ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді-доповідача Дорош А.І.

Суддів: Лобова О.А., Триголова В.М.

при секретарі: Баштенко В.Ю.

учасники справи:

представник позивача адвокат Мамат Ю.І.

переглянув у судовому засіданні в м. Полтава цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , ОСОБА_2

на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 26 листопада 2021 року, ухвалене суддею Подус Г.С., повний текст рішення складено 10 грудня 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа Банк»(після зміни найменування Акціонерне товариство «Сенс Банк»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Шевченківський відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

26 грудня 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Шевченківський відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в якому просила суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 20.10.2017 року, зареєстрований у реєстрі за №22898, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлову будівлю літ. «А-1» (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), загальною площею 131,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , для задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» за договором кредиту №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008, таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що у грудні 2017 року позивачу стало відомо, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно, яке було передано в іпотеку ПАТ «Укрсоцбанк» на підставі іпотечного договору №831/3/27/31/8-289, посвідченого приватним 30.07.2012 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Мохонько Ю.М., зареєстрованого в реєстрі за №371, а саме: нежитлову будівлю літ. «А-1» (Кафе « Сокольники»), загальною площею 131,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , для задоволення позовних вимог ПАТ «Укрсоцбанк» за договором кредиту у розмірі 1 146 357,59 грн. - заборгованість за кредитом (договір кредиту №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008 року) та заборгованість за відсотками за користування кредитом у сумі 800 418, 38 грн., загальна сума заборгованості становить 1 946 775,97 грн. та сума сплати, що здійснена ПАТ «Укрсоцбанк» за вчинення виконавчого напису. Вказаним виконавчим написом було запропоновано банку звернути стягнення на вищевказану нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , та в подальшому був пред`явлений до виконання до Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, про що ОСОБА_1 стало відомо після отримання нею копії постанови про відкриття виконавчого провадження на підставі вищезазначеного виконавчого напису. Позивач вважає, що дії відповідача є незаконними та необгрунтованими з урахуванням того, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності та відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги Закону України «Про нотаріат». Також позивач вказує, що нею не було отримано жодних письмових вимог про усунення порушень під ПАТ «Укрсоцбанк». Враховуючи, що у тексті зазначеного виконавчого напису приватним нотаріусом не вказано жодного документа, який підтверджує суму безспірної заборгованості, документів, які підтверджують факт настання кінцевого терміну виконання зобов`язань чи факт прострочення виконання зобов`язання, забезпеченого іпотекою, позивач переконана, що на час вчинення виконавчого напису подані відповідачем документи не визначали безспірності заборгованості внаслідок невиконання позивачем усіх дій, визначених кредитним договором та нормами діючого законодавства. Окрім наведеного, позивач зазначає, що відповідачем було порушено визначений договором спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, що у сукупності з вищенаведеним є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Дзержинського районного суду міста Харкова від 15.01.2018 року зупинено стягнення на підставі виконавчого напису до розгляду справи по суті (т.1 а.с. 29-30).

Ухвалою Дзержинського районного суду міста Харкова від 27.09.2021 року здійснено заміну ПАТ «Укрсоцбанк» в особі відділення «На Гоголя» ПАТ «Укрсоцбанк» на його правонаступника - АТ «АльфаБанк», , МФО 300346, місцезнаходження: 03150, Україна, м. Київ, вулиця Велика Васильківська, буд.100, у справі №638/19602/17 за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк» в особі відділення «На Гоголя» ПАТ «Укрсоцбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Шевченківський відділ державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області (т.2 а.с. 43-45).

Рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 26 листопада 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «АльфаБанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Шевченківський відділ державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню- відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивована тим, що звернення стягнення на нерухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса відповідає засаді щодо обов`язковості виконання судового рішення і, відповідно, суд не встановлює підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що банком до заяви про вчинення виконавчого напису від 20.10.2017 року долучено довідку від 16.05.2017 року про перераховані ОСОБА_1 суми на виконання договору кредиту, зазначена довідка містить інформацію про 9 платежів, останній платіж від 19.01.2017 року на суму 1800,00 грн. нею не здійснювався, а був вчинений банком самостійного з іншого відкритого рахунку ОСОБА_1 поза її волею та без її відома. Ця обставина встановлена рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.09.2019 року у справі №638/10472/17, яке набрало законної сили 07.11.2019 року. Вказує, що останній платіж на виконання договору кредиту від 15.09.2008 року було вчинено ОСОБА_1 24.04.2013 року. Вказує, що на підставі вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, тобто, строк права вимоги потрібно обраховувати з моменту останнього платежу 24.04.2013 року. Вказує, що банк із заявою про вчинення виконавчого напису звернувся лише 20.10.2017 року, а відтак, при звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису ПАТ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», пропустило строк для вчинення виконавчого напису, визначений ст. 88 Закону України «Про нотаріат», на що не звернув уваги суд першої інстанції. Вказує, що відповідачем не доведено, що на час вчинення виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, що заборгованість була саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, як і не встановлено судом першої інстанції факту направлення позивачем повідомлення-вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Вказує, що банк до моменту звернення до нотаріуса за виконавчим написом вже реалізував право на звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку. Чинним законодавством України не передбачено вчинення виконавчого напису нотаріуса на виконання судового рішення, а тому висновок суду першої інстанції про те, що звернення стягнення на нерухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса відповідатиме засаді щодо обов`язковості виконання судового рішення є помилковим, зробленим внаслідок неправильного застосування судом норм матеріального права.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , особа, яка не брала участь у справі та про інтереси якої, як вважає, суд вирішив питання, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що 26.05.2020 року між ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс» та ОСОБА_2 був укладений договір відступлення права вимоги №21/05/20-А, згідно якого вона зобов`язалася передати грошові кошти в розпорядження ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс», а ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс» зобов`язалося відступити ОСОБА_2 свої права грошової вимоги до боржника за договором кредиту №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008 року, який укладений між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 , права за яким належать ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс» згідно договору факторингу від 26.05.2020 року. Таким чином, саме вона є кредитором по відношенню до боржника ОСОБА_1 у зобов`язанні, що виникло за договором кредиту від 15.09.2008 року. Вказує, що суд, ухвалюючи рішення у справі, не з`ясував дійсний суб`єктний склад спірних правовідносин. Зазначає, що судом не було залучено її в якості співвідповідача. Суд першої інстанції не звернув увагу, що АТ «Альфа-Банк» не є належним відповідачем у даній справі, адже на час її розгляду вказаний банк не був кредитором у зобов`язанні, що виникло за договором кредиту від 15.09.2008 року. Судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Зокрема вказує, що за змістом підпукту 2.3. пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Пунктом 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. При цьому посилається на відповідні постанови Великої Палати Верховного Суду. Банком до заяви про вчинення виконавчого напису від 20.10.2017 року долучено довідку від 16.05.2017 року про перераховані ОСОБА_1 суми на виконання договору кредиту, зазначена довідка містить інформацію про 9 платежів, останній платіж від 19.01.2017 року на суму 1800,00 грн. нею не здійснювався, а був вчинений банком самостійного з іншого відкритого рахунку ОСОБА_1 поза її волею та без її відома. Зазначені обставини встановлені рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.09.2019 року у справі №638/10472/17, яке набрало законної сили 07.11.2019 року. Вказує, що останній платіж на виконання договору кредиту від 15.09.2008 року було вчинено ОСОБА_1 24.04.2013 року. Вказує, що банк із заявою про вчинення виконавчого напису звернувся лише 20.10.2017 року, а відтак при звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису ПАТ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», пропустило строк для вчинення виконавчого напису, визначений ст. 88 Закону України «Про нотаріат», на що не звернув уваги суд першої інстанції. Вказує, що банк до моменту звернення до нотаріуса за виконавчим написом вже реалізував право на звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку. Чинним законодавством України не передбачено вчинення виконавчого напису нотаріуса на виконання судового рішення, а тому висновок суду першої інстанції про те, що звернення стягнення на нерухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса відповідатиме засаді щодо обов`язковості виконання судового рішення є помилковим, зробленим внаслідок неправильного застосування судом норм матеріального права.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 18.10.2021 року дана цивільна справа витребувана з Дзержинського районного суду м. Харкова (а.с. 146).

Ухвалами Харківського апеляційного суду від 25.01.2022 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційними скаргами (т.2 а.с. 83,84).

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 01.02.2021 року справа призначена до апеляційного розгляду на 12.04.2022 року о 10-30 год. (т.2 а.с. 88).

Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

З 01.08.2022 року дана цивільна справа перебуває у провадженні Полтавського апеляційного суду (т.2 а.с. 89).

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05.08.2022 року дана цивільна справа призначена до апеляційного розгляду на 23.11.2022 року, о 10-00 год, з повідомленням учасників справи (т.2 а.с. 90).

Апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

У судове засідання апеляційного суду не з`явилися позивачі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 . Відповідач та треті особи, вона належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи шляхом направлення 19.01.2023 року судових повісток про виклик до суду у цивільній справі на їх офіційні електронні адреси у порядку ч. 6 ст. 128 ЦПК України (т.2 а.с. 136-140). 06.02.2023 року надійшла заява від представника АТ «Альфа-Банк» про розгляд справи у його відсутність, крім цього, у заяві повідомляється про зміну 01.12.2022 року назви АТ «Альфа-Банк» на Акціонерне товариство «Сенс Банк» без зміни організаційно-правової форми, на підтвердження додана виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Заяв та клопотань від інших учасників про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило. Згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи із заяви представника АТ «Альфа-Банк» від 06.02.2023 року про зміну 01.12.2022 року найменування банку, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, змінити найменування АТ «Альфа-Банку» на АТ «Сенс Банк».

Згідно матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 15.09.2008 року Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 уклали договір кредиту № 831/3/27/31/8-289, відповідно до умов якого кредитор надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 75 000,00 дол. США (т.1 а.с. 194-197 ).

П.1.3. договору в якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов`язань щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки(пені, штрафу), а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги кредитор укладає:

п. 1.3.1. - з позичальником договір наступної іпотеки нежитлової будівлі, літ. «А-1» (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), загальною площею 131,7 м2, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , заставною вартістю 1 660 737,00 грн., що в еквіваленті складає 342 278,85 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладання цього договору;

п.1.3.2. - з фінансовим поручителем ОСОБА_3 договір поруки.

п.4.1. - у разі прострочення позичальником строків погашення кредиту(його частини) та/або сплати процентів, комісій, зазначених у п.п.1.1.,2.4.,2.5.,3.3.15. цього договору, позичальник сплачує кредитору пеню в національній валюті в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє у період невиконання зобов`язань за цим договором, від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочення, починаючи з наступного дня за днем прострочення.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.06.2012 року у справі №2-10140/11 звернуто стягнення на предмет іпотеки та наступної іпотеки - нежитлової будівлі літ. «А-1» (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), загальною площею 131,7 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить ОСОБА_1 , зобов`язано ОСОБА_1 звільнити займану нежитлову будівлю літ. «А-1» (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), загальною площею 131,7 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , передати ПАТ «Укрсоцбанк» одночасно з актом приймання-передачі нежитлової будівлі ключі від предмету іпотеки. ПАТ «Укрсоцбанк» надано до моменту продажу предмету іпотеки право на господарське управління предметом іпотеки, з правом укладання у якості орендодавця договорів оренди з фізичними та юридичними особами, та направленням отриманих від управління коштів на задоволення своїх вимог за кредитними договорами, право за рахунок продажу предмету іпотеки задовольнити свої вимоги за договором кредиту №831/27/31/7-038 від 04.04.2007 року, за договором кредиту №831/3/27/31/9-289 від 15.09.2008 року та усі витрати, пов`язані зі збереженням та реалізацією предмету іпотеки, право обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, а також укладання договорів на охорону за спеціалізованими підприємствами. Стягнуто з ОСОБА_1 витрати по сплаті державного мита за подання позовної заяви у розмірі 1700,00 грн. та витрати за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 120,00 грн. Визначено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки, встановленої ст. 38 ЗУ «Про іпотеку». ПАТ «Укрсоцбанк» надано право на продаж предмету іпотеки буд-якій особі покупцеві (т.1 а.с. 39-41).

Рішенням Апеляційного суду Харківської області у справі №2101140/11 від 05.02.2014 року заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.06.2012 - скасовано. Відмовлено ПАТ «Укрсоцбанк» у задоволенні позовних вимог (т.1 а.с. 42-47).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.12.2014 року скасовано рішення апеляційного суду Харківської області від 5.02.2014 року, заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.06.2012 року залишено в силі (т.1 а.с. 48-52).

Згідно виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі №22809 від 22.10.2017 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. на підставі ст.ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, запропоновано звернути стягнення на нежитлову будівлю літ. «А-1» (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), загальною площею 131, 7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що є предметом іпотеки на підставі іпотечного договору №831/4/27/31/8-213, посвідченого 15.09.2008 року Мохонько Ю.М., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу та зареєстрованого в реєстрі №371, в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008 року, боржником за яким є ОСОБА_1 , що є власником вищевказаного нерухомого майна. (т.1 а.с. 6).

З матеріалів, наданих на виконання ухвали Дзержинського районного суду міста Харкова від 01.10.2020 року (про витребування доказів) приватним нотаріусом Чуловським В.А., вбачається, що Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» направлялася вимога про усунення порушень виконання зобов`язань за наведеним вище кредитним договором, що підтверджується відправкою рекомендованої кореспонденції №924 ВПЗ Чернігів, однак платежів на повне погашення кредитної заборгованості ОСОБА_1 не здійснювалося (т.1 а.с. 188-193).

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Згідно з п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку…).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду, у Постанові від 16 травня 2018 року у справі №320/8269/15-ц, провадження № 14-83цс18, не відступила від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме у такому розмірі.

У відповідності до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлений інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

В той же час, 22.02.2017 року постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", зокрема, в наступній частині: «Пункт 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченим договором» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» 2. Кредитні договори, за яким боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються : а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Київський апеляційний адміністративний суд при розгляді вказаної справи дійшов висновку про необхідність визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України №662 від 16.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

У постанові Верховного Суду від 29.01.2019 року №910/13233/17 зазначається, що у зв`язку з визнанням судом нечинною постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" №1172 в редакції від 29.11.2001 року.

Таким чином, постановою суду, яка набрала законної сили, було визнано незаконним та нечинним положення правової норми щодо можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, не посвідченому нотаріально.

Судом першої інстанції по справі встановлено, що виконавчим написом від 20.10.2017 року передбачалося звернення стягнення на предмет іпотеки, визначений таким на підставі іпотечного договору №831/4/27/318-213, що відповідно є нотаріально посвідченим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Мохонько Ю.М. та зареєстрованого в реєстрі за №1589 (т.1 а.с. 179-180,181).

Також суд першої інстанції, враховуючи практику Великої Палати Верховного суду щодо розгляду вказаної категорії справ, зокрема висновки про те, що при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості, враховує те, що обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Апеляційний суд у складі колегії суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом даного позову є визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 20.10.2017 року, зареєстрованого у реєстрі за №22898, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлову будівлю літ. «А-1» (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), загальною площею 131,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , для задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» за договором кредиту №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008 року, таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції від 11.10.2017 року, чинній на час видачі виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п.1.1. Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою КМ України від 29.06.1999 року №1172, у редакції від 12.06.2015 року, яка була на чинна на час вчинення виконавчого напису, іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно підпункту 2.3. пункту 2 глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом МЮ України 22.02.2012 року №296/5, зареєстрованого в МЮ України 22.02.2012 року за №282/20595 (у редакції від 07.04.2017 року, чинній на час вчинення виконавчого напису) вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно підпунктів 3.1.-3.5. пункту 3 глави 16 вказаного «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Вбачається, що зміст рішення суду першої інстанції від 26.11.2021 року не відповідає вимогам ч.4 ст. 265 ЦПК України, оскільки у мотивувальній частині рішення відсутні вказівка на докази, які відхилені судом, та мотиви їх відхилення; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Зокрема, у позовній заяві ОСОБА_1 посилалася на те, що дії відповідача є незаконними та необгрунтованими з урахуванням того, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус: - не врахував та не перевірив факту наявності та відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги Закону України «Про нотаріат»; - що нею не було отримано жодних письмових вимог про усунення порушень під ПАТ «Укрсоцбанк»; - що у тексті виконавчого напису приватним нотаріусом не вказано жодного документа, який підтверджує суму безспірної заборгованості, документів, які підтверджують факт настання кінцевого терміну виконання зобов`язань чи факт прострочення виконання зобов`язання, забезпеченого іпотекою; - що на час вчинення виконавчого напису подані відповідачем документи не визначали безспірності заборгованості внаслідок невиконання позивачем усіх дій, визначених кредитним договором та нормами діючого законодавства; - що відповідачем було порушено визначений договором спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, що у сукупності з вищенаведеним є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

При вирішенні спору, судом першої інстанції не було досліджено та у рішенні суду не наведено висновків відносно кожного доводу, зазначеного у позові, які у сукупності, як вважає позивач, є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

По справі вбачається, що на виконання ухвали Дзержинського районного суду від 01.10.2020 року про витребування доказів від приватного нотаріуса Київського міського ноторіального округу Чуловського В.А. надійшли: копія виконавчого напису від 20.10.2017 року та копії документів, які були надані банком для вчинення виконавчого напису (т.1 а.с. 176-252).

Колегія суддів апеляційного суду, перевірячи доводи позову про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не врахував та не перевірив факту наявності та відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги Закону України «Про нотаріат», то із наданих документів безпосередньо приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, зокрема, із ксерокопії заяви ПАТ «Укрсоцбанк» від 20.10.2017 року на ім`я приватного нотаріуса Чуловського В.А. вбачається, що банком визначений період заборгованості з 01.12.2014 року по 15.05.2017 року, а саме заборгованість за кредитом 1 146 357,59 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом 800 418,38 грн., а всього 1 946 775,97 грн. (т.1 а.с. 178).

У ксерокопіях вимоги про усунення порушень (без зазначення дати) на ім`я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 та за адресою: АДРЕСА_1 , вказано, що станом на дату розрахунку 01.06.2017 року загальна сума заборгованості становить: строкова заборгованість 258 334,19 грн., прострочена заборгованість 888 023,40 грн., строкова заборгованість по нарахованих відсотках 15 794,27 грн., прострочена заборгованість по нарахованих відсотках 793 285,48 грн., а всього 1 955 437,34 грн. (т.1 а.с. 190,192).

Надано також два описи вкладень у цінні листи за вище вказаними адресами з нечіткими відбитками поштового відділення від 14.03.2017 року чи то від 14.08.2017 року (т.1. а.с. 188,189). При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у додатку до відзиву на позовну заяву відповідач ПАТ «Укрсоцбанк» надав копію реєстру направлення вимоги і чеку, копію спису згрупованих поштових відправлень, витяг з офіційного сайту ДП Укрпошта щодо отримання вимоги, зокрема, на а.с. 73 т.1 міститься список відправки рекомендованої кореспонденції - список №602 ВПЗ Чернігів (без дати), в якому під №5 значиться ОСОБА_1 , також у списку №6552 (без дати) згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих, поданих в МВПЗ Чернігів, відправник ПАТ «Укрсоцбанк» головний офіс значиться ОСОБА_1 (т.1 а.с. 74), доданий фіскальний чек ДП Укрпошта, відправник ПАТ «Укрсоцбанк» від 15.06.2017 року на суму 268,80 грн. (т.1 а.с. 75). Тобто, вбачається відмінність у даті надіслання банком боржнику ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, зазначені докази викликають сумнів, судом першої інстанції в ході розгляду справи не була надана цим доказам відповідна правова оцінка та не були усунуті ці протиріччя, тому колегія суддів приходить до висновку про те, що вказані докази не є належними.

Приватному нотаріусу також банком було надано довідку про ненадходження платежу, згідно якої по договору кредитному №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008 року позичальником ОСОБА_1 у період з 14.08.2017 року по 15.09.2017 року платіж по сплаті кредитної заборгованості не надходив, заборгованість залишається непогашеною (т.1 а.с. 205), додана також довідка від 16.05.2017 року станом на 15.05.2017 року про сплачений борг за кредитом, в якій значиться платіж від 24.04.2013 року у розмірі 5 000,00 грн., який зарахований на сплату відсотків за кредитом, та останній платіж від 19.01.2017 року у розмірі 1800 грн., який зараховано на сплату відсотків за кредитом (т.1 а.с. 206).

Проте, як вбачається зі змісту рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.09.2019 року у справі №638/10472/17 за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, яким у задоволенні позову відмовлено, та яке набрало законної сили 07.11.2019 року (т.2 а.с. 12-16), суд першої інстанції встановив, що останній платіж ОСОБА_1 здійснено 24.04.2013 року на суму 5 000,00 грн., при цьому, суд критично оцінив доказ, наданий позивачем, а саме меморіальний ордер № від 10.01.2017 року на суму 1800 грн., де платником вказано «2909 (ІІ) інша кредиторська заборгованість за операціями з клієнтом банку, а з огляду на те, що платником була не ОСОБА_1 , тобто банк фактично самостійно списав кошти з одного рахунку на інший.

Згідноч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що останній платіж від 19.01.2017 року на суму 1800,00 грн. нею не здійснювався, а був вчинений банком самостійного з іншого відкритого рахунку ОСОБА_1 поза її волею та без її відома. Зазначає, що останній платіж на виконання договору кредиту від 15.09.2008 року нею вчинено 24.04.2013 року у розмірі 5 000,00 грн. і ця обставина встановлена рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.07.2019 року у справі №638/10472/17, яке набрало законної сили 07.11.2019 року.

Ці доводи підтверджуються зібраними матеріалами справи та відповідають фактичним обставинам справи, а також підтверджуються даними довідки про ненадходження платежу щодо здійснення останнього платежу, яка була надана ПАТ «Укрсоцбанк» приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Отже, виходячи з викладеного, сума платежу 1800,00 грн. є спірною, тому відсутні підстави вважати, що загальний розмір заборгованості за кредитним договором є безспірним.

Таким чином, з огляду на встановлені рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.09.2019 року у справі №638/10472/17 обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що є спірною довідка банку про ненадходження платежу, яка надана останнім приватному нотаріусу на виконання підпункту ґ) п.1.1. вказаного Переліку.

Далі, з урахуванням дати здійснення останнього платежу на погашення заборгованості, у банка виникає право вимоги. Оскільки виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом 20.10.2017 року, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції від 11.10.2017 року, чинній на час вчинення виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, тому, беручи до уваги ту обставину, що останній платіж ОСОБА_1 на погашення кредитної заборгованості здійснено 24.04.2013 року у розмірі 5 000,00 грн., що підтверджується як рішення Дзержинського районного суду від 27.09.2019 року у справі №638/10472/17, так і довідкою банку від 16.05.2017 року, наданою приватному нотаріусу Чуловському В.А., слідує, що на час вчинення виконавчого напису 20.10.2017 року право вимоги банку сплинуло, оскільки з дати внесення останнього платежу 24.03.2013 року минуло більше 3-х років (20.10.2017 р.), що вказує на пропуск строку для вчинення виконавчого напису.

Також вбачається, що документи, які надані банком приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не містять доказів про отримання боржником ОСОБА_1 вимоги проусунення порушень, які, як стверджує банк надіслані ним цінними листами на ім`я ОСОБА_1 за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 .

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові № 6-27цс15 від 04 березня 2015 року, апеляційний суд зазначає, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, чи надав стягувач усі документи згідно законодавства для вчинення виконавчого напису, та чи направлялася вимога боржнику та/або майновому поручителю про усунення порушень.

Недоведеність стягувачем належними та допустимими доказами направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця і є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи не містять належних доказів направлення та вручення боржнику вимоги про усунення порушення (звернення стягнення на предмет іпотеки). Таким чином, у суду відсутня можливість встановити правомірність видачі виконавчого напису з огляду на дотримання пункту 1 глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки відповідач не надав доказів направлення такої вимоги, а отже це свідчить про порушення вимог законодавства.

Отже, по справі вбачається, що відповідач не надав належних та допустимих доказів як безспірності заборгованості та направлення вимоги про усунення порушення позивачу, так і правомірності дотримання приватним нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що ПАТ «Укрсоцбанк» до моменту звернення до нотаріуса за виконавчим написом вже реалізував право на звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку, що чинним законодавством України не передбачено вчинення виконавчого напису нотаріуса на виконання судового рішення, а тому висновок суду першої інстанції про те, що звернення стягнення на нерухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса відповідатиме засаді щодо обов`язковості виконання судового рішення є помилковим, зробленим внаслідок неправильного застосування судом норм матеріального права, то ці доводи заслуговують на увагу, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.09.2019 року у справі №638/10472/17 відмовлено у задоволенні позовних вимог ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості у розмірі 1 948 085,06 грн. (т.1 а.с. 12-16).

Колегія суддів з урахуванням викладеного, прийшла до висновку про те, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позову, колегія суддів вважає, що позов є обгрунтованим та доведеним, тому підлягає задоволенню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Відносно доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 , особи, яка не брала участь у справі та про інтереси якої суд вирішив питання, як вона зазначає в апеляційній скарзі, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається по справі, позов пред`явлено ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 26 12.2017 року. Ухвалою суду першої інстанції від 15.01.2018 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду у спрощеному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні на 15.02.2018 року (т.1 а.с. 26). Рішення у даній справі ухвалено 26.11.2021 року.

Згідно ч. 1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_2 , яка є дочкою боржника ОСОБА_1 зазначає, що 26.05.2020 року між ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс» та ОСОБА_2 був укладений договір відступлення права вимоги №21/05/20-А, згідно якого вона зобов`язалася передати грошові кошти в розпорядження ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс», а ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс» зобов`язався відступити ОСОБА_2 свої права грошової вимоги до боржника за договором кредиту №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008 року, який укладений між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 , права за яким належать а ТОВ «Фінансова компанія «Карточка плюс» згідно договору факторингу від 26.05.2020 року. Таким чином, саме вона є кредитором по відношенню до боржника ОСОБА_1 у зобов`язанні, що виникло за договором кредиту від 1509.2008 року. Вказує, що суд, ухвалюючи рішення у справі, не з`ясував дійсний суб`єктний склад спірних правовідносин. Зазначає, що судом не було залучено її в якості співвідповідача. Суд першої інстанції не вернув увагу, що АТ «Альфа-Банк» не є належним відповідачем у даній справі, адже на час її розгляду вказаний банк не був кредитором у зобов`язанні, що виникло за договором кредиту від 15.09.2008 року.

До апеляційної скарги ОСОБА_2 додала ксерокопію договору про відступлення права вимоги №21/05/20-А від 26.05.2020 року (т.2 а.с. 75-77), акт приймання-передачі документів за договором про відступлення права вимоги №21/05/20-А від 26.05.2020 року між ТОВ «Фінансова компанія «Карточка Плюс» та ОСОБА_2 .

По справі вбачається, що позивач ОСОБА_1 під час розгляду справи судом першої інстанції не зазначала суду про ці обставини, хоча до ухвалення у справі рішення вони вже мали місце, вказані докази суду першої інстанції не були надані, вони не були предметом дослідження судом першої інстанції, що вказує на зловживання позивачем ОСОБА_1 процесуальними правами. За цих обставин, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості перевірити вказані обставини і надані ОСОБА_2 докази та дати їм відповідну правову оцінку, тому колегія суддів приходить до висновку, що ці доводи не заслуговують на увагу.

Проте, інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо вчинення оскаржуваного виконавчого напису з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, зокрема, підпукту 2.3. пункту 2 Глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення виконавчого напису» та пункту 3 Глави 16 розділу ІІ цього ж Порядку, щодо залучення банком до заяви про вчинення виконавчого напису від 20.10.2017 року довідки від 16.05.2017 року про перераховання ОСОБА_1 сум на виконання договору кредиту, яка містить інформацію про 9 платежів, останній платіж від 19.01.2017 року на суму 1800,00 грн. нею не здійснювався, а був вчинений банком самостійного з іншого відкритого рахунку ОСОБА_1 поза її волею та без її відома, то ці доводи є підставою для скасування рішення суду, як зазначено вище колегією суддів у цій постанові. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що факт вчинення виконавчого напису 20.10.2017 року мав місце до укладення договору про відступлення права вимоги №21/05/20-А від 26.05.2020 року. ОСОБА_2 вказує на порушення її прав як кредитора на даний час, відсутні дані про незаконність договору про відступлення права вимоги №21/05/20-А від 26.05.2020 року, тому ці доводи приймаються до уваги колегією суддів.

Таким чином, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 , приходить до висновку про те, що вони частково є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ст. 382 ч.1 п. 4 п.п. «в» ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно п.2 ч.2 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмовив позові на позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 при подачі позову сплатила судовий збір у розмірі 640,00 грн. (т.1 а.с. 1), при подачі апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатила 1057,20 грн. судового збору при подачі апеляційної скарги (т.2 а.с. 60), а всього 1697,20 грн., що підлягає стягненню з АТ «Сенс Банк» на користь ОСОБА_1 .

Крім цього, по справі вбачається, що особа, яка не брала участь у справі, ОСОБА_2 при подачі апеляційної скарги не сплатила судовий збір у розмірі 960,00 грн., що залишилося поза увагою суду при відкритті апеляційного провадження, тому у разі задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 та позову, з АТ «Сенс Банк» підлягає стягненню на користь держави судовий збір у розмірі 960,00 грн.

Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно п. 3,4 ч.1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1,2, 368 ч.1, 374 ч.1 п.2, 376, ч.1 п.3,4, 381-384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 26 листопада 2021 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем 20.10.2017 року, зареєстрований у реєстрі за №22898, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно: нежитлову будівлю літ. «А-1» (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), загальною площею 131,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , для задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» (нині АТ «Сенс Банк») за договором кредиту №831/3/27/31/8-289 від 15.09.2008 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з АТ «Сенс Банк»на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 1697,20 грн.

Стягнути з АТ «Сенс Банк»на користь держави судовий збір у розмірі 960,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 лютого 2023 року.

СУДДІ: А. І. Дорош О. А. Лобов В. М. Триголов