КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2023 року м. Київ

Унікальний номер справи № 754/18814/21

Апеляційне провадження № 22-ц/824/2620/2023

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б.,

суддів - Ратнікової В.М., Семенюк Т.А.,

за участю секретаря судового засідання - Гаврюшенко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району міста Києва на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року та на додаткове рішення Деснянського районного суду міста Києва від 20 травня 2022 року, ухвалені під головуванням судді Лісовської О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним і скасувати наказ директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3 № 162-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи; зобов`язати Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва поновити її на роботі; стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що ОСОБА_1 з 15 листопада 2010 року працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва. 04 жовтня 2021 року на сайті Міністерства охорони здоров`я України було опубліковано прийнятий наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04 жовтня 2021 року, який містив такі положення: «Обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності».

Наказом директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3 від 08 листопада 2021 року № 162-К позивача було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Вважає вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з того, що були відсутні підстави для її відсторонення від роботи, передбачені ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». При цьому, ст. 46 КЗпП України містить дискреційні повноваження на відсторонення та підстави, однак не встановлює порядку відсторонення. Норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ №1236 законом не являється та не може собою його підмінювати. Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти СОVID-19, встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28 серпня 2020 року. Вказувала, що у зв`язку з відстороненням від роботи зазнала протиправного втручання в її право на працю через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, а також була піддана дискримінації за ознакою здоров`я, тому її права підлягають захисту та відновленню (а.с. 1-8).

У відзиві на позов директор Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3 заперечуючи проти задоволення позовних вимог посилалася на те, що оскаржуваний наказ відповідає вимогам діючого законодавства, а тому підстав для його скасування немає. Пояснювала, що відмова або ухилення працівника від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, визначених наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04 жовтня 2021 року. Позивач працювала на посаді вихователя садочку, тому вакцинація для неї є обов`язковою умовою для продовження роботи в дошкільному закладі освіти з 08 листопада 2021 року. Саме тому, директором було дотримано вимог закону та видано наказ про відсторонення позивачки. На підставі викладеного просила у задоволенні позовних вимог відмовити (а.с. 48-53).

У відповіді на відзив представник позивача Кравець Р.Ю. наполягав на задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а.с. 59-61).

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3 № 162-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 без збереження заробітної плати.

Зобов`язано Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва.

Стягнуто з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 12 травня 2022 року у розмірі 123 258,20 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 908, 00 грн. Стягнуто з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва на користь держави судовий збір у розмірі 1 232,58 грн. (а.с. 80-86).

Додатковим рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 20 травня 2022 року стягнуто з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 14 200,00 грн. (а.с. 103-104).

Не погодившись з рішенням та додатковим рішенням суду, 16 червня 2022 року директор Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3 подала до суду апеляційну скаргу, у якій просила скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, а також скасувати додаткове рішення суду (а.с. 108-140).

Апеляційну скаргу мотивувала тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та дійшов невірних висновків при ухваленні рішення та додаткового рішення. Зазначала, що листом від 28 жовтня 2021 року було повідомлено позивача, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. Позивачу було запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до проведення профілактичних щеплень, затверджену наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595. Також позивача було повідомлено, що у разі не надання до вказаної дати зазначених документів, 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Позивач лист отримала, проте, зазначених документів не надала, про що складено акт № 2. Таким чином, наказу про відсторонення від роботи передував документ, яким зафіксовано факт відмови чи ухилення позивача від щеплення.

Звертала увагу на те, що наказом відповідача № 17-к від 01 березня 2022 року зупинено дію наказу № 162-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи до завершення воєнного стану в Україні. Тобто з 01 березня 2022 року позивач вважалася не відстороненою від роботи і отримувала заробітну плату, а тому розрахунок середнього заробітку має бути взятий з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року виходячи з середньоденної заробітної плати 504,43 грн. та має становити 39 345,54 грн. (504,43 грн. ? 78).

В обґрунтування вимог про скасування додаткового рішення про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу посилалася на те, що відповідач є бюджетною установою, а в період дії воєнного стану на території України всі витрати з державного та місцевого бюджетів мають бути раціональними та ефективними.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Кравець Р.Ю. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва витрати на правничу допомогу, пов`язані з переглядом справи в суді апеляційної інстанції (а.с. 163-167).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року залучено до участі справі директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва Задорожну Діану Іванівну у зв`язку зі звільненням ОСОБА_3 з посади директора закладу (а.с. 188-189, 193).

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У судовому засіданні представник відповідача, директор Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва - Задорожна Д.І. підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити. Позивачка ОСОБА_1 , її представники - адвокат Кравець Р.Я., адвокат Савченко Т.В. заперечували проти скарги і просили її відхилити.

Розглянувши матеріали позовної заяви, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Задовольняючи частково позовні вимоги до обох відповідачів, суд першої інстанції виходив з того, що перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту відмови чи ухилення позивача від щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи, а тому, слід зобов`язати відповідача допустити позивачку до роботи.

Колегія суддів не в повній мірі погодилась з такими висновками суду виходячи з наступного.

Судом встановлено,що ОСОБА_1 з 15 листопада 2010 року працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва, що підтверджується трудовою книжкою (а.с. 9-12).

За довідкою про доходи від 16 листопада 2021 року № 562, виданою начальником управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації ОСОБА_1 нараховано заробітну плату в вересні 2021 року - 21528,09 грн. та в жовтня 2021 року - 18293.90 грн. без утримання податків зборів та обов`язкових платежів (а.с. 14).

04 жовтня 2021 року на сайті Міністерства охорони здоров`я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

08 листопада 2021 року наказом директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва № 162-К, позивачку ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Наказ містить посилання на ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04 жовтня 2021 року, п. 41-6 постанови КМ України від 09 грудня 2020 року № 1236. Підставою зазначено повідомлення про профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 від 28 жовтня 2021 року № 141 (а.с. 13).

Відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, зареєстрованого в МЮ України 26 лютого 2022 року № 256/37592, зупинено дію наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні.

На підставі наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380 позивачка ОСОБА_1 на підставі наказу відповідача від 01 березня 2022 року № 17-К була допущена до роботи з 01 березня 2022 року.

Щодо заявленого позову до директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (частини перша та третя статті 13 ЦПК України).

Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).

Відповідно до статті 89 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (стаття 80 ЦК України).

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

Згідно зі статтею 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Згідно положень ст. 21 КЗпП належним відповідачем у справі за позовом про оплату праці є та юридична особа (підприємство, установа, організація), з якою позивачем укладено трудовий договір. Разом з тим на зазначені вимоги поширюються положення ч. 3 ст. 32 Цивільного кодексу і п. 3 ст. 39 Закону "Про власність", згідно з якими в разі недостатності у державної установи (організації) коштів відповідальність за її зобов`язаннями несе власник.

Відповідні роз`яснення містяться і в пунктах 10, 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року N 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Посадові особи юридичної особи представляють її інтереси у відносинах з іншими особами, тобто уособлюють саму юридичну особу у правовідносинах з іншими особами.

У справі, що переглядається, судом встановлено, що звертаючись до суду із цим позовом, позивачка ОСОБА_1 зазначила відповідачем директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3, та пред`явила вимоги про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

Аналіз змісту позовних вимог свідчить про те, що вони спрямовані до директора ОСОБА_3 як до посадової особи Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва, та стосуються її професійної діяльності. Жодних позовних вимог до ОСОБА_3 як фізичної особи, позовна заява ОСОБА_1 не містить. При цьому трудовий спір у ОСОБА_1 виник саме із роботодавцем - Дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва. Таким чином, оскільки Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києває юридичною особою - самостійним суб`єктом у цивільних правовідносинах, а позовні вимоги у цій справі пред`явлені до його посадової особи (директора), то саме Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва, якийє юридичною особою має відповідати за цим позовом.

Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

Відповідна правова позиція міститься і в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 661/2744/19 (провадження № 61-77св21), від 12 січня 2022 року у справі № 592/6904/21 (провадження 61-17698св21), від 23 листопада 2022 року у справі № 733/1093/21 (провадження № 61-5550св22) та від 22 лютого 2023 року у справі № 672/1292/21 (провадження 61-3862св22).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що директор Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3, як і діюча, на час розгляду справи судом, директор дошкільного закладу Задорожна Д.І. не є належним відповідачем у цій справі.

Суд першої інстанції, частково задовольнивши позовні вимоги у т.ч. до відповідача директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3, вищевказаних вимог законодавства та обставин справи не врахував, тому оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову заявленого до неналежного відповідача.

Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та допуск до роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 15 листопада 2010 року працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва, що підтверджується трудовою книжкою, а 08 листопада 2021 року наказом директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва № 162-К, позивачку було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 9-13).

Виходячи з аналізу вказаних норм посада ОСОБА_1 , а саме вихователь Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва, підпадає під перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Проте, дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення такого медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивачки від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, а тому правильним є висновок районного суду про визнання незаконним і скасування такого наказу.

При цьому, з огляду на положення ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відхилив доводи апелянта з посиланням на додане відповідачем до апеляційної скарги повідомлення позивачки про обов`язкове профілактичне щеплення від 28 жовтня 2021 року № 141 за змістом якого вимогу надати до 05 листопада 2021 року докази щеплення або довідку про наявність протипоказань, позивачка ОСОБА_1 отримала лише 03 листопада 2021 року.

Проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.

Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою N 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відповідна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Суд апеляційної інстанції врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків. Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

У рішенні від 15 березня 2012 року (СПРАВА «СОЛОМАХІН ПРОТИ УКРАЇНИ», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров`я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров`я населення.

Встановивши, що повідомлення роботодавця від 28 жовтня 2021 року № 141 про обов`язкове профілактичне щеплення позивачка ОСОБА_1 отримала лише 03 листопада 2021 року з вимогою до 05 листопада 2021 року (тобто протягом двох неповних днів) надати відповідачу докази проведення такого щеплення або довідку про наявність протипоказань, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивачки від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.

Тому, таке відсторонення позивачки ОСОБА_1 не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Крім того, при ухваленні рішення суд першої інстанції помилково посилався на положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідно до вимог абз. 6 ч. 1 ст. 7 якого підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66.

Згідно з п. 1.2. Інструкції відстороненню від роботи або іншої діяльності підлягають у тому числі, особи, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень.

Відповідно до пп. 1.2.5 п. 1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Проте Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897, не передбачено профілактичних щеплень від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а тому висновок районного суду про неправомірність відсторонення позивача від роботи у зв`язку з відсутністю у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби є помилковим.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Окрім визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, позивач також просила стягнути на її користьз Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.

Так, у матеріалах справи міститься довідка про доходи ОСОБА_1 за червень-жовтень 2021 року, у якій вказано, що у вересні позивачу нараховано заробітну плату у розмірі 21528,09 грн., а у жовтні - 18293,90 грн. (а.с. 14).

Заперечуючи проти стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апелянт посилався на те, що розрахунок здійснено неправильно, враховуючи, що позивачу за два місяці до відсторонення було виплачено виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, зокрема, грошову винагороду за сумлінну працю та зразкове виконання покладених обов`язків, премію з нагоди професійного свята, крім того, позивач перебувала у додатковій відпустці.

На підтвердження перебування позивача у додатковій відпустці (з 25 жовтня 2021 року по 03 листопада 2021 року) до суду надано копію наказуДошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва, тому вказані виплати у жовтні 2021 року не можна брати за основу для розрахунку середнього заробітку (а.с. 137).

Згідно копії наказу Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва у вересні 2021 року позивачу за сумлінну працю, зразкове виконання обов`язків та відповідно до особистого внеску в загальні результати роботи виплачено 6250,00 грн. премію (а.с. 131-132).

Положеннями розділу ІІІ Порядку, затвердженого постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100 передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Підпунктом «о» п. 4 цього розділу визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

Пунктом 8 вищевказаного Порядку визначено, що середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку (ст. 235 КЗпП України) без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеного частиною другою статті 235 КЗпП України.

Відповідна правова позиція міститься і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21)

Оскільки позивачкою в розрахунок середнього заробітку включені разові виплати, премії, у т.ч. до щорічного дня працівників освіти, суд апеляційної інстанції визнав помилковим і відхилив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виконаний представником позивача - адвокатом Кравець Р.Ю. (а.с. 66).

При цьому суд апеляційної інстанції при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу не враховував зазначені в довідках передбачені положеннями розділу ІІІ Порядку виплати, які не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо).

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 504.43 грн. ((10665,09 грн. вересень 2021 року + 7998,81 грн.)/(22 робочих дня + 15 фактично відпрацьованих робочих днів, оскільки 7 календарних днів позивачка перебувала у оплачуваній відпустці), що відповідає положенням пункту 8 Порядку затвердженого постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100. При цьому у серпні 2021 року позивачка ОСОБА_1 перебувала у щорічній відпустці, місяці, що передували серпню 2021 року позивачка отримувала менший посадовий оклад і надбавку за вислугу років, а тому, колегія суддів не брала вказані місяці до розрахунку середнього заробітку.

При здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції також враховує, що наказомДошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва від 01 березня 2022 року № 17-к було зупинено дію наказу директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва ОСОБА_3 № 162-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні (а.с. 130).

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід здійснювати за період з 08 листопада 2021 року (день відсторонення згідно оскаржуваного наказу) по 28 лютого 2022 року, а не по день постановлення судового рішення, оскільки 01 березня 2022 року відповідним наказом відбулось зупинення дії наказу про відсторонення і позивачка була допущена до роботи із виплатою заробітної плати згідно штатного розкладу.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 39 345 грн. 54 коп. (504,43 грн. ? 78 робочих днів).

Крім того, у справі, що переглядається, суд першої інстанції в рішенні суду не зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, а тому рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить змінити, зменшивши розмір стягуваної суми середнього заробітку та доповнивши абзац четвертий резолютивної частини рішення тестом наступного змісту: «з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».

Зважаючи на те, що з 01 березня 2022 року відповідач на підставі виданого ним наказу допустив позивачку ОСОБА_1 до роботи із виплатою заробітної плати, не підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва та не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за період з 01 березня 2022 року і до часу ухвалення судом відповідного рішення про поновлення на роботі (а.с. 233-234).

З урахуванням викладеного апеляційний суд вважає за необхідне стягнути Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва з на користь позивача вищезазначену суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає виплаті з утриманням податків та зборів.

Щодо судових витрат та вимог про скасування додаткового рішення.

Відповідно до частин першої, п`ятої статті 270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати.

Додаткове рішення або ухвалу про відмову в прийнятті додаткового рішення може бути оскаржено.

У пункті 20 постанови Пленум Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 4 "Про судове рішення у цивільній справі" судам роз`яснено, що у разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу.

Тобто, додаткове рішення суду, ухвалене у порядку статті 270 ЦПК України є невід`ємною частиною основного рішення у справі по суті спору, та не може існувати окремо від нього.

Відповідна правова позиція міститься і в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2018 року у справі № 923/631/15, від 23 січня 2020 року у справі № 910/20089/17, від 14 липня 2021 року у справі № 761/15741/17.

Зважаючи на вищезазначене та те, що рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року підлягає скасуванню, відповідно до положень ЦПК України додаткове рішення цього ж суду від 20 травня 2022 року втрачає силу.

Визначаючи на підставі ст.. 141 ЦПК України розмір судових витрат, суд апеляційної інстанції врахував наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При цьому склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена в постанові від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16).

За змістом ч. 1 ст. 134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору (ч. 2 ст. 134 ЦПК України).

Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

При зверненні до суду з позовом представник ОСОБА_1 - адвокат Кравець Р.Ю. заявив про розподіл судових витрат та подав попередній розрахунок витрат на правничу допомогу (а.с. 1-8).

Також до позовної заяви адвокат надав акт надання послуг № 914 від 06 грудня 2021 року (написання та подання позову на суму 5 000,00 грн.), рахунок на оплату та копію квитанції про оплату цієї суми (а.с. 15-18).

16 травня 2022 року, тобто протягом п`яти днів з дня ухвалення рішення суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Кравець Р.Ю. направив до суду заяву про ухвалення додаткового рішення з доказами витрат на правничу допомогу, а саме: акт наданих послуг від 04 лютого 2022 року (судове засідання 03 лютого 2022 року на суму 3 300,00 грн.), рахунок на оплату та копію квитанції про сплату 3 300,00 грн.; акт наданих послуг від 13 травня 2022 року (судове засідання 25 лютого 2022 року на суму 3 300,00 грн.), рахунок на оплату та копію квитанції про сплату 3 300,00 грн.; , акт наданих послуг від 16 травня 2022 року (заява про стягнення витрат на правничу допомогу на суму 1 000,00 грн.), рахунок на оплату та копію квитанції про сплату позивачем 1 000,00 грн. (а.с. 89-97).

Таким чином, позивачем доведено понесення витрат на професійну правничу допомогу на суму 12 600,00 грн.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Крім того, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19).

При цьому, у відзиві на позовну заяву відповідачем не було викладено заперечень щодо попереднього розрахунку судових витрат позивача, також не було подано відповідачем заперечень на заяву про ухвалення додаткового рішення.

З огляду на вищезазначене та за відсутності заперечень відповідача, оскільки витрати на суму 12 600,00 грн. на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції доведені, вказана сума витрат на правничу допомогу підлягає стягненню із відповідача на користь позивачки.

Оскільки рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року підлягає скасуванню, слід зазначити що додаткове рішення цього ж суду від 20 травня 2022 року втрачає силу.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району міста Києва - задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2022 року - скасувати, ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва № 162-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 без збереження заробітної плати.

Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва (код ЄДРПОУ - 22874685) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП- НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 39 345 грн. 54 коп., з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 797 Деснянського району м. Києва (код ЄДРПОУ - 22874685) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП- НОМЕР_1 )- 908 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 12 600 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Додаткове рішення Деснянського районного суду міста Києва від 20 травня 2022 року втрачає силу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення - 24 березня 2023 року.

Судді Київського апеляційного суду: Б.Б. Левенець

В.М. Ратнікова

Т.А. Семенюк