Справа 688/151/23
№ 2/688/195/23
Рішення

Іменем України

(заочне)

06 березня 2023 року м. Шепетівка

Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого судді Березюк Н.П.,

за участі секретаря судових засідань Антонюк І.І.,

без участі сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шепетівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Стислий виклад позиції позивача.

09 січня 2023 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду із даним позовом, який мотивований тим, що в грудні 2022 року отримала лист державного виконавця з постановою про відкриття виконавчого провадження №69714505 від 25 серпня 2022 року за виконавчим написом №75101, від 31 травня 2021 року, згідно якого з неї стягнуто на користь ТОВ «ФК «Авансар» невиплачені в строк грошові кошти в сумі 5800,03 грн. Вважає, що заборгованість виникла за отриманим нею кредитом в ПАТ «Банк Михайлівський» в сумі 1000 грн. Зазначила, що 04 квітня 2016 року підписала заяву (оферту) №200495150 про отримання платіжної картки з кредитним лімітом в сумі 1050 грн., з яких використала 1000 грн. В подальшому ПАТ «Банк Михайлівський» завершив своє існування. Намагаючись погасити борг по кредиту, внесла кошти на рахунок, які їй повернулись. Зазначила, що з ТОВ «ФК «Авансар» будь-яких договорів не укладала, товариство має недійсний договір факторингу з ТОВ «ФК «Фагор», оскільки Верховним Судом скасовано рішення судів нижчих інстанцій про визнання правомірними договорів відступлення прав вимоги за кредитами ПАТ «Банк Михайлівський» на користь ТОВ «ФК «Плеяда» і ТОВ «ФК «Фагор». Заперечуючи суми заборгованості за тілом кредиту, несплаченими відсотками та нарахованою пенею та наявності у товариства «Авансар» законних прав вимоги до неї, просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №75101, вчинений 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з неї на користь ТОВ «ФК «Авансар» грошових коштів в сумі 5800,03 грн.

Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явились, подали заяву про розгляд справи у відсутності сторони позивача, позовні вимоги підтримали, не заперечили проти постановлення заочного рішення.

Доводи та заперечення відповідача та третіх осіб.

Представник відповідача ТОВ «ФК «Авансар» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений у встановленому законом порядку, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, своїм процесуальним правом не скористався, заяви про відкладення розгляду справи або проведення такого у його відсутність суду не надав.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений у встановленому законом порядку, згідно довідки АТ «Укрпошта» від 21 лютого 2023 року поштове відправлення повернуто до суду у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою, своїм процесуальним правом не скористався, заяви про відкладення розгляду справи або проведення такого у його відсутність суду не надав.

Відповідно до ч.2 ст.247 Цивільного процесуального кодексу України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заяви, клопотання та інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 09 січня 2023 року відкрито спрощене позовне провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 09 лютого 2023 року. За клопотанням сторони позивача витребувано у Київського державного нотаріального архіву копії документів за виконавчим написом та на підтвердження відступлення права вимоги боргу ТОВ «ФК «Авансар», зупинено стягнення у виконавчому провадженні №69714505.

Ухвалою суду від 11 січня 2023 року задоволено заяву представника позивача Кеміня С.В. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

09 лютого 2023 року розгляд справи відкладено на 06 березня 2023 року у зв`язку з неявкою представника відповідача та третьої особи, а також за відсутності витребуваних судом матеріалів.

14 лютого 2023 року представник позивача ОСОБА_2 подав до суду додаткові докази.

15 лютого 2023 року до суду надійшла відповідь з Київського державного нотаріального архіву.

Ухвалою суду від 06 березня 2023 року постановлено про заочний розгляд справи у зв`язку з тим, що представник відповідача, належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, у судове засідання не з`явився, не повідомив про причини неявки, відзив не подав, представник позивача не заперечував проти такого вирішення справи.

Встановлені судом фактичні обставини, зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази.

Судом встановлено, що 04 квітня 2016 року ОСОБА_1 звернулась до ПАТ «Банк Михайлівський», підписала Заяву (оферту) №200495150 на укладення Договору про надання та використання платіжної картки, з доступним кредитним лімітом на дату укладення договору 1000 грн та з максимальною ставкою по кредиту в розмірі 58,8 % річних.

31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №75101 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Авансар» грошових коштів, якому ТОВ «ФК «Фагор» відступило право вимоги на підставі Договору факторингу №27/05/2020-4 від 27 травня 2020 року, якому право вимоги відступлено ТОВ «ФК «Плеяда» на підставі Договору факторингу №1 від 20 травня 2016 року, яке в свою чергу отримало від ПАТ «Банк Михайлівський» на підставі Договору факторингу №1905 від 19 травня 2016 року право вимоги за кредитним договором №200495150 від 10 травня 2016 року, укладеного між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 . Стягнення заборгованості проводиться за період з 10 травня 2016 року по 28 травня 2021 року, загальна сума заборгованості становить 5800,03 грн., яка складається з заборгованості за тілом кредиту в розмірі 1103,35 грн., заборгованості за нарахованими та несплаченими відсотками в сумі 2946,68 грн. та заборгованості за нарахованою пенею в сумі 900 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плату зі стягувача в розмірі 850 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.

Постановою старшого державного виконавця Шепетівського відділу державної виконавчої служби у Шепетівському районі Хмельницької області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Юзвишеною Н.А. від 25 серпня 2022 року відкрито виконавче провадження №69714505 з виконання виконавчого напису №75101, виданого 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Остапенком Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Авансар» коштів в сумі 5800,03 грн.

Застосовані норми права та висновки суду.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).

Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до вимог підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до пункту 1 Переліку № 1172 для одержання виконавчого напису щодо стягнення за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, що зазначено в правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду України у справі № 6-887цс17 від 05 липня 2017 року.

Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц, провадження № 14-83 цс18, не відступила від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (пункт 20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19).

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі».

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, необхідно не обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, а перевіряти доводи боржника в повному обсязі й встановити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Така правова позиція викладена Верховним Судом України у справі № 6-887цс17.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Сторона позивача посилається на те, що укладений нею договір з банком не посвідчувався нотаріально, жодних заяв, звернень чи вимог щодо розміру заборгованості та сплати заборгованості не надходило, нотаріусом під час вчинення виконавчого напису не перевірено безспірності заборгованості, яка підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а також не перевірено наявність у відповідача права вимоги.

Відповідач та третя особа не надали суду будь-яких доказів на спростування доводів позивача, матеріали справи також не містять доказів на спростування зазначених тверджень позивача. Документ, який підтверджує фінансові зобов`язання позивача перед відповідачем, в матеріалах справи як доказ відсутній.

Згідно відповіді Міністерства юстиції України за вих. №5774/ПІ-С-121/37.5 від 18 січня 2022 року слідує, що наказом Міністерства юстиції України від 30 грудня 2021 року №4722/5, відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 17 грудня 2021 року №4, у зв`язку з неодноразовим порушенням нотаріусом законодавства, а також грубим порушенням закону, яке завдало шкоди фізичним та юридичним особам при вчиненні нотаріальних дій, які встановлені рішеннями судів, набранням законної сили рішеннями судів про порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні ним нотаріальних дій та неодноразовим порушенням нотаріусом правил професійної етики, затверджених Міністерством юстиції України, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 30 листопада 2009 року за №7921 на ім`я ОСОБА_3 анульовано. За інформацією наданою Центральним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Київ), наказом міжрегіонального управління від 31 грудня 2021 року №1920/6 діяльність приватного нотаріуса Остапенка Є.М. припинена з 31 грудня 2021 року. Даним наказом ОСОБА_3 зобов`язано протягом місяця передати документи нотаріального діловодства та архіву на зберігання до Київського міського державного нотаріального архіву.

Згідно відповіді з Київського державного нотаріального архіву, станом на 23 січня 2023 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. не передавав документи нотаріального діловодства на державне відповідальне архівне зберігання.

За таких обставин, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України у разі задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача.

В зв`язку із задоволенням вимог позивача, відповідно до ст.141 ЦПК України, до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає сплачений ним судовий збір в розмірі 1610,40 грн.

Керуючись ст.ст. 4, 15-16, 18, 81, 258, 273, 354 ЦПК України суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за №75101 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» невиплачені в строк грошові кошти.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1610,40 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач має право оскаржити заочне рішення протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Хмельницького апеляційного суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Учасники справи:

позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 18 липня 2013 року Шепетівським МВ УДМС України в Хмельницькій області, РНОКПП - НОМЕР_2 ;

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», місцезнаходження: м. Київ, вул. Кудрявський Узвіз, буд. 5-Б, 501/5, ;

третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження: м. Київ, вул. Мала Житомирська, буд. 6/5;

Суддя: Неоніла БЕРЕЗЮК