ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/1187/22 Номер провадження 22-ц/814/2297/23Головуючий у 1-й інстанції Андрієць Д.Д. Доповідач ап. інст. Абрамов П. С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді: Абрамова П.С.

Суддів: Пікуля В.П., Панченка О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Ряднини І.В.,

представника позивача - адвоката Федосєєва Д.О.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу представника позивача, Акціонерного товариства Комерційного Банку «ПриватБанк», Істамової І.В., на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28 вересня 2022 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційного Банку «ПриватБанк», треті особи - Автозаводський відділ державної виконавчої служби у місті Кременчуці Кременчуцького району Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

УСТАНОВИВ:

короткого змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції;

У лютому 2022 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом, який обґрунтовано тим, що 15.07.2019 приватним нотаріусом Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Вважає, що виконавчий напис нотаріуса має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки відповідач не надсилав йому лист-вимогу про погашення кредитної заборгованості, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису. Крім того, звертав увагу на пропуск позовної давності за вимогами, оскільки пред`явленням 02.07.2015 позову до нього змінився строк виконання основного зобов`язання.

Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28 вересня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 15.07.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно- квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 3 992,40 грн.

короткого змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;

В апеляційній скарзі АТ КБ «Приватбанк» прохали рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Вказували, що висновки місцевого суду про порушення строків позовної давності суперечить фактичним обставинам справи, оскільки відсутнє судове рішення, яке б засвідчило факт зміни строків виконання основного зобов`язання.

Не враховано місцевим судом висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені в постанові від 04 липня 2018 року у справі № 3310/11534/13-ц.

Також, не враховано місцевим судом правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29.09.2020 у справі № 757/13243/17 в частині дотримання вимог закону при наявності факту направлення належним чином дострокової вимоги на адресу боржника, та висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15.01.2020 у справі № 305/2082/14, та від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 щодо наявності спору про право та обов`язку боржника довести факт наявності спору щодо розміру заборгованості.

Зазначили на невірне вирішення судом питання щодо відшкодування судових витрат на правничу допомогу на підставі лише довідки адвоката.

узагальнених доводів та заперечень інших учасників справи;

Поштовим відправленням від 23.02.2023, в межах строку, встановленого судом, від представника позивача, адвоката Федосєєва Д.О., надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній прохав апеляційну скаргу АТ КБ «ПриватБанк» залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним та всебічним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказував, що судом першої інстанції було обґрунтовано встановлено факт недотримання приватним нотаріусом вимог чинного законодавства під час вчинення виконавчого напису. Суд вірно встановив обставини відсутності при вчиненні виконавчого напису первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, а також дійшов правильного висновку про пропуск позовної давності за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки з виконавчого напису вбачається, що стягнення було проведено в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за період з 23.08.2007 по 02.05.2019, що перевищує загальну позовну давність більше ніж на 8 років.

встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу;

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим, 23.08.2007 між Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № РLRHGК00007883, за яким ОСОБА_1 отримав кредитні кошти в розмірі 22 000 доларів США та 4 760 доларів США на сплату страхових внесків.

Термін дії договору сторони визначили до 28 серпня 2027 року. (а.с. 21-23)

В цей же день, 23.08.2007, між ними було укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки, за яким в іпотеку було передано належне позичальнику на праві власності майно - квартира АДРЕСА_2 ). (а.с. 18-20)

У серпні 2015 року ПАТ КБ «Приватбанк» звертався до Автозаводського районного суду м. Кременчука із позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, однак ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 29.09.2015 позовну заяву було повернуто в зв`язку з порушенням правил територіальної підсудності. (а.с. 24- 27)

15.07.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_3 в рахунок погашення заборгованості в сумі 31 509,27 доларів США. (а.с. 14, 84-114)

17.11.2021 головним державним виконавцем Автозаводського відділу державної виконавчої служби у м. Кременчуці Кременчуцького району Полтавської області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції м. Суми Коротких Д.Г. було відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого напису нотаріуса. (а.с. 15)

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, зокрема, надані приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. копії матеріалів нотаріального провадження з вчинення спірного виконавчого напису, встановив, що при його вчиненні нотаріус не отримувала первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Крім того, суд першої інстанції погодився із доводами позивача про пропуск позивачем строків давності за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, із спірного виконавчого напису вбачається, що стягнення було проведено в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за період з 23.08.2007 по 02.05.2019 (а.с.106), що перевищує загальну позовну давність більш ніж на 8 років.

Разом із тим, нотаріусом не було враховано те, що 13.07.2015 АТ КБ «Приватбанк» звертався до Автозаводського районного суду м. Кременчука із позовом про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором.

Зазначені обставини в сукупності вказують на недотримання приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вимог чинного законодавства під час вчинення виконавчого напису, а тому спірний виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Щодо зміни термінів виконання основного зобов`язання дотримання строків позовної давності.

Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

За частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до статей 526, 629 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтями 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частинами першою, п`ятою статті 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення свого права.

Позовна давність відповідно до частини першої статті 260 ЦК України обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошував, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення.

Механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, переривання та поновлення строку позовної давності, а також корелювати із суб`єктивним фактором, а саме - обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права (пункти 62, 66 рішення від 20 грудня 2007 року у за заявою №23890/02 у справі «Фінікарідов проти Кіпру»).

З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою.

Пред`явлення позову до суду - це реалізація позивачем права на звернення до суду за вирішенням наявного між сторонами спору.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17, висловила правовий висновок щодо застосування цих норм та зазначила про те, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України). Отже загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку (пункт 80 постанови).

У постанові Верховного Суду від 24 листопада 2021 року у справі № 361/7076/19 (провадження № 61-9745св21) та у постанові від 18.08.2021 у справі № 201/153130/16, на яку посилається апелянт у скарзі, міститься висновок про те, що слід розмежовувати вимогу про стягнення боргу за основним зобов`язанням (actio in personam) та вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки (actio in rem). Вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки «піддається» впливу позовної давності. На неї поширюється загальна позовна давність тривалістю у три роки. На вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки поширюються всі правила щодо позовної давності (початок перебігу, зупинення, переривання, наслідки спливу тощо).

Пред`явлення кредитором вимоги про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом змінює строк виконання зобов`язання та зумовлює перебіг позовної давності.

Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло в кредитора у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі. Позивач міг пред`явити позов до іпотекодавця протягом трьох років, починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів справи 23.08.2007 між Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № РLRHGК00007883, у відповідності до якого ОСОБА_1 отримав кредитні кошти в розмірі 22 000 доларів США та 4 760 доларів США на сплату страхових внесків. Термін дії договору сторони визначили до 28 серпня 2027 року.

У серпні 2015 року ПАТ КБ «Приватбанк» звертався до Автозаводського районного суду м. Кременчука із позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості (справа № 524/5813/15-ц), однак ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 29.09.2015 у справі позовну заяву було повернуто в зв`язку з порушенням правил територіальної підсудності.

З Єдиного Державного реєстру судових рішень вбачається, що провадження у справі не відкривалося. З долученої до справи копії позовної заяви слідує, що досудова вимога до позовної заяви не долучалася, та в позовній заяві банк не робить посилання на пред`явлення досудової вимоги.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про те, що факт звернення до суду з позовом про стягнення кредитної заборгованості та повернення цього позову судом змінив строк виконання основного зобов`язання є помилковим.

У відповідності з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18), звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни.

Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 червня 2021 року у справі № 904/3405/19 (провадження № 12-50гс20) зазначено, що за своєю правовою природою залишення позову без розгляду є відмовою суду розглянути звернення особи про захист її порушеного права (позов) внаслідок визначених указаною статтею 227 ГПК України недоліків або дій цієї особи.

Апеляційний суд вважає, що сам по собі факт звернення позивача до суду з позовом, коли суд не прийняв справу до розгляду не є дією, яка засвідчує зміну строку виконання основного зобов`язання.

Апеляційний суд вважає за доцільне застосувати підхід, висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі № 201/13239/15-ц (провадження № 14-75цс22), де вирішувалося питання щодо переривання строків пред`явлення виконавчого документу до виконання, та Велика Палата зазначила, що приписи законодавства для ефективності їхнього застосування слід тлумачити з урахуванням вимоги розумності (розсудливості). У випадку повернення виконавчого документа стягувачеві без прийняття до виконання можливість переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання зазначеній вимозі не відповідає. Вочевидь, нерозумно застосовувати інститут переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання, коли виконавчий документ був повернутий стягувачеві без прийняття до виконання, зокрема, через пропуск встановленого законом строку пред`явлення цього документа до виконання (пункт 2 частини четвертої статті 4 Закону № 1404-VIII), коли виконавчий документ не відповідає вимогам, передбаченим статтею 4 Закону № 1404-VIII (пункт 6 частини четвертої цієї статті); коли його пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю (пункт 10 частини четвертої статті 4 Закону № 1404-VIII).

Іншими обставинами сторони, зміну основного зобов`язання не обґрунтовували та в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту зміни строків виконання основного зобов`язання.

За таких обставин необхідно вважати, що строк виконання основного зобов`язання, визначений в п. 7.1 кредитному договорі - 28.08.2027 - не змінився.

Відтак висновки місцевого суду про те, що банк пропустив строки позовної давності звернення стягнення на предмет іпотеки є помилковими.

Щодо дотримання порядку видачі виконавчого напису

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц Провадження № 14-706цс19 звертає увагу, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення, або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як вбачається з матеріалів справи, зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_1 є АДРЕСА_4 .

12 червня 2019 року на адресу ОСОБА_1 . Банком було направлено письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором від 23.08.2007 № РLRHGК00007883, необхідність погашення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки.

На підтвердження направлення вимоги Банком було додано розрахунковий документом про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення. (а.с. 91-96)

Доводи ОСОБА_1 про те, що він не отримував зазначене поштове повідомлення не спростовують факт дотримання АТ КБ «Приватбанк» вимог щодо його направлення та сам факт можливості отримання ОСОБА_1 цього поштового відправлення, враховуючи, що тягар слідкувати за надходженням поштової кореспонденцією покладено саме на ОСОБА_1 .

В зазначеній частині доводи апеляційної скарги є обґрунтованими.

Виконавчий напис вчинено нотаріусом 15.07.2019 з дотриманням 30-денного строку, встановленого підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, протягом якого іпотекодавці мали право спростувати зазначений банком розмір заборгованості.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»).

З матеріалів справи вбачається, що на момент вчинення виконавчого напису спір про право був відсутній. Відповідачем на спростування даних обставин не надано жодних належних доказів, які б спростовували заборгованість за кредитним договором та підтверджували б наявність спору про право.

Висновки місцевого суду про те, що нотаріус не отримав первинні документи щодо видачі кредиту, здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери тощо) є безпідставними.

Так, Банком нотаріусу надані усі необхідні документи (їх копії), передбачені Порядком вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису, зокрема: кредитний договір, нотаріально посвідчений договір іпотеки, розрахунок заборгованості за кредитним договором, письмову вимогу про необхідність погашення боргу з розрахунковим документом про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

Доводи апеляційної скарги в зазначеній частині також знайшли своє підтвердження.

висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

У відповідності з пунктами 3, 4, ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що висновки місцевого суду зроблені з порушенням вимог матеріального та процесуального права, рішення місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення.

Оскільки в задоволенні в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити, понесені скаржником витрати на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 1 488,60 грн підлягають стягненню з позивача у справі.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 3, 4, ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382, 383, 384 ЦПК України

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційного Банку «ПриватБанк» -задовольнити.

Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28 вересня 2022 року - скасувати.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства Комерційного Банку «ПриватБанк» сплачений судовий збір в розмірі 1 488,60 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 березня 2023 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді В.П. Пікуль

О.О. Панченко