Номер провадження: 22-ц/813/4892/23
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Карташов О. Ю.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Карташова О.Ю.

суддів: Коновалової В.А., Кострицького В.В.

за участю секретаря судового засідання - Мокана В.В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду

апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губська Христина Юріївна

на рішення Київського районного суду міста Одеси від 06 грудня 2022 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» про захист прав споживачів

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

Позивач просить суд стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 327 899, 97 грн, у зв`язку із невиконанням умов зберігання грошових коштів внаслідок нездійснення належної безпеки платіжної системи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у позивача як клієнта ПАТ АБ « Південний» за договором комплексного банківського обслуговування від 20.10.2020 року з отриманої банківської картки Platinum № НОМЕР_1 , протягом 13.01.2021 року та 14.01.2021 року внаслідок 21 транзакції по 471,26 Євро, було знято 8620,50 Євро, хоча сам позивач не санкціонував вчинення жодної з цих транзакцій, знаходячись за кордоном у період з 26.10.2020 року по 14.03.2021 року , даних своєї банківської картки, саму картку та пін-код нікому не передавав, на його телефонний номер жодної інформації стосовно даних транзакцій не надходило, а тому вважає що вчинення вказаних зняття коштів стало можливим внаслідок нездійснення банком належної безпеки платіжної системи та не забезпечення охорони грошових коштів позивача, а тому вказані гроші підлягають стягненню саме з банка.

В якості правового обґрунтування своєї позиції сторона позивача посилається на правові висновки Верховного Суду від 23.01.2018 року у справі №202/10128/14ц, 01.02.2018 року у справі №758/7327/14ц та 12.02.2018 року у справі 592/2386/16ц, якими було підтверджено правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 13.05.2015 року у справі №6-71цс15 про те, « не встановивши обставин, які безспірно доводять, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, відсутні підстави для цивільно-правової відповідальності позичальника».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Київського районного суду міста Одеси від 06 грудня 2022 року ухвалено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» ( Код ) про захист прав споживачів шляхом стягнення грошових коштів у розмірі 327899,97 гривень- відмовити в повному обсязі.

Суд першої інстанції керувався тим, що недоведеність, а отже відсутність порушення права позивача, тягне за собою відмову у його захисті судом і, відповідно, має наслідком відмову у позові.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губська Х.Ю. подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2022 про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Південний» про захист прав споживачів та стягнення коштів - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Південний» про стягнення 327899 (триста двадцять сім тисяч вісімсот дев`яносто дев`ять) гривень 97 (дев`яності сім) копійок - задовольнити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Скаржник стверджує, що він не санкціонував вчинення спірних транзакцій, свою банківську картку та пін-код до неї нікому не передавав, оскільки у цей час він перебував за кордоном, працював на судні у морі, де не було ані мобільного зв`язку, ані інтернету, а на його номер телефону не надходило жодних дзвінків для підтвердження здійснення банківських операцій. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Рух справи

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 лютого 2023 року у вказаній справі визначено склад колегії суддів: ОСОБА_2. - головуючий суддя, судді: Орловська Н.В., Пузанова Л.В.

Рішенням № 55/0/15-23 від 16 лютого 2023 року Вища рада правосуддя звільнила суддю ОСОБА_2 з посади судді Одеського апеляційного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 20.03.2023 року в даній справі визначено головуючим суддю Карташова О.Ю., судді: Орловська Н.В., Пузанова Л.В.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 06.04.2023 року відкрив апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та ухвалою від 14.04.2023 року призначив справу до розгляду.

Відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи від 26.04.2023 року та 26.06.2023 року у вказаній справі визначено склад колегії суддів: Карташов О.Ю. - головуючий суддя, судді: Коновалова В.А., Кострицький В.В.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Щодо відзиву на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу представник Публічного акціонерного товариствоа Акціонерний банк «Південний» просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Пояснення учасників справи

У судовому засіданні представник позивача адвокат Губська Х.Ю. надала усні пояснення по суті справи, доводи скарги підтримала, зазначивши при цьому, що рішення суду першої інстанції є помилковим, а також прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник відповідача адвокат Кувшинова В.П. надала пояснення, в яких зазначила, що суд першої інстанції правомірно вирішив цей спір, правильно застосувавши норми матеріального й процесуального права.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

ОСОБА_1 є споживачем послуг ПАТ АК « Південний» та власником банківської картки Platinum № НОМЕР_1 за договором комплексного банківського обслуговування від 20.10.2020 року ( т.1 а/с 10).

ОСОБА_1 працює моряком та у період з 26.10.2020 по 14.03.2021 року працював за трудовим контрактом моряка на посаді другого механіка, та перебував за межами України, що підтверджується копією посвідчення моряка та копією закордонного паспорту ( т.1 а/с 12,13).

14.12.2020 року та 30.12.2020 року на банківський рахунок позивача надійшли кошти у загальному розмірі 10800 Євро, що підтверджується копією виписки з рахунку ( т.1 а/с 14).

13.01.2021 року у період з 23:03 по 23:58 годин з рахунку ОСОБА_1 шляхом електронних списаній через 11 однакових транзакцій по 471,26 Євро було переведено до анонімного електронного рахунку загальну суму 5183,86 Євро.

Також 14.01.2021 року у період з 10:29 по 10:39 годин з рахунку ОСОБА_1 шляхом електронних списаній через 10 однакових транзакцій по 471,26 Євро було переведено до анонімного електронного рахунку загальну суму 4712,60 Євро.

Дані операції були здійснені з використанням технології FULL3D Secure, тобто з підтвердженням електронного списання коштів за допомогою динамічного паролю, надісланого на номер , який закріплено за позивачем в інформаційних системах банку, а саме НОМЕР_3 . Вказані транзакції підтверджуються випискою з особистого рахунку ( т.1 а/с 16).

Після останньої транзакції 14.01.2021 року о 10:39 годин, банком була заблокована картка та призупинені всі операції.

15.03.2021 року ОСОБА_1 повернувшись в Україну звернувся до Банку із заявою що він вказані транзакції не ініціював, оскільки у цей час перебував на судні де не було мобільного зв`язку, та на його номер жодних повідомлень не надходило.

Згідно листа відповіді ПАТ « Київстар» на ухвалу суду при витребування доказів в інформаційних системах компанії зберіглась інформація за період часу з 13.01.2022 року по 15.01.2022 року, де зафіксована робота сім-картка із абонентським номером НОМЕР_3 , та визначено, що в період з 13.01.2021 00:00:00 по 14.01.2021 23:59:59 надходили смс - повідомлення в конкретний час зі статусом самого смс - повідомлення «доставлено», тобто отримано споживачем телекомунікаційних послуг, а саме : 13.01.2021 22:55 доставлено 13.01.2021 23:03 доставлено 13.01.2021 23:16 доставлено 13.01.2021 23:47 доставлено 13.01.2021 23:48 доставлено 13.01.2021 23:50 доставлено 13.01.2021 23:51 доставлено 13.01.2021 23:52 доставлено 13.01.2021 23:54 доставлено 13.01.2021 23:57 доставлено 13.01.2021 23:58 доставлено 14.01.2021 10:29 доставлено 14.01.2021 10:30 доставлено 14.01.2021 10:31 доставлено 14.01.2021 10:32 доставлено 14.01.2021 10:33 доставлено 14.01.2021 10:34 доставлено 14.01.2021 10:34 доставлено 14.01.2021 10:35 доставлено 14.01.2021 10:37 доставлено 14.01.2021 10:38 доставлено ( т.1 а/с 234).

Одночасно ПАТ « Київстар» повідомив що телекомунікаційні послуги за даним номером надавались на умовах передплаченої форми обслуговування знеособлено (анонімно). Заміна, блокування та відновлення (розблокування) сим-карти для таких абонентів не потребує пред`явлення заявником документів, що посвідчують особу на підставі унікальної інформації, яка надає особа-заявник. 13.01.2022 року о 17:37 у магазині під брендовим іменем « Київстар » у м. Київ, вул. Привокзальна, 3 було здійснено заміна вказаної сим-карти на нову у зв`язку із втратою. Відомості щодо особи-заявника та відео фіксації події не має (т.2 а/с 1).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).

Згідно з положенням частини третьої статті 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Колегія суддів вважає, що таким вимогам закону, оскаржене рішення відповідає в повній мірі.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить апеляційний суд

Відповідно до частини першої статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами НБУ та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Частиною першою статті 1068 ЦК України передбачено, що банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.

Відповідно до статті 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунку клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» платіжною картою є електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду карти, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Держателем такого платіжного засобу є фізична особа, яка на законних підставах використовує спеціальний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного спеціального платіжного засобу.

Неналежним переказом для цілей цього Закону вважається рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі. Неналежним платником є особа, з рахунка якої помилково або неправомірно переказана сума коштів, а неналежним отримувачем - особа, якій без законних підстав зарахована сума переказу на її рахунок або видана їй у готівковій формі.

Відповідно до пункту 14.12 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (далі - Закон) користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень. Використання електронного платіжного засобу за довіреністю не допускається, крім випадку емісії додаткового електронного платіжного засобу для довіреної особи.

Згідно із пунктом 14.16 статті 14 Закону користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу зобов`язаний негайно повідомити банк у спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк. Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення держателем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів; під час реєстрації банком повідомлення користувача щодо втрати електронного платіжного засобу банк зобов`язаний відобразити дату та час повідомлення.

Аналогічні норми містить Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705 (далі - Положення) у редакції, чинній на момент списання грошових коштів. Крім того, указаним Положенням передбачено, що користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення держателем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів; під час реєстрації банком повідомлення користувача щодо втрати електронного платіжного засобу банк зобов`язаний відобразити дату та час повідомлення.

Відповідно до пунктів 6.3-6.8 Положення користувач зобов`язаний контролювати рух коштів за своїм рахунком та повідомляти емітента про операції, які не виконувалися користувачем.

Користувач зобов`язаний негайно повідомити емітента або визначену ним юридичну особу про втрату спеціального платіжного засобу в порядку та формі, установлених договором. В іншому разі емітент не несе відповідальності за платіжні операції, ініційовані за допомогою цього спеціального платіжного засобу, до отримання такого повідомлення, якщо інше не встановлено договором.

Емітент або визначена ним юридична особа під час отримання повідомлення та/або заяви про втрату спеціального платіжного засобу зобов`язаний ідентифікувати держателя і зафіксувати обставини, дату, годину та хвилини його звернення на умовах і в порядку, установлених договором.

Емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату спеціального платіжного засобу зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій

з використанням цього спеціального платіжного засобу.

Порядок подання повідомлення та/або заяви про втрату спеціального платіжного засобу та внесення спеціального платіжного засобу до стоп-списку і його вилучення з нього визначаються у внутрішньобанківських правилах банку, розроблених з урахуванням вимог цього Положення, правил платіжної системи, та обумовлюються в договорі.

Емітент у разі здійснення недозволеної або некоректно виконаної платіжної операції, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися або які були виконані некоректно, негайно відшкодовує платнику суму такої операції та, за необхідності, відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Зазначені норми є спеціальними для спірних правовідносин.

Таким чином, користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій у разі відсутності доказів сприяння ним втраті, використанню ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15, у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 202/10128/14-ц (провадження № 61-1856св17) від 13 вересня 2019 року у справі № 501/4443/14-ц (провадження № 61-10469св18), від 20 листопада 2019 року у справі № 577/4224/16-ц (провадження № 61-30583св18) та від 17 червня 2021 року у справі № 759/4025/19 (провадження № 61-1035св21).

Частиною 1 ст. 76 ЦПК України встановлено, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування . Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ч. 1 ст. 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно ч. 3 ст. 89 ЦПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вирішуючи спір місцевий суд звернув увагу та слушно залучив до матеріалів справи переклади витягу з програми MoneySend, що регулює питання переказу "від людини до людини" а також договору комплексного банківського обслуговування, в редакції 15.12.2020 року, так як вказані правові акти якими врегульовані правовідносини між сторонами договору комплексного банківського обслуговування, саме і є основними документами які регламентують механізм, обов`язку та відповідальність сторін договору а тому їх неприйняття приведе до несправедливого вирішення спору, без урахування всіх обставин.

Так, згідно умов договору комплексного банківського обслуговування, в редакції 15.12.2020 (далі Договір), якими були врегульовані спірні правовідносини, визначено, що

АВТОРИЗАЦІЯ - процедура отримання дозволу на проведення операції з використанням електронного платіжного засобу;

БАНК-ЕМІТЕНТ - уповноважений Банк (учасник платіжної системи, міжнародної або внутрішньодержавної), що є емітентом платіжної картки і видав її Держателю платіжної картки на договірних підставах;

БАНК-ЕКВАЙР - уповноважений Банк (учасник платіжної системи, міжнародної або здійснення розрахунків з торговцем за здійсненими транзакціями;

КОД АВТОРИЗАЦІЇ - набір цифр або букв і цифр, який формується і надається емітентом або юридичною особою - учасником платіжної системи, яка діє за його дорученням, за результатами авторизації;

MOBI-CARD - система інформаційних повідомлень, яка надає можливість Клієнту Банку цілодобово отримувати інформацію про рух коштів по своєму КР, у вигляді SMS- повідомлень за допомогою мобільного телефону, підключеного до будь-якого українського оператора мобільного зв`язку;

ДИНАМІЧНИЙ ПАРОЛЬ (ОТР-ПАРОЛЬ) - одноразовий пароль, що генерується Банком за запитом Держателя електронного платіжного засобу (платіжної картки) для однієї платіжної операції і діє протягом обмеженого часу;

ТЕХНОЛОГІЯ 3-D Secure - технологія, що використовується для підвищення безпеки платежів в мережі Інтернет та передбачає отримання Держателем електронного платіжного засобу Динамічного паролю, необхідного для здійснення платіжної операції, (сайти торговців, які підтримують цю технологію, мають позначення «Verified by VISA» або «MasterCardSecureCode»);

ПЛАТІЖНА СИСТЕМА (ПС) - міжнародні платіжні системи Visa International та MasterCard Worldwide, члени ПС та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу грошей;

ТРАНЗАКЦІЯ - операція між торговцем і Держателем ПК з придбання товарів або послуг з використанням ПК як платіжного засобу.

Держатель платіжної карти (ПК) несе відповідальність за всі операції, що супроводжуються авторизацією, до моменту його звернення в Банк та блокування ПК, і за всі операції, які не супроводжуються авторизацією, до моменту постановки Картки в СТОП-ЛИСТ Платіжною системою (п. 4.1.15 Договору).

Підключаючись до послуги «Mobi-Card», Держатель ПК погоджується, що інформація за вказаною платіжною карткою передаватиметься по незахищених каналах зв`язку і може стати відомою третім особам. При цьому всю відповідальність за розголошення інформації про стан КР третім особам, що може статися внаслідок надсилання Банком інформації через незахищені канали зв`язку. Держатель ПК бере на себе. Банк не несе відповідальності за несвоєчасну доставку SMS- повідомлень чи цілковиту її відсутність оператором мобільного зв`язку або за зміну внутрішньої політики оператора мобільного зв`язку відносно операцій з доставки SMS-повідомлень на мобільний телефон (п. 6.16 Договору).

Для замовлення послуги/товару за допомогою мережі Інтернет Держатель картки вказує за потреби тип картки, номер картки, термін дії картки та останні три цифри надруковані на смузі для підпису картки поряд з номером (CVC2 або СУУ2)(на картках Visa Virtuon - з лицевої сторони картки) у відповідні поля запиту. На сайтах, які підтримують Технологію 3-D Secure, необхідно додатково ввести в поле запиту динамічний пароль, згенерований та відправлений Банком у SMS повідомленні на ідентифікований Банком мобільний номер телефону Держателя платіжної картки ( п.6.26.2 Договору ).

У разі втрати/крадіжки мобільного телефону або зміну номера мобільного телефону, на номер якого Банком направляються динамічні паролі, Держатель ПК зобов`язується негайно інформувати Банк ( 6.26.4 Договору ).

Згідно п. 25.1, 25.2 ст. 25 ЗУ 2346-III для ініціювання переказу в межах України можуть застосовуватися електронні платіжні засоби як внутрішньодержавних, так і міжнародних платіжних систем у порядку, встановленому Національним банком України; ініціювання переказу за допомогою електронних платіжних засобів має оформлюватися відповідними документами за операціями із застосуванням електронних платіжних засобів, що визначаються правилами платіжних систем.

Банк зобов`язаний у спосіб, передбачений договором: повідомляти користувача про здійснення операцій з використанням електронного платіжного засобу; забезпечити користувачу можливість інформувати банк про втрату електронного платіжного засобу; реєструвати та протягом строку, передбаченого законодавством для зберігання електронних документів, зберігати інформацію, що підтверджує факт інформування банком користувача та користувачем банка. Під час реєстрації банком повідомлення користувача щодо втрати електронного платіжного засобу банк зобов`язаний відобразити дату та час повідомлення.

У разі невиконання банком обов`язку з інформування користувача про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу ризик збитків від здійснення таких операцій несе банк ( п. 14.14 ЗУ 2346-III ).

Користувач відповідно до умов договору зобов`язаний надати банку інформацію для здійснення контактів з ним, а банк зобов`язаний зберігати цю інформацію протягом дії договору.

Обов`язок банку щодо повідомлення користувача про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу користувача є виконаним: у разі інформування банком користувача про кожну здійснену операцію відповідно до контактної інформації, наданої користувачем ( п. 14.15 ЗУ 2346-III ).

Користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу зобов`язаний негайно повідомити банк у спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк ( п.14.16 ЗУ 2346-III ).

Програма MoneySend є власним сервісом переказу коштів платіжної системи Mastercard. Тому, відповідно до вимог п. 25.2. ст. 25 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, питання, пов`язані з ініціюванням переказу та аутентифікацією відправника мають регулюватися правилами програми MoneySend та платіжної системи Mastercard.

Акціонерним банком «Південний» замовлено переклад витягу з програми MoneySend, що регулює питання переказу "від людини до людини", згідно яких: Переказ за допомогою програми MoneySend, здійснюється шляхом обміну повідомлень через платіжну систему та загалом виглядає наступним чином:

«Відправник» (позивач) ініціює платіж шляхом введення даних карти (номер картки/строк дії/тризначний код на звороті - GVV код) на сайті «торговця» (в даному випадку електронний гаманець EASYPAY).

Від банку-еквайера, що обслуговує «торговця» на банк-емітент, що випустив платіжну картку (Акціонерний банк «Південний» - Первинна установа згідно правил) надходить повідомлення про заплановану транзакцію власника, картки.

Акціонерний банк «Південний», як Первинна установа/Банк-емітент здійснює визначену правилами перевірку параметрів транзакції, та надсилає підтверджуюче повідомлення в банк «торговця».

Банк «торговця» списує кошти з банка-емітента (Акціонерний банк «Південний»).

Банк-емітент списує кошти з Відправника (Позивач).

Всі вказані дії відбуваються миттєво. Таким чином побудована світова система розрахунків через платіжні системи.

Програмою MoneySend визначено обов`язки банку-емітента/первинна установа/відповідач здійснити (п. 4 зазначений вище): - Авторизацію фінансування:

Перед ініціюванням Платіжної транзакції MoneySend Первинна установа повинна забезпечити авторизацію та доступність достатніх коштів для транзакції на розрахунковому рахунку ПУ (тобто перевірити наявність коштів і відсутність блокування/обтяжень).

Перевірку Транзакції з фінансування:

ПУ несуть повну відповідальність за перевірку всіх реквізитів Транзакції з фінансування MoneySend щодо їх внутрішнього процесу, ризику та нормативного контролю, незважаючи на спосіб, у який таку транзакцію було ініційовано (перевірка правильності введення реквізитів торговця).

Перед підтвердженням Транзакції з фінансування Відправнику, ПУ повинна провести наступну перевірку Рахунку фінансового забезпечення відправника:

Підтвердити, що Рахунок фінансового забезпечення є дійсним та що доступні достатні кошти.

Перевірити, що Відправник має повноваження на користування Рахунком фінансового забезпечення.

Упевнитися, що відносно Відправника було додержано всіх вимог з протидії відмиванню грошей (ПВГ) (викладені в Главі 1).

Здійснити перевірку 10 контрольних цифр MOD номеру основного рахунку (HOP) картки Mastercard, Mastercard Electronic, Maestro чи Cirrus, визначених Одержувачем.

Провести перевірку вартості та швидкості для підтвердження відповідності суми переказу коштів лімітам транзакції.

Ввести Рахунок фінансового забезпечення Mastercard та Рахунок Mastercard Одержувача до Електронного переліку недійсних банківських карток (ПНБК) Mastercard для перевірки.

Для мобільного або веб-сервісу "від людини до людини", ПУ повинен аутентифікувати Рахунок Відправника перед списанням коштів та забезпечити безпечний спосіб доступу Відправника до послуги, шляхом аутентифікації за допомогою ідентифікатора користувача/пароля або біометричних даних.

Колегія суддів вважає мотивованим висновок суду, що з урахуванням вимог Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Договору комплексного банківського обслуговування, в редакції 15.12.2020 та Програми MoneySend обов`язком Акціонерного банку «Південний» під час здійснення позивачем спірних транзакцій було наступне:

перевірити наявність коштів і відсутність блокування/обтяжень (перевіряється автоматично в момент здійснення транзакції, виконано)

перевірити правильність введення реквізитів торговця (перевіряється автоматично в момент здійснення транзакції, виконано)

перевірити повноваження на користування Рахунком фінансового забезпечення (перевіряється автоматично в момент здійснення транзакції, шляхом співставлення реквізитів карти з фінансовим номером, визначеним відправником, виконано)

перевірити додержання всіх вимог з протидії відмиванню грошей (перевірено під час надходження кігтів на рахунок відправника, виконано)

перевірити 10 контрольних цифр MOD номеру основного рахунку (HOP) картки Mastercard (перевіряється автоматично в момент здійснення транзакції, виконано)

перевірити вартість та швидкість для підтвердження відповідності суми переказу коштів лімітам транзакції (перевіряється автоматично в момент здійснення транзакції, виконано)

ввести Рахунок фінансового забезпечення Mastercard та Рахунок Mastercard Mastercard Одержувача до Електронного переліку недійсних банківських карток (ІІНБК) Mastercard для перевірки перевіряється автоматично в момент здійснення транзакції, виконано).

аутентифікувати Рахунок Відправника перед списанням коштів та забезпечити безпечний спосіб доступу Відправника до послуги, шляхом аутентифікації за допомогою ідентифікатора користувача/пароля або біометричних даних (направляється автоматично в момент здійснення транзакції, виконано).

В свою чергу, з урахуванням вимог Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Договору комплексного банківського обслуговування, в редакції 15.12.2020 та Програми MoneySend обов`язком відправника у відносинах з Акціонерним банком «Південний» та платіжною системою Mastercard було: - надати банку інформацію для здійснення контактів з ним (позивачем було надано номер мобільного телефону НОМЕР_3 на який підключено систему «Mobi-Card»); - ввести в поле запиту динамічний пароль, згенерований та відправлений Банком у SMS повідомленні на ідентифікований Банком мобільний номер телефону Держателя платіжної картки ( було введено) ; - забезпечити отримання повідомлень про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу користувача ( банком вказаний пароль відправлявся на номер телефону який був зазначений у договорі) ; - забезпечити неможливість доступу третіх осіб до номеру телефону, як визначений позивачем, як єдиний номер, через який відбувається підтвердження транзакцій ( позивачем вказана вимога не була виконана).

Судом встановлено, що у період часу 13 та 14.01.2021 року з банківського рахунку (банківської карти) позивача шляхом здійснення електронних платежів було здійснено неодноразове списання грошових коштів, на загальну суму 8620,50 Євро.

При цьому, випискою підтверджується, що всі перекази з картки позивача були переказами "від людини до людини" (згідно правил також 2Р2 - person to person; card 2 card - з карти на карту) здійснені за допомогою програми MoneySend.

При таких обставинах апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки необережність останнього, який зазначив в якості контактного номеру мобільного телефону номер, який не був офіційно на нього оформлений за договором та був анонімним - тобто не врахував можливість заміни сим-карти без безпосередньої ідентифікації особи), не повідомляв банк про можливу тимчасову відсутність мобільного зв`язку, тривалий час не перевіряв наявність мобільного зв`язку (з моменту заміни карти 13.01.2021 року з`ясував відсутність мобільного зв`язку лише 15.03.2021 року), привело до можливості використання його контактного номеру для використання транзакцій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

В апеляційній скарзі не наведено ніяких нових обставин та не надано нових доказів, що давали б апеляційному суду підстави для проведення переоцінки обставин та доказів, зроблених судом першої інстанції у своєму рішенні.

Приходячи до переконання про відхилення апеляційної скарги, колегія суддів бере до уваги положення практики Європейського суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення від 27 вересня 2001 року у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", пункт 32). Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення у справах Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Губська Христина Юріївна, залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду міста Одеси від 06грудня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий О.Ю. Карташов

Судді В.А. Коновалова

В.В. Кострицький