складає 1 199285,93 грн. (а.с. 73-74 т. 2)

29.04.2010 року ліквідатором ТОВ КБ «Арма» на адресу ОСОБА_2 направлено лист про наявність заборгованості та пропонування проведення звірки (а.с. 70 т. 2).

12.08.2011 року було видано приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу виконавчий напис № 1422 про звернення стягнення на будинок під АДРЕСА_1 , а також земельну ділянку під АДРЕСА_1 , площею 0,0140 га (а.с. 9 т. 3).

Виконавчий напис був пред`явлений до виконання.

29.12.2011 року виконавчий напис державним виконавцем повернуто у зв`язку з не проведенням авансування витрат на проведення виконавчих дій, в якому також зазначено про те, що виконавчий напис може бути пред`явлено до виконання до 29.12.2012 року (а.с. 9 т. 3).

23.03.2012 року постановою державного виконавця від 23.03.2012 року виконавче провадження за виконавчим написом про звернення стягнення на майно ОСОБА_7 відкрито (а.с. 110 - 111 т. 1).

Постановою від 21.09.2012 року державним виконавцем повернуто виконавчий напис з підстав того, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29.01.2008 року по справі № 2-3788/08 на майно накладено заборону, також зазначено про те, що виконавчий напис підлягає до виконання до 12.09.2013 року (а.с. 116 119 т.1).

ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 помер (а.с. 62 т. 1).

З матеріалів спадкової справи, відкритої 03.02.2012 року вбачається, що до нотаріальної контори протягом шести місяців після смерті ОСОБА_5 про прийняття спадщини звернулися ОСОБА_2 дружина, ОСОБА_3 донька, ОСОБА_1 син (а.с. 57- 87 т. 7).

23.03.2012 року державним виконавцем відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ в Одеській області відкрито провадження за заявою про примусове виконання виконавчого напису №1422 від 12.08.2011 року, та в подальшому 21.09.2012 року виконавчий документ повернуто стягувачу (а.с. 109-119 т. 1, 3-28, 53 т. 3).

З довідки ТОВ КБ «Арма» від 01.05.2013 року, вбачається, що ОСОБА_2 має заборгованість за кредитним договором №33-14/03-07 в загальній сумі 1457008,67 грн., з яких 748134,78 грн. прострочена заборгованість за кредитом та 708873,89 грн. нараховані відсотки (а.с. 19 т. 1).

08 серпня 2013 року між ТОВ КБ «Арма» та ТОВ «Українська боргова компанія» укладено договір купівлі-продажу за № 3-167 майнових прав за кредитними договорами, зареєстрований на товарній біржі «Наша», на підставі протоколу №3-167 проведеного аукціону (а.с. 66-68 т. 2, а.с. 196-198 т. 4).

Актом прийому-передачі, на підставі біржової угоди купівлі-продажу №3-168 від 08.08.2013 року ТОВ «Українська боргова компанія» отримала майнові права за кредитним договором №33-14/03-07 від 25.12.2007 року, укладеним ТОВ КБ «Арма» з ОСОБА_2 (а.с. 195, 203-222 т. 4).

06.09.2013 року між ТОВ КБ «Арма» та ТОВ «Українська боргова компанія» укладено договір відступлення прав за іпотечним договором, відповідно до умов якого всі права вимоги за кредитним договором №33-14/03-07 від 25.12.2007 року де боржником виступає ОСОБА_2 перейшли до ТОВ «Українська боргова компанія» (а.с. 20-21 т. 1).

22.07.2014 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу, на підставі заяви та наданих ТОВ «Українська боргова компанія» видане свідоцтво, відповідно до якого ОСОБА_5 12.06.2014 року отримав вимогу про забезпечення іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки (а.с. 22 т. 1, 51-62 т. 2).

Згідно з положеннями статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (статті 610, 611 ЦК України).

Якщо в зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).

Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у частині другій статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

В порушення вимог кредитного договору відповідач ОСОБА_2 не виконала своїх зобов`язань щодо повернення боргу.

Доводи апеляційної скарги про те, що нарахування процентів за користування кредитними коштами згідно з умовами договору неможливе після закінчення строку кредитного договору, колегія суддів вважає такими що задоволенню підлягають за таких підстав.

Представником ТОВ «Українська боргова компанія», надані докази того, що ТОВ КБ «Арма» направляло ОСОБА_2 та ОСОБА_5 вимоги про дострокове повернення кредиту, які ОСОБА_2 та ОСОБА_5 отримали 25.09.2008 року, що підтверджується особистим підписом (а.с. 263, 265 т. 2).

Пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості по кредиту, сплаті відсотків за користування, кредитор відповідно до частини другої статті 1050 ГК змінив термін виконання основного зобов`язання.

За наведених підстав, графік погашення заборгованості тіла кредиту, відсотків, пені, комісії терміном з 25.01.2008 року по 25.11.2023 року, перестав діяти з моменту пред`явлення вимоги про повне погашення заборгованості (а.с. 260-262 т.2).

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що з моменту припинення зобов`язання за кредитним договором, яке відбулось з моменту отримання вимоги про повне дострокове погашення заборгованості по кредиту, договір перестав діяти, а тому кредитор має право нараховувати відсотки за користування кредитом не по умовам договору, а відповідно до ст. 625 ЦК України.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові ВП ВС 23 червня 2020 року у справі № 536/1841/15-ц.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що позовні вимоги заявлені про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Матеріали справи також містять розрахунок заборгованості за кредитним договором на момент зміни терміну виконання основного зобов`язання у розмірі 853 184 грн. 96 коп. (а.с. 263 -266 т. 2).

За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).

Належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги про те, що за біржовою угодою купівлі-продажу від 08 серпня 2013 року позивач ТОВ «Українська боргова компанія» придбало майнові права за вказаним кредитним договором за 5 907,44 грн., а отже, як зазначає апелянт добре розуміло, що купує неіснуючу заборгованість, колегія суддів вважає такими, що не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, та спростовуються матеріалами справи про те, що ОСОБА_2 має непогашену заборгованість за кредитним договором, який забезпечено іпотекою.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_2 згідно вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку» взагалі не направлялась письмова вимога про усунення порушення, колегія суддів вважає безпідставними з тих підстав, що матеріали справи містять претензії про дострокове повернення кредиту, в якій зазначено, якщо не буде здійснено погашення боргу, банк буде змушений звернути стягнення на іпотечне майно (а.с. 263, 264, 265, 266 т. 2).

Доводи апеляційної скарги про те, що між ОСОБА_2 та ТОВ КБ «Арма» боргових зобов`язань не існує, оригінали кредитного договору від 25 грудня 2007 року та іпотечного договору від 25 грудня 2007 року позивачем суду не надано, ксерокопії вказаних договорів, надані позивачем, завірені печаткою ТОВ «Українська боргова компанія», яке не було стороною даних договорів, відповідно не мало права посвідчувати дані договори, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Постановою Одеського апеляційного суду від 18.02.2021 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ТОВ «Українська боргова компанія» про визнання кредитного договору недійсним, в задоволені позову відмовлено з підстав його необґрунтованості.

Судами встановлено, що згідно власноручно підписаної позивачкою заяви про надання кредиту, між ОСОБА_2 та КБ «Арма» був укладений кредитний договір. Згідно меморіального ордеру від 25.12.2007 р. № 47796 позивачці було видано кредит у сумі 742 708,93 грн. Суду було надано оригінал заяви ОСОБА_2 від 31.03.2008 року про надання згоди на послідуючу іпотеку житлового будинку та земельної ділянки. ОСОБА_2 зверталася до Банку із заявою про надання згоди на реалізацію іпотечного майна. Під час укладення іпотечного договору приватним нотаріусом було підтверджено факт знаходження позивачки у кредитних правовідносинах з ТОВ КБ «Арма» (а.с. 96-118 т.7).

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів приходить висновку про те, що банк належно виконав умови договору, надавши позичальнику кредитні кошти, а ОСОБА_2 неналежно виконувала свої зобов`язання з повернення кредиту, у зв`язку з чим виникла заборгованість, а тому позов ТОВ «Українська боргова компанія» є обґрунтованим, однак ТОВ «Українська боргова компанія», звертаючись до суду з позовом пропустило строк позовної давності, про застосування наслідків спливу якого було заявлено відповідачами у суді першої інстанції.

Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , а також ОСОБА_2 подані до суду заяви про застосування строку позовної давності (а.с. 126 т. 1, а.с. 106-108 т. 1, а.с. 174-176 т. 2, а.с. 178-180 т. 3).

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у статті 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами першою, третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушено, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем.

З правового висновку викладеного у постанові ВП ВС від 19.11.2019 року по справі № 911/3680/17, зазначено, якщо позовні вимоги судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України і вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або за наявності поважних причин її пропущення захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму).

Право на звернення до суду за захистом, закріплене статтею 4 ЦПК України, кореспондується зі статтею 256 ЦК України, яка встановлює для особи часові межі для звернення до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу та називає їх позовною давністю.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність обчислюється за загальними правилами обчислення цивільно-правових строків. Позовна давність установлюється в законі з метою упорядкування цивільного обороту за допомогою стимулювання суб`єктів, права чи законні інтереси яких порушені, до реалізації права на їх позовний захист протягом установленого строку.

Судом встановлено, що кредитний договір № 33-14/03-07 укладений 25 грудня 2007 року з терміном дії до 24 грудня 2008 року (а.с. 7-8 т. 1).

ТОВ КБ «Арма» направляло ОСОБА_2 та ОСОБА_5 вимоги про дострокове повернення кредиту, які ОСОБА_2 та ОСОБА_5 отримали 25.09.2008 року, що підтверджується особистим підписом (а.с. 263, 265 т. 2).

12.08.2011 року, в межах трирічного строку від дня направлення вимоги про дострокове повернення кредиту, яке змінило дію кредитного договору, видано виконавчий напис про звернення стягнення на будинок під АДРЕСА_1 , а також земельну ділянку під АДРЕСА_1 , площею 0,0140 га (а.с. 9 т. 3).

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року в справі № 357/5125/16-ц (провадження № 61-15142сво18) зроблено висновок, що: «з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного, оскільки статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта особою, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Тлумачення вищенаведених норм права дає підстави для висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником. З урахуванням наведеного, перебіг позовної давності за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки починається від дня, коли у кредитора (іпотекодержателя) виникло право на відповідний позов, незалежно від того, чи звертався він після цього до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав. […] Звернення стягнення на предмет іпотеки не вказане у статті 264 ЦК України в якості окремої підстави переривання перебігу позовної давності, а також не може вважатися діями, що свідчать про визнання боржником свого боргу, чи прирівнюватись до пред`явлення позову. Звернення стягнення є реалізацією іпотекодержателем свого права, передбаченого договором іпотеки, та підставою припинення цього права. Повернення стягувачу виконавчого напису (виконавчого документу) також не може переривати перебіг позовної давності за позовними вимогами про звернення стягнення з аналогічних причин».

Отже, звернення банком в 2011 році до нотаріуса для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави не свідчить про переривання позовної давності.

Повернення без виконання виконавчого напису не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності, оскільки виникли вже після її спливу у 21.09.2012 року.

При цьому тлумачення статті 264 ЦК України свідчить, що переривання позовної давності можливе виключно в межах строку позовної давності.

Колегія суддів, зазначає, що представником позивача заявлено клопотання про поновлення строку на звернення до суду, озвучену на стадії судових дебатах у суді першої інстанції, відповідно до якої, представник позивача просив суд, у випадку, якщо позивачем було пропущено строк звернення до суду поновити його, оскільки весь час позивач вживав дії щодо реалізації свого порушеного права, в тому числі шляхом отримання виконавчого напису та пред`явлення його до виконання, а перебіг строку зупинявся.

Однак, колегія суддів вважає, що заява не підлягає задоволенню з тих підстав, що договір відступлення був укладений ТОВ «Українська боргова компанія», вже після спливу позовної давності.

За наведених підстав, колегія суддів приходить висновку про відмову у задоволенні позову з підстав пропуску строку позовної давності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ст. 376 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з підстав порушення норм процесуального або неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ТОВ «Українська боргова компанія».

Відповідно до ч. 9 ст. 158 ЦПК України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволені позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

В зв`язку з тим, що суд прийшов до висновку про відмову у задоволені позову ТОВ «Українська боргова компанія», застосовані ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 05 червня 2019 року заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на житловий будинок розташований за адресою: АДРЕСА_2 (загальною площею (кв.м.): 103.1, житловою площею (кв.м.):31), а також на земельну ділянку кадастровий номер :25:013:0052, площею 0,0247 га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 підлягають скасуванню.

На підставі викладеного, арешт накладений на житловий будинок розташований за адресою: АДРЕСА_2 (загальною площею (кв.м.): 103.1, житловою площею (кв.м.):31), а також на земельну ділянку кадастровий номер :25:013:0052, площею 0,0247 га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 за подання апеляційної скарги був звільнений від сплати судового збору (а.с. 13 т.6).

З урахуванням того, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, колегія суддів дійшла до висновку про те, що з ТОВ «Українська боргова компанія» підлягає стягненню на користь держави судовий збір у розмірі 5 481 грн. за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси в частині позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки від 23 вересня 2019 року скасувати.

Прийняти постанову.

В задоволені позову товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , третя особа на стороні відповідачів без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 05 червня 2019 року у вигляді накладеного арешту на житловий будинок розташований за адресою: АДРЕСА_2 (загальною площею (кв.м.): 103.1, житловою площею (кв.м.):31), а також на земельну ділянку кадастровий номер :25:013:0052, площею 0,0247 га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 .

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» на користь держави судовий збір у розмірі 5 481 гривню.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 03 лютого 2023 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ Т.В. Цюра