ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1071/23 Справа № 209/2360/21 Суддя у 1-й інстанції - Решетник Т. О. Суддя у 2-й інстанції - Зайцева С. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року місто Дніпро Дніпропетровської області

Єдиний унікальний номер 209/2360/21

Номер провадження 22-ц/803/1071/23

Дніпровський апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Биліни Т.І., Максюти Ж.І.

за участю секретаря: Паромової О.О.

учасники справи :

позивач АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»

відповідач ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі Дніпропетровської області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Федоренко Роман Вікторович, на рішення Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 липня 2022 року головуючого судді Решетник Т. О. по цивільній справі про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу,-

В С Т А Н О В И В :

У червні 2021 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» ( далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 ,мотивуючи вимоги тим,що відповідач є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються позивачем відповідно до ліцензії, виданої Постановою НКРЕКП № 844 від 29 червня 2017 року «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» (зі змінами внесеними постановою від 18.06.2019 року № 1091), по об`єкту, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , на якому встановлені газові прилади: плита газова - ПГ, індивідуальне опалення та лічильник газу,зареєстровано 4 особи.

19 лютого 2021 року представниками Оператора газорозподільної системи за вказаною вище адресою було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника та в присутності представника споживача (доньки) було складено акт про виявлення порушень № 4675, протокол № 4675 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та акт про порушення № 4675, в яких представник споживача (донька) підписалася особисто і без зауважень. В акті про демонтаж лічильника відповідача повідомили про дату, місце та час, проведення експертизи.

25 лютого 2021 року було проведено експертизу знятого для проведення експертизи лічильника газу марки Самгаз RS/2001-2P типу G-2,5 рік випуску 2015, зав. № U3815862, комісією по експертизі ПГЛ Кам`янського відділення АТ «Дніпропетровськгаз». Відповідно до висновків експертизи від 25 лютого 2021 року встановлено, що лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з п. 6.4. Р50-071-98 та п. 1.3., 1.5. цього акту та з вини споживача. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яке призвело до викривлення даних обліку природного газу.

На засіданні комісії по розгляду акту про порушення Кодексу газорозподільних систем було прийнято рішення про задоволення акту про порушення №4675 від 19 січня 2021 року та складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 19 лютого 2020 року по 18 лютого 2021 року складає 61 742, 64 грн.

16 квітня 2021 року відповідачу засобами поштового зв`язку направлявся рахунок на оплату збитків, однак останнім вищевказана сума боргу так і не погашена, у зв`язку з чим, просили стягнути з відповідача зазначену суму збитків, а також витрати за сплату судового збору в розмірі 2270 грн.

Рішенням Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 липня 2022 року позовну заяву АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 61 742,64 грн та судовий збір в розмірі 2270 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Федоренко Р.В., просив скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, визнання встановленими недоведених обставин справи та порушення норм матеріального права.

В обґрунтування доводів скарги, зокрема зазначено, що враховуючи цілісність заводської пломби та повірочного тавра, відповідність місць фактичного розташування пломб, цілісність конструктивних елементів лічильника, відсутність контрольних написів та змін форми та кольору магнітних індикаторів , не надано належних і допустимих доказів щодо впливу споживачем магнітним полем на лічильник та щодо викривлення його показників.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги факт цілісності пломб, оскільки на його думку, оператор ГРМ не зобов`язаний встановлювати, яким саме способом здійснено втручання в роботу лічильника. Однак, наявність можливості вчинення правопорушення ще не свідчить, що його було вчинено, згідно розділу І, гл. 1 п. 3 Кодексу ГРС, для визначення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цого правопорушення, а саме дію, спосіб та наслідки, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що узгоджується з правовою позицією викладеною в постановах Верховного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17 та від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18.

Відзив на апеляційну скаргу представника АТ «Дніпропетровськгаз» Бабіч Ю.Ю. мотивований законністю та обґрунтованістю рішення суду.Зокрема ,зазначила,що лічильник газу був виявлений у будинку,що належить на праві власності відповідачу. Відповідно ст..13 Конституції України,та ч.4 ст.319 ЦК України,власність зобов`язує, тому не підкреплені доказами посилання на те,що відповідач не був обізнаний про існування конструктивних змін лічильника газу,не спростовують факту порушення споживачем правил Кодексу газорозподільних систем та не звільняють його від відповідальності. ОСОБА_1 є власником лічильника газу,саме він є відповідальним за його стан та,відповідно,за наслідки,які спричиненні його неправомірним використанням.

У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1 адвокат Федоренко Р.В. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» Бабіч Ю.Ю. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону судове рішення не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги ,суд першої інстанції виходив з того,що 25 лютого 2021 року складено акт № 29 експертизи лічильника газу, яким встановлено,що при опробуванні виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму (при дії із зовні на привідний ролик магнітом та відводячи його ліворуч, відліковий механізм зупиняється, виходячи із зціплення з калібрувальними колесами та спожитий природний газ не обліковується, зупинка відлікового механізму). Всередині відлікового механізму присутні конструктивні зміни не передбачені заводом-виробником (підпиляна упорна втулка на шестерні з лівої сторони). Всередині відлікового механізму на всі цифрового ряду з лівої сторони присутня пружина, наявність якої не передбачено заводом виробником.Лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з п. 6.4. Р50-071-98 та п. 1.3., 1.5. цього акту та з вини споживача. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яке призвело до викривлення даних обліку природного газу. Відповідач зобов`язаний забезпечувати цілісність та збереження не тільки пломб, а і засобу вимірювальної техніки не допускаючи самовільних дій, як зі свого боку, так і з боку сторонніх осіб, а тому пошкодження засобу вимірювальної техніки незалежно від виконавця цих дій свідчить про невиконання вищезазначеного обов`язку, що тягне для нього негативний наслідок у вигляді обов`язку сплатити витрати, розраховані відповідно до п. 11 Глави 5 розділу XI Кодексу. Позивачем здійснено обґрунтований розрахунок не облікованого об`єму природного газу,за період з 19 лютого 2020 року по 18 лютого 2021 року в розмірі 61 742,64 грн.

Апеляційний суд не може погодитись з вказаним висновком суду , з таких підстав.

Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, відповідно до положень ч.1 ст.376 ЦПК України є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1 ст. 376 ЦПК України).

Судом апеляційної інстанції в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів встановлено наступні обставини та визначені відповідно до них правовідносини .

Так, відповідач ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються позивачем відповідно до ліцензії, виданої Постановою НКРЕКП № 844 від 29.06.2017 року «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз » (зі змінами внесеними постановою від 18.06.2019 року № 1091), по об`єкту, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 на якому встановлені газові прилади: плита газова - ПГ, індивідуальне опалення та лічильник газу та зареєстровано 4 особи.

19 лютого 2021 року представниками Оператора газорозподільної системи за вказаною вище адресою було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника та в присутності представника споживача (доньки) було складено акт про виявлення порушень № 4675, протокол № 4675 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та акт про порушення № 4675, в яких представник споживача донька відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підписалася особисто і без зауважень.( а.с.8-10).

25 лютого 2021 року проведено експертизу лічильника газу марки Самгаз RS/2001-2P типу G-2,5 рік випуску 2015, ТОВ-фірма «САМГАЗ-РІВНЕ» м. Рівне. Під час проведення експертизи здійснювалась відеофіксація.

Згідно акту експертизи лічильника газу № 29 від 25 лютого 2021 року встановлено, що при опробуванні виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму (при дії із зовні на привідний ролик магнітом та відводячи його ліворуч, відліковий механізм зупиняється, виходячи із зціплення з калібрувальними колесами та спожитий природний газ не обліковується, зупинка відлікового механізму). Всередині відлікового механізму присутні конструктивні зміни не передбачені заводом-виробником (підпиляна упорна втулка на шестерні з лівої сторони).

31 березня 2021 року, згідно з Кодексом газорозподільних систем, комісія газорозподільного підприємства, на підставі вказаного акта про порушення № 4675 від 19 червня 2021 року з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, провела розрахунок об`єму та обсягу природного газу і його вартості, завданих порушенням споживача, що склала 61 742,64 грн. При цьому, об`єм склав 8 411,17 м3 за період з 19 лютого 2020 року по 18 лютого 2021 року, розрахунок здійснено за граничними об`ємами та цінами ВТВ (а.с.15-21, 26-27).

Відповідно до положень Глави 5 ЦПК України, докази повинні бути належними, допустимими, достатніми та достовірними.

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до вимог договору та вимог ЦК України.

Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

У відповідності до частини 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків зокрема є договори та інші правочини. Частиною 3 ст. 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Кодекс газорозподільних систем прийнятий Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року зареєстрований у Міністерстві юстиції України за №1379/27824 від 06.11.2015 року, а отже є актом цивільного законодавства, яким регулюються відносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу.

Кодексом ГРС визначено, що оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні, відповідно до законодавства та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 року (далі - Кодекс) норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРМ, несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу), у тому числі, шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно п. 1. гл. 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року по справі № 922/1573/18.

З досліджених матеріалів справи вбачається,що в акті № 29 експертизи лічильника газу від 25 лютого 2021 року , встановлено : 1.1.цілісність заводської пломби та повірочного тавра: пластикові пломби візуально схожі на заводські; 1.2. відповідність місць фактичного розташування пломб : норма ; 1.3. цілісність відлікового механічну та корпусу ЗВТ : при опробуванні виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму (при дії із зовні на привідний ролик магнітом та відводячи його ліворуч ,відліковий механізм зупиняється,виходячи із зціплення з калібрувальними колесами та спожитий природний газ не обліковується,зупинка відлікового механізму ). Всередині відлікового механізму присутні конструктивні зміни не передбачені заводом-виробником (підпиляна упорна втулка на шестерні з лівої сторони) 1.4.цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ : відсутні пошкодження. 1.5.наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ : всередині відлікового механізму на вісі цифрового рядку з лівої сторони присутня пружина,наявність якої не передбачено заводом-виробником.1.6.механічні пошкодження та інше : відсутні пошкодження .

Висновки комісії : лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з п.6.4. Р50-071-98 та П.1.3,1.5 цього акту з вини споживача. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яке призвело до викравлення даних обліку природного газу (а.с.11).

Також,вбачається ,що лічильник газу мембранний САМГАЗ G 2,5 RS/2001-2 P ,заводський № 3815862 ,виготовлений 07 жовтня 2015 року .Відповідно до паспорту СМУК.407369.014 ПС,вказаний лічильник пройшов первинну перевірку під час випуску з виробництва та був визнаний придатним до експлуатації ,що підтверджується відбитком повірочного тавру у відповідному розділ паспорту,а на самому лічильнику поставлена пломба з тавром виробника (а.с.55,94) .

Як вбачається в Акті № 29 експертизи від 25 лютого 2021 року встановлено цілісність заводських пломб Бар`єр № 8037531 та № 8037532 ,» Граніт « № 18304645, індикатори магнітного поля, розташування пломб; механічні пошкодження та інше відсутні .

В листі № 326 від 26 липня 2017 року завод-виробник ТОВ « Самгаз» вказує,що розкрити і виконати будь-які конструктивні зміни в лічильнику газу (несанкціоноване втручання) для зміни його показників за допомогою впливу магнітом або іншим чином неможливо без порушення пломб виробника і державного повірника та часткового або повного розбирання лічильника (а.с.94).

Таким чином ,за відсутності механічного втручання та пошкодження лічильника та пломб споживач не мав можливості підпиляти упорну втулку на цифровій шестерні з лівої сторони та встановити пружину на валу відлікового механізму і позивачем не доведено того,що наявність сторонніх предметів всередені ЗВТ можливе без пошкодження пломб та механічного пошкодження зовнішнього корпусу приладу обліку .

Крім того ,як встановлено з Акту на встановленя /зняття охронної пломби № о/р від 16 грудня 2015 року, лічильник САМГАЗ G 2,5 RS/2001-2 P ,заводський № 3815862, виготовлений 07 жовтня 2015 року,завод-виробник Ровно, мав : пломби Бар`єр № 8037531 та № 8037532 ,» Граніт « № 18304645,та два індикатори магнітного поля « Магнет» № 9154253 та № 9154255 . Інструктаж з експлуатації магнітного індикатора споживачу проведений, про що в акті містяться підписи відповідача та представників УЕГГ (а.с.51,103-107) .

Індикатори магнітного поля « Магнет», які являють собою наклейку,з розміщеною на ній капсулою зі спеціальною магнітною суспензією,яка безповоротно змінює свою форму під впливом постійного,змінного або електричного магнітних полів ,наклейка захищена від несанціонованого втручання,наявність прихованого напису : » Вскрито OPENED»,який проявляється під час спроби зняття індикатора з опломбованого об`єкта.Відповідає вимогам ТУ 26.5-2:2016 (пломби індикаторні).

Призначення даних пломб виявлення несанкціонованого впливу,або ж проникнення до об`єкту, який знаходиться під охороною. У разі,коли для того,щоб вплинути на роботу лічильного механізму застосовується магніт,спрацьовує магнітний індикатор,який знаходиться на пломбі.Від впливу магнітного поля,індикатор незворотньо змінює свої геометричні форми та опиняється на випуклій частині напівсферичної капсули,тобто ,магніт притягує до себе мікрочастинки металу,які знаходяться в даній капсулі,завдяки цьому суспензія приймає хаотичні форми незалежно від часу впливу магнітом та сили манітного поля.Усі пошкодження даних пломб мають незворотній характер і легко виявлються навіть шляхом зовнішнього огляду. Не помітити зміни неможливо,які і замінити антимагнитну пломбу в домашніх умовах.

Як встановлено ,обидві магнітні пломби слідів заміни не мали і контрольне зображення на них не було змінено,що свідчить про відсутність впливу на лічильник магнітного поля.

Твердження допитаного робітника позивача ОСОБА_3 ,що при втручанні у лічильник газу заводські пломби можуть бути замінені аналогічними дублікатами, грунтуються на припущеннях .

Проте ,слідами несанкціонованого розкриття ,відклеювання індикатора магнітного поля «Магнет» від лічильника ,є невірні краї пломби,деформована поверхня,пошкодження цілісності матеріалу,розшарування слоїв пломби та наявні контрольні написи « Розкрито OPENED».

Однак ,як свідчить Акт експертизи № 29 від 25 лютого 2021 року індикатори магнітного поля «Магнет» ні пошкоджень,ні контрольних написів « Розкрито OPENED» ,ні змін форми і кольору магітних індикаторів не мали, і значить ,їх не міняли і на лічильник магнітним полем не впливали.

Таким чином,відсутність пошкоджень і контрольних написів « Розкрито OPENED» та незмінність форми і кольору магнітних індикаторів свідчать, що ні споживач, ні будь-хто інший не впливав магнітним полем (не підносив магніт) на відліковий механізм і лічильник газу працював без відхилень в обліку .

Відсутність фіксації індикатором впливу постійнного (змінного) магнітного або електричного полів ,уже є сама по собі належним і достатнім доказом відсутності факту вчинення споживачем дій,стосовно крадіжки (правопорушення ) та не потребує додаткового встановлення,позаяк цей факт підтверджується даним індикатором .

Враховуючи цілісність заводської пломби та повірного тавра ,відповідність місць фактичного розташування пломб,цілістність конструктивних елементів лічильника ,відсутність контрольних написів і змін форми та кольору магнітних індикаторів,суд апеляційної інстанції вважає,що позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення відповідачем жодного порушення,а саме: пошкодження пломб,втручання в роботу лічильника газу та інших умисних дій,які мали наслідком позаштатний режим роботи лічильника, а також доказів того,що споживачем використано об`єму газа більше ,ніж об`єм газу,за який сплачено кошти .

Наведені висновки відповідають позиції,що висловлена Верховним Судом у постанові від 13 серпня 2020 року по справі № 535/746/18.

Не зважаючи на вказане,суд першої інстанції не прийняв до уваги факт цілісності пломб,оскільки на його думку ,оператор ГРМ не зобов`язаний встановлювати,яким саме способом здіснено втручання в роботу лічильника .

Наявність можливості вчинити правопорушення ,ще не свідчить ,що його було вчинено.Для виявлення несанкціонного втручання необхідно довести три складові цього правопорушення ,а саме дію,спосіб та наслідки.Тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати ,що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин - суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду - є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 12 червня 2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» - під час судового розгляду, предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

В той час, як для доведення правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24 жовтня 2018 року по справі №914/2384/17.

Однак, позивачем не було доведено вчинення з боку відповідача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача ).

Разом з тим, надавши оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника № 29 від 25 лютого 2021 року , суд апеляційної інстанції зазначає ,що позивач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Беручи до уваги все вище встановлене в ході апеляційного розгляду справи, апеляційний суд дійшов до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги відповідача, тому у відповідності до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням постанови про відмову в задоволенні позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз « до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого)об`єму та обсягу природного газу .

Відповідно до п.п.«в» п.4 ч.1 ст.382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції. Оскільки суд апеляційної інстанції скаргу відповідача задовольнив повністю, понесені ним судові витрати ,у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції ,підлягають стягненню з АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на користь ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Федоренко Роман Вікторович, задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 липня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», , адреса: 49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 , судові витрати пов`язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений 03 лютого 2023 року.

Судді: