КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1496/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Слюсар Т.А.,

суддів: Білич І.М., Коцюрби О.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 11 липня 2022 року у складі судді Яровенко Н.О.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулась у суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс" (ТОВ «ФК» «Онлайн Фінанс»), треті особи: приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позов обґрунтовано тим, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за відсутності доказів безспірності заборгованості оскільки надані нотаріусу документи не підтверджували безспірність боргу.

Вказано, що банком не було повідомлено боржника про усунення порушень по кредитному договору, який до того ж не був нотаріально посвідчений.

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 11 липня 2022 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне та неправильне встановлення обставин справи, просила скасувати рішення суду та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Зазначено, що наслідком бездіяльності відповідача має бути визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а не відмова в задоволенні позову, оскільки позивач вжила всіх можливих і залежних від неї заходів для подання та витребування доказів, в той час як відповідачем не спростовано доводів, заявлених у позовній вимозі та не подано взагалі жодного доказу по справі.

Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

Учасники в справи в призначені судові засідання не з`явилися, про дату, місце та час повідомлялися належним чином, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд справи за їх відсутності.

Вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційна інстанція вважає рішення районного суду таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Відповідно до справи, позов будо подано до Печерського районного суду м. Києва й ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 09.03.2021 задоволено клопотання ОСОБА_1 та витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. документи, що стали підставою до вчинення оспорюваного нотаріального напису (а.с. 51-53).

У подальшому, ухвалою того ж суду справу передано за підсудністю до Дніпровського районного суду м. Києва.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, Дніпровський районний суд м. Києва виходив з того, що позивачем не надано доказів, які підтверджують факт вчинення нотаріусом виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження, а витребувати вказані докази суду не вдалося, оскільки згідно інформації з мережі Інтернет свідоцтво на право зайняття нотаріальної діяльністю приватного нотаріуса Горай О.С. анульовано.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржене судове рішення не відповідає, з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

Частинами 1 , п. 4 ч.5 статті 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Звертаючись у суд із позовом ОСОБА_1 подала клопотання про витребування виконавчого напису, кредитного договору та інші докази, які підтверджують право вимоги на стягнення коштів про стягнення яких вона дізналася з постанови приватного виконавця про звернення стягнення на заробітну плату.

Відповідно до справи, клопотання задоволено й необхідні докази у приватного нотаріуса витребувано.

Підставою для відмови суд зазначив про відсутність у справі виконавчого напису, який оспорюється стороною та неможливість його витребування у приватного нотаріуса з причин анулювання його діяльності.
Між тим, районний суд самоусунувся від виконання вимог, передбачених процесуальним законом, не вжив заходів щодо витребування відповідних документів у державному архіві, як то передбачено положеннями Правил ведення нотаріального діловодства, з-затверджених наказом Міністерства юстиції 22.12.2010 № 3253/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції 23 грудня 2010 року № 1318/18613.
Під час провадження справи в суді апеляційної інстанції, з метою повного з`ясування дійсних обставин справи апеляційним судом на виконання ухвали Печерського районного суду м. Києва від 09.02.2021 витребувано у Житомирського обласного державного нотаріального архіву документи, заявлені у клопотанні: виконавчий напис, заява на вчинення виконавчого напису, довідка про ідентифікацію, договір № 300926556 від 10.10.2018 та графік розрахунків (а.с. 200, 205-211).

А отже висновок суду про неможливість витребувати вказану інформацію є поспішним.

Як убачається з матеріалів справи, що 12.10.2018 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» укладено договір № 300926556 від 12.10.2016, відповідно до якого товаритова надало позивачці кредит в сумі 3 900 грн, строком на 29 днів (а.с. 174-176, 209-210).

09 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс" заборгованість за кредитним договором № 300926556 від 12.10.2018, укладеним з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», правонаступником всіх прав та обов`язків якого за договором відступлення права вимоги за кредитними договорами № 28/1118-01 від 28.11.2011 є ТОВ «Таліон Плюс», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05.09.2020 є ТОВ «ФК» «Онлайн Фінанс» за період з 05 серпня 2020 року по 05 серпня 2020 року у сумі 16 132 грн 01 коп., що складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту 3 899 грн 37 коп., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом в сумі 1 822 грн 92 коп., строкової заборгованість за штрафами та пенею у розмірі 9 209 грн 68 коп., а також витрати, понесені стягувачем за вчинення виконавчого напису, у розмірі 1 200 грн (а.с. 206).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. від 09.12.2020 відкрито виконавче провадження №63864248 (а.с.12-13).

Крім того, приватним виконавцем Дорошкевич В.Л. було винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 28.12.2020 (а.с. 21-22).

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172. (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17.

Частиною 4 статті 263 ЦПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Також колегія суддів звертає увагу на висновки зроблені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17 де висловлено наступну правову позицію.

Кредитний договір, який не було нотаріально посвідчено, з 22.02.2017 не може відноситися до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів у розумінні положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Тобто, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим (укладений в простій письмовій формі), не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як встановлено судом, на момент звернення (11.11.2021) відповідача до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 діяв Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (в редакції від 22.02.2017), в якому не існувало чинних положень, які б передбачали можливість вчинення таких дій нотаріуса на укладеному в простій письмові формі договорі.

З матеріалів справи вбачається, що укладений кредитний договір нотаріально не посвідчений.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом не було дотримано вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У вказаній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17 зазначено, що порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинено на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, що є самостійною підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 2 статті 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, не оцінені надані докази, судом неправильно застосовані норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права, тому рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно із частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений позивачем судовий збір за подання позовної заяви у сумі 908 грн та за подання апеляційної скарги у сумі 1 362 грн, а всього 2270 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 11 липня 2022 року скасувати.

Ухвалити по справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 09 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, що зареєстрований в реєстрі за № 71958, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» суми заборгованості в розмірі 16 132 грн 01 коп., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (, адреса: м. Київ, бул. Верховної Ради, 34, офіс 511) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) судові витрати понесені під час розгляду справи в сумі 2 270 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 03 березня 2023 року.

Суддя-доповідач:

Судді: