КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 375/1598/21 Головуючий у суді першої інстанції - Чорненька О.І.
Номер провадження № 22-ц/824/2088/2023 Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Владімірової О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Рокитнянського районного суду Київської області від 30 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про поновлення на роботі, визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуск позивача до виконання посадових обов`язків, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи та стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до НЕК «Укренерго» про визнання незаконними та скасування наказів № 1766-к від 10 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи», № 673 від 18 листопада 2021 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19», зобов`язання виплатити позивачу заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та відновити попереднє становище на роботі, допустивши до виконання своїх трудових обов`язків на посаді провідного інженера відділу ідентифікації учасників ринку (LIO) та забезпечення звітності Департаменту адміністратора розрахунків Дирекції ринкових операцій НЕК «Укренерго», стягнення моральної шкоди та судових витрат по справі.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що з 26 лютого 2019 року він прийнятий на роботу в НЕК «Укренерго» провідним інженером відділу забезпечення інформаційного обміну та сертифікації даних Департаменту адміністрування комерційного обліку, а 23 вересня 2019 року він був переведений на посаду провідного інженера відділу ідентифікації учасників ринку (LIO) та забезпечення звітності Департаменту адміністратора розрахунків Дирекції ринкових операцій.

Вказував, що відповідачем було винесено наказ № 576 від 29 вересня 2021 року про можливість виконання працівниками НЕК «Укренерго» трудових обов`язків за місцем постійного проживання або перебування, за погодженням з керівником структурного підрозділу, в якому працює працівник. Згідно з наказом позивачу продовжено можливість виконання трудових обов`язків за місцем постійного проживання.

В подальшому, 18 листопада 2021 року відповідачем було винесено Наказ №673 про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID -19, згідно якого усім працівникам відповідача було наказано в строк до 09 грудня 2021 року надати:

- документ який підтверджує отримання повного курсу вакцинації та/або одну дозу дводозної вакцини від COVID -19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- міжнародний, внутрішній або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних

протипоказань та застережень до проведення профілактичного щеплень,

затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року №595, та/або про відтермінування вакцинації.

Позивач зазначав, що 08 грудня 2021 року, не погоджуючись з Наказом №673 від 18 листопада 2021 року, ним було направлено звернення (заяву) (вх. № Б-137), де керуючись своїм правом на визнання правосуб`єктності, заявив про свій статус громадянина, заявив про порушення своїх конституційних прав та прав людини та громадянина. Також, наголосив на тому, що його вакцинальний статус є медичною таємницею та вимагав запобігти будь-яким формам дискримінації, в тому числі відсторонення та/або звільнення його від виконання своїх професійних обов`язків через ненадання документів, зазначених в наказі № 673 від 18 листопада 2021 року.

10 грудня 2021 року після отримання листа позивач, через корпоративну електронну пошту, висловив своє заперечення з приводу незаконних дій та повідомив відповідача, що у разі відсторонення його від роботи буде подавати позов про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за вимушений прогул, стягнення судових витрат та моральної шкоди за порушення прав людини і громадянина.

Однак, відповідач виніс наказ №1766-к від 10 грудня 2021 року «Про

відсторонення від роботи» без збереження заробітної плати. Копія наказу направлена електронною поштою позивачеві. Наказ мотивований тим, що оскільки позивач не надав документи, зазначені в п. 2 наказу № 673 від 18 листопада 2021 року та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відсторонює позивача від його роботи.

Підставою відсторонення згідно наказу № 1766-к від 10 грудня 2021 року вказується Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, бланк якого він отримав на електронну адресу, який був не заповнений та ні ким не підписаний.

Зазначав, що 17 грудня 2021 року він знову направив звернення (заяву) (вх. № Б-146) на наказ № 1766-к від 10 грудня 2021 року, в якому просив негайно відізвати наказ № 1766-к від 10 грудня 2021 року про відсторонення від роботи як такий, що порушує його конституційні права людини та громадянина та вимагав запобігти будь-яким формам дискримінації, в тому числі відсторонення та/або звільнення його від виконання своїх професійних обов`язків через ненадання документів, зазначених у п.2 та п.4 наказу №673 від 18 листопада 2021 року, на які відповідач посилається у своєму наказі №1766-к від 10 грудня 2021 року. Також повідомив, що у разі, якщо наказ про відсторонення його від роботи не буде відізвано в найближчий час (10 днів) з дати отримання відповідачем цієї заяви, ним буде подано позов до суду про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за вимушений прогул, стягнення судових витрат та моральної шкоди. Також вимагав забезпечити реалізацію його прав, перелічених ст.ст. 21, 22, 24, 27, 28, 32, 43, 60, 64, 92 Конституції України, з врахуванням інтересу громадянина, якого вважають фізичною особою.

Станом на момент складання позову жодної відповіді ні на електронну адресу, ні на поштову адресу від відповідача не надійшло.

В подальшому, 24 травня 2022 року позивач уточнив позовні вимоги в частині невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи за період з 13 грудня 2021 року по 31 грудня 2021 року у розмірі 22 708,98 грн.

Рішенням Рокитнянського районного суду Київської області від 30 серпня 2022 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, крім того, висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи. Також мало місце порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, що є підставами для скасування такого рішення.

Апелянт вказує на те, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилається на наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», відповідно до якого щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Проте, ухвалюючи рішення на підставі нормативно-правового акту, судом проігноровано положення Конституції України, що є законом найвищої юридичної сили.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Таким чином, на думку апелянта, примушування особи до щеплення єобмеженням конституційних прав і свобод людини і громадянина, що є можливим лише у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні, а встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1,3, 6, 8,19, 64 Конституції України.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не було враховано, що відповідач у справі не надав жодних доказів, які б свідчили про те, що позивач у встановленому законом порядку відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19, як це передбачено ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також жодного подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби не було, а отже не було і належним чином встановленого факту ухилення позивача від щеплення, що ще раз доводить незаконність винесеного судом рішення.

Вказує, що відповідач виніс наказ про відсторонення його на підставі одного лише ніким не заповненого бланку повідомлення «про обов`язкове профілактичне щеплення», яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення.

Суд першої інстанції вказуючи, що позивач не був звільнений з роботи, а тільки відсторонений, тому вимога про поновлення на роботі є безпідставною та задоволенню не підлягає, суд не врахував подані позивачем уточнення, відповідно до яких останній просив відновити попередній стан та допустити його до виконання трудових обов`язків на посаді.

Крім того, апелянт вказує, що він працював дистанційно, ні з ким не контактував, правил карантину не порушував, а тому вимога відповідача про обов`язкову вакцинацію з метою забезпечення епідемічного благополуччя працівників не є виправданою.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

21 листопада 2022 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від ПрАТ «Укренерго» в якому відповідач вказує на те, що можливість працювати дистанційно позивачу надано наказом №101 від 16 березня 2020 року, відповідно до якого працівник зобов`язаний прибути за місце роботи за викликом безпосереднього керівника. Відтак, відповідач вказує, що ОСОБА_1 був позбавлений такої можливості за відсутності щеплення або довідки про абсолютні протипоказання до вакцинації та у разі його допуску до роботи за відсутності необхідних документів, роботодавець може бути притягнутим до відповідальності.

Разом з тим, відповідач посилається на те, що він діяв в межах наказів МОЗ та постанови Кабінету Міністрів України, що є обов`язковими до виконання, а тому твердження позивача щодо їх невідповідності Конституції України є спростованими в судовому рішенні та не заслуговують на увагу.

У відзиві відповідач просить апеляційний суд залишити вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 без задоволення, а оскаржуване ним рішення - без змін.

При апеляційному розгляді справи ОСОБА_1 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про задоволення позову з підстав, зазначених в позовній заяві та мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача ПрАТ «Укренерго» Верещагіна А.О. заперечила щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просила залишити її без задоволення, оскільки доводи, на які посилається апелянт, не спростовують обставин, які були встановлені судом при розгляді справи та висновків, викладених у рішенні суду. Вважає рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального права та з дотримання норм процесуального законодавства, просила залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції при розгляді справи встановив, що з26 лютого 2019 позивач ОСОБА_1 працює в ДП НЕК «Укренерго» (а.с.37, т.1), а з 25 вересня 2019 року переведений на посаду провідного інженера відділу ідентифікації учасників ринку (LIO) та забезпечення звітності Департаменту адміністратора розрахунків Дирекції ринкових операцій (а.с.15-19, т.1).

29 вересня 2021 року відповідачем НЕК «Укренерго» винесено наказ № 576 від 29 вересня 2021 року про можливість виконання працівниками НЕК «Укренерго» трудових обов`язків за місцем постійного проживання або перебування в період з 17 березня 2020 року по 31 грудня 2021 року, за погодженням з керівником структурного підрозділу, в якому працює працівник. Згідно з наказом позивачу продовжено можливість виконання трудових обов`язків за місцем постійного проживання (а.с.14, т.1).

18 листопада 2021 року головою правління ОСОБА_2 був виданий наказ № 673 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19» (а.с.2223, т.1).

В наказі зазначено, що з 09 грудня 2021 року у зв`язку з набранням чинності наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, членам правління, директорам за напрямком, начальникам структурних підрозділів апарату управління НЕК «Укренерго», керівникам теруправлінь обслуговування мережі та відокремлених підрозділів, слід довести до відома всіх працівників НЕК «Укренерго», що вони підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, за відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення.

Отже, керівникам структурних підрозділів апарату управління НЕК «Укренерго» дано доручення про доведення до відома працівників зміст наказу.

Всім працівникам, згідно цього ж наказу, слід було надати один з документів зазначені в п.2 наказу. Також, за результатом виконання наказу визначеній особі здійснити підготовку проекту наказу та вжити заходів щодо відсторонення працівників від роботи (виконання робіт) у встановленому законодавством порядку до усунення причин відсторонення від роботи у зазначених випадках (п.4.2 наказу).

Вказаний наказ було доведено до відома позивача шляхом направлення копії наказу на корпоративну електронну пошту, доступ до якої є у позивача.

08 грудня 2021 року не погоджуючись з Наказом №673 від 18 листопада 2021 року, позивачем направлено звернення (заяву) (вх. № Б-137), де керуючись своїм правом на визнання правосуб`єктності, заявив про свій статус громадянина, заявив про порушення своїх конституційних прав та прав людини та громадянина. Також, наголосив на тому, що його вакцинальний статус є його медичною таємницею та вимагав запобігти будь-яким формам дискримінації, в тому числі відсторонення та/або звільнення його від виконання своїх професійних обов`язків через ненадання документів, зазначених в наказі № 673 від 18 листопада 2021 року (а.с.40-51, т.1).

10 грудня 2021 року відповідач виніс наказ № 1766-к від 10 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» без збереження заробітної плати. Копія наказу направлена електронною поштою позивачеві. Оскільки позивач не надав документи, зазначені в п. 2 наказу № 673 від 18 листопада 2021 року та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відсторонює позивача від його роботи (а.с.151-153, т.1).

У зв`язку із наданням документів, що підтверджують обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, а саме: висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 ОСОБА_1 наказом начальника Центру операційної діяльності Дирекції управління персоналом НЕК «Укренерго» від 31 грудня 2021 року № 1908-к, позивача допущено до роботи з 31 грудня 2021 року, а пункт 10 Додатку 1 до наказу НЕК «Укренерго» від 10 грудня 2021 року № 1766-к «Про відсторонення від роботи» визнано таким, що втратив чинність (а.с.142, т.1).

Вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України. Разом з тим, позивач суду не надав доказів, що на час винесення оспорюваного наказу він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації. Суд вказав, що відповідач, видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства.

Судом першої інстанції також було зазначено, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод. Разом з тим, такі втручання є цілком припустимі.

Суд першої інстанції виснував, що право позивача на працю на посаді провідного інженера відділу ідентифікації учасників ринку (LIO) та забезпечення звітності Департаменту адміністратора розрахунків Дирекції ринкових операцій було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення.

Також в оскаржуваному рішенні було зазначено, що позивач не був звільнений з роботи, а тільки відсторонений, тому вимога про поновлення на роботі є безпідставною та задоволенню не підлягає. Водночас, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди є похідними після задоволення вимоги про скасування наказу про відсторонення. Зважаючи на те, що відмовляючи в задоволенні першої позовної вимоги, задоволенню не підлягає і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення) та моральної шкоди.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову відповідає з огляду на наступне.

Щодо правового регулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку з відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 слід зазначити наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

У пунктах "а", "б" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Зазначені правові висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року с праві №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову Працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Матеріалами справи було підтверджено, що ОСОБА_1 було ознайомлено із тим, що у випадку не проходження останнім вакцинації або не надання документів, які свідчать про протипоказання до вакцинації, останнього буде відсторонено від роботи й ОСОБА_1 на адресу відповідача надсилав свої заперечення щодо проходження відповідного щеплення.

ОСОБА_1 ухилився від вакцинації, доказів того, що він мав певні протипоказання до вакцинації не надавав, а тому відповідач по справі, керуючись вимогами закону, правомірно видав наказ про відсторонення ОСОБА_1 від виконання ним своїх посадових обов`язків.

Щодо заявлених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд керується наступним.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

Оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, то у роботодавця не було обов`язку здійснювати працівникові визначені законодавством виплати. Доказів того, що трудовим договором було передбачено інші умови, суду надано не було.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що вимога надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання, є порушенням права на конфіденційність та повагу до приватного життя, апеляційний суд виходить із наступного.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211» назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції.

У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року МОЗ видало наказ № 3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (далі - Дорожня карта).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

За змістом абзацу третього статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом було встановлено, що що з 26 лютого 2019 позивач ОСОБА_1 працює в ДП НЕК «Укренерго» (а.с.37, т.1), а з 25 вересня 2019 року переведений на посаду провідного інженера відділу ідентифікації учасників ринку (LIO) та забезпечення звітності Департаменту адміністратора розрахунків Дирекції ринкових операцій (а.с.15-19, т.1).

Крім того, з матеріалів справи також вбачається, що 29 вересня 2021 року відповідачем НЕК «Укренерго» винесено наказ № 576 від 29 вересня 2021 року про можливість виконання працівниками НЕК «Укренерго» трудових обов`язків за місцем постійного проживання або перебування в період з 17 березня 2020 року по 31 грудня 2021 року, за погодженням з керівником структурного підрозділу, в якому працює працівник. Згідно з наказом позивачу продовжено можливість виконання трудових обов`язків за місцем постійного проживання (а.с.14, т.1).

Разом з тим, 18 листопада 2021 року головою правління ОСОБА_2 був виданий наказ № 673 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19» (а.с.2223, т.1).

В наказі зазначено, що з 09 грудня 2021 року у зв`язку з набранням чинності наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, членам правління, директорам за напрямком, начальникам структурних підрозділів апарату управління НЕК «Укренерго», керівникам теруправлінь обслуговування мережі та відокремлених підрозділів, слід довести до відома всіх працівників НЕК «Укренерго», що вони підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, за відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення.

Всім працівникам, згідно цього ж наказу, слід було надати один з документів зазначені в п.2 наказу. Також, за результатом виконання наказу визначеній особі здійснити підготовку проекту наказу та вжити заходів щодо відсторонення працівників від роботи (виконання робіт) у встановленому законодавством порядку до усунення причин відсторонення від роботи у зазначених випадках (п.4.2 наказу).

10 грудня 2021 року відповідач виніс наказ № 1766-к від 10 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» без збереження заробітної плати. Копія наказу направлена електронною поштою позивачеві. Оскільки позивач не надав документи, зазначені в п. 2 наказу № 673 від 18 листопада 2021 року та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відсторонює позивача від його роботи (а.с.151-153, т.1).

Оскільки робота позивача ОСОБА_1 потребувала його періодичного з`явлення до місця роботи/офісу, що означало контактування з невизначеною кількістю людей, а тому потенційно становило можливість розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, то відповідач правомірно видав наказ про відсторонення позивача від виконання ним своїх посадових обов`язків. Таким чином, застосовані відповідачем заходи є виправданими.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

За змістом ч.1-2 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я та у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

На підтвердження своїх вимог позивач посилається на обставини заподіяння йому моральної шкоди внаслідок відсторонення від роботи, що призвело до моральних страждань, втрати життєвих зв`язків.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Оскільки позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди є похідними від основних позовних вимог, а суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовної заяви в частині скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку, то й заявлені вимоги про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи спір повно та всебічно дослідив і оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.

Оскільки, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а ухвалене судове рішення в оскаржуваній частині відповідає вимогам матеріального і процесуального права, то підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд , -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Рокитнянського районного суду Київської області від 30 серпня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 03 березня 2023 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв