ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/949/23 Справа № 175/157/22 Суддя у 1-й інстанції - Васюченко О.Г. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Єлізаренко І.А.

суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В.

за участю секретаря Паромової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз про скасування рішення комісії, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз про скасування рішення комісії, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди.

У березні 2022 року ОСОБА_1 подав до суду заяву про зміну підстав позову.

В обґрунтування змінених позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що 27 жовтня 2021 року представниками відповідача було складено три акти акт про виявлені порушення (б/н), акт про порушення №DZ 001826 та акт (протокол) про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (б/н). У акті про виявлені порушення представники газотранспортної організації висловлюють сумнів у правильній роботі лічильника газу типу Actaris G-4 05, зав.№ VO1144242 з показами 38168,9000 куб.м. дата проведення перевірки 2007 з причини пристроїв, які застосовані для навмисного зниження показів лічильника газу: при включеному газовому обладнані на максимум БГС не враховує повний об`єм спожитого газу. В акті про порушення №DZ 001826 зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем - розділ ХІ, глава 2 п.3. п.п. 1, а саме пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. У висновках комісії відповідача по проведенню експертизи ПЛГ №405 від 28 жовтня 2021 року зазначено, що лічильник не придатний до подальшої експлуатації так як зовнішній вигляд не відповідає вимогам експлуатаційної документації. Внаслідок чого позивачу було виставлено рахунок на оплату не облікованого об`єму природного газу у розмірі 138 204 грн. 47 коп. Позивач зазначає, що відповідач визав, що пломба на лічильнику газу після ремонту 2007 року, однак комісією не зазначено про пошкодження цієї пломби або іншої, після ремонту 2007 року, тому без пошкодження пломби не можливо було внести конструктивні зміни в суматор рахункового механізму. Позивач вважає, що його вина або іншої особи, яка споживала газ, не встановлена, оскільки пломба після ремонту не пошкоджена. Позачергова перевірка лічильника не проводилася, тому нарахування оплати за не облікований об`єм природного газу у розмірі 138 204 грн. 47 коп. є протиправним. Позивач вказує, що відсутні докази того, що він несанкціоновано втрутився в роботу ЗВТ, а саме по собі викривлення даних лічильника не свідчить про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. На підставі викладеного, ОСОБА_1 просив суд визнати протиправним та скасувати рішення комісії, оформлене протоколом від 08 листопада 2021 року, прийняте АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз, внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу споживачеві; визнати протиправними дії АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз щодо проведення донарахування об`ємів природного газу споживачеві; зобов`язати АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз скасувати донараховану споживачу вартість не облікованого об`єму природного газу у розмірі 138 204 грн. 47 коп.; стягнути з АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз на його користь моральну шкоду у розмірі 9 000 грн. 00 коп.; стягнути 20 000 грн. 00 коп. витрати на правову допомогу з АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз на користь позивача.

Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2022 року частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано рішення комісії від 08 листопада 2021 року прийняте АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз, внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 . Визнано протиправними дії АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз, щодо проведення донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 . Зобов`язано АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз, скасувати донараховану ОСОБА_1 вартість не облікованого об`єму природного газу у розмірі 138 204 грн. 47 коп. Стягнуто з АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 20 000 грн. У задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

В апеляційній скарзі АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз просить рішення суду від 09 вересня 2022 року скасувати на ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз залишити без задоволення, рішення суду від 09 вересня 2022 року залишити без змін, посилаючись на його законність та обгрунтованість.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. підрозділу 1 розділу 1 Кодексу Газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ;

Відповідно до п. 3 ч. 1 підрозділу 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) належить до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Відповідно до підрозділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України Про судову експертизу).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Акти про порушення реєструються в журналі реєстрації актів про порушення Оператора ГРМ. Журнал повинен бути пронумерований, прошитий, скріплений печаткою (за наявності) Оператора ГРМ. Строк зберігання журналу становить три роки від дати останнього в ньому запису.

Акт про порушення, акт-розрахунок та рахунок на сплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а також документи, які підтверджують факт їх отримання споживачем (несанкціонованим споживачем), та інші документи, пов`язані з актом про порушення, зберігаються Оператором ГРМ не менше трьох років від дати оформлення акта про порушення.

Відповідно до п. 3.3.3 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті (затверджено наказом Міністерства палива та енергетики України 27 грудня 2005 року №619) експертиза лічильника здійснюється у такій послідовності: комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

Акт експертизи складається у трьох примірниках - по одному примірнику для споживача, газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Після зовнішнього огляду комісією перевіряються:

1. відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу;

2. цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу;

3. цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу;

4. цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу;

5. цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу;

6. наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу;

7. відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації.

Після виконання робіт, зазначених у п.п. 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього Положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення.

Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою.

У постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року по справі №922/1850/19 зазначено, що для здійснення нарахування відповідачем позивачеві необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

У справі встановлено, позивач ОСОБА_1 з 02 червня 2005 року є власником будинку за адресою: АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності (а.с.225, 235).

15 серпня 2005 року відповідачем у будинку позивача було встановлено побутовий лічильник газу GALLUS-2000-U, заводський номер U01134242 (типорозмір G4).

01 березня 2007 року за викликом ОСОБА_1 співробітники відповідача склали акт б/н про зняття, перевірку, заміну та установку БГС абонента. Співробітниками АТ «Дніпрогаз» зазначено, що лічильник не придатний до експлуатації та потребує ремонту або заміни. Лічильник позивача Галлус G4, заводский номер U01134242, покази лічильника 07775, зовнішній огляд норма замінений на лічильник Галлус G4, заводский номер V00355712, покази лічильника 05979, зовнішній огляд норма. Зазначено, що знято пломбу №1скс та установлено БГС обмінного фонду, пломбу №сц8газ (а.с.60).

20 березня 2007 року співробітниками відповідача було складено акт б/н про зняття, перевірку, заміну та установку БГС абонента. В вказаному акті зазначено, що лічильник Галлус G4 (з обмінного фонду відповідача), заводський номер V00355712, покази лічильника 06268, зовнішній огляд норма замінено на лічильник Галлус G4, заводский номер U01134242, покази лічильника 07776, зовнішній огляд норма. Зазначено, що лічильник придатний до експлуатації, знято пломбу №сц8газ та встановлено БГС абонента після перевірки, пломба №сц8газ (а.с.21, 61).

27 жовтня 2021 року відповідачем було складено акт без номеру про виявлені порушення, відповідно до якого представники газотранспортної організації висловлюють сумнів у правильній роботі лічильника газу типу Actaris G-4 05, зав.№ VO1144242 з показами 38168,9000 куб.м. дата проведення перевірки 2007 з причини пристроїв, які застосовані для навмисного зниження показів лічильника газу: при включеному газовому обладнанні на максимум БГС не враховую повний об`єм спожитого газу (а.с.14).

27 жовтня 2021 року співробітниками відповідача складено акт про порушення №DZ 001826, де зазначено, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем - розділ ХІ, глава 2 п.3. п.п. 1 пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (а.с.13, 57).

Зазначено, що при включеному газовому обладнанні на максимум БГС не враховую повний об`єм спожитого газу.

27 жовтня 2021 року співробітниками відповідача було складено акт (протокол) без номера про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (а.с.15).

28 жовтня 2021 року було складено акт №405 експертизи побутового лічильника газу, де зазначено, що пломба після ремонту 2007 року, внесені конструктивні зміни в суматор рахункового механізму, а саме вирізана частина ребер жорсткості на калібрувальному колесі (з 12 залишилось 9), що зменшує тактичні покази лічильника при його функціонуванні. Комісія дійшла висновку, що лічильник не придатний до подальшої експлуатації так як зовнішній вигляд не відповідає вимогам експлуатаційної документації (п.1.1. и 1.2) (а.с.16, 58).

Як вбачається із акту №405 експертизи побутового лічильника газу від 28 жовтня 2021 року за результатами зовнішнього огляду лічильника газу пломба після ремонту 2007 року внесені конструктивні зміни в суматор рахункового механізму, а саме вирізана частина ребер жорсткості на калібрувальному колесі (з 12 залишилось 9), що зменшує тактичні покази лічильника при його функціонуванні. При цьому висновки комісії полягають у тому, що лічильник не придатний для подальшої експлуатації так як зовнішній вигляд не відповідає вимогам експлуатаційної документації.

08 листопада 2021 року протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, було розглянуто акт про порушення від 27 жовтня 2021 року №DZ001826 який складений за фактом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу шляхом прихованих заходів та акт про порушення від 27 жовтня 2021 року №DZ001826 задоволено в повному обсязі (а.с.62, 72).

На підставі цього було проведено перерахунок (донарахування) не облікованого об`єму природного газу у розмірі 10 386,72 кв.м, вартість якого складає 138 204 грн. 47 коп. (а.с.63, 73-76)

У справі встановлено, 01 березня 2007 року було складено акт про зняття, перевірки та установку БГС абонента, де зазначено, що знято пломбу №1скс та установлено БГС обмінного фонду, пломбу №сц8газ.

20 березня 2007 року було складено інший акт про зняття, перевірки та установку БГС абонента, де зазначено, що знято пломбу №сц8газ та установлено БГС абонента після перевірки, пломбу №сц8газ.

Таким чином, у березні 2007 року відбувся ремонт лічильника газу, що відповідно відображено у акті №407 експертизи побутового лічильника газу від 28 жовтня 2021 року.

Факту підроблення пломб або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу позивача актом №405 експертизи побутового лічильника газу від 28 жовтня 2021 року не встановлено, та відповідачем відповідних доказів суду не надано.

Крім того, в акті №405 експертизи побутового лічильника газу від 28 жовтня 2021 року не зазначені результати позачергової перевірки з ДСТУ 2708-99 Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ від 08 листопада 2021 року, комісія з розгляду актів про порушення АТ Дніпрогаз складалась із голови комісії ОСОБА_3 та членів комісії: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , загалом 5 осіб.

Відповідно до п. 3 наказу АТ Дніпрогаз від 07 квітня 2021 року №Но-262-0421 затверджено Комісію Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення відносно побутових споживачів та споживачів, що не є побутовими, у складі: голови комісії в.о. директора технічного Матієнко С.Л., заступника голови комісії директора комерційного Маньковського І.М., членів комісії: начальника відділу інспектування Лисенко С.В., провідного фахівця відділу продажів ОСОБА_6 , провідного фахівця відділу з продажів ОСОБА_5 , начальника відділу комерційного балансування Ковальова Л.І., представника компаній, що надає юридичні послуги, представника відділу економічної безпеки.

У відповідності до наказу АТ Дніпрогаз від 18 серпня 2021 року №Но-653-0821, у пункті 3.2 наказу АТ Дніпрогаз №Но-262-0421 від 07 квітня 2021 року Про впровадження єдиного порядку перерахування (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу внести зміни до складу Комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення: виключити члена Комісії начальника відділу інспектування Лисенка С.В. Ввести до складу Комісії ОСОБА_3 головного метролога АТ Дніпрогаз. За відсутності голови Комісії його заміщає заступник голови Комісії, за його відсутності головний метролог ОСОБА_3 . Усі інші умови наказу залишаються незмінні та зберігають свою юридичну силу.

Тобто, з п`яти осіб, троє головний метролог АТ Дніпрогаз та два фахівці з відділу продажів не є інженерно-технічним персоналом та юристами. А інші двоє якби і були інженерно-технічним персоналом та юристами, проте за кількістю не відповідають вимогам закону.

Посилання відповідача на те, що вказівка в акті №405 експертизи побутового лічильника газу від 28 жовтня 2021 року, що пломба після ремонту 2007 року означає, що замість пломби заводу-виробника, яка виготовлена із м`якого сплаву, встановлена пломба після ремонту (хоча в дійсності ремонт лічильника не проводився і що це є підтвердженням факту пошкодженням пломби саме позивачем є безпідставними, оскільки відповідних доказів на підтвердження зазначеного суду не надано.

Відповідачем до суду надані акти, які підтверджують ремонт лічильника газу позивача саме в березні 2007 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог позивача та враховуючи, що вимоги про визнання протиправними дії АТ Дніпрогаз щодо проведення донарахування об`ємів природного газу позивачу та зобов`язання АТ Дніпрогаз скасувати донараховану позивачу вартість не облікованого об`єму природного газу у розмірі 138204 грн. 47 коп. є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ Дніпрогаз, що оформлено протоколом від 08 листопада 2021 року про задоволення в повному обсязі акту про порушення №DX001826 від 27 жовтня 2021 року, то суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив вказані вимоги, оскільки судом визнано протиправним та скасовано рішення комісії від 08 листопада 2021 року прийняте акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 .

Стосовно позовних вимог про стягнення моральної шкоди слід зазначити.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає:1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Однак, позивачем не доведено та матеріали справи не містять доказів понесення позивачем моральної шкоди у зв`язку із діями відповідача, тому суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди.

Стосовно вимог про відшкодування витрат на правову допомогу слід зазначити наступне.

Згідно з положеннями статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу.

Відповідно до статті 19 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч. 1 ст. 133 Цивільного процесуального кодексу України).

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 Цивільного процесуального кодексу України).

Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи (ч. 1 ст. 134 Цивільного процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:1) складністю справи та виконаними адвокатом робами (наданими послугами); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини шостої статті 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У частині третій статті 141 ЦПК України передбачено, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Тобто, ЦПК України передбачено критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

У положеннях ч.5 та ч.6 статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності, тому при вирішенні питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід надавати оцінку виключно тим обставинам, щодо яких інша сторона має заперечення.

В апеляційній скарзі АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз вказує на на завищений розмір витрат на правову допомогу, які заявлені з порушенням процесуального строку, не надано розрахунок та обсяг наданих адвокатом послуг, просив відмовити у стягненні витрат на правову допомогу (а.с.180-186).

Правова допомога позивачеві ОСОБА_1 надавалася адвокатом Іваненковою Н.М. на підставі договору про надання правової допомоги№122 від 23 листопада 2021 року (а.с.33).

У п.3.3.1 договору про надання правової допомоги №122 від 23 листопада 2021 року зафіксовано розмір гонорару адвоката на за надання правової допомоги у розмірі 20000 грн. за складання усіх процесуальних документів та 900 грн. за участь у кожному судовому засіданні.

На підтвердження оплати витрат на правову допомогу адвокатом Іваненкової Н.М. надано довідку від 23 листопада 2021 року на суму 10000 грн. та довідку від 23 грудня 2021 року на суму 10000 грн. (а.с.34, 35).

Відповідно до постанови Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №727/4597/19 у випадку оплати готівкою гонорару за договором про надання правової допомоги, на підтвердження отримання адвокатом гонорару може бути видана будь-який документ, що підтверджує отримання гонорару.

Також у разі встановлення гонорару адвоката у фіксованому розмірі у договорі про надання правової допомоги, детальний опис робіт виконаних під час виконання такого договору не потрібен, відповідно до постанови Верховного Суду від 28 грудня 2020 року по справі № 640/18402/19.

Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (додаткова постанова Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, провадження № 14-382цс19 та постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18, провадження № 12-171гс19).

З урахуванням складності справи, обсягу і складності виконаної адвокатом роботи, значимості таких дій у справі виходячи з її конкретних обставин, колегія суддів вважає, що зазначені ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 грн є завищеними, належним чином не обґрунтованими, що суперечить принципу розподілу судових витрат.

Враховуючи вищевикладене та складність справи, з урахуванням виконаної адвокатом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, колегія суддів вважає за необхідне зменшити їх розмір з 20000 грн до 5000 грн.

За таких обставин, враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2022 року змінити в частині стягнення з АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз на користь ОСОБА_1 витрат на правову допомогу, зменшивши їх розмір з 20000 грн. до 5000 грн. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз про скасування рішення комісії, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди - змінити в частині стягнення з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз на користь ОСОБА_1 витрат на правову допомогу, зменшивши їх розмір з 20 000 грн. до 5 000 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І.А.Єлізаренко

Судді Т.П.Красвітна

О.В.Свистунова