ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/972/22 Головуючий суддя І інстанції Гаврилюк С. М.
Провадження № 22-ц/818/219/23 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: інших видів кредиту
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Яцини В.Б.

суддів колегії Бурлака І.В., Мальованого Ю.М.,

за участю секретаря судового засідання Супрун Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Дударєва Олександра Володимировича на заочне рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 через свого представника адвоката Дударєва Олександра Володимировича, звернувся до Жовтневого районного суду м. Харкова із вищевказаною позовною заявою та просив: визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича № 77546 від 01 червня 2021 року, яким звернуто стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР», - таким, що не підлягає виконанню; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви 992,40 грн., за подання заяви про забезпечення позову 496,20 грн. та на правничу допомогу 5000,00 грн.

Позов мотивовано тим, що 18.02.2022 АО «Правовий компроміс», з яким позивач уклав договір про надання правової допомоги № 17/02/22, звернулось до приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Амельченка В.П. для ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження № 68661379. За наслідками ознайомлення встановлено, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Амельченка Віталія Петровича від 16.02.2022 за заявою ТОВ «АВАНСАР» відкрито виконавче провадження № 68661379 про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича № 77546, виданого 01.06.2021 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «АВАНСАР» заборгованість в розмірі 21390,55 грн.

Постановою від 16.02.2022 звернуто стягнення на всі кошти на рахунках боржника, та у той же день винесено постанову про арешт коштів боржника.

В ході ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження з`ясовано, що 01.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис № 77546, за яким стягнуто з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ «АВАНСАР» за період з 10.05.2016 по 28.05.2021 у розмірі 21390,55 грн., з яких: 5350,45 грн. заборгованість за тілом кредиту; 14290,21 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900,00 грн. заборгованість за нарахованою пенею. Позивач зазначає, що спірний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки документи, що підтверджували би безспірність заборгованості у нотаріуса були відсутні, виконавчий напис вчинений на підставі договору, який не є нотаріально посвідченим.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 вересня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, за недоведеністю.

Не погодившись із зазначеним рішенням, представник ОСОБА_1 адвокат Дударєв О.В. звернувся з апеляційною скаргою.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Дударєв О.В. просить рішення в скасувати, новим рішенням суду апеляційної інстанції позов задовольнити в повному обсязі.

Скарга мотивована тим, що апелянт не мав оригіналу та копії договору кредиту на етапі подання позову та апеляційної скарги. При цьому стороною апелянта вчинялись необхідні дії спрямовані на отримання вказаного договору.

Вказує, що сторона відповідача не заперечувала проти позову, а заперечувала лише в частині розміру стягнення суми за надання правової допомоги.

Вважає, що з моменту прийняття постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе лише тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передбачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно.

Зауважує, що до спірним правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172, що відповідає висновку, вкладеному у постанові Верховного Суду у постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц.

Зазначає, що серед документів, наданих ТОВ АВАНСАР» приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису був відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості могло б провадиться у безспірному порядку, та відсутні відомості, що сума заборгованості утворилась у період часу з 10.05.2016 по 28.05.2021 року, про що зазначено у виконавчому написі.

Тобто в даному випадку, приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис всупереч вказаним роз`ясненням та законодавчим змінам, що слугує ще однією підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Вказує, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з недотриманням вимог чинного законодавства ст.87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ №1172 від 29 червня 1999р. та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

У доповненнях до апеляційної скарги апелянт також просить долучити до матеріалів справи кредитний договір № 200062262 від 10.05.2016, укладений між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 , що підтверджує доводи позивача в частині відсутності нотаріального посвідчення вказаного договору.

У клопотанні ТОВ «Авансар» на адресу апеляційного суду просить відмовити у задоволенні вимоги щодо стягнення витрат на правову допомогу або зменшити розмір заявлених витрат на правову допомогу та встановити суду, що є співмірною із складністю справи та часом, витраченим адвокатом на надання послуг, якщо є докази надання правової допомоги адвокатом.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь суддю-доповідача, пояснення представника позивача адвоката Дударєва О.В., за відсутністю інших учасників справи перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованості судового рішення:

1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Наведеним вимогам рішення суду відповідає.

Відмовляючи у задоволенні позову, районний суд виходив з підстав їх необґрунтованості та недоведеності.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

У частині шостій статті 81 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Перелік доказів визначено у ст. 76 ЦПК України:

1. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Про вимоги щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів вказано у ст.ст. 77-80 ЦПК України.

Згідно ст. 89 ЦПК України: суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом першої інстанції встановлено, що 01.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 77546, про стягнення з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР», якому ТОВ «Фінансова Компанія «ФАГОР» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 27/05/2020-4 від 27.05.2020, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 1 від 20.05.2016, якому в свою чергу ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ на підставі Договору факторингу № 1905 від 19.06.2016 відступлено право вимоги за кредитним договором № 200062262 від 10.05.2016, укладеного між ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ та ОСОБА_1 , за період з 10.05.2016 по 28.05.2021 включно, у розмірі 5350,45 грн заборгованість за тілом кредиту; 14290,10 грн заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900,00 грн. заборгованість за нарахованою пенею.

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість ОСОБА_1 становить 21390,55 грн.

Приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Амельченком В.П. 16.02.2022 відкрито виконавче провадження 68661379 про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М., вчиненого 01.06.2021, зареєстрованого в реєстрі за № 77546.

Згідно зі статтею 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до положень статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, які встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами виконавчого напису передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі по тексту Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення спірного виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно» передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З урахуванням предмету та підстав заявленого у даній справі позову предметом доказування у даній справі є наявність у приватного виконавця на момент вчинення спірного виконавчого напису договору кредиту у нотаріальній формі.

Статтею 83 ЦПК України визначено, що сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до цих правил щодо розкриття доказів в суді першої інстанції у ч.3 ст.367 ЦПК України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З матеріалів справи вбачається, що наданий позивачем до апеляційному суду новий доказ фотокопія заяви ОСОБА_1 (оферта) № НОМЕР_1 (а.с. 151) не був подані до суду першої інстанції та вони не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

На підтвердження заявлених позовних вимог позивачем до суду першої інстанції була надана лише копія оскаржуваного виконавчого напису нотаріусу, копія постанови про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим написом, Інформація про виконавче провадження.

Матеріали справи не містять даних про те, що позивачем до суду першої інстанції була надана копія кредитного договору № 200062262 від 10.05.2016, укладеного між ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ та ОСОБА_1 , на підставі якого вчинено оскаржуваний виконавчий напис.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу до суду першої інстанції. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Позивач, який представлений у справі кваліфікованим юристом, при наявності для цього процесуальної можливості відповідних клопотань у розумінні ст.ст. 83, 84 ЦПК України про витребування вищевказаного доказу кредитного договору до суду першої інстанції не подав. Суд першої інстанції надав реальну можливість стороні позивача взяти участь у підготовчому судовому засіданні, однак цим правом сторона позивача не скористалася, про наявність перешкод у самостійному наданні доказів на підтвердження свого позову суду не повідомила (а.с. 59-61). Будь-яких заяв, клопотань про витребування доказів у зв`язку з неможливістю самостійно отримати докази, стороною позивача суду не заявлено. Адвокатський запит про витребування копії договору був надісланий представником позивача вже після ухвалення рішення по справі, у матеріалах справи відсутні відомості про поважні причини, з яких він не зміг надіслати такий запит на стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів відхиляє доводи скарги про те, що відповідач не заперечив проти позову, оскільки відповідна заява представника відповідача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, про які заявив позивач у позові, таких відомостей не містить (а.с. 79).

Відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Оскільки у даній справі відповідач не визнавав той факт, що він надав приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису договір, який не був вчинений у нотаріальній формі, то за змістом вказаної норми ч. 1 ст. 82 ЦПК України цю обставину позивач мав доводити відповідно до правил ст.ст. 12, 81 ЦПК України у загальному порядку.

У доповненнях до апеляційної скарги апелянт просить долучити до матеріалів справи кредитний договір №200062262 від 10.05.2016, укладений між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 , що підтверджує доводи позивача в частині відсутності нотаріального посвідчення вказаного договору.

Проте представник позивача не надав суду апеляційної інстанції доказів неможливості їх вчасного подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а тому надані ним вказані вище документи не приймаються апеляційним судом відповідно до ч.3 ст.367 ЦПК України. Посилання на те, що діяльність приватного виконавця була припинена та про те, що у матеріалах виконавчого провадження не було вказаного договору, що не дозволило позивачу вчасно подати цей документ колегія суддів відхиляє, оскільки про ці обставини позивач до суду першої інстанції не повідомляв та відповідних клопотань та заяв у розумінні ст.ст. 83, 84 ЦПК України не подавав.

Відповідно до ч. 7 ст. 81 ЦПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Позивач не надав до суду відомостей про недобросовісну поведінку відповідача у питанні надання доказів чи про відсутність у позивача свого примірника заяви про отримання кредитних коштів, тому у суду першої інстанції не виникало підстав для процесуальної активності у розумінні вказаної норми ч. 7 ст. 81 ЦПК України.

Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

У статті 2 ЦПК України передбачено обов`язок керуватися завданням цивільного судочинства для суду та для учасників судового процесу, що превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі та зобов`язує учасників судового процесу діяти добросовісно.

Отже, доводи представника позивача, що заборгованість за кредитним договором не була безспірною та про відсутність оригіналу нотаріально посвідченого договору, на підставі якого вчинено виконавчий напис, не підтверджується жодними належними, допустимими і достатніми доказами, висловлені у оскарженому рішенні суду з цього приводу висновки належним чином вмотивовані.

Доводи апеляційної скарги про те, що відповідач заперечень проти позову не подавав, колегія суддів також відхиляє, оскільки доведення позивачем підстав та предмету позову є обов`язком позивача, виходячи з принципу змагальності сторін, закріпленого ст.12 ЦПК України.

Доводи та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження у суді першої інстанції і висновки з цього приводу, зроблені судом, ґрунтуються на встановлених обставинах та досліджених у судовому засіданні доказах, належим чином вмотивовані і доводами скарги не спростовуються.

З огляду на те, що при ухваленні оскарженого рішення районним судом було додержано норм матеріального і процесуального права, то колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 375 ЦПК України залишає без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржене рішення без змін.

Підстави для перерозподілу судових витрат за ст. 141 ЦПК України відсутні.

Керуючись ст.ст. 259, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Дударєва Олександра Володимировича залишити без задоволення.

Заочне рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 вересня 2022 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 09 лютого 2023 року.

Головуючий

В.Б. Яцина

Судді -

І.В. Бурлака.

Ю.М. Мальований.