Єдиний унікальний номер судової справи 487/2528/21
Номер провадження 22-ц/812/133/23
Доповідач апеляційного суду Серебрякова Т.В.
Постанова

Іменем України

06 лютого 2023 року місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого Серебрякової Т.В.,

суддів: Лівінського І.В., Локтіонової О.В.,

з секретарем судового засідання Богуславською О.М.,

за участі:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача - ОСОБА_2 ,

переглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Миколаєві, рішення, яке ухвалено Заводським районним судом міста Миколаєва 07 листопада 2022 року під головуванням судді Сухаревич З.М., в приміщені цього ж суду, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Миколаєві, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИЛА:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Миколаєві (далі ТУ ДБР у м. Миколаєві), про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом ТУ ДБР у м. Миколаєві за №34-ос від 06 грудня 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві.

29 жовтня 2020 року позивачу було вручено попередження про наступне вивільнення, підписане директором ТУ ДБР у м. Миколаєві, зі змісту якого вбачається, що у зв`язку із реорганізацією ТУ ДБР у м. Миколаєві його посаду буде скорочено по закінченню двох місяців з моменту вручення цього попередження.

У подальшому наказом директора ТУ ДБР у м. Миколаєві за № 213-ос від 29 грудня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Позивач вважає вищевказаний наказ незаконним та таким, що прийнятий з порушенням норм діючого законодавства України.

Так, на думку позивача, реорганізації ТУ ДБР у м. Миколаєві фактично не відбулося, оскільки структурний підрозділ, у якому він працював, зберігся з тими ж функціями та завданнями, а змінено було лише його назву з «сектору» на «відділ».

Крім того, залишилася посада позивача з тими ж посадовими обов`язками, змінено тільки її назву з інспектора на провідного інспектора.

Деяких працівників було переведено з сектору до відділу, і на посаду провідного інспектора переведено працівників, які до того обіймали посади водіїв та є менш кваліфікованими для цієї посади.

При цьому, відповідачем не вжито жодних заходів з метою працевлаштування позивача на рівнозначній посаді, та не взято до уваги його кваліфікацію.

Посилаючись на викладені обставини та порушення трудових прав, ОСОБА_1 просив:

визнати протиправним та скасувати наказ ТУ ДБР у м. Миколаєві №213-ос від 29 грудня 2020 року про звільнення його з посади інспектора сектору матеріально технічного забезпечення, 29 грудня 2020 року у зв`язку із скороченням численності посади державної служби, внаслідок зміни структури та штатного розпису ТУ ДБР у м. Миколаєві;

поновити його на посаді інспектора сектору матеріально технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві;

стягнути на його користь з ТУ ДБР у м. Миколаєві середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 січня 2021 року по дату винесення судового рішення.

Крім того, позивач зазначав, що 29 січня 2021 року він звернувся із даним позовом в порядку адміністративного судочинства, а 29 березня 2021 року отримав ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду про закриття провадження у справі, в якій роз`яснено право на звернення із вказаним позовом в порядку цивільного судочинства. Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 також просив поновити строк на звернення до суду із позовом.

Представник відповідача ТУ ДБР у м. Миколаєві надала до суду відзив, в якому просила у задоволені позову відмовити. Зазначала, що у відповідача відбулась реорганізація та мало місце скорочення чисельності та штату працівників. При цьому, законодавче право директора Державного бюро розслідування на затвердження змін до структури та штатної чисельності територіальних управлінь прямо передбачена в п.4 ч.1 ст.12 Закону України «Про Державне бюро розслідування». Посилалась на правовий висновок Верховного Суду викладений у постанові від 27 березня 2019 року по справі за №756/5243/17, відповідно до якого роботодавець вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, а обговорення питання доцільності таких рішень лежить поза межами компетенції суду. При цьому, відповідачем не було порушено вимог ст.ст.40,42, ч.3 ст.49-2 КЗпП України, оскільки скороченню підлягали всі посади сектору матеріально-технічного забезпечення, тобто всі посади, тотожні тій, яку займав позивач.

Також представник відповідача зазначала, що у секторі матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві крім скорочення посади інспектора, були також скорочені посади завідувача господарства та водіїв, функції та завдання за вказаними скороченими посадами, з метою безперебійного функціонування правоохоронного органу, були розподілені на нововведені посади провідних інспекторів. Згідно посадової інструкції провідного інспектора відділу матеріального забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві, ця посада потребує відповідної підготовки та спеціальної освіти, пов`язаної з необхідністю оперативного обслуговування, ремонту електроустановок, проходження навчання з охорони праці, основ електробезпеки, пожежної безпеки, гігієни праці, надання першої допомоги потерпілим та стажу роботи на посаді водія. Позивач має освіту юриста, тобто його освіта та кваліфікація не відповідала вимогам посади провідного інспектора відділу матеріального забезпечення.

Також позивачем не надано жодного доказу на підтвердження доводів, що його звільнення має ознаки дискримінації.

Рішенням Заводського районного суду міста Миколаєва від 07 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Скасовано наказ за №213-ос від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві з 30 грудня 2020 року.

Стягнуто з ТУ ДБР у м. Миколаєві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 600 147 грн. 70 коп., яка визначена без утримання сум податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з ТУ ДБР у м. Миколаєві на користь держави судові витрати по сплаті судового збору в сумі 6 909 грн. 47 коп.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ТУ ДБР у м. Миколаєві обмежившись виключно попередженням позивача про наступне звільнення за два місяці до запланованої дати, не вжило жодних заходів щодо його працевлаштування.

Відповідачем не надано доказів здійснення порівняння продуктивності праці та кваліфікації працівників з метою вирішення питання про те, хто з працівників, які підлягають вивільненню у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників, має переважне право залишитися на роботі (довідки, порівняльні таблиці тощо), із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим.

В апеляційній скарзі ТУ ДБР у м. Миколаєві посилаючись на порушення районним судом норм матеріального та процесуального права, просило рішення районного суду скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що процедуру звільнення позивача з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України проведено відповідачем у відповідності до діючого законодавства та порушень трудових прав працівника ОСОБА_1 не встановлено. Так, на підприємстві фактично мало місце скорочення штату і чисельності працівників внаслідок зміни штатного розпису ТУ ДБР у м. Миколаєві; позивач був повідомлений про майбутнє звільнення; наявні вакантні посади чи робота за відповідною професією чи спеціальністю, чи інша вакантна робота, яку ОСОБА_1 міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, були відсутні на підприємстві і, як наслідок, відповідач був позбавлений реальної можливості працевлаштувати працівника.

Також звернуто увагу на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставних висновків про наявність підстав для поновлення позивачу строку для звернення до суду, передбаченого ст.233 КЗпП України, оскільки ним не надано належних доказів на підтвердження поважності пропуску строку.

Окрім того, суд першої інстанції неправомірно та без будь-яких обґрунтувань не прийняв до уваги надані докази щодо наявності поважних причин неявки представника відповідача у судове засідання, розглянувши справу за її відсутності, що призвело до порушення процесуальних прав сторони.

Згідно ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, з огляду на таке.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в ст.263 ЦПК України.

Так, відповідно до ч.ч.1,2,5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення суду першої інстанції, в межах оскарження, таким вимогам відповідає в повному обсязі.

За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.

При цьому, в порядку цивільного судочинства, виходячи із його загальних засад про неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність, перш за все регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Кожна особа, а у випадках, встановлених законом, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси, мають право в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів; або прав, свобод та інтересів інших осіб, інтереси яких вони захищають, державних чи суспільних інтересів.

Частина 1 ст.15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ч.2 ст.15 ЦК України).

З матеріалів справи убачається, що наказом ТУ ДБР у м. Миколаєві від 06 грудня 2018 року за №34-ос призначено ОСОБА_1 на посаду інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві, з 10 грудня 2018 року, з випробуванням строком на два місяці (а.с.40).

Відповідно до наказу Державного бюро розслідувань від 15 жовтня 2020 року за №581 затверджено структуру та штатну чисельність територіальних управлінь. Зокрема, затверджено структуру ТУ ДБР у м. Миколаєві та визначено чисельністю 116 штатних одиниць (а.с.111-113).

Згідно з наказом Державного бюро розслідувань від 20 жовтня 2020 року №201-дск, зокрема, затверджено зміни до штатного розпису на 2020 рік №5 ТУ ДБР у м. Миколаєві, які вводяться в дію з 23 грудня 2020 року (а.с.114).

Вказаними змінами зі складу структурних підрозділів ТУ ДБР у м. Миколаєві було виведено, окрім іншого, сектор матеріально-технічного забезпечення кількістю 10 штатних посад, зокрема, 2 посади інспектора, та введено відділ матеріально-технічного забезпечення кількістю 5 штатних посад, зокрема, 2 посади провідного інспектора (а.с.115-116).

Наказом ТУ ДБР у м. Миколаєві від 22 жовтня 2020 року №156-ос, зокрема, наказано сектору кадрової роботи та державної служби ТУ ДБР у м. Миколаєві попередити працівників, посади яких скорочуються, про наступне звільнення та виплатити працівникові вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат (а.с.41-42).

29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення, підписане директором ТУ ДБР у м. Миколаєві, зі змісту якого вбачається, що у зв`язку із реорганізацією ТУ ДБР у м. Миколаєві його посаду буде скорочено по закінченню двох місяців з моменту вручення цього попередження, а його буде звільнено на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (а.с.44).

Наказом ТУ ДБР у м. Миколаєві від 29 грудня 2020 року №213-ос звільнено ОСОБА_1 , інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення, 29 грудня 2020 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві.

Наказано фінансово-економічному відділу провести з ОСОБА_1 розрахунок, виплативши грошову компенсацію за 06 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 10 грудня 2019 року по 09 грудня 2020 року, 01 календарний день невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 10 грудня 2020 року по 29 грудня 2020 року, а також вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку (а.с.45-46).

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Відповідно до ст.64 Господарського кодексу України (далі - ГК України) підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною другою ст.65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження №61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження №61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження №61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Положеннями ст.ст.15,16 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Нормами цивільного законодавства передбачені засади захисту права власності. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту такого свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним і скасування наказу ТУ ДБР у м. Миколаєві за №213-ос від 29 грудня 2020 року про звільнення та поновлення його на посаді інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, при ухваленні судового рішення про задоволення позовних вимог в цій частині суд першої інстанції зробив висновок, що відповідачем не було дотримано вимог трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, у тому числі положень ст.49-2 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з висновком районного суду в цій частині з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2018 року в справі №501/2482/15-ц (провадження №61-757св17) зазначено, що «за правилами, передбаченими п.4 ч.1 ст.36, п.1 ст.40 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Звільнення з підстав, зазначених у п.1 ст.40 КЗпП України, допускається, якщо не можливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 лютого 2020 року в справі №226/1660/18 (провадження № 61-7116св19) зазначено, що «однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Положеннями ч.2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо».

Щодо дотримання порядку вивільнення працівників, передбаченого ст.49-2 КЗпП України, слід зазначити наступне.

Згідно з ч.1,3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Виходячи з нормативного тлумачення ч.1 ст.40, ч.1 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Такі висновки щодо застосування норм права викладені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах: від 16 березня 2020 року у справі №331/8965/15-ц (провадження №61-12017св19), від 18 березня 2020 року у справі № 464/5445/18 (провадження №61-16344св19), від 18 березня 2020 року у справі № 461/3024/18 (провадження №61-22563св19).

З системно-логічного аналізу вищевикладеного слідує, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату та чисельності працівників та наказом від 20 жовтня 2020 року №201-дск були внесені зміни до штатного розпису ТУ ДБР у м. Миколаєві шляхом скорочення посад, зокрема і штатну одиницю інспектора сектору матеріально-технічного забезпечення.

Відповідач повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок надання пропозицій про всі наявні в установі вакансії, які мали місце на час здійснення попередження працівника, та з`явилися в установі протягом двох місяців і які існували на день звільнення працівника.

При цьому, наявність вакантних посад не заперечувалось відповідачем, але заперечувалось, що працівник ОСОБА_1 може їх виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача, оскільки наявні вакантні посади не були запропоновані позивачу, що є підставою для визнання незаконним наказу про припинення трудових відносин, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу районний суд керувався ч.2 ст.235 КЗпП України, ст.27 Закону України «Про оплату праці» та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінет Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року в справі №501/2316/15-ц (провадження №61-37956св18) вказано, що статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19.

Суд встановив, що середньоденна заробітна плата позивача повинна визначатися виходячи з відпрацьованих позивачем робочих днів у жовтні та листопаді 2020 року, та становила 1 276 грн. 91 коп., а число робочих днів у спірному періоді, які мають бути оплачені за середнім заробітком, - 470 робочих днів.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком районного суду у частині стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначеному судом розмірі.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність причин для поновлення строку звернення до суду, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст.ст.256,257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За приписами ч.1 ст.258 ЦК України, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

Частина перша ст.261 ЦК України передбачає, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч.2 ст.264 ЦК України позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

За змістом ч.1 ст.184 ЦПК України позов пред`являється шляхом подання позовної заяви до суду першої інстанції, де вона реєструється та не пізніше наступного дня передається судді.

Пред`явлення позову до суду являє собою реалізацію позивачем права на звернення до суду. Саме із цією процесуальною дією пов`язується початок процесу у справі.

Згідно з ч.1 ст.187 ЦПК України суддя відкриває провадження у цивільній справі не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому цим Кодексом.

Позовна заява подається до судів з дотриманням правил підсудності, визначених главою 2 ЦПК України. Позовна заява оформлюється з додержання вимог, передбачених ЦПК України, за її подання сплачується судовий збір.

За змістом викладеного перебіг позовної давності шляхом пред`явлення позову може перериватися не в разі будь-якого направлення позову поштою, а здійсненого з додержанням вимог процесуального законодавства. Якщо судом у прийнятті позовної заяви відмовлено або її повернуто, то перебіг позовної давності не переривається. Не перериває перебігу такого строку й подача позову з недодержанням правил підсудності. (Правова позиція, викладена в постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 02 грудня 2015 року №6-895цс15).

Наслідки спливу позовної давності визначені ст.267 ЦК України, згідно із частиною четвертою якої сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові. В той же час за ч.5 ст.267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Згідно матеріалів даної справи позивач ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування наказу №213-ос від 29 грудня 2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 січня 2021 року, вважаючи, що спір виник із суб`єктом владних повноважень.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року було відкрито провадження у справі.

Наступною ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до відповідача про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу закрито та роз`яснено, що позивач має право звернутися до відповідного місцевого загального суду за правилами цивільного судочинства (а.с.15-16).

30 березня 2021 року позивач поштою направив до Заводського районного суду міста Миколаєва аналогічний позов до відповідача про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В позовній заяві ОСОБА_1 просив також про поновлення строку звернення до суду за захистом його прав.

Обґрунтовуючи вказане клопотання та посилаючись на зазначені вище обставини, позивач фактично вважав, що той факт, що він до суду з позовом уперше звернувся з дотримання місячного строку, тривалість розгляду справи (в порядку адміністративного судочинства), невідкладне звернення його до суду з позовом в порядку цивільного судочинства (після закриття провадження у справі у зв`язку з неналежністю розгляду спору в порядку адміністративного судочинства), у своїй сукупності в межах спірних правовідносин свідчать про поважність причин пропуску строку звернення до суду через об`єктивні перешкоди, які не залежали від його волі, як позивача. Тому просив поновити строк звернення до суду з позовною заявою про поновлення на роботі та стягнення компенсації за час вимушеного прогулу.

Як уже зазначалося, за приписом ч.5 ст.267 ЦК України позивач має право отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності. При цьому саме на позивача покладений обов`язок доказування тієї обставини, що строк звернення до суду був пропущений ним з поважних причин.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі №911/3681/17 (провадження №12-97гс19, пункти 61,62), від 19 листопада 2019 року у справі №911/3680/17 (провадження №12-104гс19, пункти 5.43,5.44) та у справі №911/3677/17 (провадження №12-119гс19, пункти 6.43,6.44).

При цьому питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини (п.23.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (провадження №14-456цс18)).

Оцінюючи поважність зазначених причин пропущення позивачем строку звернення до суду, колегія суддів зазначає таке.

За змістом ст.267 ЦК України сплив позовної давності сам по собі не припиняє суб`єктивного права позивача на поновлення його трудових прав.

Закон не наводить переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском позовної давності. Тому це питання віднесено до компетенції суду, який розглядає судову справу. При цьому поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.

Тобто, перебування справи у провадженні судових органів, вчинення в ній передбачених законом дій, на думку добросовісного розсудливого спостерігача, виключає необхідність вчинення процесуальних дій, спрямованих на припинення цього процесу, а саме подачі інших позовів, заяв про закриття провадження у справі тощо. Подібний правовий висновок викладений у постанові Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 15 травня 2020 року у справі №922/1467/19.

Крім того, за змістом п.4 ч.1 ст.257 ЦПК України наявність у провадженні суду справи із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є підставою для залишення позову без розгляду.

Враховуючи наведене, зважаючи на факт звернення позивача до адміністративного суду в місячний термін з дня ознайомлення з наказом про звільнення від 29 грудня 2020 року, порушення Миколаївським окружним адміністративним судом 10 лютого 2021 року провадження у справі №400/736/21 та розгляд справи до 17 березня 2021 року, і, як наслідок, наявність для позивача підстав вважати, що його права будуть захищені в цьому судовому провадженні, а також звернення позивача до Заводського районного суду міста Миколаєва з позовною заявою у цій справі 30 березня 2021 року, тобто через незначний проміжок часу після закриття провадження у адміністративній справі, колегія суддів вважає, що висновок районного суду про поважність причин пропуску позивачем строку звернення до суду та про необхідність його поновлення є правильним.

Щодо доводів апеляційної скарги про розгляд справи за відсутності представника відповідача, то слід заначити наступне.

Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (№2), №38789/04, §23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Згідно з нормами ст.376 ЦПК України однією з підстав для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З матеріалів справи вбачається, що представник відповідача була обізнана про розгляд справи 03 листопада 2022 року, але надіслала до районного суду заяву, в якій просила відкласти розгляд справи на іншу дату у зв`язку з участю у двох інших справах. Між тим, будь яких доводів щодо обґрунтованості такого клопотання, в тому числі неможливості прийняти участь в режимі відеоконференції, представник відповідача суду не надала.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Виходячи з доводів апеляційної скарги, причиною неявки представника відповідача 03 листопада 2022 року до суду першої інстанції є надання переваги участі у розгляді іншої справи.

Отже, оскільки поважність причин неявки представника відповідача судом першої інстанції не встановлена, останній реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в письмових поясненнях та, зважаючи на межі розгляду справи в суді першої інстанції, у тому числі і категорію даної справи, колегія суддів вважає, що розгляд справи районним судом у відсутності представника відповідача не свідчить про те, що суд протиправно обмежив право особи на участь у судовому засіданні та відповідно не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Частиною 4 ст.10 ЦПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

ЄСПЛ вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», від 18 липня 2006 року № 63566/00, §23).

Тому, враховуючи те, що інші доводи апеляційної скарги є суб`єктивним тлумаченням відповідача, як обставин справи, так і норм діючого законодавства, та направлені на переоцінку доказів, яким надано належну правову оцінку, то колегія суддів такі доводи відхиляє.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За правилами п.п. «в» п.4 ч.1 ст.382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки апеляційну скаргу ТУ ДБР у м. Миколаєвізалишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, немає.

Керуючись ст.ст.367,374,375,381,382 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Миколаєві, залишити без задоволення.

Рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 07 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий Т.В. Серебрякова

Судді: І.В. Лівінський

О.В. Локтіонова

Повний текст судового рішення

складено 07 лютого 2023 року