КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/949/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 754/16629/21

26 січня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисова О.В.

- Левенця Б.Б.

при секретарі - Шпильовій Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Державного центра зайнятості та за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Лисенко Ганни Олександрівни на рішення Деснянського районного суд міста Києва від 05 жовтня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Панченко О.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного центра зайнятості про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державного центра зайнятості про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що він працював у Державному центрі зайнятості на посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту з 10 березня 2017 року, а до того часу обіймав у Державному центрі зайнятості посади начальника відділу аудиту ефективності Управління внутрішнього аудиту з 05 липня 2016 року та заступника начальника Управління внутрішнього аудиту - начальника відділу аудиту ефективності з 05 вересня 2016 року.

30 липня 2021 року його було попереджено про те, що у зв`язку зі зміни в організації праці, затвердженням 26 липня 2021 року «структури», «штатного розпису» та на виконання наказу від 29 липня 2021 року № 63 «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості» посаду начальника Відділу внутрішнього аудиту, виведено (скорочено). Одночасно йому було запропоновано посаду начальника відділу фінансового аудиту управління внутрішнього аудиту в Державному центрі зайнятості. Також 29 вересня 2021 року йому було запропоновано посаду начальника відділу нормативно-правового забезпечення управління правового забезпечення діяльності Служби юридичного департаменту.Від запропонованих посад він відмовився, так як вони нижчеоплачувані.

30 вересня 2021 року його було звільнено наказом Державного центру зайнятості від 30 вересня 2021 року № 106-к у зв`язку зі зміни в організації праці, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважав таке звільнення незаконним, посилаючись в уточнених вимогах на те, що у структурі Державного центра зайнятості було змінено лише назву структурного підрозділу, а саме Відділ внутрішнього аудиту було перейменовано в Управління внутрішнього аудиту, що не може розцінюватись як зміна у структурі, оскільки не змінюються структурні зв?язки між елементами структури. Статус новоутвореного Управління аналогічний статусу і підпорядкуванню Відділу - обидва є самостійними структурними підрозділами. Субординаційні взаємозв?язки між керівництвом та структурним підрозділом змін не зазнали, як не зазнали змін обсяги роботи чи інтенсивність навантаження. Відтак, дії відповідача - Державного центра зайнятості по перейменуванню підрозділу, керівником якого був позивач, не змінювали для нього його прав та обов?язків, а отже, звільнення позивача проведено незаконно.

Крім того, з наказу відповідача від 29 липня 2021 року № 63 «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості», який є юридичночною підставою скорочення чисельності або штату прцівників, не вбачається скорочення чисельності або штату прцівників, оскільки цим наказом впроваджується нова структура. У наказі також не вказана конкретна кількість працівників, які повинні бути звільнені, не вказані конкретні посади, які підлягають скороченню, не наведені критерії, за якими повинні бути обрані працівники, які підлягають скороченню.

За цих умов, позивач вважав, що наказ від 29 липня 2021 року № 63 «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості» не є наказом про скорочення чисельності або штату прцівників. Тоді як в результаті прийнятого відповідачем рішення, оформленого наказом від 29 липня 2021 року № 63, фактично звільнений був лише він, що на його думку, не є скороченням, а прямим звільненням конкретного працівника.

Не виконав відповідач належним чином і покладеного на нього обов`язку, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, щодо надання пропозицій усіх вакантних посад для працевлаштування позивача у період з 30 липня 2021 року по 30 вересня 2021 року.

Позивач вказував, що відповідач не пропонував йому ні рівнозначні посади, ні всі інші, зокрема, новостворену посаду начальника Управління внутрішнього аудиту, яка є рівнозначною посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту, та інші вакантні посади : майстра філії, заступника начальника філії, начальника виробництва філії, начальника планово виробничого відділу філії, інженера І категорії планово виробничого відділу філії, заступника директора з економічних питань, заступника головного бухгалтера, начальника відділу безпеки праці, цивільного захисту механізації та енергозбереження (а.с. 105-108 том 1).

Ураховуючи зазначене, збільшивши позовні вимоги на підставі заяви від 03 жовтня 2022 року, позивач ОСОБА_1 просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Державного центру зайнятості № 106-к від 30 вересня 2021 року про його звільнення з посади начальника Відділу внутрішнього аудиту з 30 вересня 2021 року у зв`язку зі змінами в організації праці на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити його на посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості з 30 вересня 2021 року; стягнути з Державного центру зайнятості на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, що станом на 29 вересня 2022 року становить 552 988,00 грн, а також стягнути з Державного центру зайнятості на його користь судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу (а.с. 222-224 том 1).

Рішенням Деснянського районного суд міста Києва від 05 жовтня 2022 року позов ОСОБА_1 до Державного центра зайнятості про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано наказ Державного центру зайнятості № 106-к від 30 вересня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Відділу внутрішнього аудиту на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації праці незаконним та скасовано.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості.

Стягнуто з Державного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року по 05 жовтня 2022 року в сумі 278 907,20 грн., з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Стягнуто з Державного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 9 800 грн.

Стягнуто з Державного центру зайнятості на користь держави витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 984,80 грн.

Допущено негайне виконання рішення судув частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Не погоджуючись з ухваленним рішенням суду першої інстанції, сторони у справі подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі відповідач Державний центр зайнятості просить рішення Деснянського районного суд міста Києва від 05 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування змісту вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено при неповно з?ясованих обставинах, що мають значення для правильного вирішення справи, та з порушенням норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не дослідив належним чином та не надав оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи, з яких вбачається, що 30 липня 2021 року позивача було попереджено під особистий підпис про те, що у зв`язку із затвердженням 26 липня 2021 структури та штатного розпису Державного центру зайнятості на 2021 рік та на виконання наказу від 29 липня 2021 року № 63 «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості» посаду начальника Відділу внутрішнього аудиту, яку обіймав позивач, виведено ( скорочено).

Одночасно, позивачу, в порядку працевлаштування та, відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України, було запропоновано роботу - посаду начальника відділу фінансового аудиту Управління внутрішнього аудиту Державною центру зайнятості, оскільки ця посада найбільше відповідала його кваліфікації, освіті, стажу та досвіду роботи. Однак, 13 серпня 2021 року позивач від запропонованої роботи відмовився. Прагнучи працевлаштувати позивача та на виконання вимог статті 49-2 КЗпП України, 29 вересня 2021 року відповідач знов зробив позивачу пропозицію роботи, запропонувавши посаду начальника відділу нормативно-правового забезпечення управління правового забезпечення діяльності Служби юридичного департаменту Державного центру зайнятості. Проте, 29 вересня 2021 року позивач від запропонованої роботи також відмовився.

У відзиві на позовну заяву позивача, а також під час розгляду справи відповідач неодноразово звертав увагу суду першої інстанції, що не мав можливості запропонувати позивачу іншу роботу в установі, оскільки у Державному центрі зайнятості з дня попередження позивача - 30 липня 2021 року і по день його звільнення - 30 вересня 2021 року не було інших керівних (адміністративних) вакансій, які б відповідали кваліфікації позивача, його освіті, стажу та досвіду роботи.

А вакантні посади заступника начальника відділу професійного навчання управління професійного навчання та професійної орієнтації Департаменту стратегічного розвитку та аналізу ринку праці; начальника управління інформаційної безпеки та технічного обслуговування Департаменту з питань інформаційних технологій; завідувача сектору інформаційної безпеки Департаменту з питань інформаційних технологій; начальника відділу управління нерухомим майном Управління адміністративного забезпечення Служби; провідного інженера з управління нерухомим, майном відділу управління нерухомим майном Управління адміністративного забезпечення Служби; заступника начальника відділу взаємодії зі ЗМІ та громадськістю Управління комунікації; начальника відділу інформаційного забезпечення Управління комунікації; завідувача сектору аудиту операційних процесів Управління внутрішнього аудиту; провідного аудиторора сектору аудиту операційних процесів Управління внутрішнього аудиту не відповідали освіті, кваліфікації, досвіду позивача.

Відтак, через ненадання позивачем згоди на працевлаштування на запропоновані посади наказом від 30 вересня 2021 року № 106-к позивач був звільнений у зв`язку із змінами в організації праці, за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, з виплатою в день звільнення вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку відповідно до статті 44 КЗпП України та всіх сум, що йому належать, відповідно до статті 116 КЗпП України.

Посилаючись на те, що позивача в установленому законом порядку за два місяці було попереджено про наступне вивільнення та Державним центром зайнятості вжито всіх можливих заходів, спрямованих на працевлаштування позивача - йому запропоновано посади, які він міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду (від яких він відмовився), відповідач вважає, що звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог трудового законодавства. А відтак, наказ від 30 вересня 2021 року № 106-к «Про звільнення ОСОБА_2 » відповідає вимогам діючого законодавства.

Вказані обставини судом першої інстанції залишено без з`ясування та поза увагою, детально не досліджено жодного доказу та документу, наданого відповідачем.

Твередження позивача про те, що відповідач повинен був запропонувати йому також посаду начальника Управління внутрішнього аудиту, оскільки до звільнення він обіймав посаду начальника - Відділу внутрішнього аудиту», а тому, на думку позивача, ця посада є рівнозначною посаді яку він займав, вважає такими, що грунтуються на припущеннях, з огляду на наступне.

З метою удосконалення організації діяльності Державного центру зайнятості, підвищення ефективності роботи було створено новий підрозділ - Управління внутрішнього аудиту до складу якого увійшли два нових структурних підрозділи: відділ фінансового аудиту та сектор аудиту операційних процесів.

Завдання, повноваження та функції новоствореного Управління було значно розширено та доповнено новими напрямками роботи, про що свідчить Положення про Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості.

Таким чином, у структурі Державного центру зайнятості відбулись зміни в організації праці, внаслідок чого було виведено Відділ внутрішнього аудиту та створено новий структурний підрозділ з новими функціями, завданнями - Управління внутрішнього аудиту.

Господарським кодексом України роботодавцю надано право самостійно визначати організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис та формувати адміністрацію підприємства (керівний склад).

Право формувати адміністрацію підприємства та призначати керівників новоутворених структурних підрозділів належить до дискреційних повноважень відповідача - Державного центру зайнятості.

Крім того, жодним нормативно - правовим актом не встановлено обов`язку роботодавця пропонувати працівникам посади, яких підлягають виведенню, посади вищого рівня.

Однак, судом першої інстанції, всупереч вищенаведеному, доводи відповідача щодо відсутності у нього обов`язку пропонувати позивачу посаду начальника новоутвореного Управління внутрішнього аудиту, яка відповідно до структури та штатного розпису Державного центру зайнятості є посадою вищого рівня, ніж посада начальника Відділу внутрішнього аудиту, взагалі проігноровані та не взяті до уваги, а надані відповідачем докази належним чином не досліджено.

Крім того, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення абсолютно необгрунтовано та безпідставно дійшов висновку, що нібито: «....позивач відповідав кваліфікаційним вимогам посади начальника Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості та міг виконувати роботу начальника Управління внутрішнього аудиту з урахуванням кваліфікаційних вимог до цієї посади. Втім, відповідач не запропонував позивачу посаду начальника Управління внутрішнього аудиту, що свідчить про невиконання відповідачем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача».

Звернув увагу на те, що вимоги стосовно освіти та кваліфікації керівників підрозділів внутрішнього аудиту, зокрема, щодо наявності вищої економічної або юридичної освіти за ступенем магістра та стажу роботи, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 № 1001 «Деякі питання здійснення внутрішнього аудиту та утворення підрозділів внутрішнього аудиту».

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги долучені відповідачем докази щодо незадовільної роботи позивача на посаді начальника Відділу, зокрема, він не зарекомендував себе ініціативним, відповідальним та самостійним у прийнятті рішень керівником підрозділу, здатним вчасно та сумлінно виконувати завдання та доручення керівництва.

Навпаки, саме про незадовільну роботу позивача викладено у Аудиторському звіті Державної аудиторської служби України від 11 грудня 2020 року № 04-24/6 за результатами державного фінансового аудиту Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття за період з 01 липня 2017 року по 31 серпня 2020 року.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що позивач відповідає кваліфікаційним вимогам до посади начальника новоутвореного Управління та міг би виконувати цю роботу відповідач вважає таким, що грунтується на припущеннях та не відповідає дійсним обставинам справи.

Крім того, зважаючи на право роботодавця призначати працівника на посаду вищого рівня, висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем порушено вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки позивачу не запропоновано саме посаду начальника Управління, свідчить, на думку відповідача, про втручання суду в дискреційні повноваження Державного центру зайнятості.

За доводами апеляційної скарги відповідача суд першої інстанції через не з`ясування дійсних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, дійшов до незаконного та необгрунтованого висновку, що відповідачем не виконано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, а допущені судом порушення норм статей 228, 229, 235 та 264 ЦПК України призвели до ухвалення незаконного судового рішення від 05 жовтня 2022 року.

У поданій апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Лисенко Ганна Олександрівна просить скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2022 року року в частині стягнення визначеного судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року по 05 жовтня 2022 року в сумі 278 907,20 грн. та в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 9 800 грн. та ухвалити у відповідній частині нове судове рішення про стягнення з Державного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року по 05 жовтня 2022 року в сумі 341 040,84 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів; стягнути з Державного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 19 600,00 грн.

В обґрунтування змісту вимог апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є незаконним.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції здійснив помилковий розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в основу розрахунку невірно покладені обчислення середньоденної суми заробітку за два місяці, що передували місяцю звільнення, а також судом першої інстанції не враховано дію норми ч. 6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (в редакції від 15.03.2022), згідно якої у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Із наданого позивачем розрахунку станом на день прийняття рішення на користь позивача підлягала стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 341 040,84 грн (1 316,76 грн. х 259 днів).

В частині вирішення питання щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу, позивач зазначає, що суд першої інстанції з власної ініціативи зменшив розмір витрат на професійну правничу допомогу з 19 600 грн до 9 800,00 грн., при цьому не врахував, що відповідно до ч.5 ст.137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Позивач вважає, що він повністю підтвердив понесені ним витрати на професійну правничу допомогу, які є співмірними та розумними у контексті даної справи.

Відтак, суд першої інстанції, виходячи за межі своїх прав та повноважень, незаконно зменшив розмір витрат, які позивач поніс у зв`язку з наданням професійної правничої допомоги у даній справі.

Сторони у справі подали відзиви на апеляційні скарги (а.с. 77-83, 84-93 том 2).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача Державного центра зайнятості представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Лисенко Ганна Олександрівна просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, посилаючись на те, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на положеннях законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи в частині вирішення вимог щодо визнання наказу про звільнення ОСОБА_1 незаконним та поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Зазначає, що суд першої інстанції проаналізував обставини та матеріали справи, з яких вбачається ряд незапропонованих позивачу вакантних посад, що підтверджується самим же відповідачем, та зробив правильний висновок, що у порушення норми статті 49-2 КЗпП України відповідач не запропонував позивачу усі вакантні у нього посади. Отже, звільнення позивача було незаконним.

Крім того, суд першої інстанції, всупереч твердженням відповідача, проаналізував посадові інструкції за посадами: начальника Відділу внутрішнього аудиту та начальника Управління внутрішнього аудиту, та дійшов обгрунтованого висновку, що позивач відповідав кваліфікаційним вимогам посади начальника Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості та міг виконувати роботу начальника Управління внутрішнього аудиту з урахуванням кваліфікаційних вимог до цієї посади.

При цьому врахував, що згідно довідки про перелік вакантних посад, посада начальника Управління внутрішнього аудиту була вакантною. Отже, відповідач не запропонував позивачу вакантну посаду, якій він відповідав згідно кваліфікаційних вимог, що свідчить про невиконання відповідачем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача.

До того ж, усупереч твердженням відповідача, суд першої інстанції не робив висновку про рівнозначність цих посад, а лише констатував факт вакантності посади начальника Управління внутрішнього аудиту та факт відповідності позивача кваліфікаційним вимогам за цією посадою.

Посилання відповідача на постанову Кабінету Міністрів України №1001 від 28 вересня 2011 року «Деякі питання здійснення внутрішнього аудиту та створення підрозділів внутрішнього аудиту» вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки, по-перше, кваліфікаційні вимоги начальника Управління прописані у посадовій інструкції, визначеній самим відповідачем, а по-друге, позивач до скорочення займав посаду начальника самостійного структурного підрозділу внутрішнього аудиту, утвореного у відповідності до тієї ж постанови № 1001.

Оскільки відповідач не запропонував позивачу рівнозначну вакантну посаду начальнику Управління внутрішнього аудиту, якій відповідав позивач, то, за доводами відзиву позивача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність звільнення позивача.

Щодо посилання відповідача на зміну в організації виробництва та праці, представник позивача зазначає, що згідно з структурою Державного центра зайнятостівід 26липня 2021 року, за якою посаду позивана було нібито скорочено, на позиції №11 в переліку «Самостійні структурні підрозділи» вказано «Управління внутрішнього аудиту». До 26 липня 2021 року був структурний підрозділ «Відділ внутрішнього аудиту» (керівником якого був позивач), а вже з 26липня 2021 року «відділ» було скорочено, а замість нього утворено «управління» - з тими ж функціями та повноваженнями.

Таким чином, за доводами відзиву представника позивача, з 26 липня 2021 року у структурі Державного центра зайнятості на місці відділу було утворено інший самостійний структурний підрозділ - Управління внутрішнього аудиту та «створено» посаду керівника цього самостійного підрозділу. Отже, мала місце зміна назви самостійного структурного підрозділу та, як наслідок, зміна назви керівної посади, яку займав позивач.

За наведених обставин, позивач вважає, що його було звільнено у зв`язку зі зміною назви займаної ним посади, а не у зв`язку зі скороченням посади.

Твердження відповідача про те, що новостворене Управління мало ширші функції не підтверджується наданим доказами, оскільки згідно Положення про Управління внутрішнього аудиту воно мало ті самі функції, що і Відділ внутрішнього аудиту, фактично дублюючи його.

Відтак, відповідачем не було наведено змістовних аргументів, що у його структурі відбулась реальна зміна, а перейменування структурного підрозділу не може розцінюватись як зміна у структурі, оскільки не змінюються структурні зв`язки між елементами структури.

Окремо звертає увагу, що питання реальності змін у структурі відповідача не було підставою для прийняття рішення про поновлення позивача на посаді. Відтак, наведені в апеляційній скарзі аргументивідповідача не спростовують правильності прийнятного судового рішення.

Доводам відповідача щодо незадовільних відгуків про роботу позивача була надана оцінка судом першої інстанції, при цьому, за твердженням позивача, відгуки про роботу (позитивні чи негативні) не впливають на обов`язок роботодавця запропонувати працівникові усі вакантні посади, яким він відповідає.

Що стосується тверджень відповідача про втручання суду у його дискреційні повноваження, позивач зазначає, що суд не порушив права відповідача, як юридичної особи, самостійно визначати свою структуру і питання протиправності зміни структури, не оцінював та не робив щодо цього своїх правових висновків. Висновки суду першої інстанції стосувались лише аналізу правомірності звільнення позивача.

Державний центр зайнятості надіслав до Київського апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, вказуючи на те, що вимоги позивача неправомірні та безпідставні, а наведені в апеляційній скарзі доводи є необгрунтованими та такими, що спростовуються наданими відповідачем до суду доводами в цьому відзиві та в апеляційній скарзі відповідача.

Зазначає, що відповідач Державний центр зайнятості в цілому не погоджується з рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2022 року у зв`язку з чим відповідачем подано апеляційну скаргу.

В частині доводів апеляційної скарги позивача щодо понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу вказує, що при розгляді справи в суді першої інстанції, у відповідності до статті 182 ЦПК України, представник відповідача скористався своїм правом та заявив в усній формі заперечення щодо наданих розмірів витрат на професійну правничу допомогу, безпосередньо під час останнього судового засідання у справі. Так, на думку представника відповідача обсяг наданих правничих послуг та їх складність явно не відповідають заявленій кількості витрачених на їх створення годин та розміру витрат за них.

З огляду на наведене, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не порушено норм статті 137 ЦПК України в частині зменшення понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, натомість інформація надана представником позивача в апеляційній скарзі не відповідає дійсності.

У поданому письмовому клопотанні від 23 січня 2023 року вх.№ 7696 представник позивача надала докази оплати витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції, загальний розмір яких становить 9 000,00 грн.

Заяви (клопотання) про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, відповідачем не подано.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник позивача ОСОБА_1 адвокат Лисенко Ганна Олександрівна підтримала доводи апеляційної скарги, поданої від імені позивача, заперечувала проти доводів апеляційної скарги відповідача Державного центра зайнятості.

Представники відповідача Державного центра зайнятостіКостяникова Ірина Василівна, ОСОБА_3 заперечували проти доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 , просили задовольнити апеляційну скаргу відповідача Державного центра зайнятості.

В останнє судове засідання, призначене судом апеляційної інстанції на 26 січня 2023 року, представник позивача ОСОБА_1 адвокат Лисенко Ганна Олександрівна не з`явилась, подала клопотання про можливість проведення судового засідання без її участі.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг сторін у справі, та відзивів на них, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга відповідача Державного центра зайнятості не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 адвоката Лисенко Ганни Олександрівни слід задовольнити частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що наказом в.о. голови Державної служби зайнятості (Центрального апарату) № 219-к від 04 липня 2016 року призначено ОСОБА_1 на посаду начальника відділу аудиту ефективності Управління внутрішнього аудиту з 05 лпиня 2016 року (а.с.30 том 1).

У зв`язку зі змінами в організації праці, затвердженням штатного розпису Державної служби зайнятості (Центрального апарату) на 2016 рік, наказом заступника голови Державної служби зайнятості (Центрального апарату) № 300-к від 02 вересня 2016 року переведено працівника Державної служби зайнятості (Центрального апарату) Ніколайчука Євгенія Ігоровича- начальника відділу аудиту ефективності Управління внутрішнього аудиту на посаду заступника начальника Управління внутрішнього аудиту - начальника відділу аудиту ефективності з 05 вересня 2016 року (а.с.31 том 1).

У зв`язку зі змінами в організації праці, затвердженням нової структури та штатного розпису Державної служби зайнятості (Центрального апарату) на 2017 рік, наказом в.о. голови Державної служби зайнятості (Центрального апарату) № 72-к від 09 березня 2017 року переведено ОСОБА_1 заступника начальника Управління внутрішнього аудиту - начальника відділу аудиту ефективності на посаду начальника Відділу внутрішнього аудиту з 10 березня 2017 року з посадовим окладом 3 395 грн. на місяць та збереженням раніше встановлених надбавок (а.с.32 том 1).

Наказом Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 2663 від 16 грудня 2020 року затверджено Положення про Державну службу зайнятості, в якому, зокрема, у пунктах 10, 11 розділу ІІІ Положення в редакції від 12 січня 2021 року, визначено, що організаційна структура Державного центру зайнятості затверджується директором Державного центру зайнятості за погодженням з Мінекономіки. Директор Державного центру зайнятості затверджує, зокрема: положення про структурні підрозділи Державного центру зайнятості; граничну чисельність працівників Служби в розрізі областей, міст Києва та Севастополя; штатний розпис Державного центру зайнятості (відповідно до організаційної структури, погодженої Мінекономіки) та його кошторис видатків; призначає на посади та звільняє з посад працівників Державного центру зайнятості (а.с.33 том 1).

26 липня 2021 року директором Державного центру зайнятості за погодженням з Мінекономіки, затверджено структуру Державного центру зайнятості (а.с.40 том 1).

Наказом директора Державного центру зайнятості № 63 від 29 липня 2021 року «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості» введено в дію з 02 серпня 2021 року структуру та штатний розпис Державного центру зайнятості на 2021 рік, із створенням комісії з питань працевлаштування працівників, посади яких підлягають виведенню (а.с.38-39 том 1).

Згідно зі штатним розписом Державного центру зайнятості на 2021 рік, затвердженим директром Державного центру зайнятості 26 липня 2021 року, штат у Державному центрі зайнятості становить 171 штатна одиниця (а.с.74-79 том 1).

У Державному центрі зайнятості за період з 30 липня 2021 року по 30 вересня 2021 були вакантні наступні посади:

1) заступника начальника відділу професійного навчання управління професійного навчання та професійної орієнтації Департаменту стратегічного розвитку та аналізу ринку праці з 02серпня 2021 року по 27 вересня 2021 року;

2) начальника управління інформаційної безпеки та технічного обслуговування Департаменту з питань інформаційних технологій з 02 серпня 2021 року по 19 вересня 2021 року;

3) завідувача сектору інформаційної безпеки Департаменту з питань інформаційних технологій з 02серпня 2021 року по 19 вересня 2021 року;

4) начальника відділу нормативно-правового забезпечення управління правового забезпечення діяльності Служби Юридичного департаменту з 02 серпня 2021 року;

5) начальника відділу управління нерухомим майном Управління адміністративного забезпечення Служби з 02серпня 2021 року по 05 серпня 2021 року;

6) провідного інженера з управління нерухомим майном відділу управління нерухомим майном Управління адміністративного забезпечення Служби з 06 серпня 2021 року по 29 вересня 2021 року;

7) заступника начальника відділу взаємодії зі ЗМІ та громадськістю Управління комунікації з 02серпня 2021 року;

8) начальника відділу інформаційного забезпечення Управління комунікації з 02 серпня 2021 року;

9) начальника Управління внутрішнього аудиту з 02 серпня 2021 року;

10) начальника відділу фінансового аудиту Управління внутрішнього аудиту з 02 серпня 2021 року;

11) завідувача сектору аудиту операційних процесів Управління внутрішнього аудиту з 02 серпня 2021 року;

12) провідного аудитора сектору аудиту операційних процесів Управління внутрішнього аудиту з 02серпня 2021 року (а.с.92 том 1).

Встановлено, що узв`язку із затвердженням 26 липня 2021 року структури та штатного розпису Державного центру зайнятості на 2021 рік та на виконання наказу від 29липня 2021 року № 63 «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості» посаду начальника Відділу внутрішнього аудиту, яку обіймав ОСОБА_1 , виведено (скорочено).

У порядку працевлаштування, 30 липня 2021 року ОСОБА_1 була запропонована посада начальника відділу фінансового аудиту Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості. Також, попереджено ОСОБА_1 про те, що у разі відмови від запропонованої роботи він підлягатиме вивільненню у порядку, передбаченому ст. 49-2 КЗпП України за п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з моменту попередження, що підтверджується попередженням про зміну в організації праці від 30 липня 2021 року.

Того ж дня, 30 липня 2021 року, з даним попередженням ознайомився ОСОБА_1 та 13 серпня 2021 року останній від запропонованої посади відмовився, що підтверджується його особистим підписом (а.с.41 том 1).

29 вересня 2021 року ОСОБА_1 запропонована посада начальника відділу нормативно-правового забезпечення управління правового забезпечення діяльності Служби Юридичного департаменту Державного центру зайнятості. Також, попереджено ОСОБА_1 про те, що у разі відмови від запропонованої роботи він підлягатиме вивільненню у порядку, передбаченому ст. 49-2 КЗпП України за п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з моменту попередження, що підтверджується пропозицією роботи від 29 вересня 2021 року. Від запропонованої роботи ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується його особистим підписом на пропозиції роботи (а.с.42 том 1).

Наказом директора Державного центру зайнятості № 106-к від 30 вересня 2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Відділу внутрішнього аудиту 30.09.2021 у зв`язку зі змінами в організації праці - п. 1 ст. 40 КЗпП України (підстава: наказ Державного центру зайнятості від 29.07.2021 № 63 «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості»). Виплачено ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України (а.с.43 том 1).

У відзиві на позовну заяву, а також під час розгляду справи в суді першої інстанції представник відповідача підтвердив, що відповідач не пропонував позивачу іншу роботу в установі, посилаючись на те, що з дня попередження позивача і по день його звільнення не було інших посад, окрім двох запропонованих, які б відповідали кваліфікації позивача, його освіті, досвіду роботи.

Помилковими також вважав твередження позивача про те, що рівнозначною для нього була вакантна посада начальника новоутвореного управління внутрішнього аудиту, яка йому не пропонувалась, з огляду на те, що відповідно до Положення про Державну службу зайнятості саме директор служби наділений правом самостійно обирати кандидатів на посади керівного складу, яким в подальшому може делегувати певні функції, довіряти, бути впевненим у сумлінному виконанні наданих доручень та завдань, покладених на те чи інше управління (відділ) - (а.с. 64-71 том 1).

Із наданих учасниками справи та досліджених судом доказів вбачається, що посадовою інструкцією начальника Відділу внутрішнього аудиту Державної служби зайнятості (Центрального апарату), затвердженою 03 квітня 2017 року, передбачено, що на посаду начальника відділу призначається особа, яка має повну вищу економічну або юридичну освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра або спеціаліста, стаж роботи за фахом не менше ніж п`ять років або на керівних посадах за фахом не менш ніж три роки (а.с.137-139 том 1).

Посадовою інструкцією начальника Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості, затвердженою 02 серпня 2021 року, передбачено, що на посаду начальника управління призначається особа, яка має повну вищу освіту відповідного напрямку підготовки (магістр, спеціаліст) та стаж роботи за фахом не менше ніж п`ять років або на керівних посадах за фахом не менш ніж три роки (а.с.140-143том 1).

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до Державного центра зайнятості про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що при звільненні ОСОБА_1 роботодавцем, у порушення положень частини третьої статті 49-2 КЗпП України, не було запропоновано йому усі вакантні в Державному центрі зайнятості посади, а запропоновано лише дві посади, які відповідали спеціальності позивача.

Як встановлено судом першої інстанції під час судового розгляду справи, у Державному центрі зайнятості за період з 30 липня 2021 року по 30 вересня 2021 року, на час вивільнення ОСОБА_1 , були наявні 12 (дванадцять) вакансій, у тому числі, посада начальника Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості.

За висновком суду першої інстанції позивач відповідав кваліфікаційним вимогам посади начальника Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості та міг виконувати роботу начальника новоутвореного Управління внутрішнього аудиту, враховуючи кваліфікаційні вимог як до посади начальника Відділу внутрішнього аудиту, яку обіймав позивач з 10 березня 2017 року до дня звільнення, так і до посади начальника новоутвореного Управління внутрішнього аудиту, відповідно до посадових інструкцій. Вказана посада була вакантною на день вивільненняпозивача, однак не була запропонована ОСОБА_1 роботодавцем, що свідчить про невиконання відповідачем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача.

Оскільки звільнення позивача відбулось з порушенням положень трудового законодавства, то на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, розмір якого визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, покладено в основу висновку наступні обчислення для виплати: сумарна кількість робочих днів, фактично відпрацьованих протягом 2-х місяців (липень + серпень 2021 року) = 43 робочих дні; середньоденна заробітна плата (21 731,04 + 25 672,17):43 = 1 102,40 грн; сума оплати вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року до 05 жовтня 2022 року складає 1 102,40х253 = 297 907,20 грн, з наступним утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.

Зменшуючи розмір судових витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу адвоката до 9 800,00 грн. та, розподіляючи вказані витрати між сторонами у справі, суд першої інстанції виходив із того, що зазначені позивачем витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 19 600,00 грн. є завищеними, належним чином не обґрунтованими, що суперечить принципу розподілу судових витрат.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду у повній мірі погодитися не може, виходячи з наступного.

У статті 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві,в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Близький за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі № 6-45цс11 та Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на томуж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах: від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19, провадження № 61-13999св20,від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20, провадження № 61-6288св21, від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19, провадження№ 61-7098св21, від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19, провадження № 61-10299св21, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, провадження № 61-7496св21.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина третя статті 81 ЦПК України).

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У справі, яка переглядається, встановлено, що у зв`язку із затвердженням 26 липня 2021 року структури та штатного розпису Державного центру зайнятості на 2021 рік та на виконання наказу від 29липня 2021 року № 63 «Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості» внесено зміни до штатного розпису, зокрема, виключено Відділ внутрішнього аудиту, зі скороченням посади начальника Відділу внутрішнього аудиту, яку обіймав ОСОБА_1 , та створено Управління внутрішнього аудиту та в його складі відділ фінансового аудиту та сектор аудиту операційних процесів.

Довідкою про перелік вакантних посад у Державному центрі зайнятості за період з 30 липня 2021 року по 30 вересня 2021 року підтверджується, що у роботодавця було 12 (дванадцять) вакантних посад і останній зобов`язаний був запропонувати всі наявні в установі вакансії позивачу (а.с.92 том 1).

Відповідачем запропоновано позивачу дві вакантні посади, а саме: посаду начальника відділу нормативно-правового забезпечення управління правового забезпечення діяльності Служби Юридичного департаменту та посаду начальника відділу фінансового аудиту Управління внутрішнього аудиту, а усі інші ваканті посади, у тому числі і посада начальника у новоствореному Управлінні внутрішнього аудиту, позивачу не пропонувалися.

Указані пропозиції роботодавця не є належним виконанням ним обов`язків, встановлених КЗпП України щодо надання пропозицій з усіх наявних вакантних посад.

Твердження відповідача про те, що Державним центром зайнятості вжито всіх можливих заходів, спрямованих на працевлаштування позивача, йому запропоновано посади, обов`язки за якими, на думку відповідача, ОСОБА_1 міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду не ґрунтується на вимогам закону.

Правовий аналіз вищенаведених норм права вказує на те, що працівникам, які підлягають звільненню у зв`язку із скороченням чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, роботодавець зобов`язаний запропонувати усі вакантні на день звільнення на підприємстві посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, у тому числі і у новоутворених структурних підрозділах підприємства.

Факт наявності вакантних посад в Державному центрі зайнятості встановлено судом та підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою про перелік вакантних посад у Державному центрі зайнятості за період з 30 липня 2021 року по 30 вересня 2021 року.

Проте, роботодавцем запропоновано позивачу дві із дванадцяти вакантних посад, що вказує на неналежене виконання роботодавцем вимог частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.

Доводи відповідача щодо відсутності у нього обов`язку пропонувати позивачу посаду начальника новоутвореного Управління внутрішнього аудиту, що є відповідно до структури та штатного розпису Державного центру зайнятості посадою вищого рівня, ніж посада начальника Відділу внутрішнього аудиту, яку обіймав позивач, були предметом перевірки судом першої інстанції, їм надана належна оцінка, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Так, судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що згідно з посадовою інструкцією начальника Відділу внутрішнього аудиту Державної служби зайнятості (Центрального апарату), затвердженою 03 квітня 2017 року, передбачено, що на посаду начальника відділу призначається особа, яка має повну вищу економічну або юридичну освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра або спеціаліста, стаж роботи за фахом не менше ніж п`ять років або на керівних посадах за фахом не менш ніж три роки (а.с.137-139 том 1).

Посадовою інструкцією начальника Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості, затвердженою 02 серпня 2021 року, передбачено, що на посаду начальника управління призначається особа, яка має повну вищу освіту відповідного напрямку підготовки (магістр, спеціаліст) та стаж роботи за фахом не менше ніж п`ять років або на керівних посадах за фахом не менш ніж три роки (а.с.140-143том 1).

Врахувавши кваліфікаційні вимоги як до посади начальника Відділу внутрішнього аудиту, яку обіймав позивач з 10 березня 2017 року до дня звільнення, так і до посади начальника новоутвореного Управління внутрішнього аудиту відповідно до посадових інструкцій, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач відповідав кваліфікаційним вимогам посади начальника Управління внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості та міг виконувати роботу начальника новоутвореного Управління внутрішнього аудиту з урахуванням кваліфікаційних вимог до цієї посади, викладених в посадовій інструкції. Вказана посада була вакантною на день вивільненняпозивача, однак не була запропонована роботодавцем ОСОБА_1 .

При цьому, суд першої інстанції не входив в обговорення питання рівнозначності цих посад, а лише констатував факт вакантності посади начальника Управління внутрішнього аудиту та факт відповідності позивача кваліфікаційним вимогам за цією посадою.

Аргумент відповідача, наведений в апеляційній скарзі, про втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження Державного центру зайнятості, зважаючи на право роботодавця в особі директора Державного центру зайнятості самостійно обирати кандидатів на посади керівного складу, у тому числі на посаду начальника Управління, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованим з таких підстав.

У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

У справі, яка переглядається, це стосується додержання роботодавцем (відповідачем у справі) умов, визначених трудовим законодавством, для розірвання з працівником трудового договору за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Встановлені фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами доказів, які були досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що звільнення позивача ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України, було проведено всупереч вимогам трудового законодавства. Стороною відповідача не доведено, що позивачу пропонувалися усі вакантні у Державному центрі зайнятості посади, у тому числі, у новоутвореному Управлінні внутрішнього аудиту. При цьому у даній категорії справ доводити правомірність звільнення працівника у суді зобов`язаний саме роботодавець.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тому в даному випадку поновлення ОСОБА_1 на роботі на займаній ним посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості не є втручанням суду у дискреційні повноваження Державного центру зайнятості, а є обґрунтованим та ефективним способом захисту порушеного права позивача.

Таким чином, ухвалене у справі судове рішення в частині визнання наказу Державного центру зайнятості № 106-к від 30 вересня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Відділу внутрішнього аудиту на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації праці незаконним та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту Державного центру зайнятості, відповідає вимогам матеріального і процесуального права та встановленим обставинам справи, а доводи скарги відповідача цих висновків не спростовують.

Оскільки позовна вимога про поновлення на роботі підлягає задоволенню, що правильно встановлено судом першої інстанції, обґрунтованими є висновки судуй про необхідність задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення відповідного розміру середнього заробітку за увесь час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України з дня звільнення позивача по день ухвалення рішення про поновлення його на роботі.

Разом з тим, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанціїневірно застосовані норми Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням вимог Закону та Порядку, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної

роботи та вислугу років тощо - пункт 3 Порядку.

Із довідки про доходи ОСОБА_1 , наданої відповідачем, вбачається, що у липні 2021 року за 15 відпрацьованих робочих днів ОСОБА_1 нараховано заробітну плату у розмірі 21 731,04 грн, у серпні 2021 року за 21 відпрацьованих робочих днів - 25 672,17 грн, 7 робочих днів у зазначеному періоді становить відрядження (а.с. 257 том 1).

Компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових) не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством - пункт 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати працівника ОСОБА_1 , виходячи з виплат заробітної плати за останні два місяці роботи, буде складати (21 731,04 грн + 25 672,17 грн) : (15+21) = 1 316,76 грн. Такий розмір середньоденної заробітної плати працівника ОСОБА_1 підтверджується довідкою Державного центру зайнятості.

Оскільки ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі з 01 жовтня 2021 року, то середній заробіток за час вимушеного прогулу слід обчислювати з 01 жовтня 2021 року по день ухвалення рішення суду - 05 жовтня 2022 року.

За цей розрахунковий період, враховуючи норму частини 6 статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-IX від 15 березня 2022 року, згідно якої у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України, кількість робочих днів становить 259.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 341 040,84 грн (1 316,76 грнх 259робочих днів).

За таких обставин з Державного центра зайнятості на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 341 040,84 грн з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми установлених законодавством України податків і зборів (Пленуму Верховного Суду України у пункті 6 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).

Вирішуючи трудовий спір, суд першої інстанції на зазначені положення закону уваги не звернув та, ухвалюючи рішення в частині стягнення з Державного центра зайнятості на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року по 05 жовтня 2022 року, дійшов помилкового висновку про визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 278 907,20 грн.

Суперечить методиці обчислення і наданий позивачем в суді першої інстанції розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму 552 988,00 грн, а тому заявлений позивачем до стягнення розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може бути покладений в основу висновку суду при вирішенні вимог позивача в зазначеній частині.

Порушення зазначених вимог законодавства, якими обґрунтовує свою апеляційну скаргу позивач у справі, відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України є підставою для скасування апеляційним судом судового рішення суду першої інстанції в частині вирішених вимог ОСОБА_1 до Державного центра зайнятості про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалення у відповідній частині нового судового рішення по суті заявлених вимог ОСОБА_1 , які з установлених колегією суддів апеляційного суду обставин справи та наведених мотивів в редакції даної постанови підлягають частковому задоволенню.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги позивача в частині відшкодування витрат, пов`язаних з правничою допомогою, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги - частина 3 статті 137 ЦПК України.

При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Отже, розмір витрат на правничу допомогу визначається судом, виходячи з умов договору про надання правничої допомоги, та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості.

За положеннями частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами - частина 6 статті 137 ЦПК України.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження надання послуг з правничої допомоги позивачем надано суду договір про надання правової допомоги № 1/12/01/22 від 12 січня 2022 року, укладений між Адвокатським об`єднанням «Адвокатська сім`я ОСОБА_4 » (Об`єднання) та ОСОБА_1 (Клієнт) - (а.с. 113-114 том 1).

За умовами договору Об`єднання надає клієнту правову допомогу, яка полягає у наданні консультацій та представлення інтересів в суді у справі 754/16629/21, що розглядається Деснянським районним судом міста Києва щодо вирішення питання поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та інших нарахувань, а також з інших питань, з якими звертається Клієнт.

Зметою виконання умов даного договору, Клієнт надає Об`єднанню, в тому числі адвокатам та помічникам, наступні повноваження, зокрема: виступати в якості представника (захисника) Клієнта в усіх судах у всіх інстанціях - підпункт 3.1.1. пункту 3 договору.

За надання правової допомоги Об`єднання отримує від Клієнта гонорар - розділ 5 договору.

Вартість роботи адвоката залежить, зокрема, але не виключно, від складності завдання і оперативності його виконання і вираховується з погодинної ставки, розмір якої становить 1000 грн. за годину роботи адвоката.

За участь адвоката в судовому засідання Клієнт сплачує Об`єднанню кошти в розмірі 3000,00 грн за кожне судове засідання.

Факт надання послуг підтверджується підписанням сторонами акту, що складається Об`єднанням у двох примірниках. Клієнт протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання акту надсилає Об`єднанню підписаний зі свого боку акт.

Представництво інтересів позивача ОСОБА_1 в суді першої інстанції здійснювала адвокат Лисенко Ганна Олександрівна на підставі ордера серія АА № 1201339 від 11 лютого 2022 року, виданого Адвокатським об`єднанням «Адвокатська сім`я Лисенко» (а.с. 54 том 1).

Згідно з актами від 16 лютого 2022 року, від 10 травня 2022 року, від 29 вересня 2022 року здавання - примання послуг за договором № 1/12/01/22 від 12 січня 2022 року загальна вартість проведених робіт (наданих послуг) виконавцем за договором у цивільній справі № 754/16629/21 щодо складання запиту, позовної заяви, уточненої позовної заяви, клопотання про витребування доказів, письмових пояснень, заяви про розрахунок середнього заробітку та участь у судовому засіданні представника позивача 10 травня 2022 року, 08 серпня 2022 року становить 19 600,00 грн, оплата яких клієнтом (позивачем у справі) підтверджується платіжними документами (а.с. 211-221 том 1).

Враховуючи складність справи та обсяг наданих адвокатом послуг, часу, витраченого адвокатом Лисенко Ганною Олександрівною на виконання відповідних робіт (надання послуг) в суді першої інстанції,колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у цій справі витрати на правову допомогу є доведеними, документально обґрунтованими та відповідають критерію розумної необхідності таких витрат.

Необґрунтованість та неспівмірність заявленої до стягнення суми витрат на професійну правову допомогу позивача з реальним обсягом такої допомоги у суді першої інстанції, часом, витраченим на надання таких послуг, відповідачем не доведено.

Ураховуючи наведені положення процесуального законодавства та беручи до уваги підтверджений матеріалами справи факт отримання позивачем послуг адвоката та понесення ним витрат в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що рішення суду першої в частині вирішення питання щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про стягнення з відповідача Державного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції, розмір яких відповідно пункту 3 частини 2 статті 141 ЦПК України пропорційно до задоволених вимог позивача становить суму 12 087,32 грн.

Згідно з частиною 13 статті 141, підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення; щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з частиною 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини другої статті 133 ЦПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюється законом.

Таким спеціальним законом є Закон України від 8 липня 2011 року № 3674-VІ «Про судовий збір».

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року № 3674-VІвід сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України, позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог - частина 6 статті 141 ЦПК України.

Таким чином, судовий збір у розмірі 908,00 грн. за позовну вимогу про поновлення на роботі, від сплати якого позивач був звільнений при подачі позовної заяви, слід стягнути з відповідача Державного центра зайнятості в дохід держави.

Позов ОСОБА_1 в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за результатом перегляду справи в суді апеляційної інстанції задоволено частково, а тому судовий збір у пропорційному розмірі до задоволених вимог (61,67%), що складає розмір 6 911,83 грн слід покласти на відповідача Державний центр зайнятості, який підлягає стягненню в дохід держави.

Оскільки апеляційна скарга відповідача залишена без задоволення, то судовий збір за подання апеляційної скарги не відшкодовується та покладається на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Визначаючи розмір витрат на надану позивачу професійну правничу допомогу адвокатом Лисенко Ганною Олександрівною в суді апеляційної інстанціїта, розподіляючи вказані витрати між сторонами у справі, колегія суддів апеляційного суду враховує, що до закінчення судових дебатів у справі в суді апеляційної інстанції представником позивача - адвокатом Лисенко Ганною Олександрівною подано розрахунок суми судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката, які поніс позивач у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, та подано розрахунок суми таких судових витрат, із долученням акту здавання-приймання послуг за договором № 1/12/01/22 від 12 січня 2022 року щодо складання апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу відповідача та участь у судовому засіданні представника позивача 19 січня 2023 року.

Загальна вартість таких послуг оцінена сторонами договору № 1/12/01/22 від 12 січня 2022 року в сумі 9 000,00 грн., яку позивач просить стягнути на свою користь з відповідача Державного центра зайнятості.

Взявши до уваги умови договору про надання правової допомоги від № 1/12/01/22 від 12 січня 2022 року, докази детального опису виконаних адвокатом робіт та їх вартість, оплата яких позивачем у справі підтверджується платіжними документами, відсутність клопотання Державного центра зайнятості про зменшення витрат на оплату вказаної правничої допомоги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що вимоги про стягнення з Державного центра зайнятості на користь позивача витрат на правничу допомогу на стадії апеляційного розгляду у розмірі 9 000,00 грн підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 235 КЗпП України, Законом України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, ст.ст. 133,137,141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу відповідача Державного центра зайнятості залишити без задоволення.

Апеляційну скаргупредставника позивача ОСОБА_1 адвоката Лисенко Ганни Олександрівни задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2022 року в частині стягнення з Державного центра зайнятості на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року по 05 жовтня 2022 року в сумі 278 907,20 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 9 800,00 грн та судового збору в сумі 1 984,80 грн. в дохід держави скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнути з Державного центра зайнятості () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року по 05 жовтня 2022 року в сумі 341 040,84 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Стягнути з Державного центра зайнятості () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу в сумі 21 087,32 грн.

Стягнути з Державного центра зайнятості () судові витрати по сплаті судового збору в дохід держави в сумі 7 818,83 грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 03 лютого 2023року.

Головуючий: Судді: