Провадження № 2/761/676/2023
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року Шевченківський районний суд міста Києва у складі головуючого судді Сіромашенко Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Суліма Олена Олександрівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Суліма Олена Олександрівна, про визнання виконавчого напису №79171 від 02.06.2021 таким, що не підлягає виконанню.

У обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала, що у серпні 2022 року вона дізналася, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Сулімою О.О. ведеться виконавче провадження № НОМЕР_2 з примусового виконання виконавчого напису №79171 від 02.06.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 , на користь ТОВ "ФК "Авансар" заборгованості за кредитним договором № 200060953 від 09.07.2014 з ПАТ "БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ" у сумі 19269,79 грн.

Позивачка вказує, що до того, як дізналася про вчинення вищевказаного виконавчого напис, не знала про наявність грошового зобов`язання перед ТОВ "ФК "Авансар", не отримувала про це жодних повідомлень та вимог оплати боргу, як і не отримувала жодних листів чи вимог щодо виконавчого напису. Наголошує, що після закриття відділень ПАТ "БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ" вона не була повідомлена про залишок боргу та не отримувала повідомлень про нові реквізити платежу та нового кредитора. Жодної заборгованості перед відповідачем ОСОБА_1 не визнає.

Вважає, що виконавчий напис про стягнення заборгованості за нотаріально непосвідченим кредитним договором має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню з огляду на скасування судом п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172, який було внесено Постановою КМУ № 662 від 26.11.2014, яка в цій частині визнана незаконною та нечинною судовим рішенням у справі № 826/20084/14, що набрали законної сили, і є обов`язковими.

Також як на підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вказувала про порушення нотаріусом ст. ст. 5, 7, 44, 49, 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат", 3.1.-3.5. та інших Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме: спірність заборгованості та передчасність її стягнення, вчинення виконавчого напису без виписки по рахунку позивача.

Вважає, що за відсутності повного тексту оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору, підписаного сторонами, та вищевказаної виписки банківського рахунку позивача із зазначенням номеру рахунку та інших передбачених законом реквізитів нотаріус був позбавлений можливості встановити безспірність вимог, у тому числі, суму основної заборгованості позивача так само і похідні суми. При цьому зазначає, що оскільки позивач ніколи не мала рахунку у відповідача, не надавала йому жодних даних для відкриття та ведення такого рахунку, відповідач не міг надати нотаріусу таку виписку з сумами оборотів за дебетом та кредитом рахунку, вхідного та вихідного залишку.

Окрім того, позивачка наголошувала, що кредитний договір № 200060953 сам по собі не містить підтвердження видачі позивачеві кредиту у будь-якій сумі та залишку заборгованості за таким договором. Вказує, що строк повного виконання договору сплив 09.07.2017, проценти у сумі 10763,94 грн нараховані поза межами строку кредитування. Зазначає про сплив строку на вчинення напису і строку позовної давності.

Зауважує, що якщо вважати, що відповідач набув право вимоги від іншого кредитора, має місце прострочення кредитора та недоведеність переходу права вимоги. Звертає увагу суду, що закон покладає на нового кредитора обов`язок повідомлення боржника про відступлення права вимоги та звільняє боржника від обов`язку виконання зобов`язання, сплати процентів та неустойки за період прострочення кредитора.

Ураховуючи вищевикладене, позивачка вважає, що нотаріус був зобов`язаний відмовити у вчиненні виконавчого напису, а відповідачу для стягнення заборгованості з позивача необхідно було звернутися до суду з цивільним позовом про стягнення заборгованості з правовим обґрунтуванням і доказами своїх вимог.

Одночасно з позовною заявою представником позивача подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом №79171 від 02.06.2021 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., виконавче провадження НОМЕР_2, оскільки невжиття заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких позивач звернувся до суду.

?Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2022 вищевказана позовна заява надійшла в провадження судді Сіромашенко Н.В.

Ухвалою суду від 09.09.2022 задоволено заяву позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Суліма Олена Олександрівна, про визнання виконавчого напису №79171 від 02.06.2021 таким, що не підлягає виконанню. Зупинено стягнення за виконавчим написом від 02.06.2021 за №79171 Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості в розмірі 19 269,79 грн., ВП НОМЕР_2.

Ухвалою суду від 12.09.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін

У встановленому законом порядку учасники справи були сповіщені судом про відкриття провадження по справі та призначення розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, копія ухвали суду про відкриття провадження надсилалась сторонам та іншим учасникам справи, а відповідачу разом з копією позовної заяви з додатками.

Відзив на позовну заяву на адресу суду не надходив.

Оскільки розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. Відповідних клопотань до суду не надходило.

З огляду на викладене суд, відповідно до ч.5 ст. 279 ЦПК України, вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі доказами.

Суд, дослідивши наявні матеріали справи, об`єктивно оцінивши докази у їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

За загальним правилом, відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках та відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що 02.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. було вчинено виконавчий напис № 79171, за яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ «ФК «АВАНСАР», якому ТОВ «ФК «ФАГОР» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №27/05/202-4 від 27.05.2020, якому в свою чергу ТОВ «ПЛЕЯДА» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 1 від 20.05.2016 , якому в свою чергу ПАТ "БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ" на підставі Договору факторингу № 1905 від 19.05.2016 відступлено право вимоги за Кредитним договором № 200060953 від 09.07.2014, укладеного між ПАТ "БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ" та ОСОБА_1 .

Строк стягнення за період з 09.07.2014 по 28.05.2021 включно.

Сума до стягнення: 7 655,85 грн - заборгованість за тілом кредиту; 10763,94 грн - заборгованість за нарахованою комісією за надання кредиту. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закон України "Про нотаріат" стягнуто плати із Стягувача, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача.

Загальна заборгованість ОСОБА_1 становить 19269,79 грн.

29.07.2022 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Сулімою Оленою Олександрівною винесено постанову про відкриття виконавчого провадження НОМЕР_2 з примусового виконання цього виконавчого напису.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

За ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Положення ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Так, відповідно до пункту 2 Переліку документів № 1172 (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів») для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашений заборгованості.

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року було залишено без змін.

Як вбачається з преамбули оспорюваного виконавчого напису, останній вчинений 02.06.2021 приватним нотаріусом на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Отже, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису редакція Переліку вже не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на підставі оригіналу кредитного договору.

У той же час, з огляду на викладене, до спірних правовідносин підлягали застосуванню положення пункту 1 Переліку № 1172, який регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Тобто, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, редакція Переліку передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Наявний у матеріалах справи кредитний договір № 200060953 від 09.07.2014 не є нотаріально посвідченим, відтак, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За таких обставин, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, не врахував тієї обставини, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладених у простій письмовій формі, вже не чинні, а тому, повинен був відмовити відповідачу у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження №12-5гс21), оскільки, у судовому порядку постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Укладений між первісним кредитором та позивачем кредитний договір, який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

При цьому, в зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 визначено наступну правову позицію: «95. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Таким чином, з огляду на викладене, досліджуючи правові підстави вчиненого оскаржуваного виконавчого напису, який, зокрема, ґрунтувався на п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів № 1172 в редакції від 29.06.1999, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису, адже, нотаріус позбавлений можливості вчиняти такі написи щодо правочину, який не був нотаріально посвідчений, що є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999.

Окрім вищенаведених норм чинного законодавства, що впорядковують питання можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу за наявності безспірності заборгованості, слід звернути увагу на інші умови, обов`язковість дотримання яких передбачена при вчиненні нотаріусами виконавчих написів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений п.п. 2.3 п.2 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

За умовами наведеного вище пункту 2 глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як окреслив у своїй постанові Верховний Суд від 27.08.2020 року у справі №554/6777/17, провадження № 61-19494св18: «У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому, врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Окрім того, в цій же постанові Верховний Суд зазначає, що «Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання».

Разом з тим, з огляду на зазначене, у матеріалах справи відсутні жодні повідомлення від кредитора про існування заборгованості та необхідності її погашення протягом встановленого відповідного строку або письмової вимоги про усунення порушень чи письмового повідомлення перед вчиненням виконавчого напису. Також матеріали справи не містять доказів повідомлення позивачки про відступлення права вимоги за кредитним договором.

Таким чином, у разі відсутності жодних повідомлень від стягувача, на що, зокрема, вказувала позивач, вказане свідчить про спірність боргу, оскільки, об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості, відступлення права вимоги та можливості надати свої заперечення щодо її розміру або оспорити вимоги відповідача, а відтак, не мала можливості подати заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення такого виконавчого напису.

Отже, оскільки, нотаріус не переконався у виконанні вищезазначених дій відповідачем, не звернув увагу на відсутність цих документів, отже, не перевірив безспірність права вимоги відповідача до позивача, що свідчить про недотримання нотаріусом вимог п.п.2.3 п.2 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, а відтак, про спірність боргу.

Відтак, встановлення наявності безспірної заборгованості, як того вимагає ст. 88 Закону України «Про нотаріат» можливе лише за наявності достовірної та повної інформації щодо суми заборгованості боржника.

Відповідач доказів на спростування доводів позивача до суду не надав.

У той же час, нотаріус не переконався у безспірності вимог стягувача та вчинив виконавчий напис.

Вищевикладені факти порушують рівність кредитора та боржника перед законом, визнаючи суб`єктивну і необґрунтовану належним чином позицію сторони стягувача, як заінтересованої особи перед нотаріусом на шкоду законним інтересам боржника.

Окрім того, суд бере до уваги положення ст. 88 Закону України Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

У виконавчому написі №79171 від 02.06.2021 зазначено, що ТОВ "ФК "АВАНСАР" набуло право вимоги до ОСОБА_1 за період з 09.07.2014 по 28.05.2021 включно, тоді як строк повного погашення договору сплив 09.07.2017.

Отже, виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом з пропущенням трирічного строку, встановлено ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 05.07.2017 у справі №6-887цс17, з урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість саме такого розміру як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначене вище узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року, справа № 6-887цс 17 та у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018, справа № 61-154св18, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17.

Крім цього, Верховним Судом у постанові від 29.01.2019 у справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

За змістом статей 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Нормами ст. 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно положень ст.ст. 77-79 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

При цьому, Верховний Суд 23.10.2019 прийняв постанову у справі № 917/1307/18, якою розтлумачив сутність принципу змагальності та неможливість застосування учасником справи концепції «негативного доказу» для обґрунтування власної позиції. Так, Верховний Суд зазначив, що принцип змагальності полягає в обов`язку кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження або заперечення власних вимог у спорі. Мається на увазі, що позивач стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази, які вважає більш переконливими. В свою чергу суд, дослідивши надані сторонами докази, та з урахуванням переваги однієї позиції над іншою виносить власне рішення. При цьому, сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що їх позиція є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу втрачає сенс уся концепція принципу змагальності.

Частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, а відтак, їх задоволення, оскільки на момент вчинення нотаріальної дії у нотаріуса не було належних доказів безспірності заборгованості та у разі вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд відповідно до п. 6 ч. 1 статті 264 ЦПК України вважає за необхідне вирішити питання щодо розподілу між сторонами справи судових витрат у виді судового збору.

Згідно ч.1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розподіл судових витрат у справі підлягає вирішенню в порядку ст. 141 ЦПК України.

За умовами ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню підтверджений документально судовий збір у розмірі 992 грн 40 коп. - за подання позову до суду та 496 грн 20 коп - за подання заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 2-5, 11-13, 141, 258, 259, 263, 268,352, 354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Суліма Олена Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 79171 від 02.06.2021, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості у розмірі 19269,79 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансарв» (, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5-Б, офіс 501/5) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) судові витрати у вигляді судового збору за подачу позовної заяви у сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн 40 коп. та судового збору за подачу заяви про забезпечення позову у сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн 20 коп., що разом становить 1 488 (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім) грн 60 коп.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому копія повного судового рішення не була вручена в день його складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом 30 днів з дня вручення йому копії повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Н.В. Сіромашенко