Дата документу 01.11.2023 Справа № 314/1782/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №314/1782/21 Головуючий у 1 інстанції Кононенко І.О.
Провадження № 22-ц/807/1999/23 Суддя-доповідач Онищенко Е.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого Онищенка Е.А.

суддів: Бєлки В.Ю.,

Полякова О.З.

за участю секретаря судового засідання Книш С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 серпня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» про захист прав споживачів та зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого об`єму (обсягу) природного газу,

В С Т А Н О В И ЛА:

У квітні 2021 року до суду звернувся ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що є власником будинку АДРЕСА_1 та є споживачем постачання природного газу, 07.11.2020 року при огляді лічильника газу у його домоволодінні представниками відповідача був складений акт про порушення № , в якому зафіксовано порушення КГС: втручання в роботу ЗВТ, порушена заводська пломба з лівої сторони. 25.01.2021 року була проведена експертиза лічильника газу RS/2001-2 Самгаз G2.5 №3547196 , рік випуску - 2013, згідно з акту експертизи № 0051, якого складеного за відсутності споживача , виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: відсутність центрального фрагмента пломби-заглушки заводу виробника розташованої з лівого боку лічильного механізму внаслідок чого наявний доступ до фіксуючого гвинта, що в свою чергу надає доступ в роботу лічильного механізму, лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні, також інженером з метрології ОСОБА_2 складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 3-0042-21 від 25.01.2021 року. В акті експертизи не було вказано чи виявлено факт втручання в роботу лічильника а лише зазначено що теоретично у споживача був наявний доступ до фіксуючого гвинта, що в свою чергу надавало доступ в роботу лічильного механізму, що є на думку позивача припущенням, а не встановленням факту втручання в роботу лічильника газу, проте відповідачем було виставлено рахунок на оплату №71001604 від 27.01.2021 року на відшкодування експертизи у сумі 2202 грн.,який було сплачено позивачем згідно квитанції №372974420. Далі 27.01.2021 року на засіданні комісії з розгляду актів розглянуто акт про порушення № від 07.11.2020 року та прийнято рішення про його правомірність а порушення споживачем доведеним, проте позивач вважав , що зазначені протокол від 07.11.2020 та акт розрахунок не облікованого об`єму природного газу були неправомірними з урахуванням висновку викладеного Верховним судом у постанові від 01.11.2018 року у справі 905/2191/15 щодо того, що п.3 глави 2 розділу 11 КГС зазначено що до порушень ( за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ ) що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата споживання природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, однак актом про порушення не встановлено втручання в роботу ЗВТ чи пошкодження ЗВТ а також не встановлено що внаслідок відсутності вказаної пломби споживання природного газу не обліковувались або обліковувалися некоректно крім того на лічильнику було ще наявні дві пломби які не надавали можливості втручатися в роботу ЗВТ, лічильник встановлено на вулиці без захисних корпусів чи щитків а тому враховуючи вплив погодних умов пломба могла пошкодитися без втручання зі сторони споживача, а для здійснення нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу слід було встановити з урахуванням постанов ВС від 24.10.2018 у справі 914/2384/17 та від 18.06.2019 року у справі 922/1573/18 саме викривлення даних обліку природного газу , проте виходячи з акту про порушення від 07.11.2020 року та акту експертизи від 25.01.2021 на думку позивача відсутні дані про наявність викривлення даних обліку яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу лічильник, при цьому тільки наявність трьох складових правопорушення з урахуванням позиції викладеної в постанові ВС від 24.10.2018 року по справі 914/2384/17 давало б змогу стверджувати про вчинення такого втручання, а в даному випадку на думку первісного позивача факт викривлення даних відсутній у зв`язку з чим первісний позивач просив визнати рішення комісії з розгляду акту про порушення про затвердження акту про порушення № від 07.11.2020 року в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ незаконними та дії Акціонерного товариства «Оператора газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо складання акту розрахунку не облікованого (донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу на суму 27770,68 грн. неправомірними, скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення про затвердження акту про порушення № від 07.11.2020 року та акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на зазначену суму , стягнути вартість експертизи лічильника у розмірі 2202,00 грн., вирішити питання щодо судових витрат, зокрема витрати на правничу допомогу просили стягнути з Акціонерного товариства «Оператора газорозподільної системи «Запоріжгаз» у сумі 7500 грн.

Відповідачем Акціонерним товариством «Оператора газорозподільної системи «Запоріжгаз» подано зустрічний позов, обґрунтований тим, що відповідачем здійснювалось споживання природного газу та його оплати діючому постачальнику, що є фактором приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу. На момент виявлення порушення об`єкт споживання природного газу забезпечений комерційним вузлом обліку на базі лічильника газу типу RS/2001-2 САМГАЗ G -2,5 №3547196, 2013 випуску. Зазначений лічильник встановлено та прийнято до експлуатації 01.04.2013 року, що підтверджено підписами представників Оператора ГРМ та Споживача. 07.11.2020 року працівником Оператора ГРМ було виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме порушена заводська пломба з лівої сторони, про що складено Акт порушення № . Далі 15.01.2021 року лічильник було демонтовано для проведення експертизи , про що складено протокол № про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу. За результатами проведеної експертизи комісією було підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимирювальної техніки: відсутність центрального фрагмента пломби-заглушки завода-виробника розташованої з лівого боку лічильного механізму, внаслідок чого наявний доступ до фіксуючого гвинта, що в свою чергу надає доступ в роботу лічильного механізму. Комісією АТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення було розглянуто акт про порушення № від 07.11.2020 року та враховано підтверджений експертною комісією та фотоматеріалами факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження пломби заводу виробника, яка є складовою частиною лічильника газу. Відповідачу здійснено перерахунок (донарахування) об`ємами споживання природного газу населенням з 08.05.2020 по 07.11.2020 з урахуванням усіх газових приладів, вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу склала 27 770,68 грн. У зв`язку з тим, що обов`язком споживача є належне утримання та експлуатація ЗВТ просили у задоволенні первісного позову відмовити а зустрічну позовну заяву задовольнити стягнувши на свою користь з споживача зазначену суму.

Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 серпня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано неправомірними дії АТ «ОГС «Запоріжгаз» щодо визначення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акту про порушення від 07.11.2020 року № до споживача ОСОБА_1 .

Стягнуто суму судового збору з АТ «ОГС «Запоріжгаз» на користь держави у розмірі 496 грн. 20 коп.

Стягнуто з АТ «ОГС «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 5 0000 грн.

Стягнуто з АТ «ОГС «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 витрати на проведення судової трасологічної експертизи №36566 від 20.01.2023 у розмірі 8065 грн. 67 коп.

В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову АТ «ОГС «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого об`єму (обсягу) природного газу - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, АТ «ОГС «Запоріжгаз»подало апеляційну скаргу, в якій зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи, та посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 та задовольнити зустрічний позов АТ «ОГС «Запоріжгаз», стягнути судовий збір.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частні або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Задовольняючи первісний позов суд першої інстанції виходив з того, що працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» була порушена процедура складання акту про порушення № від 07.11.2020, що свідчить про його незаконність.

Відмовляючи в задовленні зустрічного позову, суд першої інстанції зазначив, що не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за донарахований (необлікований) об`єм природного газу, оскільки АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» не доведено наявність елементів складу цивільного правопорушення у вигляді протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою споживача ОСОБА_1 та збитками, вини позивача у порушенні положень Кодексу ГРС.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитись, оскільки до таких висновків суд прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Статею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист правлюдини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем послуг з постачання природного газу, які надаються АТ «Запоріжгаз» за адресою: АДРЕСА_2 .

07.11.2020 року за адресою АДРЕСА_2 , контролером АТ «Запоріжгаз» складено за підписом споживача акт про порушення № від 07.11.2020, відповідно до якого встановлено втручання в роботу ЗВТ, а саме порушення заводської пломби з лівої сторони.

За змістом акту №19871 про демонтаж-монтаж/пломбування засобу вимірювальної техніки від 15.01.2021 року було лічильник Самгаз G2.5 №3547196 знято та встановлено лічильник ВК G МТ№12268765.

Відповідно до копії протоколу № від 15.01.2021 про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу складеного представниками АТ «Запоріжгаз», лічильник за підписом споживача Самгаз G2.5 №3547196 демонтовано та направлено на експертизу .

Згідно з копією акту експертизи побутового лічильника газу від 25.01.2021 № 0051 без участі споживача, встановлено: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: відсутність центрального фрагмента пломби-заглушки заводу виробника розташованої з лівого боку лічильного механізму внаслідок чого наявний доступ до фіксуючого гвинта, що в свою чергу надає доступ в роботу лічильного механізму, лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні, також інженером з метрології ОСОБА_2 складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 3-0042-21 від 25.01.2021 року.

Згідно з копією акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акта про порушення від 11.12.2020., за період з 08.05.2020 по 07.11.2020 нараховано суму необлікованого об`єму природного газу, що становить 27770,68 грн.

Згідно висновку експертного дослідження №36566 від 20.01.2023 року, проведеного провідним судовим експертом В.О.Рябухіною що проводила судову трасологічну експертизу зроблено висновок: 1) що на наданому на дослідження лічильнику газу «Самгаз G-2,5» заводський №3547196 є пошкодження у вигляді порушення рухомого з`єднання горизонтального елементу кривошипно-важільного механізму поєднаного з клапаном вимірювача фронтальної камери та порушення конструкційної цілісності штока з патрубком фронтальної камери, 2) що відсутність однієї з двох пломб на відліковому пристрої наданого лічильнику дає доступ до його частин та деталей шляхом введення між корпусом відлікового пристрою й корпусом лічильника стороннього предмету (інструменту) тощо та гальмування або зупинки декад та або шестерень передачі обертів або іншим способом.

Правовідносини, які склалися між сторонами у справі регулюються статтею 714 ЦК України, Законом України "Про ринок природного газу", Правилами надання населенню послуг з газопостачання, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 1999 року N 2246( чинні на момент виникнення правовідносин , далі - Правила ), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року N 619(далі - Положення).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» споживачі природного газу - фізичні особи (населення), фізичні особи - підприємці та юридичні особи, які відповідно до договору користуються послугами з газопостачання та використовують природний газ для приготування їжі, опалення, підігріву води, а також як паливо або сировину.

Пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постанова Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг N 2494, 30.09.2015, визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: захист своїх прав державою; належну якість продукції та обслуговування; безпеку продукції; необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця); відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав; об`єднання в громадські організації споживачів (об`єднання споживачів).

У відповідності до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено статтею 15 ЦК України. Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання.

Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Для застосування того чи іншого способу захисту необхідно встановити, які права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац дванадцятий частини другої статті 16 ЦК України).

Згідно з частинами першою, другою статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним і не суперечить закону, а закон або договір, у свою чергу, не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Відповідні правові висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, провадження № 14-144цс18, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, провадження № 12-187гс18, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, провадження № 14-338цс18.

Згідно до п.4 глави І розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу. Побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.

Пунктом 2 глави 1 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної системи для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільної системи якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору в порядку, визначеному цим розділом.

Згідно з пунктом 4 глави 3 Розділу VI Кодексу ГРМ, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору.

Статтею 13 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодекс ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи(далі - ГРМ) (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), зокрема лічильника газу.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодекс ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_1 вказував на порушення працівників АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» під час складання акту про порушення від 07.11.2020 за №.

Главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ визначено порядок оформлення акта про порушення.

Зокрема, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Акт про порушення є службовим документом, що підтверджує факт порушення, носієм доказової інформації про виявлені представниками Оператора ГРМ порушення побутовими споживачами вимог законодавства.

На підставі акта про порушення приймається відповідне рішення комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, що і є підставою для настання відповідних наслідків - нарахування фактичного об`єму спожитого (розподіленого/поставленого) природного газу по побутовому споживачу за відповідний календарний місяць за граничними об`ємами споживання природного газу населенням.

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

У пункті 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

З акту про порушення від 07.11.2020 № вбачається, що за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками АТ «Запоріжгаз» було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ Самгаз G2.5 №3547196, а саме порушення заводської пломби з лівої сторони.

Акт складено та підписано представником АТ «Запоріжгаз». У графі «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник) міститься відмітка про ознайомлення з актом ОСОБА_1 та його паспортні дані.

Що стосується акту розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості в сумі 27 770,68 грн, яка також оскаржується позивачем ОСОБА_1 , то суд апеляційної інстанції зазначає про таке:

За результатами експертизи, проведеної 25.01.2021 року, без присутності Споживача був складений №0051, у відповідності до якого «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: відсутність уентрального фрагмента пломби-заглушки завода виробника розташованої з лівого боку лічильного механізму, в наслідок чого наявний доступ до фіксуючого гвинта, що в свою чергу надає доступ в роботу лічильного механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні».

Акт підписаний членами комісії.

В акті експертизи лічильника №0051 від 25.01.2021 року прямо зазначено: «Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні.»

Державним підприємством «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації» видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 25.01.2021р. №3-0042-21, підставами для непридатності ЗВТ зазначено: не відповідає вимогам БД, відносна похибка лічильника перевищує максимально допустиму похибку..

Отже, порушення, яке зафіксовано в акті про порушення від 07.11.2020 року підтверджується актом експертизи лічильника газу від 25.01.2021 року та довідкою про непридатність від 25.01.2021р.

Окрім того, апеляційний суд зазначає, що під час розгляду справи, судом першої інстанції були застосовані норми матеріального права, які при вирішені вказаного спору не можуть бути застосовані.

Кодекс ГРМ прийнято 30.09.2015 р.

У разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство енергетики України затвердженого постановою КМУ від 17 червня 2020 р. № 507, Міненерго є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, НКРЕКП та Міненерго є центральним органом виконавчої влади, тому у зв`язку із неузгодженістю між нормами Кодексу ГРМ та Положення № 619, застосовуються норми Кодексу ГРМ.

Суб`єктний склад осіб на яких поширюється сфера дії Положення №619, а саме, останнє розроблено з метою впорядкування відносин між газопостачальними організаціями, газотранспортними організаціями і фізичними особами під час проведення експертизи лічильників газу, які використовуються для обліку природного газу в побуті, та відповідно до Правил.

Відповідно до розділу 1 Положення № 619 застосування цього Положення є обов`язковим для газопостачальних організацій, газотранспортних організацій незалежно від форм власності та фізичних осіб, які застосовують лічильники газу для обліку природного газу в побуті.

Таким чином, перелік суб`єктів на які поширюється сфера дії Положення № 619 є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Оскільки АТ «Запоріжгаз» є газорозподільною організацією, тому за суб`єктним складом сфера дії Положення № 619 не поширюється на правовідносини між позивачем та відповідачем.

Крім того, Положення № 619 на яке посилається суд першої інстанції, входить до переліку Положень, що підлягають перегляду та приведенню у відповідність до Конституції та законодавства України, згідно Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 178 від 06.03.2017 р. «Про перегляд деяких наказів Міненерговугілля» (п. 19 Наказу).

Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу сво`їх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Аналізуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 не надав доказів, які б спростували висновки викладені в акті експертизи лічильника газу від 25.01.2021 року №0051 та довідки про непридатність, а тому підстав для задоволення його позовних вимог не має, впротиріч вказані докази є належними та допустими, такими що свідчать про наявність підстав для задоволення позову АТ «Запоріжгаз».

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням ст.ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2498, в порядку, визначеному цим розділом.

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином, відповідно до умов договору.

У частині першій статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох і більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до вимог статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

З розрахунку необлікованого ( донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за адресою АДРЕСА_2 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , відкриттий на ім`я ОСОБА_1 , згідно пункту 1 глави 3 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, нараховано за граничними об`ємами споживання природного газу населення, за період з 08.05.2020 року по 07.11.2020 року з урахуванням усіх газових придадів споживача (газова плита 1шт, опалювальний прилад -1 шт), опалювальна площа 170,0 м2 на суму 27 770,68 грн.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 серпня 2023 року слід скасувати, як таке, що постановлено з порушенням вимог ЦПК України, та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про захист прав споживачів.

Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 384, 444 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» задовольнити.

Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 серпня 2023 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» про захист прав споживачів відмовити.

Зустрічний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого об`єму (обсягу) природного газу задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» (, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7) вартість донарахованого не облікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 27 770,68 грн (двадцять сім тисяч сімсот сімдесят грн. 60 копійок).

Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» (, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7) суму сплачених судових витрат у розмірі 2 270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЗАПОРІЖГАЗ» (, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7) суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 405,00 грн (три тисячі чотириста п`ять гривень 00 копійок).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 07 листопада 2023 року.

Головуючий

Судді: