ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

22 березня 2023 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 750/1256/22

Головуючий у першій інстанції Маринченко О. А.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/152/23

Чернігівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого-судді Висоцької Н.В.

суддів: Онищенко О.І., Шитченко Н.В.,

із секретарем Шкарупою Ю.В.,

учасники справи: позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Деснянського районного суду міста Чернігова від 17 серпня 2022 року (місце ухвалення м. Чернігів, дата складання повного рішення 18.08.2022) у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи. В обгрунтування позову посилалась на те, що позивачка з 02.12.2019 працює інспектором станції Чернігів, та у грудні 2021 відповідач відсторонив її від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 на період до усунення причин відсторонення, а саме надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Позивачка вважає, що наказ про відсторонення її від роботи є грубим порушення її конституційного права на працю та обмеженням її прав щодо повноцінної роботи. Зазначає, що всі накази про вакцинацію є підзаконними актами, які не можуть суперечити чинним Законам України, та можуть бути визнані протиправними. Крім того, оскільки відсторонення від роботи є незаконним, тому позивач має право на відшкодування середнього заробітку.

У позові ОСОБА_1 просить визнати незаконним та скасувати Наказ про відсторонення № 1748/ОС від 09.12.2021 регіональної Філії «ПІВДЕННО-ЗАХІДНА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі Наказу про відсторонення 1748/ОС від 09.12.2021.

Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 17.08.2022 позов ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи задоволено повністю.

Визнано незаконним та скасовано наказ виробничого підрозділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09.12.2021 № 1748/ОС про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати.

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 09.12.2021 № 1748/ОС у сумі 28 002, 15 грн, виплату якого провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 1 984, 80 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду обґрунтовано тим, що у справі, яка розглядається, йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який, на думку суду, не відповідає вимогам Конституції України. Крім того, оскільки судом визнається незаконним та скасовується наказ про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати, з урахуванням вимог ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, виходячи з довідки про доходи позивача від 29.12.2021 з якої вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 509,13 грн, місцевим судом стягнуто середній заробіток за час відсторонення позивача від роботи у розмірі 28 002, 15 грн, виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду представник АТ «Укрзалізниця» адвокат Помазанова М.В. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 17.08.2022 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, та стягнути з позивача на користь АТ «Українська залізниця» судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

За доводами скарги оскаржуване рішення судом ухвалено з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають обставинам справи; неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянт не погоджується з висновкам суду першої інстанції, що оскаржуваним наказом було порушено конституційні права позивача, а саме ст. 92 Конституції України. При цьому місцевим судом не застосовано закони, які підлягали застосуванню, не застосовано ст. 46 КЗпП України та ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», які підлягли застосуванню до даних правовідносин, а також неправильно розтлумачив наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та положеннями п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

За доводами апеляційної скарги відповідач видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством, та відповідає вимогам п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Заявник посилається, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо задоволення вимог в частині стягнення середнього заробітку, оскільки суд не врахував при ухваленні рішення, що позивача не було звільнено, а під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Таким чином, позивач з 09.12.2021 не працював, а згідно ч.4 ст. 113 КЗпП України, час простою з вини працівника не оплачується.

В обгрунтування порушення норм процесуального права заявник посилається на те, що позивач не додав до позовної заяви жодних доказів, які б підтверджували обставини зазначені в позовній заяві або наявність підстав для звільнення від доказування, не надано належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 77, 78 ЦПК України, щодо наявності підстав скасування наказу про відсторонення від роботи.

На виконання вимог ст. 361 ЦПК України учасникам справи було надіслано копії апеляційної скарги та додані до неї матеріали справи, проте відзив на апеляційну скаргу до суду подано не було.

Згідно з ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Вислухавши суддю-доповідача, учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги частково, рішення суду першої інстанції зміні, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 4 статті 376 ЦПК України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Судом встановлено, що позивачка ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах з АТ «Українська залізниця» та обіймала посаду інспектора станції Чернігів виробничого підрозділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця», що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , копією наказу (розпорядження) № 1731/ОС від 29.11.2019 та копією наказу (розпорядження) № 143/ОС від 31.01.2020 (а.с. 30-37, 38, 39).

З листа-ознайомлення вбачається, що позивачку під підпис ознайомлено зі змістом пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» (а.с. 94-95).

Вказаним листом-ознайомлення працівникам роз`яснено про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документа, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, а також про те, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення від роботи з 09.12.2021.

Згідно акту від 09.12.2021 ОСОБА_1 не надала документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 97).

Відповідно до наказу виробничого підрозділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 1748/ОС від 09.12.2021 ОСОБА_1 , інспектора станції Чернігів, відсторонено від роботи з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 40-41, 92-93).

Згідно наказу виробничого підрозділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 248/ОС від 28.02.2022 ОСОБА_1 , інспектора станції Чернігів 1 класу, допущено до роботи з 01.03.2022 (а.с. 98-99).

Наказом (розпорядження) № 652/ОС від 29.06.2022 про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 звільнено 06.07.2022 на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України по закінченню строку трудового договору (а.с. 100).

Задовольняючи повністю позовні вимоги суд першої інстанції прийшов до висновку, що у справі, яка розглядається, йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який, на думку суду, не відповідає вимогам Конституції України. Крім того, оскільки судом визнається незаконним та скасовується наказ про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати, з урахуванням вимог ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, виходячи з довідки про доходи позивача від 29.12.2021 з якої вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 509, 13 грн, місцевим судом стягнуто середній заробіток за час відсторонення позивача від роботи у розмірі 28 002,15 грн, виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

З висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог погоджується суд апеляційної інстанції, проте до таких висновків суд першої інстанції прийшов з помилкових мотивів, враховуючи наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (частина перша статті 4 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ України визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року затверджено Перелік № 2153.

У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XIIта Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника

Такі висновки викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, яка переглядається, судом встановлено, що позивачка ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах з АТ «Українська залізниця» та обіймала посаду інспектора станції Чернігів виробничого підрозділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця». Формально вона належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно акту від 09.12.2021 ОСОБА_1 не надала документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 97).

Відповідно до наказу виробничого підрозділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 1748/ОС від 09.12.2021 ОСОБА_1 , інспектора станції Чернігів, відсторонено від роботи з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 40-41, 92-93).

Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції представник відповідача АТ «Укрзалізниця» Гуслякова М.З. пояснила, що посадова інструкція позивачки та обов`язки ОСОБА_1 були знищені, оскільки позивачка працювала у спеціальному секторі, нову посадову інструкцію на даний час ще не затвердили, крім того, представниця повідомила, що в обов`язки позивачки ОСОБА_1 входили зокрема відвідування залізничного вокзалу, та яка мала свій кабінет в якому виконувала всі свої посадові обов`язки.

Таким чином, судом апеляційної інстанції не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи дану посаду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням».

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи інспектором станції, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначила, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов по суті правильного висновку про визнання незаконним та скасування наказу виробничого підрозділу Київської дирекції залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12. 2021 № 1748/ОС про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати, проте помилився щодо мотивів такого рішенння. Тому рішення в цій частині належить змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду щодо законності нарахування працівникові середнього заробітку впродовж строку відсторонення від роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку).

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Стягуючи на користь позивачки середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи суд обчислював такий згідно довідки про доходи позивачки від 29.12.2021, згідно якої середньоденна заробітна плата позивачки становить 509, 13 грн (а.с. 42), та обраховував період з 09.12.2021 по 28.02.2022, що склало 55 робочих днів (509, 13 грн х 55 робочих днів), виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

Такий висновок місцевого суду відповідає вимогам чинного законодавств та з яким погоджується колегія суддів апеляційного суду, а тому доводи апеляційної скарги щодо незаконного нарахування середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи не знайшли свого підтвердження.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час незаконного відсторонення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі N 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22) зазначила, що відсторонення особи від роботи, яке може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Відповідно до ч. 1 та 4 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Ураховуючи наведені вище висновки щодо застосування норм матеріального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апепляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, в редакції цієї постанови, а в іншій частині рішення залишити без змін.

Оскільки судове рішення змінено в частині мотивів прийняття, то розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376 ч. 4, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду міста Чернігова від 17 серпня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 23.03.2023.

Головуючий Судді :