Номер провадження: 22-ц/813/3440/23
Справа № 521/448/22
Головуючий у першій інстанції Мирончук Н.В.
Доповідач Дришлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,

при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою Центру соціальних служб Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07 липня 2022 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Центра соціальних служб Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Малиновського районного суду м. Одеси звернулась ОСОБА_1 з позовом до Центра соціальних служб Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 17 травня 2022 року позивач надала до суду заяву про зміну предмету позову, в якій нею було вказано, що на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ та Наказу Міністерства охорони здоров`я України, від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України», від 04 жовтня 2021 року, №2153», відповідачем 28 лютого 2022 року було видано Наказ №52-к, яким її було допущено до роботи до завершення воєнного стану в Україні. З урахуванням вказаного, позивач змінила предмет позову, зазначений нею у п. 2 позову та вказала про зобов`язання Центру соціальних служб Одеської міської ради здійснити розрахунок і виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року (т. 1, а.с. 1-12).

07 липня 2022 року рішенням Малиновського районного суду м. Одеси вирішено позовні вимоги ОСОБА_1 до Центра соціальних служб Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити; визнати незаконним та скасувати Наказ Центру соціальних служб Одеської міської ради № 288-к про відсторонення від роботи провідного юрисконсульта - ОСОБА_1 , від 08 грудня 2021 року; зобов`язати Центр соціальних служб Одеської міської ради здійснити розрахунок та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року; стягнути з Центру соціальних служб Одеської міської на користь Державної судової адміністрації України судовий збір у розмірі 992,40 грн (т. 1, а.с. 194-200).

28 липня 2022 року канцелярією Одеського апеляційного суду зареєстровано апеляційну скаргу Центру соціальних служб Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду від 07 липня 2022 року. Апелянт не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його таким, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Так, апелянт зазначає, що в порушення норм процесуального права судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги доводи відповідача щодо обґрунтувань правомірності видачі наказу №288-к та не зазначено причин їх відхилення. Апелянт вказує на те, що позивач ОСОБА_1 з 20 жовтня 2021 року наказом №243-к була призначена на посаду провідного юрисконсульта Центру соціальних служб ОМР, з підстав чого на неї поширюється дія наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153. Також, апелянт повідомляє, що позивач, будучи обізнаною про необхідність щеплення, не вакцинувалася проти «COVID-19» та не надала медичний документ про наявність у неї абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення, а тому у рамках чинного законодавства її було відсторонено від роботи. Крім того, апелянт зауважує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги доводи відповідача та не надано їм належної оцінки, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач виходив з положень ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Наказу Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». З огляду на викладене в апеляційній скарзі, апелянт просив скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07 липня 2022 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі (т. 1, а.с. 204-215).

12 вересня 2022 року канцелярією Одеського апеляційного суду зареєстровано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначила, що у чинному законодавстві передбачений порядок відмови від щеплення та порядок відсторонення осіб, що ухиляються від них. Оспорюваний наказ про відсторонення від роботи, як вказує позивач, прийнято не на підставі доказів, які б свідчили про відсутність або ухилення від профілактичного щеплення проти Covid-19, а на припущеннях відповідача. Тому, позивач вважає, що суд першої інстанції прийняв законне рішення, адже у наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 03 грудня 2021 року (день вручення повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid-19 від 02 грудня 2021 року №05) до моменту відсторонення (09 грудня 2021 року), відмовлялася або ухилялася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення. Крім того, позивач наголошує на тому, що наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посилання на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». З огляду на викладене у відзиві на апеляційну скаргу, позивач просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін (т. 1, а.с. 241-243).

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 12, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці, тимчасово відряджені до Одеського апеляційного суду), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.

20 лютого 2023 року представник відповідача Центру соціальних служб Одеської міської ради провідний юрисконсульт ЦСС ОМР Жуган Любов Володимирівна, направила до суду заяву про участь в справі в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, яка була задоволена ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 лютого 2023 року.

У судовому засіданні 23 лютого 2023 року, яке проводилося в режимі відео конференції, представник ЦСС ОМР Жуган Любов Володимирівна апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції. Позивач ОСОБА_1 23 лютого 2023 року направила засобами електронного зв`язку заяву про розгляд справи за її відсутності. Третя особа Департамент праці та соціальної політики ОМР до судового засідання, що проводилося в режимі відеоконференції, не приєднувалися, відповідних клопотань до суду не подавали, про час та порядок розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено, що позивач відмовилася або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, як і не доведено, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом. Суд першої інстанції зазначив, що наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи, вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Тому, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ про відсторонення працівників від роботи та про необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19. Також, суд першої інстанції вважав, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у даному конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи. Крім того, суд першої інстанції, беручи до уваги те, що оспорюваним наказом позивача було позбавлено засобів для існування на невизначений строк, обмежено право на працю за обраною спеціальністю, задовольнив вимоги позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй середній заробіток за час відсторонення від роботи (вимушеного прогулу), а саме: з 09 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року (т. 1, а.с. 199-200).

Апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за потрібне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Обставини справи та оцінка апеляційного суду.

Відповідно до наказу №243-к від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 призначено на посаду провідного юрисконсульта Центру соціальних служб Одеської міської ради, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, з 20 жовтня 2021 року (т. 1, а.с. 15).

03 грудня 2021 року позивачці було вручено Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №5, від 02 грудня 2021 року, у якому було зазначено, що відповідач просить ОСОБА_1 у строк до 07 грудня 2021 року надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або висновок лікаря щодо наявності у неї протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. В даному повідомленні вказано також про те, що у разі ненадання вказаних документів, 09 грудня 2021 року позивача відсторонять від роботи без збереження заробітної плати. Крім того, позивача проінформовано про те, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, оскільки за цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страхових внесків, та період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде до стажу, що надає право на щорічну відпустку (т. 1, а.с. 34).

08 грудня 2021 року наказом Центру соціальних служб Одеської міської ради про відсторонення від роботи №288-к, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 02 грудня 2021 року №5 (т. 1, а.с.16).

Наказом Центру соціальних служб Одеської міської ради про допуск до роботи, від 28 лютого 2022 року №52-к, ОСОБА_1 було допущено до роботи з 28 лютого 2022 року до завершення воєнного стану в Україні (т. 1, а.с. 117).

Враховуючи допущення позивача до роботи із вище вказаної дати, ОСОБА_1 17 травня 2022 року подала заяву про зміну предмету позову та просила зобов`язати Центр соціальних служб Одеської міської ради здійснити розрахунок і виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року (т. 1, а.с. 114-116).

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що посилання відповідача у Наказі про відсторонення її від роботи на Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №5 від 02 грудня 2021 року, як на підставу для відсторонення, є порушенням вимог частин 2 та 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», адже відповідно до Наказу позивача відсторони від роботи через відсутність щеплення проти COVID-19, проте у Повідомленні відповідача про обов`язкове профілактичне щеплення, ОСОБА_1 вказувала, що воно (повідомлення) у порушення ст. 21 Конституції України, є дискримінаційним та порушує безліч норм чинного законодавства. Також, позивача наголошувала на тому, що право не надавати відповідачу конфіденційну інформацію стосовно стану свого здоров`я не є підтвердженням відсутності щеплення від COVID-19. Тому, позивач вважає, що оскаржуваний наказ прийнятий без доказів, які підтверджують її відмову здійснити щеплення у порядку, встановленому ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (т. 1, а.с. 6).

За статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно зі ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що протиепідемічні заходи - комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зі ст. 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

За ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

З матеріалів справи вбачається, що Центр соціальних служб Одеської міської ради є бюджетним спеціальним закладом, що проводить соціальну роботу з сім`ями, дітьми і молоддю, які перебувають у складних життєвих обставинах та потребують сторонньої допомоги (т. 1, а.с. 24-25), а отже входить до переліку закладів, що підпадають під дію вищезазначеного наказу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. №2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Тобто, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». А отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. З огляду на це, висновки суду першої інстанції про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ про відсторонення працівників від роботи, є помилковими.

Разом з тим, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 5-1 КЗпП України).

У зв`язку із відстороненням особи від роботи остання втрачає в такий спосіб можливість отримання заробітку, що у свою чергу може спонукати робітника до звільнення з метою знайти інше місце роботи для забезпечення своїх життєвих потреб.

Перелік №2153 передбачає низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися та/або сприяти подальшому поширенню COVID-19. Тобто, у кожному окремому випадку необхідно перевіряти чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Як вже зазначалося вище ОСОБА_1 займала посаду провідного юрисконсульта Центру соціальних служб Одеської міської ради, що є бюджетним спеціальним закладом, який проводить соціальну роботу з сім`ями, дітьми і молоддю, які перебувають у складних життєвих обставинах та потребують сторонньої допомоги, тобто фактично належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19. Позивачку було повідомлено про необхідність надати у строк до 07 грудня 2021 року документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або висновок лікаря щодо наявності у неї протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. У повідомленні вказано про те, що у разі ненадання вказаних документів, 09 грудня 2021 року позивача відсторонять від роботи без збереження заробітної плати. Крім того, позивача проінформовано про те, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, оскільки за цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страхових внесків, та період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде до стажу, що надає право на щорічну відпустку (т. 1, а.с. 34). Таким чином, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, в той час як, враховуючи специфіку роботи на займаній позивачкою посаді, останній не запропоновано на час відсутності щеплення перейти на дистанційну форму організації праці, що у свою чергу свідчить про те, що в даному випадку відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. З огляду на це, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом, а також погоджується із висновком про те, що позов підлягає задоволенню.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо наявності підстав для задоволення позову, однак частково виходив із помилкових мотивів, апеляційний суд вважає за потрібне частково задовольнити апеляційну скаргу, змінивши та доповнивши оскаржуване рішення в частині мотивування, в іншій частині залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Центру соціальних служб Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07 липня 2022 року змінити та доповнити в частині мотивування.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст постанови складено 10 березня 2023 року

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк