Житомирський апеляційний суд
Справа №273/1856/21 Головуючий у 1-й інст. Васильчук О. В.
Категорія 39 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: Миніч Т.І.

суддів: Трояновської Г.С.,

Павицької Т.М.

секретаря судового засідання Кузьменко А.О.

з участю позивача

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 21 жовтня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Васильчука О.В.

у цивільній справі №273/1856/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Баранівський районний відділ ДВС у Новоград-Волинському районі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом. Просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №2045, виданий 26 листопада 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., та вирішити питання судових витрат. В обґрунтування поданого позову зазначав, що 08.11.2007 року між ним та ЗАТ КБ «ПриватБанк» (на даний час АТ КБ «ПриватБанк») був укладений договір про іпотечний кредит №ZRZ0GI, відповідно до якого він отримав кредит в розмірі 300 000 грн. на строк до 08 листопада 2020 року із сплатою 15 процентів річних. В цей же день, між сторонами було укладено іпотечний договір №ZRZ0GI, згідно якого в іпотеку передано житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га. за цією ж адресою.

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 23.02.2012 року, яке набрало законної сили 16.05.2012 року на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області, з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» було стягнуто заборгованість станом на 13.09.2011 року за кредитним договором №ZRZ0GI від 08.11.2007 року на загальну суму 360 187,25 грн., а саме борг по тілу кредиту - 280 149,89 грн., борг за процентами 80 539,24 грн., пеня на підставі ст.551 ЦПК України в сумі 3 000,00 грн. Вказаний кредитний договір був розірваний 13.09.2011 року.

В кінці лютого- на початку березня 2021 року йому стало відомо від державного виконавця Баранівського районного відділу ДВС у Новоград Волинському районі Центрально західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), що 26 листопада 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис №2045, відповідно до якого з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» стягнуто за період з 08.11.2007 року по 23.08.2018 року борг за іпотечним кредитом №ZRZ0GI від 08.11.2007 року на загальну суму 2 195 993,12 грн., а саме борг по тілу кредиту - 280 149,89 грн., борг за процентами 483 487,40 грн., пеню в сумі 1 229 811,00 грн., штраф в сумі 199 044,83 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису 3 500,00 грн. На думку позивача оскаржуваний виконавчий напис протиправний та такий, що прийнятий з порушенням чинного законодавства, оскільки для його вчинення банком не надані всі необхідні документи згідно з переліком, заборгованість не є безспірною, банком не було направлено позивачу письмову вимогу про усунення порушень зобов`язань за кредитним договором. А отже, у Банку не виникло право на звернення до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису. Крім того вказував, що банк звернувся поза межами строку, який надає право на таку вимогу.

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 21 жовтня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі та вирішити питання судових витрат. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що в матеріалах нотаріальної справи відсутні докази виконання відповідачем умов п.8.3 Договору, оскільки відсутній бланк рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (форма №119) та відсутній штрихкодовий ідентифікатор. Доказів отримання такого повідомлення позивачем за адресою АДРЕСА_1 , яке є його постійним місцем проживання та реєстрації, нотаріусу надано не було. Наявний у справі фіскальний чек свідчить лише про відправку поштового відправлення, а не про його отримання позивачем. Також вказує, що у справі відсутній документ, відповідно до якого його у відповідності з вимогами ст.35 Закону України «Про іпотеку» було попереджено про звернення стягнення на нерухоме майно. Крім того звертає увагу, що станом на час видачі виконавчого напису приватним нотаріусом сума заборгованості по кредитному договору становила 360 187,25 грн. згідно рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 23 лютого 2012 року. Судами був встановлений факт, що договір про іпотечний кредит від 08 листопада 2007 року за ініціативою банку розірваний 13 вересня 2011 року, у зв`язку з чим розмір відсотків, що підлягали стягненню за користування кредитними коштами, станом на день розірвання кредитного договору був перерахований. Відбулось дострокове стягнення всієї кредитної заборгованості, а відтак, між сторонами існували лише невиконанні зобов`язальні правовідносини. Тому, на думку апелянта, під час оформлення виконавчого напису було порушено вимоги ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості.

Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 08.11.2007 року між позивачем ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «ПриватБанк» (на даний час АТ КБ «ПриватБанк» був укладений договір про іпотечний кредит №ZRZ0GI, відповідно до якого він отримав у кредит кошти в розмірі 300 000 грн. на строк до 08 листопада 2020 року із сплатою 15 процентів річних (а.с.145-149,т.-1).

В цей же день, з метою забезпечення кредитних зобов`язань, між сторонами було укладено іпотечний договір №ZRZ0GI, який посвідчений приватним нотаріусом Баранівського районного нотаріального округу Присяжнюком Василем Олексійовичем, реєстровий номер 4086, згідно якого в іпотеку передано житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га за цією ж адресою. Даний договір внесений до Держаного реєстру іпотек, щодо нерухомого майна, яке є предметом іпотеки також внесені відомості до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна в день його нотаріального посвідчення (а.с.139-141,142,143,144 т.-1).

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області по справі № 2-110/2010 від 24.03.2010 року, яке набрало законної сили 20.05.2010 року, позов ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк» про захист прав споживача було задоволено. Визнано неправомірними дії банку щодо підвищення в односторонньому порядку процентної ставки з 15% до 30%, зобов`язано банк прийняти розпорядження про відновлення 15% ставки по вищевказаному кредитному договорі, а також зобов`язано зарахувати отримані від ОСОБА_1 кошти за сплату підвищених процентів на погашення тіла кредиту (а.с.44-45, 47-48 т.-1)

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 23.02.2012 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16.05.2012 року, з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» стягнуто заборгованість за договором про іпотечний кредит №ZRZ0GI від 08.11.2007 року в сумі 360187,25 грн., а саме: борг по тілу кредиту - 280 149,89 грн.; проценти, які зазначені станом на день розірвання кредитного договору, тобто на 13 вересня 2011 року - 77 037,36 грн.; пені з урахуванням положень частини третьої статті 551 ЦК України - 3 000 грн. (а.с.49 т.-1)

У квітні 2015 року АТ КБ «ПриватБанк» вкотре звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , та просив суд в рахунок погашення боргу, звернути стягнення на предмет іпотеки-житловий будинок. Однак, у задоволенні заявленого позову було відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 13.12.2016 року рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишено без змін (а.с.23-25,50-51 т.-1)

26.11.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було винесено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності позивачу (позичальнику, боржнику) ОСОБА_1 на підставі іпотечного договору №ZRZ0GI від 08.11.2007 року на загальну суму боргу 2 195 993,12 грн., а саме: борг по тілу кредиту - 280 149,89 грн., борг за процентами 483 487,40 грн., пені в сумі 1 229 811,00 грн., штраф в сумі 199 044,83 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису 3 500,00 грн. (а.с.129 т.-1).

Згідно з нотаріальною справою, копія якої витребувана судом та знаходиться в матеріалах справи, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна вчинила, оспорюваний позивачем виконавчий напис, на підставі іпотечного договору №ZRZ0GI від 08.11.2007 року.

АТ КБ «ПриватБанк» до заяви про вчинення вказаного виконавчого напису було надано: оригінал іпотечного договору; оригінал кредитного договору; оригінал засвідченої виписки з особового рахунку боржника з довідкою про ненадходження платежу; оригінал вимоги про усунення порушень за Кредитним договором №ZRZ0GI від 08.11.2007 року, згідно з якою банк (стягувач) вимагає від позичальника (боржника) ОСОБА_1 виконати у повному обсязі боргові зобов`язання за кредитним договором протягом тридцяти календарних днів з дати відправлення письмової вимоги, у разі невиконання або неналежного виконання банк (стягувач) попереджає боржника про задоволення своїх вимог шляхом звернення на предмет іпотеки; оригінал розрахункового документу про оплату послуг поштового зв`язку, а саме: поштове відправлення Укрпошта Стандарт, Дільниця кур`єрської доставки м.Дніпро Центральний район, вул. Привокзальна, 11 до м. Баранівка, поштовий індекс 12701, на прізвище ОСОБА_2 ; оригінал опису вкладення цінного листа з штемпелем Укрпошта ДКД м. Дніпро, датований 26.10.2018 року, згідно з яким ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 направлено письмову вимогу від 29.08.2018 року про усунення порушень за Кредитним договором №ZRZ0GI від 08.11.2007 року на 1 аркуші; оригінал установчих документів АТ КБ «ПриватБанк»; оригінал довіреності представника АТ КБ «ПриватБанк», яка внесена до Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів; оригінал паспорту представника АТ КБ «ПриватБанк» (а.с.128-160 т.-1).

На підставі вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса державним виконавцем Баранівський районний відділ ДВС у Новоград Волинському районі Центрально Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Савчук Світланою Миколаївною 19.09.2020 року було відкрито виконавче провадження №36066374 (а.с.172 т.-1).

Згідно з протоколом проведення електронних торгів №546740, торги з продажу іпотечного майна, а саме житлового будинку АДРЕСА_1 та земельної ділянки площею 0,1000 га за цією ж адресою відбулися 16.07.2021 року, майно продане ОСОБА_3 , код РНОКПП НОМЕР_1 , за 654 800,00 грн. Розподіл грошових коштів в сумі 622 060,00 грн., які надійшли на рахунок з обліку депозитних сум при примусовому виконанні виконавчого напису №2045 від 26.11.2018 року було проведено державним виконавцем Баранівського районного відділу ДВС у Новоград Волинському районі Центрально Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Харчук Наталією Григорівною 22.07.2021 року (а.с.192-196 т.-1).

Позивач ОСОБА_1 (позичальник, боржник) подав до державного виконавця заяву про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого напису №2045 від 26.11.2018 року 26.07.2021 року. Виконавче провадження №63066374 закінчено 29.07.2021 року на підставі пункту 15 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» - недостатність коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна за виконавчим документом про звернення стягнення на заставлене майно (а.с.197,198 т.-1).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що, отримавши письмову вимогу стягувача від 29.08.2018 року про погашення заборгованості у розмірі 2 192 793,12 грн. із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі її невиконання, протягом 30-денного строку ОСОБА_1 жодних дій не вчинив, розрахунків та доказів існування заборгованості у іншому розмірі, докази про належне виконання ним кредитних зобов`язань в повному обсязі а ні стягувачу, а ні нотаріусу не надав (а.с.136-138 т.1).

Тому суд не вбачав підстав визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню внаслідок недоведеності кредитором безспірності суми заборгованості.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що тридцятиденний строк вимоги кредитора до позичальника припадав на 24.11.2018 року. Тому початок перебігу строку, передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат», який вказує на право банку звернутися до нотаріуса із заявою про видачу виконавчого напису та на його право вимоги на звернення стягнення по заборгованості на іпотечне майно в позасудовому порядку, припадав на наступний день, тобто з 25.11.2018 року.

Також суд зазначав, що позивач визнавав наявність заборгованості за кредитним договором, однак не погоджується з її сумою, що вказана у виконавчому написі. Тому вважав, що ним обрано неналежний спосіб захисту, що є окремою підставою для відмови у задоволенні позову.

Проте, погодитися з висновками суду неможливо, оскільки вони зроблені передчасно, без належного з`ясування всіх обставин справи.

Так, за загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" в редакції, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" в редакції, чинній на момент видачі виконавчого напису, визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі N 6-887цс17.

У зв`язку з наведеним щодо доводів позивача в частині оспорення суми заборгованості, апеляційний суд виходить з наступного.

У жовтні 2011 року Банк звернувся до суду з позовом, про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості в сумі 406719 грн. 15 коп. (а.с. 228-230), яка виникла станом на 28.09.2011 року та складалася із: - заборгованості за кредитом в сумі 280149 грн. 89 коп.;- відсотків у розмірі 80539 грн. 24 коп.; пені 46030 грн. 02 коп.

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 23.02.2012 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16.05.2012 року, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованість за договором про іпотечний кредит №ZRZ0GI від 08.11.2007 року в сумі 360187 грн. 25 коп., а саме: -280149 грн. 89 коп. борг по тілу кредиту; 77037 грн. 36 коп. відсотки, які визначені станом на день розірвання кредитного договору, тобто на 13.09.2011 року; 3000 грн. пеню, з врахуванням положень ч. 3 ст. 551 ЦК України.

Судовим рішенням у справі №273/684/15ц зроблено наступний висновок. «Судом встановлено і Банком не заперечується, що договір про іпотечний кредит №ZRZ0GI від 08.11.2007 року розірваний 13.09.2011 року. У зв`язку з цим, Банк позбавлений можливості продовжувати нараховувати відсотки та пеню за умовами вказаного договору, у зв`язку з його невиконанням… Вимог про застосування до даних правовідносин положень ст. 625 ЦК України, Банк не пред`являв» (т.1 а.с.23-25).

Разом з тим, у заяві, адресованій приватному нотаріусу, Банк заначив період, за який провадиться стягнення, з 08.11.2007 по 23.08.2018 року (т.1 а.с.130).

Отже, нарахування Банком відсотків та пені у розмірі, що зазначені у оспорюваному виконавчому написі нотаріуса, є неправомірним та спростовує безспірність заявленої Банком заборгованості.

Крім того, обґрунтовуючи позов, позивач, серед іншого, посилався на те, що виконавчий напис вчинено без попереднього направлення йому стягувачем будь-якої письмової вимоги та без надання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність суми боргу.

Суд першої інстанції дійшов висновку про дотримання нотаріусом вимог чинного законодавства при вчиненні оспореного виконавчого напису.

Проте з таким висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Частиною четвертою статті 263 ЦПК України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі N 554/6777/17-ц (провадження N 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Матеріали справи відомостей про отримання позивачем (боржником) відповідного повідомлення не містять.

Сам по собі факт направлення такого повідомлення не є достатнім підтвердженням саме отримання його боржником (т.1 а.с.136-138).

Наведене спростовує висновок суду про те, що позивач отримав письмову вимогу стягувача від 29.08.2018 року про погашення заборгованості у розмірі 2 192 793,12 грн. із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі її невиконання, та протягом 30-денного строку жодних дій не вчинив, розрахунків та доказів існування заборгованості у іншому розмірі, доказів про належне виконання ним кредитних зобов`язань в повному обсязі а ні стягувачу, а ні нотаріусу не подав.

Разом з тим, ця обставина має суттєве значення для вирішення спору по суті і не була врахована судом.

Крім того, виконавчий напис приватного нотаріуса оспорюється також і з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

В даному випадку суд першої інстанції не звернув уваги на те, що Банк пропустив передбачений законом трирічний строк для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, оскільки Банк набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки у вересні 2011 року, звернувшись 30.08.2011 року до ОСОБА_1 з вимогою про розірвання кредитного договору з 13.09.2011 року (т.1 а.с.24).

Таким чином, сторони кредитних правовідносин змінили строк виконання основного зобов`язання та розірвали кредитний договір.

У жовтні 2011 року Банк звернувся до суду з позовом, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в сумі 406719 грн. 15 коп. (а.с. 228-230), яка виникла станом на 28.09.2011 року та складалася із: - заборгованості за кредитом в сумі 280149 грн. 89 коп.;- відсотків у розмірі 80539 грн. 24 коп.; пені 46030 грн. 02 коп.

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 23.02.2012 року (а.с.132), залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16.05.2012 року (а.с. 133), стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованість за договором про іпотечний кредит № ZRZ0GI від 08.11.2007 року в сумі 360187 грн. 25 коп., а саме:280149 грн. 89 коп. борг по тілу кредиту; 77037 грн. 36 коп. відсотки, які визначені станом на день розірвання кредитного договору, тобто на 13.09.2011 року;3000 грн. пеня, з врахуванням положень ч. 3 ст. 551 ЦК України.

При розгляді вказаної справи судами було встановлено, що договір про іпотечний кредит №ZRZ0GI від 08.11.2007 року розірваний 13.09.2011 року, у зв`язку з чим суд перерахував розмір відсотків, що підлягали стягненню за користування кредитними коштами станом на день розірвання кредитного договору.

24.12.2014 року Банк повторно надіслав ОСОБА_1 лист з вимогою сплатити всі кошти за кредитом: тіло, відсотки, комісію та штрафні санкції, протягом тридцяти днів з дня отримання вимоги, а у разі її невиконання, зазначав про намір продати предмет іпотеки, у зв`язку з чим, вимав добровільно звільнити житлове приміщення (а.с. 50-52).

З позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки Банк вже звертався у квітні 2015 року, тобто з пропуском строку, встановленого законом та договором. Відповідач в суді першої інстанції просив застосувати до даних правовідносин положення ст.ст. 256-258, 266, 267 ЦК України . У зв`язку із цим суд відмовив у задоволенні вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за пропуском строку позовної давності (т.1 а.с.24-26).

Тобто, судовими рішеннями у іншій справі щодо правовідносин про звернення стягнення на предмет іпотеки було встановлено про пропуск Банком строку позовної давності. Тому ці обставини в силу положень ч.4 ст.82 ЦПК додаткового доведення не потребують.

За наведених обставин оспорюваний виконавчий напис суперечить положенням закону і підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

У зв`язку з викладеним та згідно з п.1 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Відповідно до положень ст.141 ЦПК підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача понесені позивачем витрати по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 21 жовтня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Визнати виконавчий напис №2045, виданий 26 листопада 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 22596,6 грн. понесених судових витрат.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: Судді:

Повний текст постанови складений 24.02.2023 року.