КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24січня 2022 року місто Київ

Справа № 758/10828/20

Апеляційне провадження № 22-ц/824/60/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Судді-доповідача: Желепи О. В.,

суддів: Кравець В. А., Мазурик О. Ф.

за участю секретаря судового засідання Вєтчінової О. О.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» на рішення Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2022 року (ухвалене у складі судді Скрипник О. Г., інформація щодо дати складання повного судового рішення відсутня)

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування наказу про простій, відшкодування моральної шкоди

ВСТАНОВИВ

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Подільського районного суду м. Києва з позовом до до Акціонерного товариства « Юнекс Банк» , про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування наказу про простій, відшкодування моральної шкоди.

З урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила:

- визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Юнекс Банк» ( ) від 07 вересня 2020 РОКУ « Про звільнення ОСОБА_1 « № 157-07-01-о/с;

- Визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Юнекс Банк» ( ) від 07 липня 2020 року № 120-07-03-о/с «Про простій»;

- Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства «Юнекс Банк»;

- Стягнути з Акціонерного товариства «Юнекс Банк» ( ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 вересня 2020 року до дати ухвалення судового рішення;

- Визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Юнекс Банк» ( ) від 07 липня 2020 року № 120-07-03-о/с « Про простій»;

- Стягнути з Акціонерного товариства «Юнекс Банк» ( ) на користь ОСОБА_1 розмір невиплаченої заробітної плати внаслідок простою у сумі 29 479, 47 грн;

- Стягнути з Акціонерного товариства «Юнекс Банк» ( ) на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 84 000, 00 грн;

- Стягнути з Акціонерного товариства «Юнекс Банк» ( ) на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 84 145, 0 грн, а також судовий збір.

Позов обґрунтований тим, що 05 квітня 2017 року на підставі наказу № 56-05-01-о/с ОСОБА_1 прийнято на посаду директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства «Юнекс Банк» з 06 квітня 2017 року.

24 квітня 2017 року на підставі рішення Спостережної ради АТ «Юнекс Банк» від 24.04.2017 року затверджено Посадову інструкцію директора Департаменту корпоративного бізнесу. 27 квітня 2017 року в.о. голови правління АТ «Юнекс Банк» затверджено посадову інструкцію Директора департаменту корпоративного бізнесу. На підставі наказу від 01 вересня 2017 року №280 «Про формування та затвердження складу чисельності Комітету з питань фінансового моніторингу» позивача призначено членом Комісії фінансового моніторингу АТ «Юненкс Банк».

Позивач зазначає, що перебуваючи на посаді директора Департаменту корпоративного бізнесу АТ «Юнекс Банк» нею були виявлені операції низки юридичних осіб з явними ознаками фіктивності, у зв'язку з чим позивачем невідкладно засобами внутрішнього зв'язку банку повідомлено про це директора Департаменту фінансового моніторингу валютного контролю ОСОБА_2 20 січня 2020 року позивачка повторно направила службову записку електронною поштою на ім'я голови правління та в лютому 2020 року позивач на Комітеті з питань фінансового моніторингу в присутності членів цього Комітету та керівництва банку наголосила на порушенняху сфері фінансового моніторингу.

Позивач вказує, що після виявлення зазначених фактів порушення фінансового моніторингу та наявність корупційних ризиків, пов'язаних з можливою легалізацією доходів, здобутих незаконним шляхом, керівництво АТ «Юнекс Банк» почало створювати для позивача штучні умови, за яких остання не мала змоги вчасно та в повному обсязі виконувати свою роботу.

Наказом від 17 березня 2020 року № 46-17-04-о/с позивача переведено на дистанційну роботу.

19 березня 2020 року позивача попереджено про скорочення чисельності та штату працівників у зв'язку з введенням в дію організаційної структури АТ «Юнекс Банк» відповідно до рішення Наглядової ради АТ «Юнекс Банк» від 18.03.2020 року протокол 10 та від 19.03.2020 № 48-19-01-о/с про скорочення посади директора Департаменту корпоративного бізнесу, яку обіймала позивач.

20 березня 2020 року на підставі наказу № 76 голови правління АТ «Юнекс Банк» відповідач почав службове розслідування відносно позивача за фактом розголошення банківської таємниці та на підставі наказу № 50-20-01-о/с її було відсторонено від виконання обов'язків директора корпоративного бізнесу на час проведення розслідування. Крім того, з цього часу керівником Банку було обмежено доступ позивача до внутрішньої програми банку. Позивач не мала доступу до документів, які вказують на можливе вчинення посадовими особами банку кримінального правопорушення, створювалися умови за яких позивач не могла виконувати функціональні обов'язки директора. Крім того, були звільнені всі працівники департаменту корпоративного бізнесу, який очолювала позивач.

Позивач вказує, що приймаючи рішення про скорочення чисельності штату та фактичної ліквідації Департаменту корпоративного бізнесу відповідач керувався необхідністю оптимізації організаційної структури управління банку та виконання стратегії розвитку середнього та малого бізнесу , але при цьому створив інший департамент по роботі з бізнес-клієнтами, який виконує аналогічні функції. В день вручення повідомлення про скорочення та будь-якої вакантної рівнозначної посади позивачу запропоновано не було, натомість на вакантну посаду директора Департаменту по роботі з бізнес-клієнтами переведено ОСОБА_3 , згідно наказу №51-23-04-о/с від 23.03.2020 року.

21 травня 2020 року позивача повідомлено про продовження терміну попередження наказом № 90-21-03-о/с.

Позивач зазначає, що після непоодиноких звернень до відповідача про припинення порушення трудового законодавства щодо не запропонування посади по роботі з бізнес-клієнтами, на яку було прийнято іншу особу, відповідачем видано наказ від 28 травня 2020 року № 95-28-01-о/с «Про скасування наказу « Про скорочення чисельності та штату працівників».

07 липня 2020 року позивачу повторно вручене попередження про скорочення чисельності та штату працівників у зв'язку із введенням в дію організаційної структуру, відповідно до рішення Наглядової ради АТ «Юнекс Банк» від 06.07.2020 року, протокол №26, відповідно до наказу від 07.07.2020 року № 120-07-02-о/с « Про скорочення посади директора Департаменту корпоративного бізнесу».

Також 07.07.2020 року видано наказ №120-07-03-о/с «Про простій» з посиланням на відсутність організаційних умов, необхідних для виконання робіт, відповідно до якого відповідач оголосив позивачу з 08 липня 2020 року по 06 вересня 2020 року простій, що виник не з вини працівника, підставою якої стало рішення правління АТ «Юнекс Банк» №54 від 03.07.2020 року № 55 від 06.07.2020 року, в результаті чого відповідач зменшив розмір виплат позивачу до 2/3 до останнього дня перед звільненням, яке відбулося 07 вересня 2020 року.

07 вересня 2020 року відповідачем прийнято наказ «Про звільнення ОСОБА_1 №157-07-01-о/с, позивачу видано трудову книжку з відповідним записом про звільнення.

Позивач вважає, що рішення про її звільнення є незаконним, оскільки крім порушення відповідачем процедури скорочення чисельності штату їй не були запропоновані всі вільні вакансії, натомість керівництвом банку створювалися умови, за якими остання не могла виконувати свої посадові обов'язки, декілька разів ухвалювалися різні рішення, відповідно до яких змінювалася структура управління банком, ухвалювалися рішення про простій, щоб значно зменшити розмір виплат ( середнього заробітку за час вимушеного прогулу) у разі можливого скасування наказу про звільнення в судовому порядку, а також не отримано відповідного погодження профспілки. Крім того позивач набула статусу викривача, а тому мала імунітет на звільнення.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» від 07 вересня 2020 року № 157-07-01-о/с.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК».

Стягнуто з Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 241 951 грн 20 к.

Визнано незаконним та скасовано наказ Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» від 07 липня 2020 року № 120-07-03-о/с «Про простій».

Стягнуто з Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» на користь ОСОБА_1 розмір невиплаченої заробітної плати внаслідок простою у сумі 29 479 грн 47 к.

Стягнуто з Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 84 145 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Решту позовних вимог залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_4 в інтересах АТ «ЮНЕКС БАНК» 22 вересня 2022 року направила засобами поштового зв`язку апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2022 року та ухвалити рішення, яким у позові ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що єдиною підставою для задоволення позову було те, що відповідач не запропонував позивачу всіх наявних посад. Однак суд не дослідив та детально не описав чому ці посади підходили позивачу з урахуванням її освіти, стажу роботи та інших вимог, які висуваються до таких посад в чинному законодавстві та локальних нормативно-правових актах.

Вказує, що позивачем здобута базова вища освіта за напрямком підготовки «Фінанси і кредит» та здобута кваліфікація бакалавра відповідно до диплому від 05 грудня 1998 р., а кваліфікація магістра здобута за спеціальністю «Банківська справа» відповідно до диплому, виданого Київським національним економічним університетом 28.12.1999 р. КВ № 11928390. Однак суд не дослідив перелік дисциплін, які вивчала позивач та їх взаємозв`язок з вакантними посадами.

Крім того, сучасна законодавча база з фінансового моніторингу та валютного законодавства сформувалась вже після здобуття позивачем вищої освіти.

Зазначає, що позивач ніколи не працювала ані в Департаменті валютного контролю, ані в Департаменті фінансового моніторингу і не має відповідного стажу роботи.

Сферою діяльності Позивача був продаж банківських продуктів, а судом не досліджено зв`язок трудової функції позивата на попередніх роботах та нібито вакантних посадах. Позивач взагалі не мала досвіду роботи у структурних підрозділах, функцією яких було здійснення фінансового моніторингу та валютного нагляду.

Посилається на те, що посада директора Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду не могла бути запропонована Позивачу, оскільки це було б порушенням підпункту 2 пункту 84 розділу V Положення про фінансовий моніторинг. Відповідач не міг подати кандидатуру Позивача на погодження НБУ, оскільки йому було відомо про відсутність у Позивача відповідного стажу роботи і освіти. Вчинення таких дій було б поданням недостовірної Відповідачем інформації.

Отже, посада директора Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду не могла бути запропонована Позивачу через відсутність в неї стажу роботи та знань у сфері ПВК/ФТ.

Посада начальника Управління фінансового моніторингу Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду не могла бути запропонована Позивачу з огляду на відсутність у Позивача необхідного стажу роботи та освіти у сфері валютного нагляду.

Вакансія начальника Управління фінансового моніторингу Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду не могла бути запропонована Позивачу з огляду на відсутність у неї необхідного стажу роботи та знань та міжнародних стандартів в сфері запобігання легалізації кримінальних доходів/фінансуванню тероризму.

Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що Позивач мала стаж роботи та знання в сфері запобігання легалізації кримінальних доходів/ фінансування тероризму, а тому відповідач не міг запропонувати їй вакансію заступника начальника Управління фінансового моніторингу Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду.

Посилається на те, що внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність в діях Відповідача порушень процедури звільнення.

Щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди, вказує що позивач не надала жодних доказів понесених моральних страждань, а також не довела причинно-наслідковий зв'язок між моральною шкодою та діями Відповідача.

Зазначає, що суд першої інстанції при присудженні середнього заробітку за весь період розгляду справи не перевірив, чи була Позивач в цей час працевлаштована на іншій роботі або чи отримувала Позивач допомогу по безробіттю. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпІІ України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Справа розглядалась майже 2 роки саме з вини Позивача, яка штучно створила умови, за яких суд першої інстанції розглядав справу майже 2 роки.

Вказує, що позивач не надала до суду детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом у суді першої інстанції. Більш того, із наданих документів вбачається, що гонорар погоджений сторонами за надання правничої допомоги у трьох інстанціях, без відокремлення гонорару за надання правової допомоги у суді першої інстанції.

Висновок суду про те, що оскільки простій було оголошено лише Позивачу, а всі інші працівники та структурні підрозділи працювали у звичайному режимі, свідчить про незаконність наказу, є необґрунтованим, оскільки чинне законодавство не забороняє оголошувати простій як окремому підрозділу, так і окремому працівнику. Позивач була єдиним працівником Департаменту корпоративного бізнесу, який підлягав скороченню.Крім того в матеріалах справи відсутні докази того, що трудові функції позивача не були припинені, а були покладені на інших працівників банку, а отже висновок також є необґрунтованим.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року відкрито провадження у даній справі та надано учасникам справи 5-ти денний строк з моменту отримання ухвали для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

26 грудня 2022 року від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник вказує, що рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права, а наведені відповідачем обставини не спростовуються матеріалами справи, а зводяться лише до переоцінки доказів та неправильному тлумаченню норм права, які регулюють питання скорочення.

Вказує, що позивач відповідає кваліфікаційним вимогам відповідно до вільних посад, має відповідний стаж, навички роботи, освіту, є членом декількох дорадчих органів правління банку. Щодо відсутності у позивачки глибоких знань законодавства, а також знань міжнародних стандартів в сфері запобігання легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму, зазначає, що відповідач міг зазначати про такі обставини у разі проведення відповідного об`єктивного оцінювання знань та здібностей позивача (тестування, опитування тощо), однак відповідачем не було здійснено такого оцінювання.

Також зазначає, що позивач та її представник не затягували розгляд справи, а вчиняли всі процесуальні дії належним чином та в строки передбачені ЦПК України.

Вказує, що посилання відповідача на не відповідність стягнутому розміру витрат на професійну правничу допомогу, є надуманим, оскільки витрати на оплату послуг адвоката у розмірі 84 145 грн в контексті даної справи є обґрунтованими і підлягають стягненню відповідно до ч. 2 ст. 141 ЦПК України.

У судовому засіданні апеляційного суду представники відповідача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 доводи апеляційної скарги підтримали, позивач та її представник Маринушкін А.Г. заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

За правилами ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь Головуючого судді Желепи О. В., пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

За змістом частини 1 ст. 243 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

У п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини 1 ст. 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Суд першої інстанції вважав встановленими такі обставини.

05 квітня 2017 року на підставі наказу № 56-05-01-о/с позивача прийнято на посаду директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства « Юнекс Банк» з 06 квітня 2017 року.

24 квітня 2017 року на підставі рішення Спостережної ради АТ «Юнекс Банк» від 24.04.2017 року затверджено Посадову інструкцію директора Департаменту корпоративного бізнесу.

27 квітня 2017 року в.о. голови правління АТ «Юнекс Банк» затверджено Посадову інструкцію Директора департаменту корпоративного бізнесу.

На підставі наказу від 01 вересня 2017 року №280 «Про формування та затвердження складу чисельності Комітету з питань фінансового моніторингу» позивача призначено членом Комісії фінансового моніторингу АТ «Юненкс Банк».

Наказом АТ «Юненкс Банк» від 17 березня 2020 року № 46-17-о/с позивача переведено на дистанційну роботу.

Відповідно до Протоколу № 10 засідання Наглядової ради Акціонерного товариства «Юнекс Банк» від 18 березня 2020 року, затверджено нову Організаційну структуру управління АТ «Юнекс Банк» та вирішено ввести її в дію з 19 березня 2020 року

Наказом АТ «Юнекс Банк» № 48-19-01-о/с від 19 березня 2020 року позивача попереджено про скорочення чисельності та штату працівників у зв`язку з введенням в дію організаційної структури АТ «Юнекс Банк». Відповідно до рішення Наглядової ради АТ «Юнекс Банк» від 18.03.2020 року протокол 10 про скорочення посади директора Департаменту корпоративного бізнесу.

На підставі наказу голови правління АТ «Юнекс Банк» № 76 від 20 березня 2020 року відповідач почав службове розслідування відносно позивача за фактом розголошення нею банківської таємниці та на підставі наказу № 50-20-01-о/с позивача відсторонено від виконання обов`язків директора Департаменту корпоративного бізнесу на час проведення розслідування. Крім того, з цього часу керівником Банку було обмежено доступ позивача до внутрішньої програми банку та інших банківських документів.

Наказом АТ «Юнекс Банк» № 90-21-03-о/с від 21 травня 2020 року позивача повідомлено про продовження терміну попередження про звільнення на підставі ч.1 ст.40 КЗпП України до 15 червня 2020 року.

Наказом АТ «Юнекс Банк» № 95-28-01 -о/с від 28 травня 2020 року скасовано наказ АТ «Юнекс Банк» № 48-19-01-о/с від 19 березня 2020 року «Про скорочення чисельності та штату працівників»; наказано привести у відповідність Штатний розпис Банку до організаційної структури АТ «Юнекс банк».

07.07.2020 року відповідачем видано наказ №120-07-03-о/с «Про простій», відповідно до якого відповідач оголосив позивачу з 08 липня 2020 року по 06 вересня 2020 року простій, що виник не з вини працівника, підставою якої стало рішення правління АТ «Юнекс Банк» №54 від 03.07.2020 року № 55 від 06.07.2020 року, в результаті чого відповідач зменшив розмір виплат позивачу до 2/3 до останнього дня, що передував звільненню позивача.

07 липня 2020 року позивача попереджено про наступне звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників , відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України, згідно рішення Наглядової ради АТ «Юнекс Банк» від 06.07.2020 року протокол №26 та відповідно до наказу від 07.07.2020 року № 120-07-02-о/с про скорочення посади директора Департаменту корпоративного бізнесу.

07 липня 2020 року позивачу були запропоновані відповідачем вільні вакансії, згідно Додатку ( а.с. 58-60), а саме:

- 15 липня 2020 року - вакансія провідного фахівця Контактного центру управління дистанційного продажу Департаменту маркетингу та CRM ( 2 штатні одиниці09 та керівника проектів по взаємодії з МПС ( міжнародними платіжним системами Департаменту маркетингу та CRM ( 2 штатні одиниці);

- 24 липня 2020 року - заступника начальника Херсонського відділення №1 ( 2 штатні одиниці) та керівника проектів з методології та контролю Управління внутрішніх господарських операцій ( 2 штатні одиниці)

- 10 серпня 2020 року - начальника відділу оцінки заставного майна Управління кредитної політики Департаменту ризиків та заступника начальника Київського відділення №7 ( 2 штатні одиниці).

В той же час відповідачем не були запропоновані позивачу наступні вакантні посади:

- Начальника управління валютного нагляду Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду;

- Начальника управління фінансового моніторингу Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду;

- Директора Департаменту фінансового моніторингу і валютного контролю;

- Заступника начальника управління фінансового моніторингу Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду.

- Начальника юридичного управління;

11 вересня 2020 року адвокатом Маринушкіним А.Г. в інтересах позивача зроблено адвокатські запити з вимогою надати копії наказів про звільнення та прийняття на роботу осіб на вказані вакансії, проте листом від 21 вересня 2020 року відповідач відмовив позивачу у наданні запитуваної інформації.

Та обставина, що позивачу не були запропоновані всі вакантні посади підтверджуються поясненнями представника відповідача, який зазначив, що можливість запропонування вказаних вище вакантних посад досліджувалась фахівцями департаменту персоналу. При цьому дослідженні фахівці керувалися вимогами Положення про фінансовий моніторинг, затвердженого Постановою Правління НБУ від 19.05.2020 року №65 та приписами Положення про валютний нагляд, затвердженого Постановою НБУ від 01.03.2019 року № 13, а також вимогам посадових інструкцій зазначених посад.

Приписами підпункту 2 пункту 84 розділу V Положення про фінансовий моніторинг, затвердженого Постановою Правління НБУ №65 визначено вимоги щодо професійної придатності відповідального працівника банку, а саме, наявність стажу роботи в банківській системі, пов`язаного з набуттям досвіду у сфері ПВК/ФТ не менше, ніж три роки, або стажу роботи на посаді керівника банку ( підрозділу банку) за напрямком діяльності у сфері ПВК/ФТ не менше , ніж один рік. Відсутність у позивача профільної ( юридичної) освіти та стажу роботи керівником юридичного управління було встановлено фахівцями Департаменту персоналу банку.

В той же час з матеріалів справи убачається, що позивач має диплом магістра, спеціальність «Банківська справа», кваліфікація «магістр з управління банківськими активами», на протязі трьох років (з квітня 2017 року по вересень 2020 року) обіймала посаду директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства « Юнекс Банк», має стаж роботи в банківській сфері більше 25 років, що підтверджується копією трудової книжки, долученої до матеріалів справи.

Вакантні посади, які відповідають спеціалізації, кваліфікаційним вимогам та стажу роботи позивача, на час її звільнення, відповідачем запропоновані не були .

Наказом АТ «Юнекс Банк» № 157-07-01-о/с від 07 вересня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства «Юнекс Банк» на підставі ч.1 ст. 40 КЗпП України.

За наведених обставин суд поновив позивача на посаді директора Департаменту корпоративного бізнесу Акціонерного товариства «Юнекс Банк», а також з відповідача на користь позивача стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 241 951, 20 грн; , виходячи з розрахунку: середньоденна заробітна плата за червень та травень 2020 року складає 104 613, 77 грн ( зарплата за червень: 42 697, 39 грн) + (зарплата за травень 61 916, 38); 104 613, 77 грн : 39 днів = 2 682, 40 грн. ( середньоденна заробітна плата). З 07.09.2020 року по 26.07.2022 року кількість робочих днів складає 463 дні. 463 (робочих дні) х 2 682, 40 грн ( середньоденна заробітна плата) = 1 241 951, 20 грн.

Задовольняючи вимоги про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача з посади директора Департаменту корпоративного бізнесу, відповідачем було порушено процедуру звільнення, а саме: не запропоновано всі посади, на які міг би претендувати позивач у зв'язку із змінами в організації виробництва та праці, а тому звільнення є незаконним.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, колегія суддів встановила, що вищенаведені обставини справи, які суд вважав встановленими є доведеними, а висновки суду відповідають таким обставинам та вимогам закону.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивачу не пропонувались зазначені в рішенні суду посади, через те, що вона не мала достатнього досвіду в сфері валютного регулювання , а також в сфері фінансового моніторингу, колегія суддів не приймає з огляду на таке:

Матеріали справи містять належні та допустимі докази, що на момент попередження про скорочення позивача та за період після попередження позивача про майбутнє звільнення до звільнення, тобто в період з 07 липня 2020 року по 07 вересня 2020 року у відповідача були вакантні посади, що заміщуються особами начальницького складу:

1. Начальника Управління валютного нагляду Департаменту фінансово моніторингу і валютного нагляду, з якої було звільнено ОСОБА_8 22.07.2020 року;

2. Начальника Управління фінансово моніторингу Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду, з якої було звільнено ОСОБА_9 20.07.2020 року;

3. Директора Департаменту фінансового моніторингу і валютного контролю, з якої було звільнено ОСОБА_2 05.08.2020 року;

4. Заступника Начальника Управління фінансового моніторингу Департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду, на яку прийнято ОСОБА_10 07.08.2020 року;

Вимоги до кандидата на посаду начальника управління валютного нагляду:

вища економічна освіта, магістр;

глибокі знання законодавства України, нормативно-правові акти НБУ, що регулюють діяльність у сфері валютного нагляду;

стаж роботи у сфері валютного нагляду не менше 5-ти років, в тому числі на керівній посаді відповідного напряму 3 роки;

бездоганна ділова репутація;

Вимоги до кандидата на посаду начальника та заступника управління фінансового моніторингу департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду:

вища економічна освіта, магістр;

стаж роботи у сфері пов`язаній з діяльністю запобігання легалізації кримінальних доходів фінансуванню тероризму не менше ніж три роки, або стаж на посаді керівника банку(підрозділу банку) за напрямом діяльності у сфері запобігання легалізації кримінальних доходів не менш ніж три роки;

Знання законодавства України в тій же сфері та навички застосування в практичній діяльності вимог законодавства України та внутрішніх документів банку з питань фінансового моніторингу;

бездоганна ділова репутація;

Вимоги до кандидата на посаду директора департаменту фінансового моніторингу і валютного нагляду, щодо освіти та репутації аналогічні до вищенаведених посад, а також стаж роботи в банківській системі, пов`язаний з діяльністю у сфері ПВК/ФТ, або стаж роботи на керівній посаді в СУО, пов`язаний з набуттям досвіду у сфері ПВК/ФТ не менш ніж один рік.

Під час розгляду справи в суді встановлено, що позивач мала відповідну освіту, яка зазначена у вимогах до кандидатів на всі посади, а також відповідач не надав доказів відсутності у позивача бездоганної репутації.

Щодо наявності знань Законодавства та вміння його застосовувати в практичній сфері, то позивачу не проводилась жодна оцінка наявності чи відсутності в неї таких знань, а тому твердження відповідача про те, що позивач не відповідала таким вимогам є голослівним припущенням.

Стосовно стажу роботи у сфері діяльності фінансового моніторингу та валютного контролю, то суд встановив наступне.

Позивач обіймала посаду директора департаменту обслуговування клієнтів в АТ "Укрінбанк" з 12.12.2011 року по 19.10. 2015 рік.

Відповідно до посадової інструкції позивача, а також дослідивши положення про департамент обслуговування клієнтів на а.с. 6-14 тому 2, суд погоджується з доводами позивача, що остання мала досвід роботи і в сфері валютного регулювання і в сфері фінансового моніторингу.

Обіймаючи посаду директора департаменту корпоративного бізнесу у відповідача, позивач також виконувала функціональні обов`язки пов`язані з здійсненням фінансового моніторингу та з протидією легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, що підтверджується її посадовою інструкцією на а.с. 37 зворот, том 1

Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що позивач входила до кредитного, тарифного комітету, комітету з питань управління активами, комітету з питань фінансового моніторингу ПАТ "Юнекс Банк" з 2017 року, де також отримувала відповідний досвід.

Посилання відповідача в скарзі на неможливість запропоновувати позивачці посаду Директора департаменту фінансового моніторингу та валютного нагляду оскільки це було би порушенням підпункту 2 пункту 84 розділу V Положення про фінансовий моніторинг не відповідає дійсності, оскільки відповідальний працівник банку вступає на посаду після його погодження Національним банком, судом також не приймаються, так як матеріали справи не місять доказів, що відповідач направляв до НБУ документи по кандидатурі позивача та в такому погодженні банку було відмовлено.

Колегія суддів також вважає переконливими доводи позивача, щодо її звільнення через її позицію та звернення до вищого керівництва банку з приводу можливого вчинення корупційних порушень, а не через об`єктивну необхідність зміни організаційної структури банку. Про вказане свідчить, що відповідач двічі ініціював звільнення позивача, саме після направлення нею відповідних звернень.

Доводи відповідача про безпідставне стягнення коштів, які позивач недоотримала у зв`язку з неправомірним зменшенням її заробітної плати через простій не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до статті 34 КЗпП України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

Відповідно до статті 113 КЗпП України час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). Про початок простою, крім простою структурного підрозділу чи всього підприємства, працівник повинен попередити власника або уповноважений ним орган чи бригадира, майстра або посадових осіб. За час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток. Час простою з вини працівника не оплачується. На період освоєння нового виробництва (продукції) власник або уповноважений ним орган може провадити робітникам доплату до попереднього середнього заробітку на строк не більш як шість місяців.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу не мав змоги виконувати трудові функції. Вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця. Виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю (дивись постанову Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17 (провадження № 61-3100св20).

З наведеного можна дійти висновку, що основною ознакою, яка відрізняє простій від вимушеного прогулу є те, що простій, тобто період, протягом якого працівник не може виконувати свої обов`язки, пов`язаний, як правило, із об`єктивними причинами, які також не обов`язково залежать від волі роботодавця, наприклад, у випадках призупинення робіт із причин відсутності матеріально-технічного забезпечення виробництва, незабезпечення технологічною документацією, несправності устаткування, простою з інших причин. У той же час, вимушений прогулу - це період, протягом якого працівник не може виконувати свої трудові обов`язки внаслідок неправомірних винних дій, чи бездіяльності роботодавця.

Отже, простій та вимушений прогул мають як різні підстави виникнення, так і різні правові наслідки, проте у жодному з цих випадків роботодавець повністю не звільняється від оплати праці.

Крім того, як простій можуть бути кваліфіковані лише ті випадки, коли працівник приходить на роботу, але не працює з причин відсутності матеріально-технічного забезпечення виробництва, незабезпечення технологічною документацією, несправності устаткування, простою з інших причин, не пов`язаних з виною працівника. Якщо працівник через простій самовільно не приходить на роботу, йде з роботи, він не має права вимагати оплати відповідного часу простою з підстав, передбачених ст 113 КЗпП України. Оголошення простою на підприємстві можливе лише при повному зупиненні його роботи. Аналогічна позиція міститься в постанові Верховного суду від 30.01.2019 року у справі №210/5813/16.

Задовольняючи вимоги про стягнення заробітної плати, недоплаченої позивачу, у зв`язку з оголошенням простою, суд першої інстанції встановив, що :

Простій було оголошено виключно позивачу, при цьому інші працівники та структурні підрозділи (департаменти, управлення, відділи) працювали у звичному режимі, трудові функції позивача не були припинені, а виконувалися іншими працівниками банку, суд встановив, що у відповідача були відсутні підстави для оголошення позивачу простою, а тому наказ АТ «Юнекс Банк» від 07 липня 2020 року №120-07-03-о/с « Про простій» є незаконним, а з відповідача на користь позивача підлягає стягненню розмір невиплаченої заробітної плати внаслідок простою у сумі 29 479, 47 грн.

Суд першої інстанції вірно встановив, що відповідачем було порушено порядок оголошення простою, враховано те, що банк не припиняв свою роботу, простій був оголошено лише одному працівнику - позивачу, а інші підрозділи і працівники працювали в звичному режимі, що додатково свідчить про упереджене ставлення безпосередньо до позивача .

Підстава для оголошення позивачу простою наведена у наказі від 07 липня 2020 року № 120-07-03- о/с у зв`язку із відсутністю організаційних умов, необхідних для виконання роботи має помилкове правове обґрунтування. В даному випадку не виконання обов`язків позивачем, було пов`язане зі зміною структури управління банку та звільненням всіх працівників департаменту корпоративного бізнесу, який очолювала позивач, а відповідно до трудового Законодавства за працівником зберігається заробітна плата на період попередження його про майбутнє звільнення у зв`язку зі зміною в організації виробництва.

Тобто, не виконання працівником роботи через проведення роботодавцем змін в організації виробництва, що пов`язані з ліквідацією департаменту , скороченням та як наслідок призводить до їх звільнення не може вважатись простоєм в розумінні ст. 113 КЗп П України та призводити до зменшення їх заробітної плати.

Стосовно доводів відповідача про те, що суд не вірно визначив середній заробіток, не зазначивши в рішенні суду про необхідність відрахування обов`язкових податків та зборів, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що суд при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу розрахував його у відповідності з Постановою КМ № 100, відповідно до якої основою для визначення середньоденного заробітку береться нарахована працівнику заробітна плата за два повних місяці, що передували звільненню.

Питання відрахування з визначеної судом до стягнення суми обов`язкових податків та зборів вирішується під час виконання рішення суду.

Статтею 65 Закону про виконавче провадження передбачено звернення стягнення на кошти боржника - юридичної особи, відповідно до п.8 якої у разі виконання судового рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи боржник є податковим агентом, який виконує судове рішення з відрахуванням податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування із сум, що належать до виплати стягувачу.

Доводи відповідача про те, що він двічі сплатив податки з заробітної плати позивача є недоведеними та на законність рішення суду не впливають.

Питання повернення зайво сплачених коштів вирішується в порядку контролю за виконанням рішення суду та повороту виконання рішення суду.

Доводи відповідача про те, що справа в суді розглядалась більше двох років з вини позивача є безпідставні та не доведені, а тому суд першої інстанції правомірно стягнув середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу.

Позивачка та її представник добросовісно виконували свої процесуальні обов`язки позивача та з`являлися на всі судові засідання без виключення, жодного разу судом не було відкладено розгляд справи через неявку позивача або на підставі її клопотання. Заяву про збільшення розміру позовних вимог подано до початку розгляду справи по суті, копія якої направлена відповідачу , а тому подача такої заяви не впливала на час розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги з приводу не доведеності спричинення позивачу моральної шкоди, яка була стягнута судом, колегія суддів зазначає, що присуджений до стягнення розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 50 000 грн. відповідає встановленим обставинам, обсягу спричинених моральних страждань, завданих незаконним звільненням, а також засадам розумності та справедливості.

Суд погоджується з доводами позивача, що внаслідок порушення її права на працю, незаконного звільнення їй були спричинені моральні страждання. Позивач була змушена витрачати додаткові зусилля для відновлення попереднього стану, нею було втрачено джерело для існування - заробітна плата, що змусило останню відшукувати можливості для забезпечення себе та родини. Суд вірно врахував тривалість моральних страждань, що має місце з вересня 2020 року до теперішнього часу, врахував особу позивача, обставини з якими було пов`язане звільнення та дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Разом з тим, стягуючи з відповідача, понесені позивачем витрати на правову допомогу, суд першої інстанції помилково не врахував, що позовні вимоги позивача, в тому числі щодо відшкодування моральної шкоди були задоволені частково, а тому на думку колегії суддів, розмір витрат на правову допомогу у відповідності із ст. 141 ЦПК України має бути пропорційно зменшено до розміру задоволених позовних вимог.

Стороною позивача надано до суду та документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, додатковий договір, яким визначено розмір та порядок сплати винагороду, платіжні документи про оплату таких послуг, та згідно платіжних документів позивачем сплачено витрати на надання професійної правничої допомоги у розмірі 84145,00 гривень.

Доводи апеляційної скарги щодо неспівмірності заявленого позивачем розміру відшкодування є безпідставними, оскільки з урахуванням вчинених адвокатом процесуальних дій, складених процесуальних документів, та витраченого часу на надання правової допомоги заявлений до відшкодування розмір є пропорційним зі складністю справи та відповідає іншим критеріям, визначеним ч.4ст.137 ЦПК України, якою вірно керувався суд.

Слід зазначити, що відповідач, звертаючись з заявою про відшкодування понесених відповідачем витрат за аналогічну правову допомогу під час апеляційного розгляду в цій же справі, просить суд присудити витрати на правничу допомогу в сумі 182 843 грн., що вдвічі більше ніж заявила позивач, вважаючи свої витрати обґрунтованими.

Рішення суду в частині вирішення спору по суті заявлених позовних вимог ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому в силу вимог ст. 375 ЦПК України воно не може бути скасовано, а апеляційна скарга задоволена.

Стосовно вирішення питання про стягнення витрат на правову допомогу, то суд не врахував вимоги ст. 141 ЦПК України, відповідно до якої, витрати на правничу допомогу, в разі часткового задоволення позовних вимог покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених вимог. Рішення суду в цій частині підлягає зміні Так, пропорційно до розміру задоволених вимог відповідач зобов`язаний компенсувати позивачу 50 487 грн. 00 к.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367, 368, 374-376, 381-384, 389 суд

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2022 року в частині вирішення питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу змінити, зменшивши суму стягнутих витрат на професійну правничу допомогу з Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» на користь ОСОБА_1 до 50 487 грн. 00 к.

В іншій частині рішення Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 лютого 2023 року.

Головуючий О. В. Желепа

Судді В. А. Кравець

О. Ф. Мазурик