П О С Т А Н О В А

Іменем України

27 лютого 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі

головуючого судді КОНДОРА Р.Ю.

суддів МАЦУНИЧА М.В., СОБОСЛОЯ Г.Г.

за участю секретаря ЗУБАШКОВА М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді цивільну справу № 308/12900/17 за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середньомісячної заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 листопада 2021 року, головуюча суддя Лемак О.В., -

встановив:

14.12.2017 ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом до КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради та з урахуванням зміни предмета позову мотивував її таким.

Позивач є кандидатом медичних наук, Заслуженим лікарем України, головним (обласним) позаштатним спеціалістом з онкохірургії Департаменту охорони здоров`я, з 1987 року працює в Закарпатському обласному клінічному онкологічному диспансері, з 01.04.2016 обіймає посаду в.о. завідувача абдомінальним відділенням диспансеру.

Наказом головного лікаря диспансеру від 27.11.2017 № 333/к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади з 27.11.2017 на підставі ст. 40 ч. 1 п. 3 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором. Звільнення незаконне.

У діях позивача відсутня систематичність невиконання посадових обов`язків, а накази головного лікаря диспансеру від 17.10.2017 № 279/к і від 24.11.2017 № 330/к, якими позивачу оголошувалися догани за неналежне виконання трудових обов`язків, а саме, за неналежне оформлення медичної документації, зокрема, щодо пацієнтки ОСОБА_2 , незаконні, позаяк дисциплінарні стягнення фактично були застосовані за одні і ті ж порушення. Ці накази оспорюються судовим порядком.

У вину позивачу наказом від 27.11.2017 № 333/к про звільнення з роботи було поставлено те саме порушення, яке, як вважав роботодавець, було допущене щодо медичної документації пацієнтки ОСОБА_2 і у зв`язку з яким до позивача вже було застосовано догану.

Крім того, претензії до позивача безпідставні по суті, оскільки пацієнтку ОСОБА_2 позивач не вів і медичну документацію щодо неї (медичну картку та інші) не заповнював. Оскільки пацієнтка померла, вся медична документація щодо неї двічі перевірялася, як порушення була вказані відсутність підпису позивача в протоколі операції пацієнтки, при цьому, які конкретно неправдиві відомості були внесені позивачем до документації, не було вказано. За результатом двох перевірок за одне і те саме порушення позивачу двічі були оголошені догани вищевказаними наказами, а в результаті його було звільнено.

Відтак роботодавцем не були додержані вимоги глави Х КЗпП України щодо порядку застосування дисциплінарних стягнень, не були встановлені обставини, що пов`язуються із застосуванням до працівника дисциплінарних стягнень, а передбачені ст. 40 ч. 1 п. 3 КЗпП України підстави для звільнення відсутні.

Посилаючись на ці обставини, на норми КЗпП України, якими регулюються питання трудової дисципліни, звільнення та поновлення на роботі, позивач ОСОБА_3 з урахуванням зміни предмета позову просив:

визнати протиправним і скасувати наказ головного лікаря Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру від 27.11.2017 № 333/к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити його на посаді виконуючого обов`язки завідувача абдомінального відділення Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру, а у випадку відсутності такої посади на відповідній рівнозначній посаді;

зобов`язати Закарпатський обласний клінічний онкологічний диспансер виплатити йому середньомісячну зарплату за весь час вимушеного прогулу;

у частині поновлення на роботі та виплати середньомісячної зарплати за весь час вимушеного прогулу допустити рішення до негайного виконання.

Судові витрати позивач просив покласти на відповідача.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 21.01.2021 залучено до участі в справі Комунальне некомерційне підприємство «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради в якості правонаступника відповідача Комунального закладу «Закарпатський обласний клінічний онкологічний диспансер».

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 29.11.2021 позов задоволено:

скасовано наказ головного лікаря Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру від 27.11.2017 № 333/к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновлено ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки завідувача абдомінального відділення КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради;

стягнуто з КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11.2017 по 29.11.2021 у розмірі 165275,11 грн без утримання податків й інших обов`язкових платежів;

допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із його обґрунтованості та доведеності, з того, що підстав для звільнення позивача з роботи відповідно до ст. 40 ч. 1 п. 3 КЗпП України не було, накази про оголошення доган скасовані судовим порядком, позивач підлягає поновленню на роботі, а на його користь належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу виходячи з середньоденної заробітної плати в сумі 165,11 грн як із бази для нарахування.

Позивач ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Колотуха І.О., оскаржив рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Доводи скарги зводяться до такого.

Суд помилково взяв за базу для нарахування розмір середньоденної заробітної плати «165,11 грн», оскільки такий у наданій суду відповідачем довідці визначений невірно.

Згідно з відомостями з Державного реєстру фізичних осіб платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_1 за 4-й квартал 2017 року отримав заробітну плату загальною сумою 28879,77 грн, з якої були утримані 5198,35 грн податків.

Відтак середня зарплата позивача за один місяць становила 9626,59 грн (28879,77 грн : 3), виходячи з того, що в жовтні 2017 року був 21 робочий день, у листопаді 2017 року були 22 робочі дні середньоденний заробіток становив 458,40 грн (9626,59 грн : 21 робочий день), тому середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11.2017 по 29.11.2021 становить 458867,45 грн (458,40 грн х 1001 день).

Позивач просить рішення суду в оскарженій частині скасувати та ухвалити нове, яким стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11.2017 по 29.11.2021 у сумі 458867,45 грн. В іншій частині просить залишити рішення суду без змін.

20.04.2022 до апеляційного суду надійшла заява представника позивача ОСОБА_1 адвоката Колотухи І.О. від 19.04.2022, якою він посилаючись на арифметичні помилки в апеляційній скарзі наводить інший розрахунок, відповідно до якого:

ОСОБА_1 за два останні місяці роботи отримав заробітну плату загальною сумою 28879,77 грн, з якої були утримані 5198,35 грн податків;

у жовтні 2017 року був 21 робочий день, у листопаді 2017 року були 22 робочі дні, разом 43 робочі дні;

середньоденний заробіток становив 671,62 грн (28879,77 грн : 43 робочі дні);

середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11.2017 по 29.11.2021 становить 672291,62 грн (671,62 грн х 1001 день).

Просить врахувати ці розрахунки при розгляді апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників: позивача ОСОБА_1 адвоката Колотухи І.О., який апеляцію підтримав, відповідача КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради адвоката Дрюченка О.С., який скаргу не визнав, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, оцінивши докази в сукупності, апеляційний суд приходить до такого.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ст. 367 ч. 1 ЦПК України). Відтак рішення суду перевіряється лише щодо розрахунку належного до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і не перевіряється в іншій частині.

Спірні правовідносини регулюються нормами законодавства про працю та її оплату в редакції, що була чинною на час звільнення позивача з роботи.

Позивача ОСОБА_1 було звільнено з посади в.о. завідувача абдомінальним відділенням Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру з 27.11.2017 (а.с. 6).

За приписами ст. 235 ч. 2 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік; якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМ України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

За змістом абзацу 3 пункту 2 Порядку, для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку у всіх випадках збереження середньої заробітної плати є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. За загальним правилом, середньоденна заробітна плата згідно з пунктом 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Вирішуючи питання про стягнення за користь позивача ОСОБА_1 з відповідача КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції ґрунтувався на даних довідки КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради від 11.11.2021 № 74 про визначення середньоденного доходу ОСОБА_1 за два місяці перед звільненням (а.с. 161).

У цій довідці відсутні дані про складові заробітної плати і середньоденний дохід позивача був визначений у сумі 165,11 грн виходячи з таких розрахунків:

нарахована зарплата за липень 2017 року (21 робочий день) 6904,55 грн;

нарахована зарплата за серпень 2017 року (22 робочі дні) 7294,85 грн;

разом 14199,40 грн;

середньомісячний дохід 7099,70 грн (14199,40 грн : 2);

середньоденний дохід 165,11 грн (7099,70 грн : 43 робочі дні).

Такий розрахунок середньоденного доходу невірний, суперечить установленим Порядком правилам і поза питанням про складові зарплати як відповідної бази для нарахування є удвічі заниженим, оскільки середньомісячний дохід розділений на суму робочих днів у двох місяцях, тоді як при правильному арифметичному розрахунку виходячи з указаних в довідці параметрів середньоденний дохід позивача становив би 330,22 грн (14199,40 грн : 43 робочі дні).

Крім того, відповідно до наданих апеляційному суду довідки КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради від 17.10.2022 № 62 і табелів обліку використання робочого часу за вересень-листопад 2017 року позивач ОСОБА_1 у періоди: з 13.09.2017 по 06.10.2017 знаходився на лікарняному; з 17.10.2017 по 18.10.2017, з 20.10.2017 по 27.10.2017 і з 31.10.2017 по 15.11.2017 знаходився на курсах підвищення кваліфікації; з 16.11.2017 по 27.11.2017 працював у повному обсязі в диспансері та отримував заробітну плату.

Невірним є і розрахунок, наведений позивачем в апеляційній скарзі. Сума заробітної плати позивача за 4-й квартал 2017 року є невірною базою для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середньоденний заробіток у розмірі 458,40 грн був визначений шляхом поділу місячного заробітку на 21 робочий день у жовтні, тоді як коли б база для розрахунку була належною середньоденний заробіток становив би 447,75 грн (19523,18 : 43 робочі дні).

Заява позивача до апеляційної скарги про зміни в розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (збільшення суми) врахуванню не підлягає, позаяк є недопустимою поза визначеним ст. 354 ч. 1, ст. 364 ч. 1 ЦПК України строком зміною апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду справи відповідач КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради надав довідку від 27.02.2023 № 7 про середньоденний дохід ОСОБА_1 за два місяці перед звільненням разом з особовими рахунками позивача за липень і серпень 2017 року з розшифровкою за видами виплат. Згідно із інформацією, що міститься у цих документах, а також у табелях обліку робочого часу, доходи позивача у липні 2017 року становили 7720,77 грн (відпрацьований 21 робочий день), у серпні 2017 року 8712,00 грн (відпрацьовані 22 робочі дні). Надані документи містять розшифровку складових заробітної плати, зокрема, нараховані та виплачені ОСОБА_1 у липні та серпні 2017 року виплати за наукове звання, хірургічні, за вислугу років та за завідування, відтак, зважаючи на положення п.п. 3, 4 Порядку, підлягають врахуванню при обчисленні середнього заробітку.

Таким чином, середньоденний заробіток позивача ОСОБА_1 , який підлягає врахуванню при оплаті вимушеного прогулу, становить 382,16 грн ((7720,77 грн + 8712,00 грн) : 43 робочі дні).

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 28 листопада 2017 року по 29 листопада 2021 року становить 1001, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 382542,16 грн (382,16 грн х 1001 робочий день).

Під час апеляційного розгляду справи представники сторін не ставили під сумнів надані відповідачем апеляційному суду документи про заробіток позивача та необхідність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу на базі наявних у них даних.

Суд першої інстанції не перевірив і не з`ясував обставин, що пов`язуються з розміром оплати вимушеного прогулу, та неправильно вирішив спір у цій частині.

Виходячи з викладеного, з урахуванням положень ст. 367 ч. 1 ЦПК України, на підставі ст. 376 ч. 1 п.п. 1, 2, 4 цього Кодексу апеляційну скаргу позивача слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити щодо належної до стягнення суми, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11.2017 по 29.11.2021 у розмірі 382542,16 грн.

Питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи в судах першої та апеляційної інстанцій, слід вирішити відповідно до ст. 141 ч. 13 ЦПК України, з урахуванням результату справи в оскарженій частині та стягнути з відповідача на користь держави 3825,42 грн судового збору у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції і на користь позивача 5738,13 грн у рахунок відшкодування судового збору, сплаченого з апеляційної скарги.

Керуючись ст. 367 ч. 1, ст. 374 ч. 1 п. 2, ст. 376 ч. 1 п.п. 1, 2, 4, ст. 382 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково,

рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 листопада 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити щодо належної до стягнення суми,

стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 листопада 2017 року до 29 листопада 2021 року в розмірі 382542,16 грн (триста вісімдесят дві тисячі п`ятсот сорок дві гривні 16 коп.).

За результатом розгляду справи в оскарженій частині стягнути з КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради:

на користь держави 3825,42 грн судового збору у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції;

на користь ОСОБА_1 5738,13 грн у рахунок відшкодування судового збору, сплаченого з апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена до Верховного Суду. Повне судове рішення складене 20 березня 2023 року.

Судді