КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер апеляційного провадження № 22-ц/824/8116/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Київ

Справа № 757/66369/21

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Немировської О.В., Рейнарт І.М.

за участю секретаря судового засідання Грицишина А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Національного університету фізичного виховання і спорту України на рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року, ухвалене у складі судді Бусик О.Л.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України - Дутчака Мирослава Васильовича, Національного університету фізичного виховання і спорту України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України - Дутчака М.В., Національного університету фізичного виховання і спорту України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову вказував, що позивач ОСОБА_1 з 17 вересня 2018 року і на даний час працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту в Національному університеті фізичного виховання і спорту України.

02 листопада 2021 року наказом №554-вк, що виданий виконуючим обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Дутчаком М.В. позивача було відсторонено від роботи з підстав не здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Вказаний наказ вважає незаконним, так як щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та таке щеплення не включене до календаря щеплень, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним.

Крім того, зазначав, що оскільки законом, зокрема вимогами ст. 46 КЗпП України, визначено виключні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини, яким не є постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, та наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Також вказував, що оскаржуваний наказ №554-вк було видано на підставі нормативно-правового акту, який не набрав чинності, оскільки видання наказу відбулось 02 листопада 2021 року, в той час як наказ Міністерства охорони здоров`я №2153 набрав чинності 08 листопада 2021 року.

Зазначав, що оскаржуваний наказ порушує ряд норм Конституції України, що є нормами прямої дії, зокрема про право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення, а також міжнародних норм права, що застосовуються в Україні, прийняттям якого відповідач позбавив родину позивача доходу для забезпечення належного рівня життя та з врахуванням тієї обставини, що період незаконного відсторонення від роботи позивача ОСОБА_1 без збереження заробітної плати не зараховується до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку, а сплата страхового внеску на соціальне страхування не здійснюється, чим порушується право позивача на соціальний захист та пенсійне забезпечення.

Також вказував, що будь-яка дія, пряма чи опосередкована, будь-якої особи та у будь-якій формі, направлена на будь-яке примушування до вакцинації від COVID-19, натяк на вакцинацію від COVID-19, погроза звільненням чи відстороненням від роботи працівників комунальних підприємств, є прямою дискримінацією.

Посилаючись на те, що через незаконні дії відповідача позивач був позбавлений можливості реалізувати своє конституційне право на працю, просив задовольнити позов та визнати протиправним і скасувати наказ виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України - Дутчака М.В. №554-вк від 02 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язати Національний університет фізичного виховання і спорту України поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску його до роботи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту в Національному університеті фізичного виховання і спорту України; стягнути з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, вирішити питання про розподіл судових витрат.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року визнано протиправним та скасовано наказ Національного університету фізичного виховання і спорту України №554-К від 02 листопада 2021 року «Про відсторонення з 08 листопада 2021 року від роботи ОСОБА_1 ».

Поновлено на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску його до роботи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту у Національного університету фізичного виховання і спорту України.

Стягнуто з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 року по день фактичного розрахунку, виходячи з середньоденної заробітної плати. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням, ректор Національного університету фізичного виховання і спорту України - Імас Є.В. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Вказує, що працівники Національного університету фізичного виховання і спорту України підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань. При цьому працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань, не підлягають обов`язковій вакцинації. Згідно з діючим законодавством України (постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- CoV-2») з 8 листопада 2021 року обов`язковим було відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які підлягають обов`язковій вакцинації, однак відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Зазначає, що Національний університет фізичного виховання і спорту України, як заклад вищої освіти державної форми власності, зобов`язаний виконувати постанови Кабінету Міністрів України та накази Міністерства охорони здоров`я України. Враховуючи нормативно-правові акти, відповідач-2 видав наказ від 02.11.2021 року № 554-вк «Про відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників НУФВСУ». У наказі № 554-вк чітко зазначено, що працівники будуть відсторонені від роботи (виконання робіт) з 8 листопада 2021 року, та визначений строк відсторонення. Позивач був ознайомлений з наказом особисто під підпис 02.11.2021 року. У прийнятих нормативно-правових актах України були чітко установлені правові норми, обов`язкові до виконання відповідачу 2, як роботодавцю, законодавством України не надавалося право або обов`язок з`ясовувати та визначати, чи є відсторонення від роботи позивача нагально необхідним, та робити індивідуальну оцінку виконуваних ним трудових обов`язків, як це вказує у своєму рішенні Печерський районний суд міста Києва.

Відповідач 2 повідомляє, що відповідно до наказу № 554-вк були відсторонені від роботи всі працівники НУФВСУ, які прийняли особисте рішення не робити профілактичне щеплення проти COVID-19, а не лише позивач.

Вирішуючи питання про співвідношення вказаних статей Конституції України, слід визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя і здоров`я людини над правом на працю. Присутність на робочих місцях невакцинованих працівників збільшувала ризик захворюваності на COVID-19 серед інших працівників та здобувачів вищої освіти. Позивач працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту НУФВСУ, тобто безпосередньо спілкується із студентами НУФВСУ.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не виконує роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку відповідача 2, як роботодавця, щодо збереження за позивачем заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19.

Враховуючи, що відповідач 2 керувався нормами чинного законодавства при відстороненні від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, зазначене відсторонення не можна вважати вимушеним прогулом, отже підстав для нарахування позивачу заробітної плати або середнього заробітку за час відсторонення немає.

Суд першої інстанції у рішенні вказує на те, що відсторонення позивача від роботи означає втрату заробітної плати і, як наслідок, позбавлення засобів до існування. Однак це було прямим наслідком рішення позивача свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто та відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

Враховуючи викладене, відповідач 2 вважає, що не порушив норми законодавства України при виданні наказу НУФВСУ від 02.11.2021 року № 554- вк «Про відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників НУФВСУ».

Крім того, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 24 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 4 жовтня 2021 року № 2153», наказом НУФВСУ від 28.02.2022 року № 96-вк «Про допуск до роботи» працівники НУФВСУ, які були відсторонені від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати на підставі наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, допущені до роботи з 1 березня 2022 року до скасування воєнного стану в Україні.

У письмових поясненнях на апеляційну скаргу, що надійшли до суду апеляційної інстанції засобами електронного зв`язку 18 жовтня 2023 року, представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 зазначав, що відповідачем не надано доказів, які б підтверджували відсутність згоди позивача саме після його повного та об`єктивного інформування про щеплення та наслідки відмови, наявність здійснення інформування взагалі не підтверджено жодними доказами у справі.

Враховуючи норми законодавства та позицію Великої Палати Верховного Суду, слід зробити висновок, що в Україні відсутній порядок відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, який би був визначений саме законом, відсторонення ж за відсутності закону свідчить лише про порушення принципу законності і така прогалина в праві не може бути усунута за рахунок втручання у права людини.

Крім того, в Національному університеті фізичного виховання і спорту України з початком поширення коронавірусу навчання здобувачів вищої освіти проводилось дистанційно, що виключало безпосередні соціальні контакти із здобувачами вищої освіти. Зокрема, 29.10.2021 року було видано наказ НУВФСУ № 365-заг, яким було продовжено дистанційне навчання.

В судове засідання позивач та представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник скаржника подав клопотання про розгляд справи без участі представника Національного університету фізичного виховання і спорту України, за наявними у матеріалах справи документами, наполягаючи на задоволенні апеляційної скарги.

Оскільки учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, судом визнано за можливе розглянути справу за їх відсутності відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 17 вересня 2018 року і на даний час працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту в Національному університеті фізичного виховання і спорту України.

02 листопада 2021 року наказом №554-вк, що виданий виконуючим обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Дутчаком М.В. , позивача було відсторонено від роботи з підстав не здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Строк відсторонення визначено на період карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), або до надання копії документу про профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

05 листопада 2021 року позивач ОСОБА_1 був ознайомлений із вказаним наказом та висловив свою незгоду з ним (а.с.11).

Ухвалюючи оскаржуване рішення суд виходив з того, що відповідно до ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Отже, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є вичерпним, а положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб » до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу. Щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 статтею 12 Закону не передбачено. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Судом першої інстанції було зазначено, що суд враховує висновки Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, відповідно до яких «в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих). Відповідачем не було надано жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи займану посаду, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників університету (не було надано розклад занять, які позивач повинен був проводити, тощо), можливість переведення позивача на дистанційну форму роботи, та інше. ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку лише тому, що він працював у Національному університеті фізичного виховання і спорту України, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Також судом було прийнято до уваги, що відповідач прийняв рішення про відсторонення позивача від роботи 02 листопада 2021 року, в той час, як Наказ МОЗ №2153 набрав чинності 08 листопада 2021 року. Тому суд дійшов висновку, що станом на 02 листопада 2021 року законом не було визначено обов`язку позивача, як працівника закладу освіти, вакцинуватись проти COVID-19, а тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_1 відмовився або ухилився від проведення такого щеплення, у зв`язку з чим підлягав відстороненню від роботи.

Враховуючи наведене, суд вважав, що відсторонення позивача від роботи відбулось з порушенням вимог Закону, в зв`язку з чим позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №554-К від 02 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 та зобов`язання Національного університету фізичного виховання і спорту України допустити позивача до роботи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту підлягають до задоволення.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд , встановивши з наданої позивачем довідки №160 від 05 листопада 2021 р. розмір середньоденної заробітної плати позивача в сумі 109 грн. 24 коп., дійшов висновку, що оскільки суд позбавлений можливості передбачити строк виконання рішення, тому вважає за необхідне зазначити такий порядок його виконання: стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в зв`язку з відстороненням, не з його вини, починаючи з 08 листопада 2021 р. по день фактичного розрахунку, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача.

З висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог колегія суддів не погоджується, оскільки вони зроблені без дотримання норм матеріального та процесуального права, не відповідають обставинам справи та наявним у матеріалах справи доказам, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 з 17 вересня 2018 року працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту в Національному університеті фізичного виховання і спорту України.

02 листопада 2021 року виконуючим обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Дутчаком М.В. був виданий наказ №554-вк «Про відсторонення від роботи ( виконання робіт) працівників НУФВСУ», відповідно до частини першої статті 46 та частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці», пункту 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»(зi змінами), Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, та на підставі службового подання начальника відділу кадрів Степаненко А.О. від 02 листопада 2021 року.

Цим наказом було відсторонено з 08 листопада 2021 року від роботи ( виконання робіт) без збереження заробітної плати працівників університету за списком, що додається до наказу.

Строк відсторонення визначено на період карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), або до надання копії документу про профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Отже, наказом № 554-вк від 02 листопада 2021 року позивача ОСОБА_1 , серед інших працівників ( у списку прізвище позивача зазначено під номером 5) було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року з підстав не здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

05 листопада 2021 року позивач ОСОБА_1 був ознайомлений із вказаним наказом та висловив свою незгоду з ним (а.с.11).

Наказом ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Імаса Є.В. № 96 від 28 лютого 2022 року «Про допуск до роботи», відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 24 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року» допущено до роботи з 01 березня 2022 року працівників університету, які відсторонені від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати на підставі наказу МОЗ України від 04 березня 2021 року№ 2153, до скасування воєнного стану в Україні.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 визначив відповідачем виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Дутчака Мирослава Васильовича.

Відповідно до копії трудової книжки позивача, він перебуває у трудових відносинах з Національним університетом фізичного виховання і спорту України, відтак спір у позивача виник саме з вказаною юридичною особою, що є самостійним суб`єктом у цивільних правовідносинах, тому саме він має відповідати за цим позовом.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги, що виконуючий обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України Дутчак М.В. є посадовою особою НУФВСУ, який представляє інтереси університету та вчиняє адміністративні та інші функції, відтак належним відповідачем у справі є саме Національний університет фізичного виховання і спорту України, як юридична особа, а не його посадова особа, яка, у даному випадку, підписала наказ про відсторонення.

У пункті 40 Великої Палати Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зазначено, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» ( Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ визначено, що протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я .

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше ч. 6 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; - строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Зі змісту підпункту 1 пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року № 1236 вбачається, що керівник державного органу (державної служби), керівник підприємства, установи та організації також має прийняти рішення про повідомлення працівників про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Таке повідомлення має містити усю необхідну інформацію, необхідну для проведення обов`язкових щеплень (наприклад, посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких проводиться обов`язкове щеплення працівників; прохання надати у визначений строк документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; дата, час та місце проведення обов`язкового профілактичного щеплення, якщо роботодавець вирішив організувати проведення такого щеплення; наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення тощо).

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» ( Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України N 66 від 14 квітня 1995 року .

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 вказала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Застосовуючи наведені критерії оцінки пропорційності втручання у приватне життя позивача, апеляційний суд враховує, що Національний університет фізичного виховання і спорту України є закладом вищої освіти державної форми власності, який розпорядженням Кабінету Міністрів України № 2357-р від 29 грудня 2010 року віднесено до сфери управління Міністерства освіти і науки, молоді та спорту.

Позивач ОСОБА_1 працює на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту Національного університету фізичного виховання і спорту України та належить до працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, у відзиві на позовну заяву представник відповідача вказував, що присутність на робочих місцях невакцинованих працівників збільшує ризик захворюваності на COVID-19 серед інших працівників та здобувачів вищої освіти. Працюючи на посаді викладача кафедри хореографії і танцювальних видів спорту, позивач безпосередньо спілкується зі студентами НУФВСУ.

Враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, щодо законності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, колегія суддів апеляційного суду вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо неправомірності виданого відповідачем наказу про відсторонення позивача від роботи, адже позивач працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту, відтак, за характером роботи позивач повинен безпосередньо спілкуватись із працівниками університету та студентами.

Таким чином, відповідач Національний університет фізичного виховання і спорту України, застосувавши такий тимчасовий захід, як відсторонення від виконання обов`язків працівників, які не мають профілактичного щеплення, виконував свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я оточуючих. Право позивача на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач не надав документів на підтвердження наявності у нього щеплення проти COVID-19 або будь-яких доказів на підтвердження того, що у нього є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що оспорений наказ видано 02 листопада 2021 року, в той час, як Наказ МОЗ №2153 набрав чинності 08 листопада 2021 року, колегія суддів вважає, що зазначена обставина не впливає на правильність наказу про відсторонення, адже в наказі зазначено про відсторонення працівників від роботи з 08 листопада 2021 року до надання документу про профілактичне щеплення або медичного висновку про наявність протипоказань проти вакцинації.

Враховуючи, що 05 листопада 2021 року позивач був достовірно обізнаний про відсторонення від роботи у разі неподання вказаних документів до 08 листопада 2021 року, та ані станом на 08 листопада 2021 року, ані у подальшому позивач не надав доказів проходження щеплення проти COVID-19 чи доказів існування протипоказань до щеплення, зазначене доводить те, що станом на 08 листопада 2021 року були наявні підстави для відсторонення позивача від роботи.

Враховуючи, що на позивача поширюється дія Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, а будь-яких доказів на підтвердження того, що він зробив щеплення або що у позивача є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення, суду не надано, тож відповідач був зобов`язаний, відповідно до чинного законодавства, відсторонити ОСОБА_1 від роботи.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Аналізуючи вимоги законодавства та враховуючи, що позивач як викладач кафедри хореографії та танцювальних видів спорту відповідно до ст. 58 Закону України «Про вищу освіту» зобов`язаний здійснювати освітній процес із здобувачами вищої освіти, забезпечувати викладання на високому науково-теоретичному і методичному рівні навчальних дисциплін відповідної освітньої програми за спеціальністю, розвивати в осіб, які навчаються у закладах вищої освіти, самостійність, ініціативу, творчі здібності, створювати безпечне для здоров`я освітнє середовище, що зумовлює службову необхідність у контактуванні зі студентами та з іншими працівниками закладу освіти, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а характер виконуваних позивачем робіт виключає можливість встановлення позивачу дистанційної роботи на постійній основі, тому Національний університет фізичного виховання і спорту України правомірно був змушений ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.

Колегія суддів відхиляє доводи представника позивача про відсутність у матеріалах справи документів про факт відмови чи ухилення позивача від щеплення, як підставу для задоволення позовних вимог, оскільки ним не надано на вимогу відповідача документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. За відсутності зазначених документів наказ відповідача про відсторонення позивача від виконання трудових обов`язків є правомірним. При цьому ненадання ОСОБА_1 зазначених документів слід розуміти як ухилення позивача від щеплення.

Крім того, як вбачається з позовної заяви, свої позовні вимоги позивач мотивував не тим, що не був належним чином попереджений роботодавцем про необхідність здійснення вакцинації до 08 листопада 2021 року, а відсутністю наукового обґрунтування ефективності вакцини від COVID-19 та визначення на законодавчому рівні права кожної особи на згоду будь-якого медичного втручання, та вказував, що позивач не може бути примушений робити те, що, як він вважає, не передбачено законодавством.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 18 травня 2023 року у справі з аналогічних правовідносин № 758/17690/21 «поведінка заявниці свідчить, що вона відмовилася надавати роботодавцеві докази проходження обов`язкового щеплення або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, тому за обставин ненадання таких відомостей роботодавцеві обґрунтованим є прийняття рішення про відсторонення працівника від роботи. Позивачка не довела, що пройшла обов`язкове щеплення або отримала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, що підтверджувало б протиправність дій роботодавця, тому доводи заявниці, що документально не підтверджений факт відмови від проведення щеплення за наявності позиції позивачки про відмову у наданні таких доказів роботодавцеві, не впливають на правильність вирішення спору».

Таким чином, встановивши, що позивач ОСОБА_1 не надав роботодавцю документів на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, апеляційний суд, керуючись положеннями статті 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, які є нормативно-правовою підставою для відсторонення працівників, що відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, дійшов висновку про те, що відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення

За викладених обставин, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи з 08.11.2021 року.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Колегія суддів зазначає, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави.

З огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновлюється одразу після усунення позивачем причин, що зумовили його відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт), суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення права позивача на працю, передбачене у статті 43 Конституції України.

Принцип пропорційності втручання у право позивача на повагу до його приватного життя не було порушено в результаті відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на час до моменту, коли буде усунуто причини такого відсторонення. За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивача (його бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до його приватного життя.

У цій справі позивачем не доведено і апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у його приватне життя.

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), апеляційний суд дійшов висновку, що відсторонення позивача відбулося правомірно, підставно та у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачем роботи передбачає велику кількість соціальних контактів на робочому місці, а тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що за встановлених у справі обставин відповідач правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Оскільки підстави для скасування наказу про відсторонення від роботи не знайшли свого підтвердження, тому відсутні і правові підстави для задоволення вимог позову в частині поновлення на роботі та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Надані 18.10.2023 року представником позивача до суду апеляційної інстанції нові докази, а саме: копії наказів Національного університету фізичного виховання і спорту України № 306-заг від 22 вересня 2021 року «Про переведення здобувачів вищої освіти НУФВСУ на дистанційне навчання» та № 365-заг від 29 жовтня 2021 року «Про додаткові організаційні протиепідемічні заходи у зв`язку з встановленням «червоного» рівня епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» колегія суддів не може прийняти до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього

За змістом статті 83 ЦПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Отже, докази подаються до суду першої інстанції до початку розгляду справи по суті, а суд апеляційної інстанції може прийняти нові докази винятково у випадку їх неподання до суду першої інстанції з поважних причин, що об`єктивно не залежали від учасника справи, який їх подає.

Як вбачається з матеріалів справи, провадження у даній справі було відкрито ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження на 25 січня 2022 року.

Відзив на позовну заяву, поданий представником відповідача, надійшов до суду 08 лютого 2022 року та в ньому було вказано, що за характером своєї роботи позивач , який працює викладачем кафедри хореографії і танцювальних видів спорту, безпосередньо спілкується зі студентами та іншими працівниками закладу вищої освіти ( а.с. 56).

09 лютого 2022 року до суду надійшла заява представника позивача про розгляд справи без участі позивача та його представника ( а.с. 61).

Судові засідання були призначені судом на 07 липня 2022 року, 15 серпня 2022 року, 09 листопада 2022 року, 14 грудня 2022 року та 23 лютого 2023 року, про які позивач та його представник були повідомлені належним чином.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень, постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року була опублікована у реєстрі та забезпечено надання загального доступу 21 лютого 2023 року.

Разом з тим, позивач та його представник в судове засідання 23 лютого 2023 року, в якому було ухвалене оскаржуване рішення, не з`явились, будь-яких клопотань не заявили.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою НУФВСУ було відкрито ухвалою Київського апеляційного суду від 08 травня 2023 року, копія апеляційної скарги надіслана позивачу та представнику. Відзиву на апеляційну скаргу позивач та його представник не подавали. Ухвалою апеляційного суду від 23 червня 2023 року справу призначено до розгляду в судове засідання на 13 вересня 2023 року, про що позивачу та його представнику надіслано повістки-повідомлення на адреси електронної пошти, зазначені у позовній заяві. В судове засідання апеляційного суду 13 вересня 2023 року сторони не з`явились, розгляд справи було відкладено на 18 жовтня 2023 року.

18 жовтня 2023 року на адресу електронної пошти апеляційного суду надійшли пояснення представника позивача, до яких додані копії вищевказаних наказів, на які представник позивача посилається в поясненнях щодо встановлення відповідачем у закладі вищої освіти дистанційного режиму роботи. Разом з тим, клопотання про долучення вказаних доказів до матеріалів справи з обґрунтуванням неможливості їх подання до суду першої інстанції зазначені письмові пояснення не містять.

У постанові Верховного Суду від 20 жовтня 2020 року у справі № 756/671/19 (провадження № 61-12536св20) зроблено висновок про те, що єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, передбачає наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії.

У постанові від 18 травня 2023 року у справі № 452/536/21 Верховний Суд вказав, що «апеляційний суд може встановлювати нові обставини лише у тому разі, коли їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність та допустимість доказів), які особа не мала можливості подати суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, чи неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або можуть бути перевіреними судом апеляційної інстанції доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням встановленого порядку (наприклад, із порушенням порядку допиту свідків).

У разі надання для дослідження нових доказів, заявлення клопотання про виклик свідків, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші учасники процесу мають право висловити свою думку щодо цих доказів у засіданні суду апеляційної інстанції. Надання особою, яка бере участь у справі, до суду апеляційної інстанції доказів, які вона без поважних причин не надала суду першої інстанції, виключає можливість їх прийняття і дослідження судом апеляційної інстанції та розцінюється як процесуальний недогляд або зловживання правом цієї особи.»

Відповідно до вимог ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги та наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України встановлено, що якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 141 ЦК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позивач ОСОБА_1 відповідно до п.п. 1 п. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, а відповідачем понесено судові витрати - сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги, то слід компенсувати Національному університету фізичного виховання і спорту України за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 4086 грн

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381 - 383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Національного університету фізичного виховання і спорту України - задовольнити.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 23 лютого 2023 року - скасувати та прийняти постанову:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки ректора Національного університету фізичного виховання і спорту України - Дутчака Мирослава Васильовича, Національного університету фізичного виховання і спорту України про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без задоволення.

Компенсувати Національному університету фізичного виховання і спорту України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 4086 грн. за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 06 березня 2024 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Немировська О.В.

Рейнарт І.М.