Дата документу 18.01.2023 Справа № 336/1012/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1012/22 Головуючий у 1-й інстанції: Дацюк О.І.
Провадження №22-ц/807/365/23 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого,судді-доповідача суддів: за участю секретаря Подліянової Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В., Камалової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника адвоката Рогозіна Олексія Вікторовича на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Коцинян Меружан Оганесович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Коцинян Меружан Оганесович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначено, що 16 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис № 179132, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал» (далі по тексту ТОВ «ФК «Кредит-Капітал») заборгованість в сумі 10090,98 грн.

Приватним виконавцем виконавого округу Запорізької області Коциняном М.О. винесено постанову про арешт коштів боржника у виконавчому провадженні № 68231874 про стягнення із ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 10090,98 грн на користь ТОВ «ФК «Кредит-Капітал».

Позивач вважає, що виконавчий напис № 179132 від 16 червня 2021 року виданий всупереч пунктів 1 і 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662, які постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 визнані незаконними і нечинними, на підставі кредитного договору № 48/4207BCL, укладеного між ПАТ «Платинум Банк» та позивачем, право вимоги якої відступлено відовідача на підставі договору факторингу № 20140428-Г від 28 квітня 2014 року. Між, ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», ПАТ «Платинум Банк» та позивачем будь-які інші договори, які посвідчено нотаріально та на підставі яких нотаріус вчинив виконавчий напис, не укладались.

Вказуючи, що нотаріусом вчинено виконавчий напис про стягнення заборгованості за договором, який не був нотаріально посвідченим, з наданих нотаріусу документів не вбачалось, що заборгованість була безспірною, між позивачем та відповідачем договір не укладався, письмова вимога про усунення порушень боржнику не направлялась просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 16 червня 2021 року за № 179132 про стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал» заборгованість в сумі 10090,98 грн, а також витрати зі сплати судового збору в сумі 992,40 грн та 496,20 грн, а в цілому 1488,6 грн та судові витрати з надання правничої допомоги у розмірі 12 000 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 в особі представника адвоката Рогозіна Олексія Вікторовича подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права, просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, стягнувши при цьому судовий збір за розгляд справи в першій та апеляційній інстанції, а також витрати на правничу допомогу, понесені в суді першої інстанції покласти на відповідача.

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, оскільки якщо суд не міг встановити правосуб`єктність, то у зв`язку з невідповідністю вимогам п.2 ч.3 ст.175 ЦПК України позов підлягав залишенню без руху, а не без задоволення. Дійсно, ОСОБА_3 зміним прізвище на ОСОБА_4 , що можливо було встановити саме з інформації РНОКПП, оскільки РНОКПП не змінюється в разі зміни прізвища. З наданих позивачем документів вбачаються підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Позивач не отримував письмову вимогу від ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» та приватного нотаріуса КМНО Остапенка Є.М. про усунення порушення начебто за кредитним договором. Таким чином, відповідачем не надано при подані нотаріусу документів для вчинення виконавчого напису достатніх доказів щодо отримання боржником вказаної письмової вимоги. Зазначає, що при зверненні відповідача до нотаруса із заявою про вчинення виконавчого напису в розмірі повної суми заборгованості включено і розмір пені, який заявником нарахований поза межами річного строку спеціальної позовної давності.

Відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 360 ЦПК України, до суду не надходило. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами про отримання судової повістки ( а.с.129, 129а, 148, 150), до апеляційного суду не з`явилися. На адресу апеляційного суду надійшла заява представника позивача ОСОБА_5 , адвоката Рогозіна О.В. про рогляд справи за їх відсутності, апеляційну скаргу підтримують просять її задовольнити ( а.с. 151-152 ).

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

При цьому, колегія суддів зауважує, що Європейський суд з прав людини у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain", рішення від 7 липня 1989 року, заява №11681/85, п. 35) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Апеляційний суд виходить з того, що якщо сторони та/або їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін чи їх представників, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Оскільки учасники справи були належним чином повідмленні про дату, час та місце розгляду справи ОСОБА_5 реалізував своє право на викладення відповідних аргументів у апеляційній скарзі, та, зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України), апеляційний суд вважає за потрібне розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності учасників справи, які належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи.

В силу ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що зібраними доказами не доведено порушення права позивача ОСОБА_1 , оскільки виконавчий напис було вчинено відносно ОСОБА_3 , а через відсутність доказів зміни прізвища позивача, суд не вбачає підстав для задоволення позову.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа, має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Судом встановлено, що 16 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис за №179132, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_3 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ «ФК «Кредит-капітал», якому ПАТ «Платинум банк», відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №20140428-Г від 28 квітня 2014 року, за кредитним договором №48/4207BCL від 04 жовтня 2022 року, укладеного між ПАТ «Платинум банк» та ОСОБА_3 (а.с.14).

Запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», стягнути з ОСОБА_3 за період з 28 квітня 2014 року по 17 травня 2021 року включно, суму у розмірі 5283,47 гривень заборгованості за тілом кредиту, 433,96 гривень заборгованості за відсотками, 2123,78 гривень заборгованості за пенею і штрафами, 1050 гривень заборгованості за комісією. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати зі стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість боржника становить 10090,98 гривень. Виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення і має бути пред`явлений до примусового виконання протягом трьох років з дня його вчинення ( а.с. 14).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Коциняна М.О. від 20 січня 2022 року відкрите виконавче провадження №68231874 з виконання виконавчого напису №179132 виданого 16 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ «ФК «Кредит-капітал» суми заборгованості за кредитним договором в сумі 10090,98 гривень (а.с.13).

20 січня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області Коциняном М.О. винесено постанову про арешт коштів боржника, якою постановлено накласти арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 (а.с.15).

Відповідно до свідоцтва про зміну імені Серія НОМЕР_2 від 24 вересня 2015 року вбачається, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 змінив прізвище на ОСОБА_1 , про що складений відповідний актовий запис № 38 Шевченківським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції (а.с. 93).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України "Про нотаріат" та главі 16 розділу ІІ Порядку.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що "вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172".

У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що "для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису".

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, а також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Проте характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника необхідно вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок у подібних правовідносинах зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі№ 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Судом першої інстанції не враховано, що в матеріалах справи взагалі відсутня вимога про усунення порушень направлена ТОВ Фінансова компанія « Кредит-Капітал» ОСОБА_5 на адресу мешкання останнього. В матеріалах справи немає доказів отримання ОСОБА_5 вимоги про усунення порушень.

Тобто, доказів того, що на час вчинення виконавчого напису 16 черня 2021 року спливло 30 днів з моменту отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень, матеріали справи не містять.

Отже, приватним нотаріусом порушено підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку.

Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису та порядку повідомлення боржника (іпотекодавця) про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказане узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, що міститься у пункті 52 постанови від 23 червня 2020 року у справі №645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Такі ж правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2019 року у справі № 746/45737/17, від 29 квітня 2020 року у справі № 766/11574/18, від 10 квітня 2019 року у справі № 201/11696/16-ц, на які посилається заявник у своїй касаційній скарзі.

Крім того, виконавчим написом запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Фінансова компанія « Кредит-Капітал» та стягнути з ОСОБА_3 заборгованість за період з 28 квітня 2014 року по 17 травня 2021 року у розмірі: 5283,47 гривень заборгованості за тілом кредиту, 433,96 гривень заборгованості за відсотками, 2123,78 гривень заборгованості за пенею і штрафами, 1050 гривень заборгованості за комісією. Загальна заборгованість боржника становить 10090,98 гривень.

Відповідно до статті 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки ( штрафу, пені).

При зверненні ТОВ « Фінансова компанія « Кредит-Капітал» до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в розмірі повної суми заборгованості в тому й числі і пені, яка заявником нараховано поза межами трирічного і річного строку позовної давності.

Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України « Про нотаріат» та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

При цьому, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не звернув увагу на положення п. 2 ч. 3 ст. 175 ЦПК України, що позовна заява повинна містити повне найменування ( для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування в Єдиному державному реєстрі підприємств і організайцій України ( для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб громадян України (якщо такі відомості позивачу відомі), відомі номери засобів зв`язку, офіційної електронної адреси та адреси едектронної пошти.

РНОПП це елемент Державного реєстру фізичних осіб України ( ДРФО), який надається фізичним особам-платникам податків та інших обова`язкових платежів та (зберігається за ними протягом усього їхнього життя.

При подачі позовної заяви ОСОБА_1 зазначив реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 та надав копію паспорта ( а.с. 1, а.с. 10-11).

Дійсно ОСОБА_3 змінив своє прізвище на ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про зміну імені Серія НОМЕР_3 від 24 вересня 2015 року ( а.с. 93).

Тобто ОСОБА_3 , відносно якого відкрито виконавче провадження та ОСОБА_1 є одна й та сама особа, і наведене можливо було встановити саме з інформації щодо РНОКПП, яке не змінюється в разі зміни прізвища, якщо суд не міг встановити правосуб`єктність, то у зв`язку з невідповідністю вимогам п. 2, ч. 3 ст. 175 ЦПК України позов підлягає залишенню без руху, а не без задоволення.

Окрім того, ані відповідач, ані приватний виконавець, як третя особа не заперечували, що ОСОБА_3 , відносно якого відкрито виконавче провадження та ОСОБА_1 є одна й та сама особа.

Водночас, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для справи, не надав належної оцінки всім доказам у справі, порушив норми процесуального права та прийшов до помилкового висновку відмовляючи в задоволенні позову щодо недоведенності порушення права позивача ОСОБА_1 через відсутність доказів зміни прізвища позивача, оскільки виконавчий напис було вчинено відносно ОСОБА_3 ..

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції не можна вважати законним та обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Частина перша статті 133 ЦПК України передбачає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої вказаної статті Кодексу).

Відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина перша статті 60 ЦПК України).

За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.

За положеннями пункту 4 статті 1, частин третьої та п`ятої статті 27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. Зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

Пунктом 9 частини першої статті 1 України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до статті 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09 червня 2017 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання (пункт 5.39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19)).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "East/West Alliance Limited" проти України" від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).

У рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece, заява № 31107/96) (щодо справедливої сатисфакції) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з "гонораром успіху". ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19) також зауважила, що за наявності угод, які передбачають "гонорар успіху", ЄСПЛ керується саме наведеними вище критеріями при присудженні судових та інших витрат, зокрема, у рішенні від 22 лютого 2005 року у справі "Пакдемірлі проти Туреччини" (Pakdemirli v. Turkey, заява № 35839/97) суд також, незважаючи на укладену між сторонами угоду, яка передбачала "гонорар успіху" у сумі 6 672,9,00 євро, однак, на думку суду, визначала зобов`язання лише між заявником та його адвокатом, присудив 3 000,00 євро як компенсацію не лише судових, але й інших витрат (§ 70-72) (пункт 5.43 постанови).

З урахуванням наведеного вище, не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату "гонорару успіху", у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача, у разі часткового задоволення - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини другої статті 137 та частина восьма статті 141 ЦПК України).

ОСОБА_1 на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу, понесених у суді першої інстанції, надав:

- копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, видане адвокату Рогозіну О.В.;

- ордер на надання правничої ( правової) допомоги від 04 лютого 2022 року;

- довідку про обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, витрати робочого часу адвокатом Рогозіним О.В. при наданні правничої допомоги ОСОБА_1 , згідно з якою гонорар у справі становить - 12000, 00 грн. Довідка містить наступний перелік наданих послуг та обсяг витраченого часу: первинна консультація 2 години (2000 грн); ознайомлення з документацією, опрацювання нормативно правових актів, що регулюють спірні відносини, вивчення судової практики в правовідносинах подібних до тим, що склалися між сторонами по справі, складання заяви про забезпечення позову- 2 години (2000 грн), складання позовної заяви, адвокатського запиту 4 години (4000 грн), пошук та подання судової практика - 2 годии (2000 грн), складання заяви про розгляд справи без участі позивача 2 години (2000 грн).

Ураховуючи надані стороною позивача докази, клопотання ТОВ «Фінансова компанія «Кредит Капітал» про зменшення судових витрат на правничу дпомогу та прийняте судом апеляційної інстанції рішення про задоволення апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_1 адвоката Рогозіна О.В., колегія суддів вважає, що існують підстави для розподілу між сторонами витрат на професійну правничу допомогу, понесених ОСОБА_1 у суді першої інстанції.

Надавши оцінку доказам щодо фактично понесених витрат ОСОБА_1 на професійну правничу допомогу, врахувавши співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та значенням справи для сторони, наявність клопотання відповідача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення клопотання позивача та стягнення з ТОВ « Фінансова компанія « Кредит Капітал» на користь ОСОБА_1 5000 грн судових витрат на професійну правничу допомогу, понесених у суді першої інстанції.

Витрати на професійну правничу допомогу на цю суму є співмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом Рогозіним О.В. обсягом послуг у суді першої інстанції, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру.

Згідно з ч.ч. 1, п. 2 ч. 2, п. 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаютьсяч, у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові на позивача. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем за подання позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 992, 40 грн, за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 496, 20 грн, а всього у розмірі 1488, 60 грн (а.с. 1-2), за подання апеляційної скарги ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 1518, 37 грн (а.с. 95).

Враховуючи, що апеляційним судом апеляційну скаргу задоволено, а оскаржуване судове рішення скасовано, позов ОСОБА_1 задоволено з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати у вигляді сплати судового збору в суді першої та апеляційної інстанції всього у розмірі 3006, 97 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника адвоката Рогозіна Олексія Вікторовича задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2022 року у цій справі скасувати. Прийняти нове судове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Коцинян Меружан Оганесович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем 16 червня 2021 року за № 179132 про стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал» заборгованість за кредитним договором № 48/4207ВСІ від 04 жовтня 2011 року, укладеним між ПАТ «Платинум Банк» та ОСОБА_3 в сумі 10090,98 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал» на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1488, 60 грн за подання апеляційної скарги у розмірі 1518, 37 грн, а всього у розмірі 3006, 97 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повна постанова складена 19 січня 2023 року.

Головуючий, суддя СуддяСуддя
Подліянова Г.С.Гончар М.С.Маловічко С.В.