КИЇВСЬКИЙАПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у суді першої інстанції Григоренко І.В.
Апеляційне провадження №22-ц/824 /2888/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Мережко М.В.,

суддів - Ігнатченко Н.В., Савченка С.І.,

секретар -Олешко Л.Ю.

Розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою третьої особи , яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Райффазен Банк Аваль», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бадахов Юрій Назірович, ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

Заслухав доповідь судді апеляційного суду, дослідив матеріалисправи, перевірив доводи апеляційної скарги, -

В с т а н о в и в :

У грудні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом .

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що 16 лютого 2006 року між ним та Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффазен Банк Аваль» було укладено кредитний договір № 014/0054/74/4589. Відповідно до умов договору відповідач надав позивачу кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 99 000,00 доларів США строком до 16лютого 2026 року.

З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між позивачем та Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» 16 лютого 2006 року було укладено договір іпотеки. Відповідно до умов договору , з урахуванням внесених змін від 05 березня 2010 року, в іпотеку було передано нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304 , розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08 липня 2015 року позов АТ «Райффазен Банк Аваль» до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16лютого 2006 року задоволено повністю.Стягнуто солідарно зОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь АТ «Райффазен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року у розмірі 101 822,91 доларів США.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бадахов Ю.Н. 27 серпня 2018 року вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за Договором іпотеки від 16 лютого 2006 року. Написом запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна задовольнити вимоги АТ «Райффазен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року, яка виникла за період з 15 листопада 2014 року по 11червня 2018 року у розмірі 932 124,17 грн по відсоткам та за період з 15 січня 2018 року по 11 червня 2018 року у розмірі 1 117 255,73 грн по пені.

Позивач вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки, по-перше, не зважаючи на судове рішення та виконавче провадження про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року, АТ «Райффазен Банк Аваль» продовжувало нараховувати позивачу проценти за користування кредитом та пеню, що є протиправним. По-друге, пеня нарахована в іноземній валюті, що є порушенням чинного законодавства.По-третє, пропущено строк позовної давності, оскільки погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року здійснювалось щомісячно, відтак строк позовної давності застосовується до кожного платежу.

У прохальній частині позову просить -

визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н. від 27 серпня 2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 2416, про звернення стягнення на нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304, розташовані за адресою АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року,

стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року задоволено заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н. 27 серпня 2018 року, зареєстрованим в реєстрі за № 2416, що здійснюється в межах виконавчого провадження № 57155444, відкритого Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем.

Постановою Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року ухвала залишена без змін .

На адресу суду, 26 березня 2019 року від АТ «Райффазен Банк Аваль» надійшов відзив на позовну заяву. У відзиві відповідач просив в позові відмовити, оскільки відповідач надав нотаріусу всі необхідні документи та на момент вчинення виконавчого напису заборгованість позивача була безспірною. Так, 05 липня 2018 року, у зв`язку із не виконанням умов кредитного договору, несплатою періодичних платежів, на адресу позивача було направлено вимогу про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором, яка залишена позивачем без виконання. Виконавчий написПриватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н. було вчинено з дотриманням вимог законодавства .

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 10 березня 2020 року підготовче провадження у вищевказаній цивільній справі закрито.

Від представника ОСОБА_1 - адвоката Брушньовської І.І., 21 серпня 2020 року надійшла заява про заміну сторонни. У заяві остання просила замінити відповідача АТ «Райффазен Банк Аваль» на правонаступника ОСОБА_1 у зв`язку із укладенням договорів про відступлення права вимоги за кредитним договором №014/0054/74/45897 від 16лютого 2006 року та Іпотечним договором від 16лютого 2006 року.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2020 року в задоволенні заяви представникаОСОБА_1 - адвоката Брушньовської І.І., про заміну відповідача у справі відмовлено,та залученоОСОБА_1 до участі у даній цивільній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Рішенням Печерського районного суду м.Києва від 31 січня 2022 року позов задоволено .

Визнано виконавчий напис, вчинений 27 сепрпня 2018 року Приватним нотаріусом Київського міськогонотаріального округу Бадаховим Ю.Н. та зареєстрований в реєстрі за № 2416, яким звернуто стягнення на нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , та запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації даного нерухомого майна, задовольнити вимоги Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнутоз Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_2 1 057, 20 грн (одну тисячу п`ятдесят сімгрн 20 коп ) у відшкодування судових витрат.

Заходи забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

В апеляційній скарзі третя особа ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати. В апеляційній скарзі зазначає, що судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи, суд не взяв до уваги відзив на позовну заяву , не врахував, що нотаріусу було надано всі необхідні документи для виконання виконавчого напису , враховуючи що заборгованість є безспірною.

Представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу з пропуском строку його подання, а тому даний відзив не може бути взятий до уваги. Підстави для поновлення строку на подання відзиву не можуть вважатися поважними, з огляду на те, що у грудні 2022 року, на електронні адреси, як позивача так і його адвоката, зазначені у матеріалах справи, направлені апеляційна скарга і ухвала про відкриття провадження. Доказів того, що вказані процесуальні документи не отримані позивачем та його представником суду апеляційної інстанції не надано. Посилання адвоката на поточну завантаженість, і необхідність підготовки інших процесуальних документів в рамках інших судових провадженнях, участь в судових засіданнях та невідкладних процесуальних діях суд не бере до уваги, оскільки надання переваги іншим справам, не є поважною причиною подання документів з пропуском строку в цій цивільній справі.

Представник банку подав заяву про розгляд справи в його відсутність.

Відповідно до ст. 43 ЦПК України, особи , які беруть участь у справі зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до ст.ст 128-131 ЦПК України сторони булисвоєчасно повідомлені про день та час розгляду справи на 16 лютого 2023 року за адресами , які булизазначені в матеріалах справи, заяв щодо зміни місця проживання або місцезнаходження не надходило. Представник позивача приймав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції .

Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що апелянт та інші особи, які беруть участь у розгляді справи повідомлені належним чином про день та час розгляду справи відстуні підстави вважати поважними причини їх неявки до суду.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив, що 16 лютого 2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» Кредитор), правонаступником якого є АТ «Райффазен Банк Аваль», та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір № 014/0054/74/45897, відповідно до умов якого відповідач надав позивачу кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 99 000,00 дол. США строком до 16лютого 2026 року.

16.02.2006 року Зметою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ОСОБА_2 та Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» було укладено Договір іпотеки.Відповідно до умов п. 1.2 в іпотеку було передано майнові права на номер-апартаменти з кухнею будівельний № 172, розрахунковою площею 90,25 кв. м, розташований на восьмому поверсі у Пансіонатній частині готельного спортивно-оздоровчого комплексу, що будується за адресою: м. Одеса, Гагаринське плато.

Вказаний Договір іпотеки 16 лютого 2006 року посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В. за реєстровим № 314.

Згідно пп. 3.1.4 п. 3 Договору іпотеки, у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов`язань за цим договором та/або за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16лютого 2006 року іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до пункту 4 цього Договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних на утримання заставленого майна, а також витрат, пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки, у тому числі з урахуванням податків.

У пп. 4.1 п. 4 Договору іпотеки сторони погодили, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов цього договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до пп. 4.4 п. 4 Договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

В подальшому , 05березня 2010 року Публічне акціонерне товариство «Райффазен Банк Аваль» та ОСОБА_2 уклали Договір про внесення змін до Договору іпотеки. Згідно умов договору п. 1.2 викладено в наступній редакції: «предметом іпотеки за цим договором є нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно п. 7 Договору про внесення змін до Договору іпотеки, цей договір є додатком до Договору іпотеки, посвідченого 16 лютого 2006 року за реєстровим № 314, Колодяжною А.В., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, і є його невід`ємною частиною.

Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08 липня 2015 року у цивільній справі № 757/3989/15-ц задоволено позов Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» .

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффазен Банк Аваль», назву якого змінено на Акціонерне товариство «Райффазен Банк Аваль», заборгованість за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року у розмірі 101 822,91 доларів США., що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 20 жовтня 2014 року (1 долар США - 12,951166 грн) складає 1 318 725,41 грн, в тому числі:

83 252,05 доларів США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ складає 1 078 211,12 грн - заборгованість за кредитом;

7 609,15 доларів США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ складає 98 547,36 грн - сума заборгованості за відсотками;

10 961,71 доларів США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ складає 141 966,93 грн - сума пені за порушення графіку повернення кредиту та сплату відсотків.

Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н. 27 серпня 2018 рку вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за Договором іпотеки від 16лютого 2006 року - нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304 . Написом запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна, задовольнити вимоги АТ «Райффазен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року, яка виникла за період з 15листопада 2014 року по 11червня 2018 року у сумі 932 124,17 грн по відсоткам та за період з 15 січня 2018 року по 11червня 2018 року у сумі 1 117 255,73 грн по пені.

Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. 20 вересня 2018 рку винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 57155444 по виконанню виконавчого напису № 2416, виданого 27серпня 2018 року Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н.

Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. 20 вересня 2018 рку винесено постанови про стягнення з боржника основної винагороди, про арешт майна боржника, про звернення стягнення на майно боржника.

Згідно зі ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як зазначено в оскаржуваному виконавчому написі, останній вчинено 27 серпня 2018 року Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22лютого 2012 року № 296/5.

Згідно з пп. пп. 1.1, 1.2 п. 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22лютого 2012 року № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пп. 3.1 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22лютого 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктом 3.2 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Як встановлено пп. 3.4 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22лютого 2012 року № 296/5, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

В силу вимог пп. 3.5 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22лютого 2012 року № 296/5, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29червня 1999 № 1172.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172, який доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26листопада 2014 року № 662. Так, відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, у частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22лютого 2017 року залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року відмовлено у задоволенні заяви ПАТ «КБ «ПриватБанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14.

В свою чергу, відповідно до п. 1 Переліку, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язань.

Разом з тим, відповідно до п. 1-1 Переліку, для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як встановлено судом першої інстанції , відповідач АТ «Райффазен Банк Аваль» відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису надавнотаріусу розрахунок заборгованості станом на 11 червня 2018 року, копію кредитного договору № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року, копію додаткової угоди № 1 від 16 лютого 2006 року до кредитного договору, оригінал договору іпотеки від 16 лютого 2006 року, оригінал договору про внесення змін до договору іпотеки від 05 березня 2010 року, оригінал виписки по рахунку боржника, копію вимоги позичальнику/іпотекодавцю - ОСОБА_2 з оригіналами доказів направлення/отримання, копію витягу з паспорта та ІПН боржника/іпотекодавця - ОСОБА_2 , копію банківської ліцензії № 10 від 03грудня 2001 року, копію дозволу № 10-3 від 10 лютого 2004 року з додатком, копію витягу зі Статуту АТ «Райффазен Банк Аваль», копію довіреності представника банку.

Незважаючи на те , що банк надав всі необхідні документи для вчинення напису , суд першої інстанції зауважив , що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.(постановаВерховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 207/1587/16 ).

Як уже зазначалось, Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н. вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за Договором іпотеки від 16лютого 2006 року, та запропонував за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна задовольнити вимоги АТ «Райффазен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16лютого 2006 року, яка виникла за період з 15 листопада 2014 року по 11червня 2018 року у розмірі 932 124,17 грн по відсоткам та за період з 15 січня 2018 року по 11червня 2018 року у розмірі 1 117 255,73 грн по пені.

Разом з тим, заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08 липня 2015 року стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффазен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16лютого 2006 року у розмірі 101 822,91 доларів США., в тому числі:

83 252,05 доларів США заборгованість за кредитом;

7 609,15 доларів США сума заборгованості за відсотками;

10 961,71 доларів США сума пені за порушення графіку повернення кредиту та сплату відсотків.

Наявність даного судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник виконав не в повному обсязі, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц зазначено, що відповідно до частини першої статті 1048 та частини першої статті 1054 ЦК України кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором. Отже, припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Однією з ознак безспірності вимоги, є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен впевнетися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи викладене, а також з огляду на встановлені обставини , що заборгованість ОСОБА_2 за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16 лютого 2006 року не є безспірною, і відбулося стягнення заборгованості поза межами трирічного строку, правильним є висновок суду першої інстанції, щовиконавчий напис, вчинений без дотримання умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника є таким що не підлягає виконанню.

Колегія суддів ввжає, що такі висновки суду ґрунтуються на вимогах закону, відповідають встановленим обставинам.

Що стосується доводів апелянта з приводу того ,що банк не є належним відповідачем у справі, слід зазначити, що апелянту відмовлено в залученні її до участі у справі в якості відповідача і заслучено саме третьою особою без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача. Крім того, апелянт хоч і є кредитором, натомість статусу стягувача, відповідно до ст. 15 Закону України «Про виконавче провадження» не має, тому доводи апеляційної скарги є безпідставними і не спростовують висновків суду першої інстанції.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в порядку ст. 367 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду є законним та обгрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,375,381 - 384 ЦПК України, суд,-

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а в разі проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повнийт текст постанови складено 21 лютого 2023 року.

Головуючий:

Судді: