Постанова

Іменем України

10 травня 2023 року

м. Київ

справа № 226/502/22

провадження № 61-11774св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Воробйової І. А. (суддя-доповідач), Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Обласне комунальне підприємство«Донецьктеплокомуненерго»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго»

на рішення Димитровського міського суду Донецької області від 06 липня

2022 року у складі судді Клепка Л. І. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Ткаченко І. Ю.,

Деркач Н. М., Пищиди М. М.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» (далі -

ОКП «Донецьктеплокомуненерго»)про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити середню заробітну плату за час відсторонення від роботи.

Позовну заяву мотивував тим, що він працює машиністом екскаватора 6-го розряду автотранспортної дільниці відокремленого підрозділу «Виробнича одиниця ОКП «Донецьктеплокомуненерго» «Мирноградтепломережа». 12 січня 2022 року йому було вручено повідомлення щодо необхідності обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19,

а 07 лютого 2022 року у зв`язку з відсутністю щеплення винесено наказ № 61-к про відсторонення його від роботи.

Зазначений наказ про відсторонення від роботи вважає незаконним, оскільки згідно із Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від СОVID-19 не внесено до переліку обов`язкових щеплень,

а нормами трудового законодавства не передбачено відсторонення працівників від роботи у зв`язку з відсутністю в них такого щеплення.

Посилаючись на наведене, ОСОБА_1 просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 07 лютого 2022 року № 61-к про відсторонення його від роботи з 07 лютого 2022 року без збереження заробітної плати на період до усунення причин,

що зумовили відсторонення;

- зобов`язати ОКП «Донецьктеплокомуненерго» виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період його відсторонення від роботи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду

Рішенням Димитровського міського суду Донецької області від 06 липня

2022 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 07 лютого 2022 року № 61-к про відсторонення від роботи з 07 лютого

2022 року без збереження заробітної плати на період до усунення причин,

що зумовили відсторонення машиніста екскаватора 6-го розряду автотранспортної дільниці відокремленого підрозділу «Виробнича одиниця ОКП «Донецьктеплокомуненерго» «Мирноградтепломережа» ОСОБА_1

Зобов`язано ОКП «Донецьктеплокомуненерго» виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період його відсторонення від роботи.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду мотивовані тим, що відсторонення позивача від роботи є втручанням у конституційне право людини на працю шляхом його обмеження, яке може бути дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України та наказ Міністерства охорони здоров`я України, на що посилається відповідач.

Оскільки наказ ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 07 лютого 2022 року

№ 61-к про відсторонення позивача від роботи прийнято у спосіб,

що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», він підлягає скасуванню.

Фактичною підставою для відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи стала його відмова надати документ, який підтверджує обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, що не відповідає нормам чинного законодавства. Окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактично щеплення саме проти COVID-19 законодавцем не прийнято

і ні постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236,

ні статтею 46 КЗпП України, ні статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено.

У зв`язку із скасуванням незаконного наказу про відсторонення позивача від роботи, відповідач зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час такого відсторонення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У листопаді 2022 року ОКП «Донецьктеплокомуненерго» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права,просить скасувати ухвалені у справі судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження, справу витребувано із суду першої інстанції.

03 квітня 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 26 квітня 2023 року справу призначено до судового розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Як на підставу касаційного оскарження судових рішень заявник посилається на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України, зокрема на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що наразі суди

по-різному тлумачать норми матеріального права, які регулюють питання відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19.

Суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки обставинам справи

та не врахували, що відповідач правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи на час відсутності щеплення без збереження заробітної платиОСОБА_1 , як працівника комунального підприємства, діяв у спосіб та в межах повноважень, визначених діючим законодавством

та дотримав усі вимоги щодо відсторонення працівника від роботи

Крім того, у судовому рішенні не сформульовано грошовий розмір виплати середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи, а зобов`язано відповідача виплатити середній заробіток за час відсторонення, що робить незрозумілим виконання цього судового рішення.

Відзив на касаційну скаргу позивач до Верховного Суду не подав.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

ОСОБА_1 працює машиністом екскаватора 6-го розряду на автотранспортній дільниці експлуатаційно-ремонтного теплового району № 1 у відокремленому підрозділі «Виробнича одиниця ОКП «Донецьктеплокомуненерго» «Мирноградтепломережа» (а.с. 14-15).

12 січня 2022 року позивачу вручено повідомлення за підписом Генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19, згідно із яким до 26 січня 2022 року він мав надати відповідачу документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від СОVID-19, сертифікат (міжнародний, внутрішній або іноземний), що підтверджує вакцинацію, або довідку про абсолютні протипоказання до щеплень. Цим же повідомленням попереджено, що в разі ненадання одного з цих документів до 26 січня 2022 року, 31 січня 2022 року позивача буде відсторонено від роботи на підставі статті 46

КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення

від інфекційних хвороб» без збереження заробітної плати (а.с. 16).

Згідно з наказом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 07 лютого 2022 року

№ 61-к на виконання пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України

від 09 грудня 2020 року № 1236, наказу Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ) від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» ОСОБА_1 на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» відсторонено від роботи з 07 лютого 2022 року без збереження заробітної плати на період до усунення причин, що зумовили відсторонення (а.с. 17).

Підставою зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 та акт від 07 лютого 2022 року про відмову надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19.

Наказом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 28 лютого 2022 року № 113-к дію наказу від 07 лютого 2022 року № 61-к щодо ОСОБА_1 про відсторонення його від роботи зупинено до завершення воєнного стану в Україні (а.с. 34).

За цим наказом позивач, як раніше відсторонений від роботи працівник

у зв`язку з відсутністю у нього щеплення, повинен приступити до виконання трудових обов`язків на своєму робочому місці. З цим наказом позивача ознайомлено 28 лютого 2022 року (а.с. 34).

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, а також в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційна скарга ОКП «Донецьктеплокомуненерго» підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

У справі, яка переглядається, існує спір щодо правомірності відсторонення працівника - машиніста екскаватора 6го розряду на автотранспортній

дільниці експлуатаційно-ремонтного теплового району № 1 у відокремленому

підрозділі «Виробнича одиниця ОКП «Донецьктеплокомуненерго» «Мирноградтепломережа» - від роботи на час відсутності щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом

SARS-CoC-2.

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається

в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України,

а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (Рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту

як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так,

що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети

і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень

та відповідно до Конституції України і законів України.

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини

і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України,

якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством

про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зістаттею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими

і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених

видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику

у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта-шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення

від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом,

є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади,

їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції

до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій

та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої,

у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану

в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно

до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19

яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються

від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94

КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Таким чином, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами

і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано

в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, з подальшими змінами (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами,

які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи,

які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно

з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»

та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку

з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено,

що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби

з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Щодо пропорційності відсторонення позивача від роботи легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом

SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно

до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня

2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення

до Переліку № 2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення

її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно,

для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки

з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника,

який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник

і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати

у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією,

яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Подібні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Ураховуючи викладене, застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Верховний Суд зауважує на тому, що судами не встановлено фактів,

які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача

від роботи. Відповідач не довів, що позивач міг спричинити

поширення коронавірусної інфекції серед працівників відокремленого підрозділу «Виробнича одиниця ОКП «Донецьктеплокомуненерго» «Мирноградтепломережа», працюючи машиністом екскаватора 6-го розряду на автотранспортній дільниці експлуатаційно-ремонтного теплового району

№ 1, тощо.

Таким чином, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в у комунальному підприємстві, усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Доводи касаційної скарги ОКП «Донецьктеплокомуненерго» стосуються виключно посилання на те, що роботодавець зобов`язаний виконати

постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236

«Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню

на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, яка не дає йому право вибору.

Проте Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21(провадження № 14-82 цс 22) зазначила, що у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник (пункт 14.9).

Отже, відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи машиністом екскаватора 6-го розряду на автотранспортній дільниці експлуатаційно-ремонтного теплового району № 1 відокремленого підрозділу «Виробнича одиниця ОКП «Донецьктеплокомуненерго» «Мирноградтепломережа», створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання

у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Суди по суті правильно вирішили спір та задовольнили позов ОСОБА_1 ,

в межах заявлених ним позовних вимог відповідно до диспозитивності цивільного процесу, проте дійшли помилкового висновку щодо мотивів такого задоволення позову.

Верховний Суд дійшов висновку про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень щодо їх мотивів.

Відповідно до частини четвертої статті 412 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Щодо судових витрат

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Оскільки судами по суті правильно вирішено спір, проте допущено помилку щодо мотивів ухвалення рішення, тому Верховним Судом частково задоволено касаційну скаргу та змінено оскаржувані судові рішення щодо їх мотивів,

а отже, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку

з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанції,

а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.

Керуючись статтями 400, 402, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» задовольнити частково.

Рішення Димитровського міського суду Донецької області від 06 липня

2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Димитровського міського суду Донецької області

від 06 липня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду

від 11 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: І. А. Воробйова

Б. І. Гулько

Г. В. Коломієць

Р. А. Лідовець