КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року

м. Київ

єдиний унікальний номер судової справи 363/1527/22

номер провадження №22-ц/824/2077/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - суддіЛапчевської О.Ф.,
суддівБерезовенко Р.В., Мостової Г.І.,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 10 серпня 2022 року /суддя Чірков Г.Є./

у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач у червні 2022 року звернувся до суду за даним позовом в якому просив:

- скасувати наказ Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» «Про припинення трудового договору» від 12.03.2022 № 753 о/с;

- поновити його на роботі в Акціонерному товаристві «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» на посаді головного фахівця з економічної безпеки відділу економічної безпеки;

- стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.03.2022 року по 28.05.2022 року в сумі 82 048,80 грн.

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 10 серпня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. /а.с. 152-156/

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, задовольнивши позовні вимоги.

На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, зокрема те, що покази свідка ОСОБА_2 щодо неможливості дистанційної роботи протирічать наказам роботодавця про встановлення такої дистанційної роботи. Судом першої інстанції було проігноровано витребування на вимогу позивача документів, що свідчать про встановлений режим роботи та підтвердження ознайомлення з ними позивача. Вказував, що виведення його з простою 12.03.2022 р. та визначення йому місця роботи у м. Тараща було приховане, при цьому акти про його відсутність складені за адресою робочого місця м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 20А. Докази щодо ознайомлення позивача з новим місцем роботи у матеріалах справи відсутні, тобто позивачеві змінено істотні умови праці, без його згоди. Наголошував також, що його посада «головний фахівець з економічної безпеки» не відноситься до обслуговування об`єктів критичної інфраструктури. Ним було повідомлено свого безпосереднього керівника про евакуацію з місця проживання, а тому рішення про звільнення є незаконним.

Представник акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» Дмитренко А. звернувся з відзивом на апеляційну скаргу, клопочучи про поновлення строку на його подачу. Вказував, що в апеляційній скарзі позивач стверджує про отримання вказаних наказів щодо встановлення дистанційної роботи лише після винесення оскаржуваного рішення, а відтак останній не позбавлений права на перегляд оскаржуваного рішення в інший процесуальний спосіб. Доводів з яких причин ним пропущено строк на подання доказів, апелянтом не зазначено. Вказував і на те, що реєстрація вихідної кореспонденції АТ «Київоблгаз» у березня 2022 року здійснювалась Таращанським відділенням товариства, що спростовує зміну істотних умов праці для позивача.

ОСОБА_1 звернувся з відповіддю на відзив, посилаючись на те, що накази в суді першої інстанції позивачем не надавалися та не витребовувалися від відповідача у зв`язку із обставинами, які не залежали від позивача. Сам факт наявності вказаних наказів для позивача був невідомим. Тобто, позивач ані при подачі позовної заяви до суду першої інстанції, а ні безпосередньо при розгляді судової справи судом не знав та не міг передбачити наявність вказаних документів. Відповідачем одноособово було прийнято рішення про зміну істотних умов праці позивача (наказ № 667 о/с від 24.02.2022 та № 680 о/с від 01.03.2022), про які позивача жодним із можливих та допустимих засобів та способів не повідомлено, що в подальшому слугувало підставою для прийняття незаконного рішення про звільнення. Просив суд звернути увагу на той факт, що як вбачається із наказів № 667 о/с від

24.02.2022 та № 680 о/с від 01.03.2022, за адресою розташування Таращанського відділення здійснювалась не лише реєстрація вхідної та вихідної кореспонденції АТ «Київоблгаз», а вказана адреса була визначена місцем роботи працівників АТ «Київоблгаз», в тому числі апелянта, однак про вказані обставини апелянта повідомлено не було. Разом з тим, просив суд звернути увагу на поважність причин та істотні обставини, через які апелянт був відсутній на робочому місці, зокрема через окупацію російськими військами території місця свого проживання та проведенням активних бойових дій на даній території, що становило загрозу життю та здоров`ю як апелянта так і його рідних. Дані обставини змусили апелянта виїхати на безпечну територію у Вінницьку область, про що повідомлялося керівництву відділу.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а судове рішення залишенню без змін на підставі наступного.

Судом встановлено, що на підставі наказу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» №3713 о/с ОСОБА_1 з 22.10.2021 року призначено на посаду головного фахівця з економічної безпеки відділу економічної безпеки, з посадовим окладом 31 750 грн., з випробувальним терміном 3 місяці. Робочим місцем визначено м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 20А.

16 грудня 2021 року між ОСОБА_1 (орендодавець) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (орендар) укладено договір оренди транспортного засобу, згідно п. 1.1 якого орендодавець передав, а орендар приймав в тимчасове платне користування транспортний засіб - автомобіль Nissan д.н.з. НОМЕР_1 .

Згідно п. 2.1 вказаного договору транспортний засіб, що орендується, буде використовуватися орендарем для перевезення пасажирів, службових поїздок персоналом Орендаря та інших цілей, не заборонених законодавством.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який продовжувався указами Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня та №341/2022 від 17 травня 2022 року.

На території Вишгородського району Київської області велися активні бойові дії, частину якої було тимчасово окуповано в період з 24 лютого по 01 квітня 2022 року.

Вказані обставини є загальновідомими та в силу вимог ч. 3 ст. 82 ЦПК україни не потребують доказування.

Згідно Витягу з Єдиного державного демографічного реєстру місця проживання позивача ОСОБА_1 зареєстровано за адресою АДРЕСА_1 .

З копії скріншотів переписки працівників відділу економічної безпеки Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» в мессенджері Whats app вбачається, що ОСОБА_1 25.02.2022 року, 26.02.2022 року, 02.03.2022 року та 03.03.2022 року повідомляв, що перебуває в Калинівському районі Вінницької області.

Як вбачається із службових записок начальника відділу економічної безпеки Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» та актів складених начальником відділу економічної безпеки Смульським В.П, головним спеціалістом з фінансово-економічної безпеки Байдою В. та начальником відділу кадрів та підбору персоналу Скоробагатько Т., головний фахівець з економічної безпеки відділу економічної безпеки Майстренко В.І. був відсутній на роботі 12, 14 та 15 березня 2022 року без попередження відсутності та без поважних причин.

Згідно службової записки начальника відділу економічної безпеки Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» ОСОБА_2 , ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці в період з 01 по 17 березня 2022 року включно. В телефонній розмові з ОСОБА_1 , останній повідомив, що він категорично відмовляється з`явитися на роботу, не пояснивши причину.

Наказом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» №753 о/с від 12 березня 2022 року «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1 звільнено з 17 березня 2022 року за прогули без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України на підставі актів про відсутність на робочому місці №238 від 12.03.2022 року, №239 від 14.03.2022 року та №243 від 15.03.2022 року.

17 березня 2022 року Таращанським відділенням Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» позивачу направлено повідомлення про його звільнення з займаної посади 17.03.2022 року за прогули без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України наказом АТ «Київоблгаз» від 17.03.2022 № 753 о/с.

Згідно акту депутата Бучанської міської ради Геращенка М.В. від 28 травня 2022 року, складеного на звернення ОСОБА_1 про встановлення факту його проживання на тимчасово окупованій територій, ОСОБА_1 під час вторгнення військ РФ, ведення бойових дій та тимчасової окупації військами РФ територій Синяківського старостинського округу Бучанської ОТГ (зокрема с. Раківка) у період з 24.02.2022 року по 01.04.2022 року фактично проживав за адресою АДРЕСА_1 . Окрім того транспортне сполучення від Синяківського старостинського округу Бучанської ОТГ (зокрема с. Раківка) до м. Києва було відсутнє та частково відновлено з 01.05.2022 року. Акт підписаний свідками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Як вбачається з інформації отриманої від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛАЙФСЕЛЛ» на ухвалу суду від 14 липня 2022 року, щодо базових станцій кінцевого обладнання з абонентським номером НОМЕР_2 , мобільний телефон позивача ОСОБА_1 з 23 год. 08 хв. 24 лютого 2022 року по 10 год. 45 хв. 20 травня 2022 року постійно перебував в Калинівському районі Вінницької області.

Зі скріншоту інформації з GPS-програми Teplonika вбачається, що автомобіль з д.н.з. НОМЕР_1 05 березня 2022 року перебував в с. Уладовське Вінницької області.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вірно керувався вимогами ст. 139 КЗпП України про те, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно ст. 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.

Законодавством не визначено перелік поважних причин відсутності на роботі, тому, вирішуючи це питання щодо працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази із числа передбачених ЦПК України.

Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які виключають вину працівника.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про критичну інфраструктуру» об`єкти критичної інфраструктури - це об`єкти інфраструктури, системи, їх частини та їх сукупність, які є важливими для економіки, національної безпеки та оборони, порушення функціонування яких може завдати шкоди життєво важливим національним інтересам.

Згідно ч. 4 ст. 9 Закону України «Про критичну інфраструктуру» до життєво важливих функцій та/або послуг, порушення яких призводить до негативних наслідків для національної безпеки України, належать, зокрема: урядування та надання найважливіших публічних (адміністративних) послуг; енергозабезпечення (у тому числі постачання теплової енергії); водопостачання та водовідведення; продовольче забезпечення; охорона здоров`я; фармацевтична промисловість; виготовлення вакцин, стале функціонування біолабораторій; інформаційні послуги; електронні комунікації; фінансові послуги; транспортне забезпечення; оборона, державна безпека; правопорядок, здійснення правосуддя, тримання під вартою; цивільний захист населення та територій, служби порятунку; космічна діяльність, космічні технології та послуги; хімічна промисловість; дослідницька діяльність.

Згідно вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що позивач в період часу з 01 по 17 березня 2022 року був відсутній на роботі в Акціонерному товаристві «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», що підтверджується службовими записками начальника відділу економічної безпеки Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» та актами про відсутність на робочому місці від 12, 14, 15 та 17 березня 2022 року.

Вказані акти та відсутність на робочому місці апелянтом не заперечується.

Також встановлено, що роботодавцем в особі начальника відділу економічної безпеки АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» Смульським В.П. вжито вичерпних заходів для з`ясування причин нез`явлення позивача на роботу протягом 17 днів, який як від прибуття на роботу, так і від надання пояснень щодо невиходу на роботу ухилився, коли ОСОБА_2 в свою чергу з урахуванням особливих обставин воєнних дій, намагався протягом тривалого часу врегулювати трудові відносини з позивачем і не вдаватися до заходів дисциплінарного стягнення.

Також судом встановлено, що позивач не був позбавлений права під час окупації Вишгородського району Київської області врегулювати трудові правовідносини з позивачем шляхом подачі заяви на відповідну відпустку для збереження робочого місця у випадку неможливості з`явитися на роботу протягом тривалого часу внаслідок особливих особистих обставин, проте своїм правом не скористався, знаючи про таку можливість.

Сам тільки факт ведення бойових дій в Київській області, окупації частини Вишгородського району Київської області підставою для безумовного невиходу протягом тривалого часу на роботу працівника критичної інфраструктури держави бути не може.

Доводи апеляційної скарги про те, що в переліку професій, посада апелянта не відноситься до посад, віднесених законом, що пов`язані з критичною інфраструктурою, апеляційним судом відхиляються з огляду на віднесення до такої інфраструктури АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз».

Відтак, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що позивач в період з 01 по 17 березня 2022 року без поважних на те причин не з`явився на робочому місці в АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», а тому правомірно звільнений відповідачем на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги, щодо встановлення ОСОБА_1 режиму дистанційної роботи, відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на частину 3 статті 367 ЦПК про те, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно з частиною 6 статті 367 ЦПК в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Підставами позову позивачем зазначено поважні причини невиходу на роботу - перебування на час звільнення в місцевості, тимчасово окупованій російськими військами (в с. Раківка Вишгородського району Київської області, в період з 09.03.2022 року до 24.05.2022 року), що фактично спростовано судом першої інстанції під час розгляду справи.

Водночас, накази АТ «Київоблгаз» від 24.02.2022 № 667о/с та 01.03.2022 №680 о/с позивач не надавав, підставами позовних вимог їх не зазначав, на ці документи не посилався.

Вказані накази позивач надав лише до суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою, водночас, не надав докази неможливості подання цих документів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, в силу імперативних норм статті 367 ЦПК накази АТ «Київоблгаз» від 24.02.2022 № 667о/с та 01.03.2022 №680 о/с не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції та розглянуті судом як підстави позову, оскільки не були такою підставою в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги щодо істотної зміни умов праці - місця роботи, апеляційним судом відхиляються як такі, що протирічать підставам позову, оскільки невихід на роботу за будь-якою адресою, апелянтом підтверджується. Водночас, з матеріалів справи вбачається, що між ним та начальником його відділу постійно відбувалась комунікація, зокрема і щодо умов роботи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та містяться на формальних міркуваннях.

Відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 375, 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 10 серпня 2022 року - залишити без задоволення.

Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 10 серпня 2022 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий: Судді: