Справа №504/4865/21
Провадження №2/522/1388/23
23 січня 2023 року м.Одеса
Приморський районний суд міста Одеси у складі:
головуючого судді Домусчі Л.В.
за участі секретаря судового засідання - Кулябко О.В.,
розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
До Комінтернівського районного суду Одеської області 24.12.2021 року надійшов позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 24.12.2021 року зазначену справу передано на розгляд до Приморського районного суду м.Одеси.
25.01.2022 року зазначена справа надійшла до Приморського районного суду м.Одеси та згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями розподілена на суддю Домусчі Л.В.
Справу суддя отримала 26.01.2022 року.
Позовні вимоги були обґрунтовані з посиланням на те, що приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким С.І. 01.09.2021року було вчинено виконавчий напис №2686, яким стягнуто з позивача на користь ТОВ «ФК«Дніпрофінансгруп» заборгованості у розмірі 752949,83грн. Виконавче провадження за вказаним виконавчим написом від 01.09.2021 року було відкрито 28.09.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. (виконавче провадження ВП №66960812).
Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис від 01.09.2021 року має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Вказував, що приватним виконавцем Шуляченко М.Б., були вчиненні інші дії спрямовані на примусове виконання вказаного виконавчого напису, а саме винесено постанови: про стягнення з боржника основної винагороди; про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій; про арешт коштів боржника; про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Вважає, що вказаний розмір заборгованості не є безспірним, так як в нього включені проценти за користування коштами поза межами строку дії договору та неустойка за невиконання зобов`язання щодо повернення кредиту та процентів. Крім того, зазначає, що з моменту виникнення у відповідача права вимоги пройшло більш ніж 3 роки, що свідчить про пропущення відповідачем строку позовної давності на момент звернення до приватного нотаріуса з метою вчинення оскаржуваного напису, що було підставою для відмови в його вчиненні. Вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, або на інших договорах, що випливають з кредитних правовідносин, та які нотаріально не посвідчувалися, чинним законодавством України не передбачено. Вважає, що приватний нотаріус вчинив виконавчий напис без перевірки факту надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень кредитором на адресу боржника, та в його розпорядженні відсутні оригінали розрахункового документу про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання позивачу письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання. У зв`язку з викладеним звернувся до суду з дійсним позовом, а також було заявлено клопотання по витребування доказів.
Ухвалою суду від 07.02.2022 року відкрито провадження у справі, призначено справу до судового розгляду в загальному позовному провадженні з призначенням підготовчого засідання на 28.02.2022 року.
Також зазначеною ухвалою було витребувано у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницького С.І. належним чином завірені копії всіх документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 01.09.2021року, зареєстрований в реєстрі за №2686, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» заборгованості в розмірі 752949,83грн. та належним чином завірену копію виконавчого напису №2686 від 01.09.2021року.
На час розгляду справи відповідь до суду не надійшла.
Разом із позовом позивачем було подано заяву про забезпечення позову.
Ухвалою суду від 09.02.2022 року заяву позивача про забезпечення позову задоволено. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №2686, вчиненого 01.09.2021року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким С.І. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» заборгованості у розмірі 752949,83 грн., на підставі якого приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. 28.09.2021 року відкрито виконавче провадження ВП №66960812.
У підготовче засідання призначене на 28.02.2022 року сторони не з`явилися, розгляд справи відкладено на 28.03.2022 року.
У підготовче засідання призначене на 28.03.2022 року сторони не з`явилися, розгляд справи відкладено на 03.05.2022 року.
У підготовче засідання призначене на 03.05.2022 року сторони не з`явилися, розгляд справи відкладено на 06.06.2022 року.
У підготовче засідання призначене на 06.06.2022 року сторони не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином. Заяв, клопотань щодо розгляду справи за їх відсутністю суду не було надано.
Ухвалою суду від 08.06.2022 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду по суті на 16.08.2022 року.
У судове засідання призначене на 16.08.2022 року сторони не з`явилися, розгляд справи відкладено на 22.09.2022 року.
У судове засідання призначене на 22.09.2022 року сторони не з`явилися, розгляд справи відкладено на 16.11.2022 року.
Судове засідання призначене на 16.11.2022 року було відкладено на 02.12.2022 року у зв`язку з повітряною тривогою.
Судове засідання призначене на 02.12.2022 року було відкладено на 13.01.2022 року у зв`язку з відсутністю електроенергії., в яке сторони не з`явились, про час і місце судового засідання сповіщені належним чином.
Представник ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» неодноразово завчасно повідомлявся належним чином про місце, день та час розгляду справи, причини неявки суду не повідомив, свого представника в судове засідання не направив, відзив на позовну заяву не подав.
Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. та приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький С.І. у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, про причини неявки суду не повідомили. Заяв, клопотань щодо розгляду справи за їх відсутністю суду не було надано.
Відповідно до ч.8 ст.178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема з підстави першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.
Верховний Суд у постанові від 1 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 виходив із того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті.
Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.
Зважаючи на межі розгляду справи, а також належне сповіщення сторін, з урахування клопотання представника позивача, у зв`язку з неявкою відповідача та неповідомленням про поважні причини такої неявки в судове засідання, в порядку статті 280 ЦПК України, суд вважає можливим провести розгляд справи у відсутності сторін та ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст.223 ЦПК України.
У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.
Відповідно до ст.268 ЦПК України датою складання повного тексту рішення є 23.01.2023 року.
Суд, дослідивши матеріали справи, прийшов до наступного висновку.
Судом встановлено, що між позивачем, ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» (Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк Надра») було укладено кредитний договір №05/10/2007/840-К/916 від 19.10.2007 року.
На підставі Договору №GL48N718070_І_4 про відступлення прав вимоги від 21.07.2020 року ПАТ «КБ «Надра» відступило право вимоги ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп».
Таким чином право вимоги за Кредитним договором №05/10/2007/840-К/916 від 19.10.2007 року набуто ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп».
У подальшому, приватним нотаріусом Дніпровського міськогонотаріального округу Кобельницьким С.І. 01.09.2021 року було вчинено виконавчий напис №2686 (а.с.11), згідно якого з ОСОБА_1 стягнуто на користь ТОВ«ФК «Дніпрофінансгруп» як правонаступника ПАТ «КБ «Надра», заборгованість за кредитним договором №05/10/2007/840-К/916 від 19.10.2007 року за період з 18.06.2020 року по 27.08.2021року включено у загальному розмірі 752 949,83грн., з яких: 444 365,64грн. прострочена заборгованість за сумою кредиту; 342 871,32грн. прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом. Плата за вчинення виконавчого напису 1700,00грн.
Виконавче провадження за вказаним виконавчим написом від 01.09.2021 року було відкрито приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. постановою від 28.09.2021 року (виконавче провадження №66960812).
Між тим, із законністю вказаного виконавчого напису позивач не згоден, тому звернувся до суду з дійсним позовом.
Відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч.ч.1-4 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).
Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст.89 Закону України «Про нотаріат».
Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це - нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами, згідно із Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.
Згідно підпунктів 3.2. і 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.
Відповідно до підпункту 5.1. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку, виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.
При цьому, згідно підпунктів 6.1. і 6.2. пункту 6 глави 16 розділу ІІ Порядку, за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.
Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.
Відповідно до підпунктів 7.1. і 7.3. пункту 7 глави 16 розділу ІІ Порядку, у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.
Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.
Згідно із пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
За змістом вищевказаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.
Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.
Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.
Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц та у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17 і від 09 вересня 2020 року у справі № 202/2506/17-ц з подібних правовідносин.
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Із тексту оспорюваного виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за №1172.
Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі «Перелік»).
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 (надалі - Постанова №662) були внесені зміни до Переліку документів, відповідно до яких, серед іншого, Перелік було доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.
При прийнятті постанови 22 лютого 2017 року судом застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень не чинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення Переліку новим розділом Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», з моменту її прийняття.
Відповідно до статті 124 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Відомості про визнання судом незаконними та нечинними п.1 та п.2 постанови №662 були оприлюднені в Офіційному віснику України 21 березня 2017 року.
Відтак, вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст.87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999, а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає.
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 89 ЦПК України).
Положеннями частин 1-3 статті 13 ЦПК України також передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Положенням ч.ч.2 і 3 ст.83 ЦПК України встановлено процесуальні обов`язки позивача подати докази разом з поданням позовної заяви, а відповідача, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Крім того, пункт 4 ч.2 ст.43 ЦПК України передбачає обов`язок учасників справи подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.
Нормою ст.49 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України.
Відповідачем суду не було надано доказів того, що кредитний договір №05/10/2007/840-К/916 від 19.10.2007 року, про який зазначено у виконавчому написі від 01.09.2021 року, був посвідчений нотаріально.
Відповідач ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» у вересні 2021 року звернулось до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницького С.І. із заявою про вчинення виконавчого напису для стягнення кредитної заборгованості за кредитним Договором №05/10/2007/840-К/916 від 19.10.2007 року з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», як правонаступника ПАТ «КБ «Надра».
А тому, судом встановлено, а відповідачем ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» не спростовано факту того, що кредитний договір №05/10/2007/840-К/916 від 19.10.2007 року, укладений позивачем із ВАТ КБ «Надра» (ПАТ «КБ «Надра») не був посвідчений нотаріально.
Тобто укладений кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Крім того, матеріали справи не містять підтвердження того, що відповідачем ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» позивачу поштою направлялася письмова претензія про погашення кредитної заборгованості та боржник її отримав.
У зв`язку з чим суд вважає, що ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» не було виконано обов`язок щодо повідомлення боржника про порушення кредитного зобов`язання, що відповідно не може свідчити про безспірність заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп».
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису), «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».
Таким чином, вчинивши спірний виконавчий напис №2686 від 01.09.2021 року, приватний нотаріус Кобельницький С.І. не дотримався встановленої процедури, що потягло порушення законних прав позивача.
У зв`язку з чим суд вважає, що виконавчий напис було вчинено нотаріусом без дотримання вимог, передбачених ст.88 Закону, глави 16 розділу ІІ Порядку та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Відповідно до вимог ст.81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, про наявність правових підстав для визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, оскільки розмір боргових зобов`язань позивача перед Товариством, який визначений у виконавчому написі нотаріуса, не є підтвердженим випискою по рахунку позивача за Договором кредиту, що є порушенням вимоги п.3.5 ст.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, а також відсутні докази належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у не менш ніж тридцятиденний строк, що є обов`язковою вимогою відповідно до п.6 ч.10 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів», тому за відсутності доказів наявності з боку позивача боргу у визначеному відповідачем розмірі, у останнього були відсутні правові підстави звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису щодо стягнення такого боргу.
Відповідно до частини третьої ст.89 ЦПК України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, недоведеності безспірності вимог стягувача, відтак позов знайшов своє підтвердження під час розгляду справи та підлягає задоволенню.
Згідно ч.7 ст.158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.
У зв`язку з чим суд вважає необхідним продовжити дію заходів забезпечення позову вжитих ухвалою суду від 09.02.2022 року на строк протягом дев`яноста днів з дня набрання даним рішенням законної сили.
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №2686, вчинений 01.09.2021року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» заборгованості в загальному розмірі 752 949,83 грн.
Продовжити дію заходів забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення у виконавчому провадженні №66960812, відкритому 28.09.2021 року, вжитих ухвалою суду від 09.02.2022 року, на строк протягом дев`яноста днів з дня набрання даним рішенням законної сили.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Апеляційна скарга на заочне рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Заочне рішення суду набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення суду складено 23.01.2023 року.
Суддя Л.В. Домусчі