ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м.Суми

Справа №592/2419/23

Номер провадження 22-ц/816/986/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Криворотенка В. І. (суддя-доповідач),

суддів - Філонової Ю. О. , Собини О. І.

за участю секретаря судового засідання - Кияненко Н.М.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області

на рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 квітня 2023 року у складі судді Князєва В.Б., ухвалене в м.Суми,

в с т а н о в и в :

23 лютого 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Служби автомобільних доріг у Сумській області (відповідно до наказу №Н-132 від 31.03.2023 перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області) про стягнення середнього заробітку за час виконання державних та/або громадських обов`язків.

Свої вимоги мотивував тим, що з 07.04.2020 по теперішній час ОСОБА_1 працює в Службі автомобільних доріг у Сумській області (нова назва - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області) на посаді заступника начальника з питань взаємодії з органами місцевої влади, що підтверджується довідкою №01/1090 від 08.12.2022. У зв`язку з військовою агресією РФ проти України позивач 24.02.2022 уклав контракт добровольця територіальної оборони добровольчого формування Сумської міської територіальної громади № 3. Вважає, що на час виконання обов`язків з територіальної оборони у робочий час йому гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Обчислення середньої заробітної плати повинно проводитися відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (зі змінами) (далі - Порядок), виходячи з виплат, які було нараховано йому за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю призову на військову службу. Посилаючись на те, що середньоденна заробітна плата складає 3534,83 грн, а відповідач неправильно обраховує йому середній заробіток, просив суд стягнути з відповідача на його користь суму невиплаченої заробітної плати у розмірі 442691,82 грн.

Рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 квітня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Сумській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату у розмірі 442691 грн 82 коп. та 5000 грн витрат на правову допомогу.

Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Сумській області на користь держави судовий збір в розмірі 1073 грн 60 коп.

В апеляційній скарзі Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити за необґрунтованістю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не враховано, що Закон України «Про основи національного спротиву» не містить прямої норми, що визнає добровольців Сил територіальної оборони особами, що виконують державні і (або) громадські обов`язки (тим паче у робочий час), а зміст контракту добровольця територіальної оборони суперечать нормам Закону України «Про основи національного спротиву».

Вважає, що позивачем здійснено неправильний (хибний) розрахунок неотриманої ним заробітної плати, оскільки він безпідставно виходив з того, що середня заробітна плата за час дії Контракту добровольця територіальної оборони з Добровольчим формуванням Сумської міської територіальної громади від 26.03.2022р. мала розраховуватись виходячи із сталого середнього заробітку за останні два місяці, що передували укладенню ним Контракту добровольця територіальної оборони, не обґрунтувавши це жодним нормативним актом. Доводить, що саме ним був зроблений правильний розрахунок середнього заробітку позивача, якому суд не дав оцінки.

У червні-липні 2022 року позивач оформляв тарифну відпустку, тому цей час не є робочим часом і норми ст.119 КЗпП України на цей час не застосовуються.

Вказує, що судом першої інстанції завищено розмір витрат на правову допомогу, понесену позивачем.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Молібог Ю.М. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Вказує, що судом ухвалене законне та обґрунтоване рішення, тому підстав для його скасування немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області - адвоката Мірошніченка В.В., представника ОСОБА_1 - адвоката Молібог Ю.М., перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду в повній мірі не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що з 07.04.2020 по теперішній час ОСОБА_1 працює на посаді заступника начальника з питань взаємодії з органами місцевої влади в Службі автомобільних доріг у Сумській області, яка перейменована в Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області (а.с. 6, 70).

У зв`язку з військовою агресією РФ проти України позивачем укладено контракт добровольця територіальної оборони добровольчого формування Сумської міської територіальної громади № 3, який набрав чинності 24.03.2022 року (а.с. 7).

Листом Міністерства економіки України №4711- 06/31092-06 від-31.05.2022 роз`яснено, що на час виконання працівниками обов`язків з територіальної оборони у робочий час їм гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Документами, що підтверджують участь в територіальній обороні є контракт добровольця територіальної оборони. Обчислення середньої заробітної плати таким працівникам проводиться відповідно до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (зі змінами) (далі - Порядок), виходячи з виплат, які було нараховано працівникові за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю призову працівника на військову службу. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку (розрахованого з урахуванням пункту 8 Порядку) на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (а.с.8-9).

Відповідно до довідки Служби автомобільних доріг у Сумській області №06/215 від 20.02.2023 середньоденна заробітна плата позивача з січня 2022 по січень 2023 року складає 3534,83 грн (а.с. 10).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що відповідач неправильно розраховував середній заробіток позивачу, оскільки він повинен обраховуватися з середньоденної заробітної плати у розмірі 3534,83 грн, тому з відповідача підлягає стягненню сума недоплаченої заробітної плати у розмірі 442691,82 грн.

Проте, у повній мірі погодитись з такими висновками суду першої інстанції не можна, оскільки суд дійшов їх з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до ч.1 ст.119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

З матеріалів справи вбачається, що 24 лютого 2022 року позивачем укладено контракт добровольця територіальної оборони добровольчого формування Сумської міської територіальної громади № 3, який набрав чинності 24 березня 2022 року (а.с. 7, 95).

Зі змісту контракту вбачається, що доброволець, на добровільній основі, уклав цей контракт на три роки для виконання державних та/або громадських обов`язків.

Пунктом 3 Контракту визначено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 КЗпП України.

Відповідно до наказу керівника Служби автомобільних доріг у Сумській області від 25.04.2022р. за №9-к нарахування оплати під час виконання громадських обов`язків ОСОБА_1 здійснюється згідно з підтверджуючими документами, наданими добровольчим формуванням Сумської міської територіальної громади № 3 (а.с.63).

На підтвердження того, що позивач постійно залучений до виконання обов`язків зазначених в контракті, а саме виконання державних та/або громадських потреб Командиром ДФТГ № 3, а у зв`язку з реорганізацією в подальшому - Командиром ДФТГ № 8 надавались довідки, які вказують на залучення позивача до виконання завдань територіальної оборони в його робочі (згідно визначеного роботодавцем режиму) дні. На підставі цих довідок відповідач повинен був нараховувати середній заробіток позивачу, оскільки останньому гарантується збереження середнього заробітку.

Обчислення середньої заробітної плати таким працівникам проводиться відповідно до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, виходячи з виплат, які було нараховано працівникові за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю залучення позивача до виконання завдань територіальної оборони.

Як зазначалося раніше, відповідно до довідки Служби автомобільних доріг у Сумській області №06/215 від 20.02.2023 середньоденна заробітна плата позивача з січня 2022 по січень 2023 року складає 3534,83 грн.

В наданих апеляційному суду поясненнях від 13 жовтня 2023 року представник Служби автомобільних доріг у Сумській області повідомив, що зазначена довідка була надана у відповідь на адвокатський запит, в якій середньоденна заробітна плата розраховувалась шляхом ділення суми нарахованої заробітної плати (з усіма преміями та надбавками) за період з 01 січня 2022 року по 31 січня 2023 року на кількість робочих днів за цей період, тобто не так, як передбачено Порядком обчислення заробітної плати, що затверджено постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що середній заробіток позивачу за час виконання державних або громадських обов`язків повинен обраховуватися відповідно до розділу ІІ п.2 абз.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, проте розмір середньоденної заробітної плати обрахований в довідці відповідача №06/215 від 20.02.2023 є неправильним, оскільки не відповідає вимогам Порядку.

Так, абз. 3 п. 2 Порядку встановлено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Також згідно з п. 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В апеляційній скарзі відповідач зазначав, що середньоденний заробіток позивача мав розраховуватися і розраховувався виходячи саме з попередніх двох місяців, що передували виплаті, а також відповідно до розділу 3 п.4 Порядку: якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Проте, розрахунок відповідача не відповідає положенням Порядку, тому цей розрахунок не може бути взятий до уваги.

В клопотанні про долучення нових доказів відповідач вказує на поважність причин пропуску строку, встановленого судом першої інстанції на подачу відзиву на позов та відповідних доказів, які колегія суддів вважає поважними. На підставі ч. 3 ст. 367 ЦПК України колегія суддів вважає за можливе прийняти відзив з додатками, подані після ухвалення оскаржуваного рішення і додані до апеляційної скарги докази, які не було подано відповідачем до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У січні 2022 року позивач відпрацював 18 робочих днів із 19-ти. При цьому один день - 26 січня 2022 року він був увільнений від роботи у зв`язку з виконанням громадських обов`язків (участь у сесії Сумської міської ради) з нарахуванням йому за цей день середнього заробітку.

У лютому 2022 року позивач відпрацював 18 днів із 20. При цьому два дні: 16 лютого 2022 р. та 23 лютого 2022 р. він був увільнений від роботи у зв`язку з виконанням громадських обов`язків (участь у сесії Сумської міської ради) з нарахуванням йому за ці дні середнього заробітку.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача буде становити 3352,46 грн (71899,59 грн заробітна плата за січень+48789 грн заробітна плата за лютий) : 36 фактично відпрацьовані дні = 3352,46 грн), що судом першої інстанції враховано не було.

Крім того, визначаючи розмір заборгованості та погоджуючись з наданим позивачем розрахунком, який складений за період з 01.01.2022 по 01.02.2023, суд не врахував, що ОСОБА_1 був залучений до виконання обов`язків, зазначених у контракті з 26 березня 2022 року, що вбачається з довідки добровольчого формування Сумської міської територіальної громади № 3 (а.с. 95), тому середній заробіток йому повинен виплачуватися з 26 березня 2022 року і до кінця спірного періоду, не враховуючи часу перебування позивача у відпустці (з 24.06.2022 по 07.07.2022 включно).

Таким чином, у лютому 2022 року позивач не мав право на середній заробіток, а за березень 2022 року йому повинен бути нарахований середній заробіток за 4 робочі дні - 13409,84 грн (3352,46 грн х4) і за 18 робочих днів - виплата за час простою у розмірі посадового окладу - 17741,45 грн (21684 грн :22х18). Отже, всього за березень мало бути виплачено 31151,29 грн (13409,84 +17741,45 грн), а фактично виплачено 21684 грн, тому за березень позивачу недоплачено 9467,29 грн (31151,29 грн - 21684 грн).

Недоплата за квітень 2022 року складає 18042,96 грн (3352,46 грн х 20-49006,24=18042,96 грн).

Недоплата за травень 2022 року складає 41824, 18 грн (3352,46 грн х 19-21872,56=41824, 18 грн).

З матеріалів справи вбачається, що з 24 червня 2022 року по 07 липня 2022 року позивач був у відпустці і ці дні не є робочими днями, і у ці дні він не виконував обов`язків, зазначених в контракті.

Так, за червень йому належало до виплати 73213,62 грн (3352,46 грн х 17 днів +16221,80 грн відпускні за 7 днів), виплачено 69531,96 грн, недоплачено -3681,66 грн.

За липень 2022 року позивачу належало до виплати 69861,16 грн (3352,46 грн х 16 днів + 16221,80 грн відпускні за 7 днів), виплачено 31594,51 грн, недоплачено -38266,65 грн.

Недоплата за серпень 2022 року складає 53913,61 грн (3352,46 грн х 23 днів -23192,97 грн).

За вересень 2022 року по листопад 2022 року позивач був залучений до виконання обов`язків зазначених в контракті не повний місяць, що підтверджується довідками Командира ДФТГ № 3 (а.с.107-109).

Недоплата за вересень 2022 року складає 15325,42 грн (3352,46 грн х 11 днів -21551,64 грн).

За жовтень 2022 року позивачу належало до виплати 33524,60 грн (3352,46 грн х 10 днів), а було виплачено 41922,33 грн, тобто переплата складає 8397,73 грн.

Недоплата за листопад 2022 року складає 4790,39 грн (3352,46 грн х 11 днів -23688,94грн - 8397,73 грн).

Недоплата за грудень 2022 року складає 10446,56 грн (3352,46 грн х 22 дні -63307,56 грн).

Недоплата за січень 2023 року складає 45387,22 грн (3352,46 грн х 21 день -25014,44 грн).

Таким чином, зі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню недоплачена заробітна плата в розмірі 241145 грн 94 коп.

Отже, позовні вимоги про стягнення невиплаченої заробітної плати підлягають задоволенню частково, що відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни судового рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що зміст контракту позивача не відповідає Закону України «Про основи національного спротиву» не були предметом розгляду в суді першої інстанції, тому не є предметом апеляційного перегляду.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач звільнений від сплати судового збору за подачу позову на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».

Враховуючи, що позов задоволено частково на 54,5%, на підставі ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 2412,66 грн, а не 1073 грн 60 коп, як стягнув суд першої інстанції.

На підтвердження витрат на правничу допомогу адвоката, позивач надав договір про надання професійної правничої допомоги в цивільній справі від 26.12.2022; попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести у зв`язку з розглядом справи від 23.02.2023; ордер на надання правничої (правової допомоги) та копію платіжної інструкції № @2PL204386 від 28.12.2022, з якої вбачається, що ОСОБА_1 перерахував ВЕРІТА ГРУП АО 5000 грн (а.с. 12-16).

Оскільки позов задоволено на 54,5%, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині розміру стягнення витрат на професійну правничу допомогу і стягнути з відповідача на користь позивача 2725 грн витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині задоволення позовних вимог та вирішення питання судових витрат.

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору, а апеляційну скаргу задоволено на 45,5%, відповідачу за апеляційний перегляд справи підлягає компенсації судовий збір за рахунок держави в розмірі 3021,37 грн.

Враховуючи те, що справа є малозначною (п. 2 ч. 6 ст. 19 ЦПК України), відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України, постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 367 - 369, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381 - 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області задовольнити частково.

Рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 квітня 2023 року змінити.

Стягнути зі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області (м. Суми, вул. Роменська, 79/2, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) заробітну плату у розмірі 241145 грн 94 коп. та 2725 грн витрат на правову допомогу.

Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Сумській області (м. Суми, вул. Роменська, 79/2, ) на користь держави судовий збір в розмірі 2412 грн 66 коп.

Компенсувати Службі автомобільних доріг у Сумській області (м. Суми, вул. Роменська, 79/2, ) за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 3021 грн 37 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий - В. І. Криворотенко

Судді: Ю. О. Філонова

О. І. Собина