ПОСТАНОВА

Іменем України

17 травня 2023 року м. Кропивницький

справа № 404/9301/21

провадження № 22-ц/4809/106/23

Кропивницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Письменного О.А.,

суддів - Дуковського О.Л., Дьомич Л.М.,

при секретарі Федоренко Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда у складі судді Мохонько В.В. від 14 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу «Інноваційна гімназія Кропивницької міської ради» про скасування наказу, стягнення середнього заробітку, -

встановив:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до комунального закладу «Інноваційна гімназія Кропивницької міської ради», в якому, з урахуванням поданих уточнень, просить визнати незаконним та скасувати наказ комунального закладу «Навчально-виховне об`єднання №35 «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» №247-к від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » та відновити попереднє становище позивача ОСОБА_1 , допустивши його до виконання свої трудових обов`язків на посаді керівника гуртка позашкільного центру комунального закладу «Навчально-виховне об`єднання №35 «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області», стягнути з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 року по 14.03.2022 року в розмірі 41 704,84 грн.

Позов обґрунтував тим, що він працює на посаді керівника гуртка позашкільного центру в Комунальному закладі «Навчально-виховне об`єднання № 35 «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів, позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» з 01.09.2010 року на підставі наказу гуманітарного департаменту № 533-к від 31.08.2010 року, наказу по ЗШ № 35 від 01.09.2010 року №136-к. У листопаді 2021 року він стикнувся із грубим порушення його конституційного права на роботу з боку відповідача, а саме від нього постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи.

При цьому вказує, що ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Крім того, відсутні підстави вважати, що запропоноване відповідачем обов`язкове щеплення від юридично невстановленої хвороби є медичним захистом, а не проведення за примусом відповідача небезпечних медичних дослідів на працівниках освіти.

З цих підстав, вважає даний наказ незаконний та таким, який підлягає скасуванню судом.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 липня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі скаржник посилаючись на обставини викладені у позовній заяві, а також на порушення судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. Зокрема вказав, що щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2, не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками, тобто не відноситься до обов`язкових. Крім того, вказав відповідачем винесено наказ про відсторонення без відповідного письмового підтвердження про його відмову від щеплення, яке складається лікарем у присутності свідків.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді керівника гуртка позашкільного центру в Комунальному закладі «Навчально-виховне об`єднання № 35 «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» з 01.09.2010 року на підставі наказу № 533-к від 31.08.2010 року, наказу №136-к від 01.09.2010 року.

26.10.2021 року адміністрацією КЗ «Навчально-виховне об`єднання №35 «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» ознайомлено працівників, в тому числі ОСОБА_1 керівника гуртка позашкільного центру, зі змінами до урядової постанови від 09.12.2020 року, що передбачають механізм відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковому щепленню проти COVID-19 та які відмовляються від його проведення, наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153 та будуть відсторонені від роботи з 08.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили, відповідно ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч 3 ст. 5 Закону «Про державну службу», про що складено акт №27 від 26.10.2021 року.

ОСОБА_1 був ознайомлений з актом №27 від 26.10.2021 року, але відмовився від підписання, про що було складено акт № 28 від 26.10.2021 року.

Згідно повідомлення за вих. № 750/01-12 від 29.10.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19» директор НВО №35 ОСОБА_3 повідомляє та просить ОСОБА_1 до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипозань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595.

Як вбачається із акту № 38 від 29.10.2021 року завіреного членами комісії керівник гуртка позашкільного центру ОСОБА_1 був ознайомлений з повідомленням про обовязкове профілактичне щеплення від COVID-19, що було складено у двох примірниках (вихідний вих. № 750/01-12 від 29.10.2021 року) та йому був вручений другий примірник повідомлення. Педагогічний працівник ОСОБА_1 відмовився поставити підпис про ознайомлення у вищевказаному повідомленні.

ОСОБА_1 не надав відповідно до наказу МОЗ «По затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширення н території України гострої респіраторної хвороби д COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 року № 1236, документів, що підтверджують наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом МОЗ України від 16.09.2011 р.№ 595.

На підставі вищезазначеного адміністрацією комунального закладу «Навчально-виховне об`єднання №35 «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» було видано наказ № 247-к від 05.11.2021 року, яким відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 », про ознайомлення з яким ОСОБА_1 відмовився підписувати, про що складено акт № 42.

Згідно рішення Кропивницької міської ради від 25.11.2021 року № 950 «Про перейменування закладів освіти» комунальний заклад «Навчально-виховне об`єднання № 35 «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» було перейменовано на Комунальний заклад «Інноваційна гімназія Кропивницької міської ради».

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153», листа управління освіти Кропивницької міської ради від 11.03.2022 року № 5119/1-01-12 «Про допуск до роботи» 11.03.2022 року видано наказ по Комунальному закладу «Інноваційна гімназія Кропивницької міської ради» № 86-к «Про допуск до роботи ОСОБА_1 з 14.03.2022 року на період воєнного стану в Україні».

Суд першої інстанції встановивши дані обставини справи, відмовив у задоволенні позову, виходячи з того, що позивач, який працює на посаді керівника гуртка позашкільного центру в Комунальному закладі «Інноваційна гімназія Кропивницької міської ради», на працівників якого поширюється дія Переліку № 2153, будучи достовірно обізнаним про вимоги щодо проходження щеплення проти COVID-19, або надання медичного висновку про звільнення від його проходження з підстав виявлення в нього протипоказань до такого щеплення, від її проходження ухилився без передбачених підстав, визначених діючим законодавством, що стало наслідком винесення оскаржуваного наказу про його відсторонення від роботи.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння,

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерство охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

З огляду на те, що позивач не надав роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 липня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25.05.2023.

Судді:

О.А.Письменний О.Л. Дуковський Л.М. Дьомич