ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

24 березня 2023 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 749/940/21

Головуючий у першій інстанції Шаповал З. О.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/64/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі:

головуючого-судді: Онищенко О.І.

суддів: Мамонової О.Є., Шитченко Н.В.

секретар: Патук А.А.

Позивач: ОСОБА_1

Відповідач: Сновський дошкільний навчальний заклад № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Сновської міської ради Корюківського району Чернігівської області та Сновська міська рада Корюківського району Чернігівської області

Особа, яка подала апеляційну скаргу: Сновський дошкільний навчальний заклад № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області

Розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу на рішення Щорського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Сновського дошкільного навчального закладу № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя Шаповал З.О.), ухвалене о 15 год. 18 хв. у м.Сновськ, повний текст рішення складено 20 січня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ №60/01 від 05 листопада 2021 року Сновського дошкільного навчального закладу № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; зобов`язати Сновський дошкільний навчальний заклад № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області допустити ОСОБА_1 до роботи; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день ухвалення рішення судом у даній справі. Позов мотивовано тим, що позивачка працює помічником вихователя старшої групи №2 в Сновському дошкільному навчальному закладі № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області. ОСОБА_1 вказувала, що 01 листопада 2021 року отримала повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», а 05 листопада 2021 року отримала наказ №60/01 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », який вважає незаконним та безпідставним. За доводами позивачки, в Законі України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від COVID-19 не значиться як обов`язкове, отже відсторонення працівника від роботи з посиланням на ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним. ОСОБА_1 звертала увагу на те, що наказ №60/01 від 05 листопада 2021 року виданий ще до набрання чинності пунктом «41-6» постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року. Позивачка вказувала, що стан її здоров`я становить лікарську таємницю і не підлягає розголошенню без її згоди, отже незрозуміло, звідки директор при винесенні оскаржуваного наказу взяв відомості про її стан здоров`я, зокрема дані щодо відсутності вакцинації. Також ОСОБА_1 вказувала, що на даний час жодним Законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19.

Рішенням Щорського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2022 року позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано наказ директора Сновського дошкільного навчального закладу № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області Булденко Т.А. від 05.11.2021 року №60/01 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; стягнуто з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, що становить 15 060 грн 76 коп. з утриманням при виплаті вказаної суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів; в іншій частині позовних вимог відмовлено; стягнуто з відповідача на користь позивачки судовий збір в сумі 908 грн 00 коп.; стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір в сумі 908 грн 00 коп.; стягнуто з відповідача на користь позивачки витрати, пов`язані з отриманням професійної правничої допомоги, в сумі 2000 грн 00 коп. Рішення суду мотивовано тим, що пункт 41-6 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року набрав чинності 08.11.2021 року, тоді як позивачку відсторонено від роботи 05.11.2021 року на підставі нечинного пункту 41-6 постанови №1236 від 09.12.2020 року. Також суд дійшов висновку, що скасування спірного наказу свідчить про обов`язок роботодавця допустити працівника до роботи, а тому у задоволенні такої вимоги слід відмовити. Крім того, судом встановлено, що саме з Сновського ДНЗ №1, як самостійної юридичної особи, підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі Сновський дошкільний навчальний заклад № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області просить скасувати вказане рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що порушення трудового чи іншого законодавства під час видання оскаржуваного наказу відсутнє, оскільки саме по собі відсторонення відбулося з моменту вступу у дію правової норми та пункту наказу навчального закладу, а саме 08 листопада 2021 року. За доводами відповідача, оскільки 06-07 листопада 2021 року були субота та неділя, у директора Сновської ДНЗ №1 вихідні дні, тому напередодні, а саме 05 листопада 2021 року і було видано оскаржуваний наказ «Про відсторонення від роботи працівників, які відмовляються від профілактичних щеплень». Сновський дошкільний навчальний заклад № 1 вважає ще одним доказом правомірності оскаржуваного наказу табель використання робочого часу за листопад 2021 року, згідно з яким 5 листопада 2021 року ОСОБА_1 працювала та їй була нарахована заробітна плата за цей день. Також відповідач посилається, що на даний час у провадженні Окружного адміністративного суду м.Києва перебуває справа №640/29053/21 про визнання протиправним та нечинним наказу МОЗ №2153 від 04.10.2021 року, яка напряму пов`язана з обставинами, які передували виданню оскаржуваного наказу. У судовому засіданні третьою особою було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням суду у вищевказаній справі, проте ухвалою Щорського районного суду від 11 січня 2022 року у задоволенні клопотання було відмовлено.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справ.

Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.368 ЦПК України встановлено, що справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

За нормами ст. 268 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону судове рішення суду першої інстанції не відповідає.

По справі встановлено, що ОСОБА_1 працює помічником вихователя в Сновському дошкільному навчальному закладі №1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області (а.с.18-19).

01 листопада 2021 року відповідачем було надано позивачці повідомлення про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників Сновського дошкільного навчального закладу №1; запропоновано надати до 05 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання; повідомлено, що якщо до 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 не надасть одного із зазначених документів, 08 листопада 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.21).

Наказом Сновського дошкільного навчального закладу № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області відсторонено ОСОБА_1 , помічника вихователя старшої групи №2, від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.20).

Статтею 43 Конституції України гарантовано кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Частиною 1 статті 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У даній справі встановлено, що ОСОБА_1 працює у відповідача на посаді помічника вихователя.

Відповідно до посадової інструкції помічника вихователя дошкільного навчального закладу, з якою позивачка ознайомлена 02.12.2015 року, про що свідчить її підпис, помічник вихователя зобов`язаний, зокрема: прибирати приміщення групи, туалету, коридору, спальні (замінювати білизну, одяг, мити та прибирати посуд), приносити у групу питну воду; приносити їжу з харчоблоку, роздавати її дітям; допомагати вихователеві одягати та роздягати дітей, готувати воду для вмивання та купання дітей; разом з вихователем здійснювати вихід дітей на прогулянку та їх повернення у групу; у літній період готувати павільйони групи для прогулянки (мити, витирати); своєчасно проходити медичний огляд; несе відповідальність за охорону життя і здоров`я дітей.

З викладеного вбачається, що за характером виконуваних обов`язків помічника вихователя, які пов`язані з контактами з дітьми та забезпеченням їх харчування і догляду, позивачка підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення необхідних документів на підтвердження наявності щеплення або довідку про абсолютні протипоказання до нього не надала, у зв`язку з чим роботодавець обгрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19.

У даному випадку держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачка не надала документи на підтвердження наявності обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

З огляду на викладене, колегія суддів суду апеляційного суду вважає, що за таких обставин керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

При цьому, безпідставним є посилання суду першої інстанції на те, що оспорюваний наказ про відсторонення позивачки від роботи є незаконним у зв`язку із тим, що станом на 05 листопада 2021 року пункт 41-6 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року не був чинним, оскільки суд не звернув уваги на те, що оспорюваним наказом позивачка відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності вказаним пунктом постанови, який визначив контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, які відмовяються або ухиляються від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу №60/01 від 05 листопада 2021 року Сновського дошкільного навчального закладу № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області і зобов`язання відповідача допустити ОСОБА_1 до роботи.

Оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи (у задоволенні якої відмовлено), то відповідно відсутні підстави і для її задоволення.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги про зобов`язання відповідача допустити позивача до роботи з тих підстав, що скасування спірного наказу свідчить про обов`язок роботодавця допустити працівника до роботи. Проте, враховуючи, що суд відмовляє у задоволенні позовних вимог з інших підстав, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в повному обсязі.

У зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог відсутні підстави і для стягнення з відповідача судового збору та витрат, пов`язаних з отриманням ОСОБА_1 професійної правничої допомоги.

Керуючись ст.ст. 258, 263, 374, 376 ч.1 п.4, 382, 384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Сновського дошкільного навчального закладу № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області задовольнити.

Рішення Щорського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2022 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Сновського дошкільного навчального закладу № 1 Сновської міської ради Сновського району Чернігівської області про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 27 березня 2023 року.

Головуючий: Судді: