ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/13/23 Справа № 707/1711/20Головуючий по 1 інстанції - Миколаєнко Т.А.
Категорія: 301030000 Доповідач в апеляційній інстанції - Вініченко Б.Б.
УХВАЛА

19 січня 2023 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Карпенко О.В., Новікова О.М.

за участю секретаря Чуйко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси клопотання Черкаської обласної прокуратури про призначення судової земельно-технічної експертизи у цивільній справі за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави в особі Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування розпорядження Черкаської районної державної адміністрації №326 від 30.11.2015 року, усунення перешкод, шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду, скасування державної реєстрації права приватної власності на земельну ділянку, -

в с т а н о в и в:

У серпні 2020 року заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Черкаського районного суду Черкаської області від 13 квітня 2022 року позов заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави в особі Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області та Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ задоволено.

Визнано незаконним та скасовано розпорядження Черкаської районної державної адміністрації № 326 від 30.11.2015 «Про затвердження проектів землеустрою та передачу земельних ділянок у власність», в частині затвердження проекту землеустрою, надання у приватну власність ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:0041, площею 0,0607 га, що розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту, для індивідуального дачного будівництва, та віднесення її до категорії земель рекреаційного призначення.

Усунуто перешкоди державі в особі Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області в користуванні та розпорядженні земельною ділянкою за кадастровим номером :01:001:0041, площею 0,0607 га, розташованою в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту, для індивідуального дачного будівництва, шляхом її повернення ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_2 ).

Скасовано державну реєстрацію права приватної власності за ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_2 ) на земельну ділянку за кадастровим номером :01:001:0041, площею 0,0607 га, розташовану в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту, для індивідуального дачного будівництва, з одночасним припиненням речового права на неї.

Визнано незаконною та скасовано державну реєстрацію земельної ділянки від 23.11.2015 за кадастровим номером :01:001:0041, площею 0,0607 га, що розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту, для індивідуального дачного будівництва.

Стягнуто з Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області на користь Черкаської обласної прокуратури (код за ) на р/р UA0003751, код класифікації видатків бюджету 2800, документально підтверджені судові витрати по справі, що складаються із судового збору, сплаченого при подачі позовної заяви до суду, в розмірі 8 408 (вісім тисяч чотириста вісім) гривень 00 копійок, по 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок, з кожного.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 адвокат Шахов О.М., вважаючи рішення ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, просить його скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити прокуратурі у задоволенні позову.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції від Черкаської обласної прокуратури надійшло клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи.

16 серпня 2022 року ухвалою Черкаського апеляційного суду задоволено клопотання Черкаської обласної прокуратури про призначення судової земельно-технічної експертизи.

Призначено у справі №707/1711/20 судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи входила земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:0041 площею 0,0607 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту, станом на день її відведення у приватну власність в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс? Якщо входила, яка площа її накладень?

- Чи входить на цей час земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:0041 площею 0,0607 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс? Якщо входить, яка площа їх накладень?

- Чи входить земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:0041 площею 0,0607 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту, до 116-метрової зони гребня Будище-Свидівської захисної дамби (краю дорожнього полотна) в бік Кременчуцького водосховища р. Дніпро? Якщо входить, яка площа її накладень?

Проведення експертизи доручено експертам Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: 18015, м. Черкаси, вул. Свято-Макаріївска. 135А.

В розпорядження експерта надані матеріали цивільної справи № 707/1711/20.

25 серпня 2022 року матеріали вказаної справи направлено на адресу Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для виконання ухвали апеляційного суду від 16 серпня 2022 року.

30 листопада 2022 року до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання експерта Шишкіна О. про надання додаткових матеріалів, в якому зазначено, що для проведення експертизи необхідні:

-Топографічний план місцевості станом на 21.09.2015 (дата затвердження документації із землеустрою) із нанесенням на ньому земельної ділянки кадастровий номер :01:001:0041 в паперовому та електронному варіанті ( формат файлу *dmf) із зазначенням на паперовому екземплярі дати його складання та усіх атрибутів відповідно до Закону України «Про топографо-геодезичну та картографічну діяльність», а також відповідно до «Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500»;

-Каталог координат гребня Будище-Свидівоцької захисної дамби (краю дорожнього полотна).

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року провадження у справі поновлено.

В судовому засіданні 22.12.2022 прокурор повідомив, що з метою отримання топографічних матеріалів Черкаською окружною прокуратурою скеровувався запит до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації.

На вказаний запит Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації повідомив Черкаську окружну прокуратуру про те, що у його розпорядженні наявний лише існуючий план, поєднаний зі схемою існуючих планувальних обмежень в масштабі 1:1000, розроблений ФОП ОСОБА_4 в 2019 році, в електронному вигляді (у тому числі в форматі файлу *.dmf).

На наданому Департаментом будівництва Черкаської обласної державної адміністрації існуючому плані, поєднаному зі схемою існуючих планувальних обмежень в масштабі 1:1000 наявні відмітки висот та горизонтальні основи, необхідні експерту для визначення лінії НПР, що відповідає 81,00 мБс Кременчуцького водосховища р. Дніпро.

Також, з метою встановлення оригіналу вказаних топографічних матеріалів, які необхідні експерту для здійснення експертного дослідження у даній цивільній справі, Черкаська окружна прокуратура скерувала запит до Будищенської сільської ради як органу, який затверджує містобудівну документацію на загальний масив земельних ділянок, до складу якого входить і спірна.

Проте, у відповідь на вказаний запит Будищенська сільська рада повідомила, що запитувана документація Будищенською сільською радою не розроблялась, не затверджувалась та у її розпорядженні така відсутня.

У зв`язку із внесеними змінами у діюче законодавство органи прокуратури при здійсненні представництва інтересів держави в суді позбавлені права витребувати необхідні докази у юридичних осіб приватного права та громадян. Водночас, оригінал або паперова копія Детального плану території розміщення кооперативу «Дачний-2016», до складу якого входить і спірна земельна ділянка, складовою частиною якого є топографічний план місцевості із нанесенням горизонтальних основ, відміток висот та дорожнього полотна Будище-Свидівського захисного масиву, що необхідний експерту, має знаходитись у його розробника ФОП ОСОБА_4 , замовника такої документації ОК «Дачний-2016» та власників спірної земельної ділянки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 .

Тому посилаючись на ст. 43, 84 ЦПК України, прокурор просив суд витребувати у ФОП ОСОБА_4 , Обслуговуючого кооперативу «Дачний-2016», ОСОБА_1 , ОСОБА_2 оригінал або паперову копію Детального плану розміщення кооперативу «Дачний-2016», до складу якого входить і спірна земельна ділянка для подальшого надання у розпорядження експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О. Шишкіна відповідно до його клопотання; долучити до матеріалів справи для подальшого надання у розпорядження експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О. Шишкіна для проведення експертизи у справі № 707/1711/20 план, поєднаний зі схемою існуючих планувальних обмежень в масштабі 1:1000, розроблений ФОП ОСОБА_4 в 2019 році, у електронному вигляді (у тому числі в форматі файлу *.dmf).

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 22 грудня 2022 року клопотання експерта Черкаського відділення КНДІСЕ Олександра Шишкіна та прокурора Черкаської обласної прокуратури Алефтини Куліш про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи у даній справі задоволено.

Витребувано у ФОП ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), Обслуговуючого кооперативу «Дачний-2016» (вул. Луначарського, буд. 17/1, кв. 301, м. Черкаси, 18006, , тел ), ОСОБА_1 , ОСОБА_2 оригінал або належним чином завірену паперову копію Детального плану розміщення кооперативу «Дачний-2016», до складу якого входить і спірна земельна ділянка для подальшого надання у розпорядження експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О. Шишкіна відповідно до його клопотання.

Долучено до матеріалів справи для подальшого надання у розпорядження експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О. Шишкіна для проведення експертизи у справі № 707/1711/20 план, поєднаний зі схемою існуючих планувальних обмежень в масштабі 1:1000, розроблений ФОП ОСОБА_4 в 2019 році, у електронному вигляді (у тому числі в форматі файлу *.dmf).

Надано термін для виконання ухвали до 09 січня 2023 року.

13 січня 2023 року від Черкаського відділення КНДІСЕ надійшов лист №57/1769/22-23/23 від 13.01.2023 року, в якому зазначено про залишення без виконання ухвали суду про призначення судової земельно-технічної експертизи №1769/22-23 у цивільній справі №707/1711/20 у зв`язку із несплатою рахунку за проведення експертизи та не задоволенням клопотання експерта.

Отже, з наданого листа вбачається, що ухвалу суду про призначення експертизи залишено без виконання, зокрема і з тих підстав, що прокуратурою, яка наполягала на її проведенні, її не оплачено.

19 січня 2023 року Черкаська обласна прокуратура повторно звернулася до суду із клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи, яке мотивовано, крім доводів зазначених у попередньому клопотанні, тим, що при проведенні у цій справі земельно-технічної експертизи (висновок від 09.07.2022 №1270/1289-1290/22-23) за клопотанням адвоката Шахова О.М., експерту Черкаського відділення КНІДСЕ МЮ України Шишкіну О. не знадобилось жодних додаткових матеріалів для встановлення відстані від урізу води Кременчуцького водосховища на річки Дніпро (в меженний період 78,19 м), разом з тим під час виконання експертизи за клопотанням прокурора ним витребувано додаткові докази, що може свідчити про упередженість вказаного експерта у цій справі.

Ураховуючи позицію експерта щодо неможливості проведення призначеної експертизи за наявними у цивільній справі матеріалами, Черкаською обласною прокуратурою не сплачено кошти за її проведення.

Вказують, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 36 ЦПК України експерт Шишкін О.М. підлягає самовідводу, оскільки ним проведено 2 експертизи у спірних правовідносинах.

Тому прокуратура просила призначити нову судову земельно-технічну експертизу, виконання якої доручити іншому експерту ФОП ОСОБА_5 .

Колегія суддів, розглянувши дане клопотання прокуратури приходить до висновку про його відхилення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо та сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумнів щодо їх правильності.

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Колегія суддів вважає, що прокуратура, не сплативши проведення експертизи призначеної ухвалою суду апеляційної інстанції від 16 серпня 2022 року, розпорядилася наданими їй законом процесуальними правами на свій розсуд, при цьому колегія суддів, керуючись вимогами пункту 4 частини 5 статті 12 ЦПК України сприяла позивачу в реалізації ним прав, передбачених ЦПК України, що виразилось, як в призначенні експертизи, так і в задоволенні клопотання прокуратури про витребування доказів для надання їх експерту.

Відповідно до частини 1 статті 38 ЦПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 36 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі.

Щодо тверджень про те, що експерт підлягав самовідводу на підставі пункту 2 частини 1 статті 36 ЦПК України, то колегія суддів зауважує, що Черкаська обласна прокуратура, отримавши інформацію про експерта, який має виконувати судову земельно-технічну експертизу, відвід експерту не заявляла.

Колегія суддів, не вбачає підстав для задоволення клопотання прокуратури про проведення судової земельно-технічної експертизи.

Керуючись ст. 103, ст. 367, ст. 368, ч. 2 ст. 381 ЦПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

В задоволенні клопотання Черкаської обласної прокуратури про призначення судової земельно-технічної експертизи відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: