Справа № 753/4165/22 Головуючий 1 інстанція - Гусак О.С.
Провадження № 22-ц/824/1436/2023 Доповідач апеляційна інстанція - Савченко С.І.
У Х В А Л А

іменем України

19 січня 2023 року м.Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Савченка С.І., суддів Мережко М.В., Ігнатченко Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження заяву адвоката Левківського Богдана Казимировича, яка подана в інтересах ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі судді-доповідача Савченка С.І., суддів Мережко М.В., Ігнатченко Н.В. у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року у справі за заявою ОСОБА_2 та її представника Гарницького Павла Петровича про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, заінтересовані особи: Дарницький районний відділ Державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління міністерства юстиції (м.Київ), ОСОБА_1 , Державна прикордонна служба України,

в с т а н о в и в:

У провадженні Київського апеляційного суду знаходиться справа за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , яка подана в її інтересах представником - адвокатом Гарницьким П.П. на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року у справі за заявою ОСОБА_2 та її представника Гарницького П.П. про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, заінтересовані особи: Дарницький районний відділ Державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління міністерства юстиції (м.Київ), ОСОБА_1 , Державна прикордонна служба України.

Колегію визначено у складі судді-доповідача Савченка С.І., суддів Мережко М.В., Ігнатченко Н.В. відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року відкрито апеляційне провадження у даній справі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 грудня 2022 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду на 16 лютого 2023 року .

18 січня 2023 року канцелярією Київського апеляційного суду зареєстрована та передана судді 19 січня 2023 року заява адвоката Левківського Б.К., яка подана в інтересах ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі судді-доповідача Савченка С.І., суддів Мережко М.В., Ігнатченко Н.В. Відвід мотивований тим, що на думку представника наявні об`єктивні підстави вважати склад колегії упередженим та необ`єктивним при вирішенні цієї справи на стадії підготовки, що знайшло свій прояв у постановленні судом апеляційної інстанції ухвали про відкриття провадження у справі після повернення апеляційної скарги та підтвердження Верховним Судом правомірності повернення апеляційної скарги.

Згідно ч.7 ст.40 ЦПК України питання про відвід вирішується невідкладно.

Відповідно до ч.8 ст.40 ЦПК України відвід розглядається судом без повідомлення учасників у порядку письмового провадження, оскільки надійшов поза межами судового засідання.

Згідно ч.2 ст.40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обгрунтованість.

Відповідно до ч.1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Водночас відповідно до ч.4 ст.36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями суду, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Оскільки, підставами заявленого адвокатом Левківським Б.К. відводу є його незгода з процесуальними рішеннями колегії суддів у даній справі та власні припущення представника щодо правильності цих рішень, колегія суддів приходить до висновку про необгрунтованість відводу, бо незгода сторони з процесуальними рішеннями судді у справі не може бути підставою для відводу, на що прямо вказує ч.4 ст.36 ЦПК України.

Такий висновок міститься в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 761/16124/15-ц, де Велика Палата вказала, що висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому. А неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких позивача не влаштовує (п.п.13-14).

Визнаючи даний відвід необгрунтованим, апеляційний суд вважає за необхідне додатково звернути увагу на очевидну надуманість та безпідставність заявленого відводу з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів даної справи, адвокатом Гарницьким П.П. в інтересах ОСОБА_2 подано дві різні апеляційні скарги на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року.

Перша апеляційна скарга подана адвокатом Гарницьким П.П. засобами електронного зв`язку 02 вересня 2022 року на офіційну електронну пошту Київського апеляційного суду та зареєстрована судом 05 вересня 2022 року за вх.№68642 (а.с.163-176 т.2).

Друга апеляційна скарга подана адвокатом Гарницьким П.П. засобами електронного зв`язку 05 вересня 2022 року на офіційну електронну пошту Київського апеляційного суду та зареєстрована судом 05 вересня 2022 року за вх.№69110 (а.с.178-191 т.2).

У переліку додатків до першої апеляційної скарги, що подана 02 вересня 2022 року не містилося документів, які б підтверджували повноваження адвоката Гарницького П.П. на підписання та подання апеляційної скарги, а доданий до апеляційної скарги ордер на підтвердження повноважень був бланком ордера, який не був заповнений і не містив будь-якої інформації щодо представництва, а відтак не відповідав вимогам Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Отже, оскільки у матеріалах справи були відсутні документи, що підтверджували повноваження адвоката Гарницького П.П., а апеляційна скарга була подана та підписана особою, яка не мала права її підписувати, за таких обставин у суду апеляційної інстанції були підстави для повернення 24 жовтня 2022 року даної апеляційної скарги в порядку вимог п.1 ч.5 ст. 357 ЦПК України.

Верховний Суд своєю ухвалою від 15 листопада 2022 року підтвердив правильність застосування апеляційним судом норм процесуального права при постановленні ухвали від 24 жовтня 2022 року про повернення апеляційної скарги адвоката Гарницького П.П., що була подана 02 вересня 2022 року за вх.№68642.

Щодо другої апеляційної скарги, що подана адвокатом Гарницьким П.П. засобами електронного зв`язку 05 вересня 2022 року на офіційну електронну пошту Київського апеляційного суду та зареєстрована судом 05 вересня 2022 року за вх.№69110, слід зазначити, що оскільки вона не відповідала вимогам п.3 ч.4 ст.356 ЦПК України, так як не була оплачена судовим збором у встановленому законом розмірі, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою від 24 жовтня 2022 року залишив її без руху надавши скаржниці строк для усунення вказаних недоліків, а саме сплатити судовий збір у розмірі 496,20 грн. та надати суду апеляційної інстанції платіжний документ.

Оскільки недоліки апеляційної скарги поданої 05 вересня 2022 року представником ОСОБА_2 адвокатом Гарницьким П.П. усунуто шляхом направлення на офіційну електронну пошту Київського апеляційного суду заяви про усунення недоліків, до якої долучено квитанцію ID № 2655-1160-7487- 5498 від 04.11.2022 року про сплату судового збору у розмірі 496,20 грн. перешкод для відкриття апеляційного провадження не встановлено, тому ухвалою Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 грудня 2022 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду на 16 лютого 2023 року.

Наведене у свою чергу свідчить про очевидну надуманість та безпідставність заявленого відводу.

Вирішуючи заяву про відвід колегія суддів відповідно до ч.4 ст.10 ЦПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовує Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року (§ 49-52) зазначено, що наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обгрунтованими.

Аналогічні висновки ЄСПЛ викладені у рішенні від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта» (§ 46) де зазначено, що наявність безсторонності для цілей п.1 ст.6 Конвенції визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу.

Колегія суддів, оцінюючи наявність підстав для відводу за суб`єктивним критерієм, констатує відсутність будь-яких підстав стверджувати, що судді Савченко С.І., Ігнатченко Н.В. та Мережко М.В. виявляють особисту упередженість щодо розгляду даної справи. Презумпція особистої неупередженості судді діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного.

За об`єктивним критерієм необхідно з`ясувати, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані. Водночас обставини, покладені в основу заяви представника Левківського Б.К. про відвід колегії суддів, не свідчать про існування підстав, визначених у ст.ст.36, 37 ЦПК України, які викликають чи можуть викликати сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Отже, проаналізувавши обставини, наведені представником ОСОБА_1 адвокатом Левківським Б.К. у його заяві про відвід колегії суддів від участі у розгляді даної справи колегія суддів дійшла висновку, що їх не можна вважати об`єктивно обгрунтованими.

Згідно ч.3 ст.40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необгрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст.33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

З огляду на те, що заявлений представником ОСОБА_1 адвокатом Левківським Б.К. відвід визнається необгрунтованним, колегія суддів відповідно до положень ч.3 ст.40 ЦПК України передає справу для визначення судді, в порядку, встановленому ч.1 ст.33 ЦПК України, який у подальшому вирішить питання про відвід складу суду.

Керуючись ст.ст.36, 40 ЦПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Визнати необгрунтованим заявлений адвокатом Левківським Богданом Казимировичем в інтересах ОСОБА_1 відвід колегії суддів у складі судді-доповідача Савченка С.І., суддів Мережко М.В., Ігнатченко Н.В.

Цивільну справу № 753/4165/22 передати до канцелярії Київського апеляційного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, в порядку, встановленому ч.1 ст.33 ЦПК України, який у подальшому вирішить питання про відвід складу колегії суддів.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: