Провадження № 2/369/324/23
РІШЕННЯ

Іменем України

06.02.2023 року м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі:

Головуючої судді Фінагеєвої І.О.,

при секретарі Світлак Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції», треті особи: Приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року позивачка звернулася до суду із вказаним позовом, свої вимоги мотивувала тим, що 06 жовтня 2020 року на підставі наданого відповідачем виконавчого напису №2893, виданого приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. було відкрито виконавче провадження ВП №63227652 приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Турчиним А.А. про стягнення на земельну ділянку, площею 0,143 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та приватне домоволодіння, розташоване на вказаній ділянці. Зазначає, що у виконавчому написі вказано, що боржником за кредитним договором з ВАТ Кредитпромбанк» № 28.3/1145-КМК 06 від 18 грудня 2006 року з усіма додатками та додатковими угодами, іпотечним договором №28.3/1145-ЗМК/1-06 від 18 грудня 2006 року з усіма додатками та додатковими угодами, є третя особа по справі ОСОБА_2 її колишній чоловік, майновим поручителем за іпотечним договором №28.3/1145-ЗМК/1-06 від 18 грудня 2006 року з усіма додатками та додатковими угодами є позивачка. Зазначає, що правонаступником усіх прав і обов`язків ВАТ Кредитпромбанк» є відповідач на підставі договору №2149/К про відступлення права вимоги. Також вказує, що у виконавчому написі зазначено, що стягнення здійснюється за період з 05 лютого 2020 року по 12 серпня 2020 року, загальний розмір заборгованості складає 149859,5 доларів США і 4500 грн. та за рахунок коштів, отриманих від реалізації земельної ділянки та домоволодіння буде задоволено вимоги відповідача по справі.

Позивачка вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу. Також відповідно до вимог ст.87 Закону України « Про нотаріат» позивачка зазначає, що не отримувала жодної письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання від відповідача, а відтак у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем є безспірним. Крім цього, ст.88 Закону «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення вимоги минуло не більше 3 років. Право вимоги по кредитному договору виникло у 2011 році, тобто з моменту виникнення такого права пройшло 9 років, а тому нотаріус не мав права вчиняти такий виконавчий напис. Також вказує, що загальна сума боргу по кредиту становить 96 231,96 дол. США, яка встановлена рішенням Шевченківського районного суду від 06 грудня 2011 року. Вказане рішення набрало законної сили ВАТ «Кредитпромбанк» направляв виконавчі листи на виконання до виконавчих служб. Для підтвердження суми заборгованості відповідач повинен був надати дані виконавчих служб, або виконавчі листи з відповідною відміткою про виконання.

Таким чином, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не були дотримані положення законодавства, а тому виконавчий напис № 2893, вчинений 28 серпня 2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. є таким, що не підлягає виконанню. Тому позивачка просила суд:

визнати виконавчий напис № 2893, вчинений 28 серпня 2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т. В. таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2020 року по справі відкрито провадження у порядку загального позовного провадження.

19 лютого 2021 року на адресу суду від представника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» Лойфер А.О. надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого позов ОСОБА_3 до ТОВ «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» вважає безпідставним та необґрунтованим, а тому позивачу в задоволенні його вимог до відповідача необхідно відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування відзиву представник відповідача зазначив, що 18 грудня 2006 року між ВАТ «Кредитпромбанк» та позивачем ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №28.3/1145-КМК-06. Цього ж дня між ВАТ «Кредитпромбанк» та ОСОБА_4 якості забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором був укладений іпотечний договір №28.3/1145-3МК/1-06. 05 лютого 2020 року між ПАТ «Дельта банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» було укладено договір про відступлення прав вимоги №2149/К, згідно з умовами якого до ТОВ Фінансова компанія «Приватні інвестиції» переходять всі права кредитора та іпотекодержателя за вказаними договорами. Відповідно до умов Кредитного договору Товариство зобов`язалося надати позичальнику у власність кредит у валюті долара на умовах, передбачених договором, а позичальник зобов`язувався повернути грошові кошти кредиту у доларах США. Виконання зобов`язання позичальника за Кредитним договором забезпечені іпотекою приватного домоволодіння готовністю 95% та земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, площею 0,143 га. Розмір заборгованості позивача за кредитним договором обраховано та визначено первісним кредитором у договорі про відступлення вимоги у розмірі 149 859,50 доларів США, з яких прострочена заборгованість по кредиту (основна сума)-96 231,96 доларів США, заборгованість по відсотках за користування кредитом 53 627,54 доларів США. Стверджує, що відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про Нотаріат» нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу мав право здійснювати таку нотаріальну дію як виконавчий напис незалежно від його місцезнаходження чи правовідносин місцепроживання сторін або розташування майна. Зазначає, що ТОВ «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» двічі надсилало на адресу позивача, яка вказана у Іпотечному договорі, та на адресу позичальника - вимогу про усунення порушень, що підтверджується чеками про оплату послуг поштового зв`язку та відмітками поштового відділення зв`язку про відправлення, тому приписи п.2.3. пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України були належним чином дотримані. Вказує, що виконавчим написом звернено стягнення на предмет іпотеки, а відтак виконавчий напис не дублює та не замінює заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва. Стверджує, що позивачка заочне рішення Шевченківського районного суду від 06 грудня 2011 року не виконала, а відтак поведінка позивачки є не доброчесною та недобросовісною, спрямована на порушення прав кредитора. Тому відповідач просив суд у позові ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вчиненим приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В., відмовити у повному обсязі, як у необґрунтованому та безпідставному.

23 квітня 2021 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив від представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_5 , згідно якої позивач вважає, що заперечення відповідача є безпідставними та необґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

06 жовтня 2021 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказану справу для розгляду було передано судді Фінагеєвій І.О.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2022 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до розгляду по суті.

У судове засідання позивач та його представник не з`явилися, від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без участі позивача, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

У судове засідання представник відповідача не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином На адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи без її участі та врахування доводів, наведених у відзиві на позовну заяву.

У судове засідання третя особа приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу - Личук Т.В. не з`явився з невідомих для суду причин, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

У судове засідання третя особа ОСОБА_2 не з`явився з невідомих для суду причин, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 81ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 ЦПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що між ВАТ «Кредитпромбанк» та ОСОБА_2 18 грудня 2006 року укладено кредитний договір № 28.3/1145-КМК-06 Згідно п. 1.1 Договору, ним встановлюється процедура та умови надання Банком в майбутньому кредитів в рамках траншевої кредитної лінії у національній валюті України або в іноземних валютах в межах загальної суми 50 000,00 доларів США за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення кожної додаткової угоди до цього Договору про надання кредиту, що є його невід`ємною частиною, процедура та умови повернення Позичальником отриманих кредитів, нарахування та сплати процентів за отриманими кредитами, а також взаємні права та зобов`язання Сторін, що виникнуть при наданні Банком кредитів. Відповідно до п. 4.4 Договору термін погашення кредиту до 16 грудня 2011 року. Відповідно до п.2.9 Договору основним забезпеченням повернення заборгованості за кредитами, що надаватимуться за цим Договором, сплати процентів та пені є застава земельної ділянки згідно іпотечного договору № 28.3/1145-ЗМК/1-06 від 18 грудня 2006 року та товару в обороті згідно договору застави № 28.3/1145-ЗМК/2-06 від 18 грудня 2006 року. Крім того договором передбачено права та обов`язки сторін, порядок виконання зобов`язань сторін, а також відповідальність сторін.

25 квітня 2007 року між ВАТ «Кредитпромбанк» та ОСОБА_2 було укладено Додаткову угоду про зміни до кредитного договору № 28.3/1145-КМК-06 від 18 грудня 2006 року, відповідно до якої пункт 1.1 Договору викладено у наступній редакції: «цим договором встановлюється процедура та умови надання Банком в майбутньому кредитів Позичальнику в межах загальної суми 130 000,00 доларів США за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення кожної додаткової угоди до цього Договору про надання кредиту, що є його невід`ємною частиною, процедура та умови повернення Позичальником отриманих кредитів, нарахування та сплати процентів за отриманими кредитами, а також взаємні права та зобов`язання Сторін, що виникнуть при наданні Банком кредитів.

Крім того 25 квітня 2007 року між ВАТ «Кредитпромбанк» та ОСОБА_2 було укладено Додаткову угоду № 8.3/1145-КМК-06 ДУ2 до кредитного договору № 28.3/1145-КМК-06 від 18 грудня 2006 року, відповідно до якої Банк надає позичальнику кредит в сумі 100 000,00 доларів США, що складає еквівалент 505 000,00 гривень за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення цієї додаткової угоди. Пункт 5 вказаної Додаткової угоди містить графік повернення кредиту та сплати процентів.

07 травня 2007 року між ВАТ «Кредитпромбанк» та ОСОБА_2 було укладено Додаткову угоду № 8.3/1145-КМК-06 ДУ3 до кредитного договору № 28.3/1145-КМК-06 від 18 грудня 2006 року, відповідно до якої Банк надає позичальнику кредит в сумі 30 000,00 доларів США, що складає еквівалент 151 500,00 гривень за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення цієї додаткової угоди. Пункт 5 вказаної Додаткової угоди містить графік повернення кредиту та сплати процентів.

Додатковою угодою №1 про зміни до кредитного договору № 28.3/1145-КМК-06 від 18 грудня 2006 року процентну ставку за кредитом визначено у розмірі 18% річних.

Згідно договору іпотеки № 28.3/1145-ЗМК/1-06, посвідченого 18 грудня 2006 року Первушиною Н.Ю., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, який зареєстрований в реєстрі за № 1826, укладеного між ВАТ «Кредобанк» та майновим поручителем ОСОБА_4 - забезпечено виконання зобов`язань боржника перед іпотекодержателем за вищезазначеним кредитним договором шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна: земельної ділянки площею 0,143 га., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцю на підставі державного акту на право приватної власності на землю серії ІІІ-КВ № 000950, виданого Бузівською сільською радою народних депутатів, на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 08 лютого 2002 року, посвідченого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного округу Київської області Кузнєцовою О.В. за реєстровим № 336 та зареєстровано в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за № 1241/36518 від 12 червня 2002 року.

У пункті 4 вказаного договору передбачено порядок звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому право звернення стягнення на предмет іпотеки Іпотекодержатель набуває у випадку порушення Боржником умов Кредитного договору або Іпотекодавцем умов цього договору (п.4.2). Відповідно до п. 4.3 Іпотечного договору при настанні випадків, передбачених п. 4.2 цього Договору, Іпотекодержатель за 30 календарних днів попереджає Іпотекодавця та Боржника про задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки і якщо протягом цього строку зобов`язання, забезпечені іпотекою, не будуть виконані, Іпотекодержатель на свій розсуд задовольняє свої вимоги одним із способів:

-Від свого імені продає Майно третім особам і спрямовує отримані кошти на задоволення своїх вимог;

-Дає Іпотекодавцю згоду на реалізацію Майна третім особам, визначеним Іпотекодержателем або погоджених з ним від свого (Іпотекодавця) імені, за умови, що кошти, виручені від реалізації, будуть направлені на задоволення вимог Іпотекодержателя.

Перебіг тридцятиденного строку починається з наступного дня, після календарної дати вручення особисто директору (або особі, що виконує його обов`язки) повідомлення про свій намір укласти договір купівлі-продажу Майна або отримання Іпотекодавцем такого повідомлення направленого рекомендованим листом.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду від 06 грудня 2011 року у справі № 2-5062/11 позов Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» до ОСОБА_2 , ТОВ «Фірми «Атлант-С», ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 , ТОВ «Фірми «Атлант-С», ОСОБА_4 солідарно на користь Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» заборгованість за кредитним договором № 28.3/1145-КМК-06 від 18 грудня 2006 року та додаткових угод до нього в розмірі 152 845,32 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 08 листопада 2010 року становить 1 209 724,85 грн.

02 січня 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 було укладено шлюб, про що в книзі реєстрації шлюбів зроблено відповідний актовий запис за № 01, прізвище дружини після укладення шлюбу змінено на « ОСОБА_7 », що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_1 , виданим 02 січня 2015 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Солом`янського районного управління юстиції у місті Києві.

Відповідно до договору №2149/К про відступлення права вимоги від 05 лютого 2020 року Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» відступило Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» право вимоги до позичальників та заставодавців та поручителів, зазначених у Додатку 1 до цього Договору. Згідно витягу з Додатку №1 до договору№2149/К Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» відступило Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції», зокрема, право вимоги до ОСОБА_4 за іпотечним договором № 28.3/1145-ЗМК/1-06 від 18 грудня 2006 року та до ОСОБА_2 за кредитним договором № 28.3/1145-КМК-06 18 грудня 2006 року.

Згідно повідомлення-вимоги щодо належного виконання договірних зобов`язань, у порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» вих. № 1369932 від 13 лютого 2020 року та від 23 березня 2020 року адресованої ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» вимагає виконати зобов`язання за Кредитним договором та погасити заборгованість у 30-тиденний термін з моменту отримання цієї вимоги, у розмірі 3 724 353,25, 59 грн. У разі не виконання такої вимоги, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» прийме рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, встановленому ЗУ «Про іпотеку» та Іпотечним договором.

28.08.2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №2893, про звернення стягнення на земельну ділянку, площею 0, 143 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та приватне домоволодіння, розташоване на вказаній ділянці. У виконавчому написі вказано, що боржником за кредитним договором з ВАТ Кредитпромбанк» № 28.3/1145-КМК 06 від 18.12.2006 року з усіма додатками та додатковими угодами, іпотечним договором №28.3/1145-ЗМК/1-06 від 18.12.2006 року з усіма додатками та додатковими угодами, є третя особа по справі ОСОБА_2 , майновим поручителем за іпотечним договором №28.3/1145-ЗМК/1-06 від 18.12.2006 року з усіма додатками та додатковими угодами є позивачка. Правонаступником усіх прав і обов`язків ВАТ Кредитпромбанк» є відповідач на підставі договору №2149/К про відступлення права вимоги. Стягнення здійснюється за період з 05.02.2020 року по 12.08.2020 року. За рахунок коштів отриманих від реалізації земельної ділянки та приватного домоволодіння, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 пропонується задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції». Загальний розмір заборгованості складає 149 859,50 доларів США, що станом на день вчинення виконавчого напису становить 4 115 141,87 грн.

06.10.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Турчиним А.А. було відкрито виконавче провадження ВП №63227652 про примусове виконання виконавчого напису № 2893, виданого 28 серпня 200 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. про звернення стягнення на земельну ділянку, площею 0, 143 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та приватне домоволодіння, розташоване на вказаній ділянці.

Між сторонами виникли цивільно-правові відносини, які регулюються Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій визначено порядок вчинення виконавчих написів.

Так пунктом 1 глави 16 розділу ІІ, підпунктами 2.1, 2.2, 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Пунктом 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій встановлено умови вчинення виконавчого напису. Так вказаним пунктом передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів. За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку про те, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку», у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц.

Разом з тим, судом встановлено, що пунктом 4.3 Іпотечного договору передбачено, що перебіг тридцятиденного строку починається з наступного дня, після календарної дати вручення особисто директору (або особі, що виконує його обов`язки) повідомлення про свій намір укласти договір купівлі-продажу Майна або отримання Іпотекодавцем такого повідомлення направленого рекомендованим листом.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач отримував вимоги про можливе звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом вчинення виконавчого напису. А тому позивачу не було представлено можливості надання будь-яких пояснень та аргументів на предмет наявності ознак безспірності заборгованості, яку визначено до стягнення у оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса.

Крім того, відповідно до статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду. Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

У статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено, що якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

Згідно зі статтею 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження або іншого строку, встановленого за домовленістю обтяжувача та боржника, зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача.

Отже, факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року (справа № 320/8269/15-ц).

У матеріалах справи відсутні докази реєстрації Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Крім того, суд звертає увагу, що з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріус отримав від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у зв`язку з чим, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми відсотків, зазначені у написі, є безспірними.

Водночас, як вбачається з повідомлення-вимоги щодо належного виконання договірних зобов`язань, у порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» вих. № 1369932 від 13 лютого 2020 року та від 23 березня 2020 року, адресованого ОСОБА_4 , ТОВ «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» вимагало сплатити заборгованість за кредитним договором у розмірі 3 724 352,25 грн.

Спірним виконавчим написом встановлено, що загальний розмір заборгованості складає 149 859,50 доларів США, що станом на день вчинення виконавчого напису становить 4 115 141,87 грн. А відтак, нотаріус не врахував невідповідність змісту направленої позивачці досудової вимоги розрахунку заборгованості, ймовірно представленому нотаріусу, що цілком підтверджує небезспірність вимог банку на час вчинення виконавчого напису.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та не переконався в тому, що іпотекодавцем отримано повідомлення - письмову вимогу про усунення порушень, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, з рішення Шевченківського районного суду від 06 грудня 2011 року у справі № 2-5062/11, яке набрало законної сили та має преюдиційне значення, вбачається, що банк просив стягнути з ОСОБА_2 , ТОВ «Фірми «Атлант-С», ОСОБА_4 заборгованість за кредитним договором № 28.3/1145-КМК-06 від 18 грудня 2006 року на загальну суму 152 845,32 доларів США, що в еквіваленті за курсом Національного банку України станом на 08 листопада 2010 року становить 1 209 724,85 грн, що складається з 96 231,96 доларів США, що в еквіваленті становить 761 647,09 грн - загальна сума заборгованості за кредитом, 33 896,46 доларів США, що в еквіваленті становить 268 280,31 грн - загальна сума заборгованості зі сплати процентів, 22 716, 90 доларів США, що в еквіваленті становить 179 797,45 грн - загальна сума пені за кредитом та процентами.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18) визначила, що звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Таким чином, з урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що минуло більше трьох років з моменту виникнення права вимоги. Так, як було зазначено вище, вперше з позовом про стягнення заборгованості достроково банк звернувся у 2011 року й саме з цього часу виникло право вимоги за кредитним договором, а до нотаріуса відповідач звернувся лише у 2020 році.

Згідно з положеннями ст.ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Таким чином, оцінюючи належність та допустимість кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наданих позивачем доводів у їх сукупності, оскільки відповідачем не надано суду жодних аргументів на спростування тверджень позивача та на підтвердження безспірності розміру заборгованості за кредитним договором, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису, тому суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню.

У відповідності до ст. 141 ЦПК України, з відповідача слід стягнути на користь позивача сплачений при подачі позову судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Керуючись ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 2, 4, 12, 76-83, 141, 142, 198, 200, 206, 223, 247, 263-265, 273, 352, 354 ЦПК України суд,-

У Х В А Л И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції» треті особи: Приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2893, вчинений 28 серпня 2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Тарасом Володимировичем про звернення стягнення на земельну ділянку, площею 0,143 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та приватне домоволодіння, розташоване на вказаній ділянці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить майновому поручителю ОСОБА_8 , за іпотечним договором № 28.3/1145-ЗМК/1-06, від 18 грудня 2006 року, на користь ТОВ «Фінансова компанія «Приватні інвестиції».

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія «Приватні інвестиції» на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про позивача: ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 .

Інформація про відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Приватні інвестиції», , адреса: 04112, м. Київ, вул. Ж. Жабаєва, буд. 7.

Інформація про третю особу: Приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович адреса: 76014, м. Івано-Франківськ, вул. Євгена Коновальця, 433,кім.28-29.

Інформація про третю особу: ОСОБА_2 , РНОКПП: НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_3 .

Суддя: І.О. Фінагеєва