Житомирський апеляційний суд
Справа №296/8228/21 Головуючий у 1-й інст. Адамович О. Й.
Категорія 80 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,

за участі секретаря судового засідання Кравчук Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №296/8228/21 за позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Бориса Тена 104» про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через представника ОСОБА_2 ,

на рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року,

за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Бориса Тена 104»

на додаткове рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2022 року, ухвалені під головуванням судді Адамовича О.Й. в м.Житомирі,

в с т а н о в и в:

У вересні 2021 року ОСОБА_1 через представника адвоката Біленького В.В. звернулася до суду з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Бориса Тена 104» (далі ОСББ «Бориса Тена 104»). Просила стягнути з ОСББ «Бориса Тена 104» середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2020 року по 20 вересня 2021 року в сумі 47 620 грн, без урахування податків та обов`язкових платежів, у відшкодування моральної шкоди - 20 000 грн, а також вирішити питання витрат на правничу допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що 03 травня 2017 року була прийнята на посаду бухгалтера ОСББ «Бориса Тена 104». 30 листопада 2020 року на адресу роботодавця вона відправила заяву про звільнення з цього дня на підставі частини третьої ст.38 КЗпП України (внаслідок порушення роботодавцем законодавства про працю), оскільки особисто прийняти таку заяву голова правління відмовилася. Про фактичну дату звільнення їй невідомо. У день звільнення трудова книжна їй не видана та остаточний розрахунок із нею роботодавцем не проведений. Вона неодноразово зверталася до ОСББ «Бориса Тена 104» щодо направлення трудової книжки на її адресу поштою. ОСББ «Бориса Тена 104» її повідомило, що трудову книжку можливо отримати в приміщенні офісу ОСББ, але потрапити до офісу їй не вдалося. Наступні звернення щодо направлення трудової книжки були проігноровані. ОСББ «Бориса Тена 104» не провело з нею остаточного розрахунку при звільненні, а тому відповідно до ст.117 КЗпП України незалежно від складеного самостійного розрахунку відповідач має сплатити їй середній заробіток за час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку, а саме, з дня звільнення до дня ухвалення судового рішення. Спричинена їй моральна шкода виразилася в душевних стражданнях через марні очікування розгляду звернень, направлених до ОСББ «Бориса Тена 104», необхідність протягом тривалого часу поновлювати порушене право та звертатися за розв`язанням спору до суду. За змістом ст.237-1 КЗпП України підставою для відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин є порушення роботодавцем будь-яких із передбачених законом прав найманого працівника, якщо таке порушення поєднано з його моральними стражданнями, втратою ним нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

20 січня 2021 року позивач через представника подала уточнену позовну заяву, у якій просить: зобов`язати відповідача видати їй належним чином оформлену трудову книжку; стягнути з відповідача на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за весь час затримки видачі трудової книжки по день ухвалення судового рішення, в тому числі за період із 01 грудня 2020 року по 20 січня 2022 року в сумі 67 620,40 грн, без урахування податків та обов`язкових платежів; у відшкодування моральної шкоди стягнути з відповідача 20 000 грн та вирішити питання витрат на правничу допомогу.

Рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Додатковим рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2022 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСББ «Бориса Тена 104» витрати на правову допомогу в розмірі 1 200 грн.

Не погодившись із рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року, ОСОБА_1 через представника адвоката Козуба О.М. подала на нього апеляційну скаргу. Посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Доводи апеляційної скарги на основне рішення аргументує тим, що видача трудової книжки працівнику є обов`язком роботодавця. Роботодавець у такому випадку має довести суду, що ним були здійснені дії, спрямовані на виконання такого обов`язку перед працівником. Наполягає на тому, що матеріали справи не містять доказів належного виконання відповідачем обов`язку щодо видачі трудової книжки. Встановлюючи відсутність вини відповідача у затримці видачі трудової книжки, суд першої інстанції послався на те, що листами від 30 листопада 2020 року, 11 грудня 2020 року, 18 грудня 2020 року та 31 грудня 2020 року позивачу було запропоновано підійти до офісу ОСББ «Бориса Тена 104» для отримання трудової книжки, але матеріали справи не містять доказів направлення відповідачем таких листів та отримання їх позивачем. Разом із тим, приміщення офісу ОСББ «Бориса Тена 104», коли вона (позивач) приходила, було зачинене, а на телефонні дзвінки голова правління ОСОБА_3 не відповідала. Вона (позивач) перебувала у відпустці з 23 по 29 листопада 2020 року, а першим її робочим днем після відпустки було 30 листопада 2020 року. Після відпустки вона (позивач) не змогла потрапити до офісу ОСББ «Бориса Тена 104», бо він був зачинений, а замок на вхідних дверях замінений, що стало підставою написати заяву про звільнення від 30 листопада 2020 року за частиною третьою ст.38 КЗпП України. Крім того, Управління держпраці в Житомирській області листом від 04 серпня 2021 року повідомило, що при спробі здійснити позаплановий захід державного контролю юридичної особи ОСББ «Бориса Тена 104» встановлена відсутність посадових осіб об`єкта відвідування за місцем знаходження. Заяву про направлення трудової книжки поштою від 08 грудня 2020 року вона направила відповідачу на його офіційну електронну пошту та засобами поштового зв`язку (копія накладної додається). Якщо відповідач вважав, що вказана заява оформлена неналежним чином, мав відреагувати та повідомити її про це. Вважає, що роботодавець обрав форму поведінки ігнорування, що не є належною поведінкою. Приймаючи до уваги обставину отримання відповідачем заяви позивача від 08 грудня 2020 року про направлення трудової книжки поштою, твердження суду першої інстанції про відсутність умисних дій ОСББ «Бориса Тена 104» щодо виконання вимог ст.47 КЗпП України (в редакції, яка була чинною на час подачі заяви про звільнення) безпідставні. Також не може погодитися із висновком суду першої інстанції про те, що неповернення трудової книжки не є підставою для виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, виходячи із того, що позивач звернулася до суду із позовом після набрання чинності новою редакцією ст.235 КЗпП України. Верховний Суд у постанові від 15 червня 2021 року в справі №826/1503/17 виснував, що під час розгляду справи суд має застосовувати той нормативно-правовий акт, який набув чинності та залишається чинним на момент виникнення та припинення відповідних спірних правовідносин. Моментом виникнення спірних правовідносин є 30 листопада 2020 року, тобто дата невиконання відповідачем ст.47 КЗпП України (в редакції, яка була чинною на час подачі заяви про звільнення). Моментом припинення спірних правовідносин є 10 червня 2021 року, тобто дата виключення із законодавства обов`язку роботодавця щодо видачі в день звільнення працівникові належно оформленої трудової книжки. За таких обставин, вимоги частини п`ятої ст.235 КЗпП України щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягали застосуванню за період із 30 листопада 2020 року по 10 червня 2021 року. Також суд першої інстанції не повинен був брати до уваги акти про відсутність її (позивача) на робочому місці 30 листопада 2020 року, про її (позивача) відмову підписати наказ про проведення остаточного розрахунку, про її (позивача) відмову ознайомитися шляхом підписання з наказом про звільнення від 30 листопада 2020 року, оскільки обставини не відповідають дійсності та не відбувалися. Орієнтовний попередній розмір витрат на забезпечення професійної правничої допомоги в суді апеляційної інстанції складає 10 000 грн. Докази оплати та детальний опис будуть надані відповідно до положень ст.141 ЦПК України.

Не погодившись із додатковим рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 07 вересня 2022 року, ОСББ «Бориса Тена 104» через представника адвоката Левчук Т.В. подало на нього апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм процесуального права, просить додаткове рішення в частині, якою відмовлено у стягненні витрат на професійну правничу допомогу, скасувати та постановити нове, яким вирішити питання розподілу судових витрат та стягнути з ОСОБА_1 понесені ОСББ «Бориса Тена 104» судові витрати на правничу допомогу в розмірі 4 800 грн.

Доводи апеляційної скарги на додаткове рішення ґрунтує на тому, що суд першої інстанції безпідставно вважав, що з заявою про ухвалення додаткового рішення звернулася адвокат Левчук Т.В. Із заявою про ухвалення додаткового рішення звернулося ОСББ «Бориса Тена 104». За період із вересня 2021 року по липень 2022 року ОСББ «Бориса Тена 104» понесло значно більші по сумі витрати на правничу допомогу. Витрати на правничу допомогу в розмірі 6 000 грн. не є завищеними. Суд першої інстанції мізерну суму зменшив до сміхотворної суми 1200 грн, знецінивши роботу адвоката Левчук Т.В., тоді як належало оцінювати розумність та вимушеність витрат на правничу допомогу. Неможливість подання адвокатом Павліченком М.С. доказів оплати ОСББ «Бориса Тена 104» витрат на правничу допомогу за період з вересня 2021 року по лютий 2022 року внаслідок його призову до ЗСУ не може обмежити право відповідача на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу за наслідками розгляду спору судом. Відтак витрати ОСББ «Бориса Тена 104» у сумі 6 000 грн. не є завищеними, а навпаки, є співмірними наданій у цьому спорі адвокатській допомозі, реальним наслідком якої є відмова в задоволенні позову в повному обсязі. Крім того, у тексті відзиву на позовні заяву від 23 жовтня 2021 року відповідач повідомив, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат може складати 30 000 грн. Правова допомога відповідачу надавалася, зокрема, адвокатом Левчук Т.В., повноваження та обсяг прав якої підтверджуються ордером про надання правничої допомоги, угодою про надання правничої допомоги, свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю від 17 листопада 1995 року №238, витягом з Єдиного реєстру адвокатів України. ОСББ «Бориса Тена 104» до закінчення судових дебатів подало письмову заяву про те, що письмові докази розміру судових витрат будуть подані в порядку частини восьмої ст.141 ЦПК України. Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі. Від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною, але не доказів обґрунтування часу, витраченого фахівцем в галузі права. Гонорар обумовлений сторонами в угоді про надання правничої допомоги у вигляді фіксованої суми, що становить 6 000 грн. Жодних змін в частині погодженого розміру фіксованої вартості правничої допомоги сторонами не внесено, а отже розмір гонорару є визначеним. Матеріалами справи підтверджується факт надання адвокатом Левчук Т.В. професійної правничої допомоги ОСББ «Бориса Тена 104». Жодних змін в частині погодженого розміру фіксованої вартості правничої допомоги сторонами не внесено, а отже розмір гонорару є визначеним. Матеріалами справи підтверджується факт надання адвокатом Левчук Т.В. професійної правничої допомоги ОСББ «Бориса Тена 104», а ефективність наданої правничої допомоги підтверджується фактом відмови ОСОБА_1 у задоволені позову.

Від учасників справи відзивів на апеляційні скарги не надходило. Відповідно до частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суд першої інстанції.

У минулому судовому засіданні (18 січня 2023 року) представник позивача ОСОБА_1 адвокат Козуб О.М. апеляційну скаргу позивача, подану на основне рішення суду першої інстанції, підтримав та просив її задовольнити, рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року - скасувати та постановити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі. Апеляційну скаргу на додаткове рішення не визнав.

Представник відповідача адвокат Левчук Т.В. апеляційну скаргу відповідача на додаткове рішення суду першої інстанції підтримала та просила її задовольнити. Додаткове рішення в частині відмови у стягненні витрат на професійну правничу допомогу в сумі 4 800 грн. просила скасувати та ухвалити нове, яким витрати, понесені відповідачем на надання професійної правничої допомоги, задовольнити у повному обсязі, тобто загалом стягнути 6 000 грн. Апеляційну скаргу позивача на основне рішення не визнала та заперечила щодо її задоволення. Просила рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року залишити без змін.

Після перерви представник позивача у судове засіданні, призначене на 25 січня 2023 року, не з`явився. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлений розпискою, що не суперечить положенням другого речення абзацу другого частини шостої ст.128 ЦПК України (а.с.234). За змістом частини п`ятої ст.130 ЦПК України вручення розписки (повідомлення) представникові учасника справи вважається врученням розписки (повідомлення) і цій особі. Представник позивача про причину неявки 25 січня 2023 року суд не повідомив. Відповідно до частини третьої ст.131 ЦПК України учасники судового процесу зобов?язанні повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин. Клопотань про відкладення судового засідання на інший день до суду не надходило.

Інший представник відповідача голова правління ОСББ «Бориса Тена 104» Першко Т.В., яка з`явилася до суду в призначений день та час, на проведенні судового засідання полягала та очікувала. Як зазначалося вище клопотань від учасників справи про відкладення судового засідання на інший день до суду 25 січня 2023 року не надійшло, а тому після закінчення повітряної тривоги апеляційний суд продовжив розгляд справи.

Представник відповідача голова правління ОСББ «Бориса Тена 104» Першко Т.В. апеляційну скаргу відповідача на додаткове рішення суду першої інстанції підтримала та просить задовольнити. Апеляційну скаргу позивача на основне рішення не визнала та просить у її задоволені відмовити, а рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року- залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 21 липня 2022 року та додаткове рішення від 07 вересня 2022 року відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційні скарги ОСОБА_1 , яка подана через представника ОСОБА_2 , та ОСББ «Бориса Тена 104», яка подана через представника адвоката Левчук Т.В., належать до часткового задоволення з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що наказом від 27 квітня 2017 року №2к ОСОБА_1 з 03 травня 2017 року була прийнята за сумісництвом на посаду бухгалтера Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Бориса Тена 104» (а.с.32).

Позивач 30 листопада 2020 року подала заяву про звільнення з займаної посади з 30 листопада 2020 року з підстав, передбачених частиною третьою ст.38 КЗпП України (порушення роботодавцем законодавства про працю) (а.с.41-42). У заяві конкретизовані причини звільнення, зокрема, психологічний тиск, заміна замків на вхідних дверях, на лікарняному довелося виходити на роботу, щоб нарахувати заробітну плату тощо.

У зв`язку з отриманням роботодавцем 30 листопада 2020 року заяви позивача про звільнення, головою правління ОСББ «Бориса Тена 104» 30 листопада 2020 року видано наказ №34, яким покладено на бухгалтера ОСОБА_1 здійснення бухгалтерського розрахунку для проведення остаточного розрахунку 30 листопада 2020 року на підставі поданої нею заяви про звільнення та передання правлінню бухгалтерської, фінансової та податкової звітності і документації, матеріальних цінностей, що знаходяться в службовому користуванні (а.с.43).

Наказом голови правління ОСББ «Бориса Тена 104» від 30 листопада 2020 року №34-к ОСОБА_1 звільнена 30 листопада 2020 року з посади бухгалтера ОСББ «Бориса Тена 104» за власним бажанням, на підставі ст.38 КЗпП України (а.с.45). Одночасно у наказі зазначено, що у зв`язку з невиконанням бухгалтером ОСОБА_1 наказу №34 про проведення бухгалтерського розрахунку для проведення остаточного розрахунку 30 листопада 2020 року на підставі поданої нею заяви про звільнення, провести остаточний розрахунок із бухгалтером ОСОБА_1 згідно з виконаних правлінням ОСББ розрахунків (за відпрацьовані 4 дні і 3 години в листопаді 2020 року 986,02 грн та виплатити їй компенсацію за 1 день невикористаної відпустки за період роботи з 03 серпня 2017 року по 30 листопада 2020 року та виплатити лікарняні ОСОБА_1 в т.ч. борг ФССзТВП 1 664,82 грн., разом 2 781,44 грн).

Позивач не заявила вимог про поновлення на роботі та не оспорила формулювання причини звільнення (розірвання трудового договору), хоча просила звільнити за власним бажанням відповідно до частини третьої ст.38 КЗпП України (невиконання роботодавцем законодавства про працю). Також не заявлено вимог про стягнення будь-якої суми, що належала позивачу від роботодавця на день звільнення, тобто заборгованості.

Відповідно до засад диспозитивності цивільного судочинства у частині першій ст.13 ЦПК України прописано, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частина перша ст.47 КЗпП України до 10 червня 2021 року діяла у редакції, яка передбачала, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.

Частина п`ята ст.235 КЗпП України до 10 червня 2021 року діяла у редакції, за якою у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Отже, враховуючи заявлені у цій справі вимоги, для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 10 червня 2021 року необхідна була наявність: затримки у видачі трудової книжки та вини власника або уповноваженого ним органу в затримці видачі трудової книжки.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив також із того, що позивач звернулася з позовом до суду 21 вересня 2021 року, тобто після набрання чинності новою редакцією ст.235 КЗпП України (10 червня 2021 року). Оскільки реалізація права особи має здійснюватися за нормами, чинними на момент вираження волевиявлення такої особи у формі конкретних дій (зокрема звернення до суду), а також виходячи з принципу, що право не може існувати на майбутнє, права особи не накопичуються протягом дії закону, який в подальшому втратив чинність, тобто особа може скористатися правом та механізмом реалізації відповідного права лише за законом, чинним на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень у встановлений спосіб, а також беручи до уваги, що позивачем обґрунтовувався позов саме невидачею трудової книжки, то суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність позовної вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав звернення з позовом на підставі норми КЗпП України, яка втратила чинність.

Колегія суддів не може повністю погодитися із таким висновком суду першої інстанції з наступних міркувань.

Відповідно до частини першої ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Отже, за загальним правилом норма права діє щодо відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою, та до певних юридичних фактів застосовується той закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали.

Конституційний принцип незворотності дії закону у часі неодноразово був предметом вивчення, проте у правозастосовній практиці проблема щодо особливостей його практичної реалізації залишається невирішеною.

Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював Конституційний Суд України. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст.58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 травня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Єдиний виняток з даного правила, закріплений у частині першій ст.58 Конституції України, складають випадки, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Конституційний Суд України (рішення від 13 травня 1997 року №1-зп) також висловив позицію, згідно з якою закріплення принципу незворотності дії нормативно-правового акта у часі на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта.

У рішенні від 03 жовтня 1997 року №4-зп Конституційний Суд України також надав роз`яснення щодо порядку набрання чинності Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами; конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному; звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього; загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше, тобто діє правило "наступний закон скасовує попередній".

Отже, залежно від порядку набрання чинності нормативно-правового акта, може бути застосовано декілька способів його дії у часі. Зокрема, як зазначено у пункті 2 рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема: негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма). Перша форма застосовується у разі, якщо нормативно-правовий акт прийнято на момент виникнення правовідносин та він залишається чинним на час, коли правовідношення припинило своє існування. У випадку, якщо у новоприйнятому нормативно-правовому акті визначено особливий порядок набрання ним чинності, у тому числі визначено перехідний період, під час якого залишаються чинними окремі норми скасованого ним нормативно-правового акта, застосовується ультраактивна форма. Третя форма дії є актуальною у разі прийняття нормативно-правових актів, які пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

На підставі аналізу наведених вище рішень Конституційного Суду України, що містять офіційні тлумачення положень Основного Закону стосовно дії нормативно-правового акта у часі, Верховний Суд наголошує, що суд під час розгляду справи має застосовуватися той нормативно-правовий акт, який набув чинності та залишається чинним на момент виникнення та припинення відповідних спірних правовідносин.

Дію нормативно-правового акта треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі» від 05 лютого 2021 року №1217-ІХ внесені зміни до КЗпП України, зокрема, частина перша ст.47 КЗпП України викладена в такій редакції: «Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника», а у частині п`ятій ст.235 КЗпП України слова "трудової книжки" замінені словами "копії наказу (розпорядження) про звільнення". Ці зміни набули чинності з 10 червня 2021 року.

Моментом виникнення спірних правовідносин є 30 листопада 2020 року, тобто день звільнення ОСОБА_1 , який є останнім днем її роботи, коли трудова книжка не видана. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі» від 05 лютого 2021 року №1217-ІХ набув чинності 10 червня 2021 року та є датою виключення із законодавства обов`язку роботодавця видати в день звільнення працівникові належно оформлену трудову книжку.

Отже, на час звільнення позивача (30 листопада 2020 року) чинне трудове законодавство передбачало, що за затримку видачі трудової книжки роботодавець виплачує працівникові середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто на момент виникнення спірних правовідносин положення ст.ст.47 та 235 КЗпП України діяли у редакціях, які передбачали у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу виплачувати працівникові середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а тому вимоги позивача за період із 30 листопада 2020 року (день звільнення) по 10 червня 2021 року (набрання чинності Законом про внесення змін) про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за затримку видачі трудової книжки, у разі доведення вини у цьому відповідача, були б обґрунтованими, незважаючи на те, що позивач звернулася до суду із позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за затримку видачі трудової книжки 21 вересня 2021 року, тобто після втрати законом чинності та набуття чинності Законом про внесення змін. За таких обставин доводи апеляційної скарги позивача у цій частині, якщо б була доведена вина відповідача, могли б бути слушними.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (далі Інструкція), власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення (підпункт 4.1 пункту 4 Інструкції).

За положеннями підпункту 4.2 пункту 4 Інструкції, якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

У матеріалах справи міститься ксерокопія заяви від 08 грудня 2020 року, яка адресована голові правління ОСББ «Бориса Тена 104» Першко Т.В., про те, що ОСОБА_1 звертається, зокрема, з проханням надіслати їй поштою належним чином оформлену трудову книжку (а.с.9). До цієї заяви долучена накладна від 05 грудня 2020 року №693. Ця накладна спростовує твердження про те, що заява від 08 грудня 2020 року надсилалася відповідачу, оскільки поштове відправлення сформовано раніше (05 грудня 2020 року), ніж створена заяви про надання ОСОБА_1 згоди на пересилання їй трудової книжки поштою ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ). Отже, у матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем заяви позивача від 08 грудня 2020 року.

Натомість матеріали справи містяться непоодинокі докази, які підтверджують факти: намагання відповідачем вручити позивачу трудову книжку; виходу комісії, створеної відповідачем, за місцем проживання позивача, з метою вручення останній трудової книжки; листи ОСББ «Бориса Тена 104» про повідомлення позивача про те, що для отримання трудової книжки їй слід підійти (звернутися) до офісу роботодавця (а.с.10,62-71).

Також, листом від 15 березня 2021 року відповідач поінформував позивача, що відповідно до вимог ст.47 КЗпП України та постанови КМУ від 27 квітня 1993 року №301 «Про трудові книжки», видача трудової книжки передбачена лише під підпис працівника в журналі обліку та їй пропонувалося підійти в офіс ОСББ «Бориса Тена 104» та отримати трудову книжку особисто (а.с.12).

Окрім того, як вже зазначалося вище, на позивача наказом від 30 листопада 2020 року №34-к були покладені обов`язки здійснити бухгалтерський розрахунок для проведення остаточного розрахунку із собою, але актом зафіксований факт, що 30 листопада 2020 року о 11 годині 05 хв. бухгалтер ОСОБА_1 відмовилася ознайомитися з наказом від №34 шляхом його підписання (а.с.44). Із акта від 30 листопада 2020 року вбачається, що у приміщенні офісу ОСББ 30 листопада 2020 року о 15 годині 50 хв. бухгалтеру ОСОБА_1 запропоновано ознайомитися з наказом від 30 листопада 2020 року №34-к про її звільнення за власним бажанням, запропоновано поставити підпис про ознайомлення в наказі про звільнення та отримати остаточний розрахунок готівковими коштами на підставі розрахунку, виконаного правлінням (у зв`язку з відмовою бухгалтера ОСОБА_1 виконати такий розрахунок), а також отримати трудову книжку (а.с.46). Також позивачу було запропоновано передати правлінню фінансові і бухгалтерські документи, флешнакопичувачі для використання податкової звітності та банківського рахунку. Позивач ОСОБА_1 відмовилася ознайомитися під підпис із наказом про звільнення, а також відмовилася отримати розрахунок і трудову книжку та покинула приміщення офісу ОСББ.

Рекомендованим листом від 05 грудня 2020 року №693 із описом вкладення позивач надіслала флешнакопичувачі для використання податкової звітності і банківського рахунку та електронні ключі доступу до банківських рахунків ОСББ «Бориса Тена 104» (а.с.72-73). Такі дії позивача відкрили перед відповідачем можливість провести із працівником остаточний розрахунок при звільненні. Позивач, отримавши на свій рахунок кошти в сумі 2 781,44 грн, не оспорила суму, яка належала їй до сплати при звільненні (а.с.49-59).

Із заявою про видачу трудової книжки позивач звернулася до відповідача 09 лютого 2022 року о 15 годині 07 хв., у якій просила видати їй під розпис в журналі обліку належно оформлену трудову книжку з записами в період роботи в ОСББ. (а.с.116). Трудова книжка була їй відразу видана 09 лютого 2022 року о 15 годині 11 хвилин.

Лист Управління Держпраці у Житомирській області від 04 серпня 2021 року про те, що встановлено відсутність посадових осіб ОСББ при намаганні здійснити позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування, беззаперечно не доводить вину відповідача, оскільки не вказано, коли саме посадові особи виходили з інспекційним відвідуванням та періодичність заходів, а судове рішення ґрунтуватися на припущеннях не може (а.с.17).

Із огляду на вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що відсутні підстави для сплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку видачі трудової книжки, оскільки в затримці видачі трудової книжки вини відповідача немає. Отже, не доведено, що затримка видачі трудової книжки відбулася з вини відповідача, а тому відсутні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 30 листопада 2020 року по 10 червня 2021 року. Не доведено й вини відповідача у несвоєчасному отриманні позивачем належних їй при звільненні коштів. Доводи апеляційної скарги позивача, які грунтуються на переоцінці доказів, яким правильно надана оцінка судом першої інстанції на підставі положень ст.89 ЦПК України, висновків суду першої інстанції щодо відсутності вини відповідача у несвоєчасному отриманні позивачем трудової книжки не спростовують.

Щодо заяви представника відповідача про застосування позовної давності суд першої інстанції дійшов висновку, що строк звернення до суду позивачем не пропущений, але виходив із того, що відповідно до Прикінцевих положень КЗпП України, які діяли як на час подачі заяви про звільнення, так і на час звернення до суду із позовом, під час дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (КОВІД-19), строки, визначені ст.233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Разом із тим, відповідно до змісту частини першої ст.233 КЗпП України, яка була чинною в такій редакції на час звернення позивача до суду із позовом про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за затримку видачі трудової книжки (21 вересня 2021 року) працівник міг звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного в місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

У цьому випадку перебіг тримісячного строку звернення до суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу почався з наступного дня після видачі трудової книжки незалежно від тривалості затримки її видачі.

Як було встановлено раніше, позивач отримала трудову книжку 09 лютого 2022 року, а тому правопорушення тривало із 30 листопада 2020 року по 09 лютого 2022 року та перебіг тримісячного строку звернення до суду почав свій перебіг із 10 лютого 2022 року та на час звернення позивача 21 вересня 2021 року до суду із позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за затримку видачі трудової книжки строк звернення до суду за захистом порушеного права не сплинув, оскільки на час звернення до суду він навіть не розпочав свій перебіг при триваючому правопорушенні.

Вимога про стягнення моральної шкоди є похідною від вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з затримкою видачі трудової книжки.

Із огляду на вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову по суті, але помилився при застосуванні актів законодавства у часі та визначенням початку перебігу строку позовної давності при триваючому правопорушенні, а тому апеляційний суд відповідно до ст.376 ЦПК України змінює рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року, викладаючи його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Доводи апеляційної скарги представника відповідача на додаткове рішення про те, що суд першої інстанції додатковим рішенням від 07 вересня 2022 року безпідставно стягнув з позивача на користь відповідача лише 1 200 грн. витрат на професійну правничу допомогу заслуговують на увагу з наступних мотивів.

Згідно з положеннями ст.59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009 у справі щодо офіційного тлумачення положень ст.59 Конституції України передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст.41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Чинне цивільне процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

Відповідно до ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаними адвокатом робами (наданими послугами); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини шостої ст.137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У частині третій ст.141 ЦПК України передбачено, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Тобто, ЦПК України передбачено критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

Принцип змагальності знайшов своє втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої ст.137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності, тому при вирішенні питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід надавати оцінку виключно тим обставинам, щодо яких інша сторона має заперечення.

Відповідно до частини восьмої ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Апеляційний суд, оцінивши заяву представника відповідача адвоката Левчук Т.В. про ухвалення додаткового рішення, заперечення представника позивача адвоката Козуба О.М. у контексті положень частини четвертої ст.137 ЦПК України щодо співмірності витрат на оплату послуг адвоката із складністю справи і обсягом виконаних адвокатом робіт, а також часом, витраченим на їх виконання, з огляду на визначені практикою Європейського суду з прав людини критерії, дійшов висновку про те, що стягнення витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції у розмірі 6 000 грн підлягає частковому задоволенню, а саме стягненню з позивача на користь відповідача підлягають витрати на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції у сумі 4000 грн.

Додаткове рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2022 року змінити, збільшивши розмір стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСББ «Бориса Тена 104» витрат на професійну правничу допомогу з 1 200 грн до 4 000 грн.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , яка подана через представника ОСОБА_2 , та Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Бориса Тена 104» задовольнити частково.

Рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 21 липня 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Додаткове рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2022 року змінити, збільшивши розмір стягнення з ОСОБА_1 на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Бориса Тена 104» витрат на професійну правничу допомогу з 1 200 грн до 4 000 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 06 лютого 2023 року.