Справа № 146/1912/21
Провадження № 22-ц/801/13/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Пилипчук О. В.
Доповідач:Голота Л. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 рокуСправа № 146/1912/21м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді - Голоти Л.О. (суддя-доповідач),

суддів Войтка Ю. Б., Панасюка О. С.,

за участю секретаря судового засідання Різник Д. С.,

розглянув в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерне товариство «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення,

за апеляційною скаргою Акціонерне товариство «Українська залізниця» на рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року, ухвалене у складі судді Пилипчука О. В. в приміщенні суду в смт. Томашпіль, повний текст рішення складено 13.05.2022 року, -

в с т а н о в и в :

30.12.2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом (вх. № 6553/21) до Акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця»), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах з АТ «Українська залізниця» та на даний час працює на посаді техніка 1 категорії виробничо-технічного відділу виробничого підрозділу служби колії «Вапнярська дистанція колії» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця»

29.11.2021 року позивачу надано лист ознайомлення, про те, що вказаний документ має силу офіційного документа і додатком до чого він є позивачу не повідомлялося. В даному листі зазначалося, що відмова або ухилення від щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09.11.2021 року.

03.12.2021 року позивачем було направлено на адресу керівництва заперечення на отриманий лист ознайомлення та заяву про те, що позивач не відмовляється та не ухиляється від щеплення, а утримується до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів досліджень, які дадуть змогу вважати, що вакцини можуть бути ефективними та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих. Також запропоновано роботодавцю забезпечити безкоштовне проходження ПЛР тестування кожні 72 години. Позивач просила перевести її на дистанційний режим роботи чи оплатити їй час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину.

14.12.2021 року до відома позивача було доведено наказ від 14.12.2021 року № 465 про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення.

Позивач вказує, що наказ про відсторонення грубо порушує її конституційні та трудові права та суперечить чинному законодавству та є дискримінаційним. Позивач після винесення наказу знаходиться в гіршому становищі порівняно з іншими громадянами України, які працюють на підприємствах без вакцинації. Відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати, не звертаючи уваги на стан здоров`я та терміни дії карантину, відповідач позбавив останню можливості заробляти на життя.

Щеплення від COVID-19 не внесено до Календаря щеплень, а тому не може бути обов`язковим. Також винесений наказ суперечить постанові КМУ від 09.12.2020 року № 1236, якою встановлено карантин до 31.12.2021 року, а в наказі зазначено, що відсторонення буде тривати до менту здійснення позивачем щеплення проти COVID-19 або отримання медичного висновку про наявність у неї протипоказань до вказаного щеплення.

Відповідачем не доведено, що позивач за характером своєї роботи становить небезпеку поширення інфекції серед населення.

Відсторонення від роботи працівників проводиться виключно на підставі подання головного державного санітарного лікаря або його заступника.

Оскільки після відсторонення позивачу було призупинено виплату заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом захисту буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату по день винесення судового рішення.

Виходячи з наведеного, ОСОБА_1 просила :

-визнати незаконним та скасувати наказ № 465 від 14.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи;

-стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи до дня ухвалення судом рішення.

16.03.2022 року позивачем подано заяву (вх. № 940) про зміну предмету позову, згідно якої вказує, що вважає за доцільне змінити предмет спору в частині, що стосується стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення і стягнути з відповідача середній заробіток з моменту незаконного відсторонення до моменту допуску до роботи /а. с. 137/.

Заява мотивована тим, що 02.03.2022 року її допущено до роботи та відповідач прийняв наказ про поновлення її 02.03.2022 року.

Рішенням Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року змінені позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 14.12.2021 року по 02.03.2022 року з послідуючим утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.

В іншій частині зміненого позову відмовлено.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено негайному виконанню.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, 21.06.2022 року АТ «Українська залізниця» подано апеляційну скаргу (вх. № 4610), в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Основними доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції не зазначив в резолютивній частині розмір грошових сум, що підлягають стягненню з відповідача як середній заробіток час вимушеного прогулу. Суд першої інстанції не звернув уваги що 02.03.2022 року позивача допущено до роботи, отже ОСОБА_1 не була відсторонена в цей день. Відповідач є об`єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, позивач є працівником, який відповідно до наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 підлягає обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. Підстави для відсторонення визначені статтею 46 КЗпП України у відповідача були наявні. У справі відсутні докази того, що позивач має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації.

Суд першої інстанції не врахував наявність обов`язку відповідача щодо відсторонення позивача, встановленого законом, не врахував відповідальність відповідача за допуск до роботи не вакцинованих працівників, відсутність у справі доказів вакцинації позивача або доказів, що позивач має стан здоров`я, при якому вакцинація протипоказана.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

14.03.2023 року на адресу Вінницького апеляційного суду надійшла заява (вх №2215) ОСОБА_1 про розгляд справи, призначеної на 22.03.2023 року на 11:30 год у її відсутності. Позовні вимоги позивач підтримує та просить їх задовольнити /а. с. 212/.

22.03.2023 року на адресу Вінницького апеляційного суду надійшли через Електронний Суд додаткові пояснення (вх №2446) АТ «Українська залізниця», в яких відповідач просить поновити строк на подання доказу посадової інструкції від 18.01.2021 року № ПЧ21-ПІ-0052/1 та приєднати її до матеріалів справи.

У прийнятті даних доказів колегією суддів відмовлено на підставі п. 8 ст. 83 ЦПК України.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_2 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Третя особа про розгляд справи повідомлялась належним чином, про що свідчить довідка про доставку документів в електронному вигляді /а. с. 211/.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційної скарги, Вінницький апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 367 ЦПК України)

За змістом частини четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції частково не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.

У справі встановлено наступні обставини.

Наказом начальника дистанції колії Гуся В. І. Виробничого підрозділу служби колії «Вапнярської дистанції колії» регіональної філії Одеська залізниця акціонерного товариства «Українська залізниця» від 14 грудня 2021 року № 465 «Про відсторонення від роботи», керуючись ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року №2393), пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, наказано: відсторонити техніка 1 категорії виробничо-технічного відділу дистанції колії ОСОБА_1 від роботи з 14.12.2021 року до моменту усунення причини відсторонення; начальнику виробничо-технічного відділу дистанції колії Резуник Т. С. довести цей наказ до відома ОСОБА_1 не пізніше дня його видання під особистий підпис, не допускати до робочого місця ОСОБА_1 до видання наказу про допуск до роботи; відстороненому працівнику після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити керівництво виробничого підрозділу служби колії «Вапнярська дистанція колії» регіональної філії «Одеська залізниця» через безпосереднього керівника; на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено 14.12.2021 року.

Згідно копії трудової крижки серії АЕ № 013371 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у трудових відносинах з відповідачем, 23.05.2016 року була присвоєна 1 категорія техніка виробничо-технічного відділу. 31.10.2018 року регіональну філію «Одеська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» перейменовано на регіональну філію «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Згідно копії листа ознайомлення від 29.11.2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про можливість відсторонення від роботи з 09.12.2021 року у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Відповідно до копії заперечення на лист ознайомлення від 29.11.2021 року ОСОБА_1 адресованого начальнику Вапнярської дистанції колії, ОСОБА_1 вказує, що щеплення проти хвороби COVID-19 відсутнє в переліку обов`язкових щеплень та відсторонення від роботи з причини невакцинації від хвороби COVID-19 буде порушенням його конституційних прав та дискримінацією у сфері праці.

Відповідно до копії заяви ОСОБА_1 від 08.12.2021 року начальнику Вапнярської дистанції колії, ОСОБА_1 не відмовляється та не ухиляється від щеплення, а утримується до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів досліджень, які дадуть змогу вважати, що вакцини можуть бути ефективними та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих. Також запропоновано роботодавцю забезпечити безкоштовне проходження ПЛР тестування кожні 72 години.

Відповідно до копії заяви від 28.12.2021 року про кримінальне правопорушення направленої до ВП №2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, ОСОБА_1 повідомлено про вчинення відносно неї кримінального правопорушення з боку керівництва АТ «Укрзалізниця».

Згідно подання Всеукраїнської професійної спілки «Спілка залізничників України» від 10.12.2021 року голова останньої звертався до голови правління АТ «Українська залізниця» з вимогою про скасування наказів про відсторонення працівників.

Згідно пояснення Всеукраїнської професійної спілки «Спілка залізничників України» як третьої сторони від 17.01.2022 року, остання просить позовні вимоги задовольнити.

Відповідно до копії акта №1 від 14.12.2021 року 13:30 год, технік 1 категорії виробничо-технічного відділу дистанції колії ОСОБА_1 станом на 14.12.2021 року не надала документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19, або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 виданий закладом охорони здоров`я, працівник надав наступні пояснення: тимчасово ухиляється від проведення обов`язкового проф. щеплення. Встановлено факт ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Відомостей про ознайомлення ОСОБА_1 з вказаним актом, даний акт не містить, відомостей про відмову від ознайомлення з вказаним актом ОСОБА_1 , даний акт не містить.

Відповідно до наказу начальника дистанції колії Гуся В. І. Виробничого підрозділу служби колії «Вапнярської дистанції колії» регіональної філії Одеська залізниця акціонерного товариства «Українська залізниця» № 68 ос від 02.03.2022 року, наказано допустити до роботи ОСОБА_1 техніка 1 категорії виробничо-технічного відділу дистанції колії ОСОБА_1 з 02.03.2022 року, розпочато нарахування заробітної плати ОСОБА_1 з дня видання наказу. З даним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено 02.03.2022 року.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що наказ № 465 від 14.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Відповідачем не дотримано порядку відмови від профілактичного щеплення від COVID-19, яке не є обов`язковим у розумінні статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи, тобто відмовилася чи ухилилася відсторонена особа від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Конкретний строк відсторонення в наказі № 465 також не визначений. Таким чином, зазначеним наказом позивача позбавлено професійної взаємодії та засобів до існування на невизначений строк, обмежено право на працю за обраною спеціальністю.

Враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини, порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків, прав позивача на працю, приватне життя, суд дійшов до висновку про невідповідність наказу № 465 від 14.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» вимогам законодавства чинного на момент його видачі. Разом з тим, враховуючи, що на момент розгляду справи, як встановлено із заяви позивача, її поновлено на роботі та допущено до роботи, з 02.03.2022 року позивачу нараховується заробітна плата, представник відповідача в судовому засідання вказала, що наказ про відсторонення відповідача скасовано, таким чином спір в частині визнання наказу незаконним та його скасування між сторонами натепер відсутній, а тому вимоги позивача ОСОБА_1 в частині визнання незаконним та скасування наказу є такими, що не підлягають задоволенню

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 14.12.2021 року до 02.03.2022 року, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8.02.1995 року.

Висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог зроблено за неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається, що наказом начальника дистанції колії Гуся В. І. виробничого підрозділу служби колії «Вапнярської дистанції колії» регіональної філії Одеська залізниця акціонерного товариства «Українська залізниця» від 14.12.2021 року № 465 «Про відсторонення від роботи», керуючись ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року №2393), пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236, наказано: відсторонити техніка 1 категорії виробничо-технічного відділу дистанції колії ОСОБА_1 від роботи з 14.12.2021 року до моменту усунення причини відсторонення; начальнику виробничо-технічного відділу дистанції колії Резуник Т. С. довести цей наказ до відома ОСОБА_1 не пізніше дня його видання під особистий підпис, не допускати до робочого місця ОСОБА_1 до видання наказу про допуск до роботи; відстороненому працівнику після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити керівництво виробничого підрозділу служби колії «Вапнярська дистанція колії» регіональної філії «Одеська залізниця» через безпосереднього керівника; на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати.

При відмові у задоволенні позовної вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, суд першої інстанції зазначив, що представник відповідача в судовому засіданні вказала, що наказ про відсторонення відповідача скасовано, тому спір в частині визнання наказу незаконним та його скасування між сторонами натепер відсутній, а тому зазначена вимога є такою, що не підлягає задоволенню. Однак, у матеріалах справи відсутні докази скасування наказу від 14.12.2021 року № 465. Отже, висновок суду першої інстанції в цій частині ґрунтується на припущеннях, що відповідно до частини шостої статті 81 ЦПК України є недопустимим. Окрім цього, доказів скасування наказу від 14.12.2021 року № 465 не надано представником відповідача під час апеляційного розгляду справи.

Колегія суддів звертає увагу й на те, що висновки мотивувальної частини рішення суду в частині вирішення даної позовної вимоги містять взаємовиключні висновки, адже суд вказує в одній частині рішення, що позовна вимога задоволенню не підлягає, а в іншій частині зазначає, що зазначена позовна вимога підлягає задоволенню.

Також колегія суддів зазначає, що у разі відсутності предмета спору, суд має закрити провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України, а не відмовити в задоволенні позовної вимоги.

Отже, суд першої інстанції допустив неповноту з`ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що відповідно до пункту 1, 4 частини першої статті 376 ЦПК України, частини четвертої статті 367 ЦПК України є наслідком скасування рішення суду першої інстанції в цій частині.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд першої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у прийняті наказу про відсторонення позивача від роботи. Тому такий наказ не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи. У зв`язку з чим зазначена позовна вимога є обґрунтованою та доведеною позивачем відповідно до частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України.

Щодо стягнення невиплаченого заробітку за час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що

«у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

У справі, що переглядається встановлено, що позивач з 14.12.2021 року по 01.03.2022 року (включно) перебувала у вимушеному прогулі.

02.03.2023 року позивач, відповідно до наказу № 68 ос від 02.03.2022 року допущена відповідачем до роботи з дня видання наказу. З цього ж дня їй розпочато нарахування заробітної плати. / а.с. 138/

Вінницький апеляційний суд вважає такими, що заслуговують на увагу аргументи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції помилково зазначив останній день вимушеного прогулу 02.03.2023 року, оскільки в цей день позивач була допущена до роботи відповідачем, відтак останнім днем вимушеного прогулу було 01.03.2023 року.

Аргументи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції в резолютивній частині рішення не зазначив суму, яка підлягає стягненню як середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції не вважає такими, що дають правові підстави для скасування рішення суд першої інстанції в цій частині, оскільки відповідачем не надано суду власного розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2021 року по 01.03.2022 року (включно), з урахуванням графіка роботи позивача та кількості днів вимушеного прогулу.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, матеріали справи містять інформацію про сезонний / а.с. 69/ та змінний / а.с. 22/ характер роботи позивачки, а також те, що ненадання роботодавцем необхідних доказів для визначення розміру середнього заробітку не може бути підставою для відмови у задоволенні законних вимог працівника, колегія суддів приходить висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення без зазначення конкретної суми середнього заробітку.

Аналогічна правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 березня 2023 року у справі № 130/3510/21.

За таких обставин колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги заслуговують на увагу частково.

Відповідно до пункту 1, 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга АТ «Українська залізниця» підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про скасування наказу про відсторонення від роботи слід скасувати з ухваленням нового судового рішення про задоволення цієї позовної вимоги.

Рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення слід змінити, вказавши період, за який обчислюється заробітна плата (середній заробіток за час вимушеного прогулу) з 14.12.2021 року по 01.03.2022 року (включно).

В іншій частині рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року залишити без змін.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, статті 141 ЦПК України суд розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Ураховуючи те, що рішення суду першої інстанції скасовано частково з ухваленням нового судового рішення, позовна вимога про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволена, позивач звільнена від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», відтак слід стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь держави судовий збір за подання позовної заяви в сумі 908 грн.

Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 374, 375, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року у даній справі в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерне товариство «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про скасування наказу про відсторонення від роботи скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерне товариство «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про скасування наказу про відсторонення від роботи задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 465 від 14.12.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерне товариство «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» про стягнення середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення змінити, вказавши період, за який обчислюється середня заробітна плата з 14.12.2021 року по 01.03.2022 року (включно).

В іншій частині рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір за подання позовної заяви в сумі 908 грн.

Поновити дію рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.05.2022 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Л. О. Голота

Судді: Ю. Б. Войтко

О. С. Панасюк

Повний текст постанови складено 23.03.2023 року.