Справа № 307/4699/21
П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 жовтня 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Куштана Б.П. (доповідача),

суддів: Мацунича М.В. і Фазикош Г.В.,

з участю секретаря Сливки С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тячівського районного суду від 31 березня 2023 року (у складі суддя Сас Л.Р.) за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом у грудні 2021 р.

Просив:

-визнати незаконним і скасувати наказ від 08 грудня 2021 р. № 373/В про відсторонення від роботи позивача;

-стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи до дня ухвалення судом рішення;

-стягнути з відповідача на свою користь понесені судові витрати.

На обґрунтування позовних вимог указав, що 29 листопада 2021 р. йому на підпис надано лист-ознайомлення, у якому було наведено посилання на постанову КМУ від 09.12.2020 № 1236 та 04.03.2015 № 83, а також накази Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 та від 01.11.2021 № 2393 та наведено посилання на сторінку в інтернет-мережі щодо списку пунктів щеплень та центрів масової інформації.

Окрім цього, у даному листі зазначено про необхідність отримання ним, позивачем, обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби КОВІД-19, а також зазначено, що його відмова або ухилення від щеплення може бути підставою для його відсторонення від роботи з 9 грудня 2021 року.

01 грудня 2021 року ним було направлено на адресу керівництва обґрунтоване заперечення щодо отриманого листа та заяву про те, що ним прийнято рішення тимчасово утриматися від щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів, які містять у сукупності науково обґрунтовані докази, у тому числі даних контрольованих досліджень, які дають змогу вважати, що вакцини або інші імунобіологічні препарати можуть бути ефективними для профілактики коронавірусної хвороби та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих.

Крім того, у даній заяві ним було запропоновано забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР - тестування кожні 72 години або у разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР - тестування, просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити йому час простою не з вини працівника, у тому числі на період оголошення карантину, встановленого КМУ, згідно з ч.1 ст. 113 КЗпП та колективного договору, про що видати відповідний наказ.

Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний за свої кошти організувати проведення періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників. Також статтею 17 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що роботодавець зобов`язаний забезпечити за свій рахунок позачерговий медичний огляд працівників за заявою працівника, якщо він вважає, що погіршення стану його здоров`я пов`язане з умовами праці або за своєю ініціативою, якщо стан здоров`я працівника не дозволяє йому виконувати свої трудові обов`язки.

Однак, відповідачем були проігнорована його заява та заперечення. Наслідком таких дій стало те, що 8 грудня 2021 року до його відома доведено наказ від 8 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення.

10 грудня 2021 року Всеукраїнська професійна спілка залізничників України направила Голові правління АТ Укрзалізниця подання, відповідно до якого вимагала усунути порушення вимог діючого законодавства про працю в частині скасування наказів про відсторонення працівників, які є членами спілки, це подання Головою правління АТ «Укрзалізниця» на день звернення до суду не виконано.

Із огляду на це, вважає, що захист його порушеного права на працю та усунення наслідків дискримінації по відношенню до нього можливий лише у судовому порядку.

Указаний наказ є таким, що грубо порушує його конституційні права та трудові права, а також суперечить чинному законодавству України.

Так, указаний наказ суперечить зокрема Закону України «Про захист від інфекційних хвороб», оскільки щеплення від COVID-19 не включено до календаря щеплень ні як обов`язкове, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Крім того, наказ суперечить Постанові КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236, оскільки вакцинація передбачена лише на час дії карантину, який згідно з Постановою КМУ від 09.12.2020 № 1236 установлено до 31.12.2021 р.

У результаті винесення оспорюваного наказу він, позивач, перебуває у гіршому становищі ніж інші громадяни України, які не вакциновані і працюють на підприємствах, що не включені до переліку підприємств, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Відсторонивши його від роботи без збереження заробітної плати до моменту, доки він не пройде вакцинацію, не дивлячись на терміни карантину, ні на стан його здоров`я у подальшому, відповідач позбавив його можливості заробляти собі на життя.

Рішенням Тячівського районного суду від 31 березня 2023 р. у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

ОСОБА_1 просить скасувати це рішення і прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Доводить про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до такого:

-статтею 46 КЗпП України не передбачено такого випадку відсторонення від роботи як відсторонення з підстав відсутності щеплення від інфекційної хвороби, відтак відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення проти COVID-19 узагалі не передбачено жодним законом України;

-постанова КМУ від 09 грудня 2020 р. № 1236 є такою, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили, що підтвердив Конституційний Суд України у рішенні від 28.08.2020 р. № 10-р/2020 (справа № 1-14/2020 (230/20).

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Доводи заперечення зводяться до законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції та безпідставності доводів апеляційної скарги.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції із ухваленням нового про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , із таких мотивів.

Суд виходив із того, що відсторонення від роботи у випадку непроходження повного або часткового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, прямо передбачено діючим законодавством. Доказів наявності зазначеного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення позивачем ні відповідачу, ні суду надано не було.

Відсторонюючи позивача від роботи, відповідач діяв на підставах, у межах повноважень та на підставі положень, визначених законом та підзаконними нормативними актами. Відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення, є законним і правомірним. Будь-яких порушень вимог законодавства або порушення процедури відсторонення від роботи позивача судом не встановлено.

Під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням чи відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що з фотокопії трудової книжки видно, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із Ужгородською дирекцією залізничних перевезень, а саме, 09 вересня 2005 р. прийнятий черговим стрілочного поста 3 розряду станції Солотвино, згідно з наказом № 160/ос від 09 серпня 2005 р. і 04 жовтня 2021 р. переведений на роботу старшим черговим стрілочного поста 4 розряду станції Солотвино, згідно з наказом № 389/ос від 04.10.2021. Відокремлений підрозділ «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» ДТГО «Львівська залізниця реорганізовано шляхом перетворення у ВП «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» відповідно до наказу від 01.12.2015 (т.1 а с.16-17).

Із супровідного листа та інформації заступника директора виконавчого з управління персоналом та соціальної політики Кривди А. щодо вакцинації працівників АТ «Укрзалізниця» видно, що оскільки АТ «Українська залізниця» входить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого Постановою КМУ від 04.03.2015 № 83, з метою виконання Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 необхідно проінформувати всіх працівників (без винятку) підпорядкованих структурних підрозділів про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19; можливі місця (пункти проведення щеплення та правові наслідки у разі відмови. Запропоновано інформування під підпис усіх працівників (без винятку) шляхом ознайомлення з нормативно-правовими документами: постановою КМУ від 09.12.2020 № 1236; наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153; наказом МОЗ України від 01.11.2021 № 2393; Постановою КМУ від 04.03.2015 № 83. Зразок листа-ознайомлення надано. У разі відмови або ухилення необхідно задокументувати таку відмову шляхом складання відповідного акту. Термін здійснення не пізніше 01.12.2021 (т.1 а.с.70, 71-72).

Позивачу надавався лист-ознайомлення про те, що з 08.12.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19, є обов`язковим для працівників АТ «Українська залізниця». На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, позивач повинен пред`явити безпосередньому керівнику до 08 грудня 2021 року документ, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я; відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення його від роботи від 09 грудня 2021 року (т.1 а.с.73).

Як убачається із акта № 1 від 29 листопада 2021 р., ОСОБА_1 відмовився від підписання вказаного листа-ознайомлення (т.1 а.с.74).

01.12.2021 ОСОБА_1 на ім`я начальника Ужгородської дирекції залізничних перевезень подано заперечення на лист-ознайомлення (т.1 а.с.21).

Також ОСОБА_1 01.12.2021 на ім`я начальника Ужгородської дирекції залізничних перевезень надіслав заяву, у якій зазначив, що ним прийнято рішення тимчасово утриматися від щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів, які містять в сукупності науково обґрунтовані докази, у тому числі дані адекватних та добре контрольованих досліджень, які дають змогу вважати, що вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати можуть бути ефективними для профілактики корона вірусної хвороби та несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих. Крім того, на виконання постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року (зі змінами), Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв т організацій…», протокольного рішення (Постанови) Президії ЦК ВПС «СЗУ» від 05.11.2021 № 45 просить забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР-тестування кожні 72 години або в разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР-тестування, просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити йому час простою не з вини працівника, у тому числі на період карантину, встановленого КМУ, згідно з ч. 1 ст.113 КЗпП України та Колективного договору, про що видати відповідний наказ (т.1 а.с.20).

Також ОСОБА_1 01.12.2021 року звертався із заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (т.1 а.с.22).

Згідно з поданням Всеукраїнської професійної спілки «Спілка залізничників України» від 10.12.2021 року голова спілки звертався до голови правління АТ «Українська залізниця» з вимогою про скасування наказів про відсторонення працівників (т.1 а.с.10-11).

Відповідно до оскаржуваного наказу «Про відсторонення від роботи працівників станції Солотвино» від 08.12.2021 № 373/В ОСОБА_1 , старшого чергового стрілочного поста 4 розряду, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року (з 00-00 год.) на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати (т.1 а.с.19).

Підставою для винесення наказу зазначено Акт від 29.11.2021 про відмову від ознайомлення із листом-ознайомленням, у якому зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від підпису листа-ознайомлення у присутності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 йому було зачитано текст листа-повідомлення та ОСОБА_1 вказав, що не має наміру розписуватися в ознайомленні ні з листом, ні отримати обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Тобто, з даним наказом позивач був ознайомлений, однак з таким не погоджується.

При винесенні оскаржуваного наказу начальник дирекції залізничних перевезень Пушкаш О. керувався ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 № 2393, пунктом 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 року № 1236.

Із відповіді начальника ВСП «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Пушкаша О. видно, що ОСОБА_1 на його заяву від 01.12.2021 надано відповідь про те, що постанови КМУ від 11.03.2020 № 211 від 09.12.2020 № 1236, наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153, на які посилався ОСОБА_1 , не містять норм, згідно з якими роботодавець зобов`язаний забезпечити працівникові безкоштовне проходження ПЛР-тестування. Крім того, протокольне рішення Президії ЦК ВПС «СЗУ» від 05.11.2021 № 45 не є офіційним нормативно-правовим актом, а тому його дія не розповсюджується на підприємства АТ «Укрзалізниця». Щодо переведення на дистанційний режим роботи, то наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153 розповсюджується на всіх працівників, вказаних у ньому підприємств та не містить винятку з обов`язку вакцинуватися від COVID-19 для працівників, які працюють дистанційно. Крім цього, запровадження дистанційної роботи неможливо, оскільки робота чергового стрілочного поста вимагає присутності працівника безпосередньо на робочому місці Також утримання ОСОБА_1 від щеплення не може бути підставою для оформлення простою (т.1 а.с.79).

Також, із наказу № 53/В від 25 лютого 2022 року «Про допуск до роботи працівника станції Солотвино» видно, що у зв`язку з введенням по всій території України військового стану начальник дирекції залізничних перевезень Пушкаш О. відмінив дію наказу начальника дирекції від 08.12.2021 № 3273/В «Про відсторонення від роботи працівника станції Солотвино» та допущено до роботи ОСОБА_1 , старшого чергового стрілочного поста 4 розряду станції Солотвино з 01 березня 2022 року (т.1 а.с.99).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (Рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і законів України.

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини шоста статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі Положення), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік № 2153.

У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

У подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», далі Закон № 4004-ХІІ).

За пунктом 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Верховний Суд зауважує, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-ХІІ та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, належить виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, належить враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Крім того, у цій постанові Великої Палати Верховного Суду також вказано, що «в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, належить враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Щодо вирішення позовної вимоги про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, колегія суддів зауважує таке.

Із матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 наказом № 373/В від 08 грудня 2021 р. із 09.12.2021 р. відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.

У справі, яка переглядається, застосування до позивача такого заходу як відсторонення його від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Судом першої інстанції також не підтверджено фактів, які б свідчили про нагальність у відстороненні саме позивача від роботи, з огляду на те, що взагалі не встановлювалися обставини щодо організації робочого процесу в зазначений період.

Відповідачем не доведено та судом першої інстанції не встановлено, що обіймаючи посаду старшого чергового стрілочного поста 4 розряду, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників відповідача, людей, що користуються залізничним транспортом тощо.

У судовому засіданні, яке відбулося 19 жовтня 2023 р. відповідачем підтверджено, що виконуючи свої функціональні обов`язки ОСОБА_1 не контактує, зокрема, із пасажирами, які користуються залізним транспортом.

Відсторонення ОСОБА_1 від роботи, позбавлення його на час відсторонення заробітку відбулося лише з урахуванням того, що він працював у Виробничому структурному підрозділі «Ужгородська дирекція залізничних перевезень», де всі працівники якої підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним. На думку колегії суддів таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Ураховуючи це, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду в частині вирішення позовної вимоги про визнання незаконним і скасування наказу № 373/В від 08.12.2021 р. належить скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про її задоволення.

Щодо вирішення позовної вимоги про стягнення заробітної плати за вимушений прогул за період відсторонення позивача від роботи колегія суддів зауважує таке.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Згідно з п.10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.3 п.2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ за №100 від 08.02.1995 року (далі за текстом - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 розділу ІІІ Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

А тому колегія суддів вважає, що з Акціонерного товариства «Українська залізниця підлягає стягненню середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року, із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 451,97 гривень (9153,12 грн. (заробіток у жовтні 2021 року) + 9829,68 грн. (заробіток у листопаді 2021 року) : 42 робочих днів), * 83 робочих днів вимушеного прогулу, тобто всього на суму 37513,51 гривень.

Також, у силу вимог ч.1 ст.141 ЦПК України із відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір сплачений за подачу позовної заяви (т.1 а.с.32), а також за подачу апеляційної скарги (т.2 а.с.7) усього в розмірі 4540 грн.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги та відповідно до ст. 376 ч.1, п.п.1, 4 ЦПК України оскаржене рішення належить скасувати, а позовні вимоги задовольнити.

Керуючись 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1, 4, 381-384 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

2.Рішення Тячівського районного суду від 31 березня 2023 року скасувати.

3.Позов ОСОБА_1 задовольнити.

3.1.Визнати незаконним і скасувати наказ від 08 грудня 2021 року № 373/В «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

3.2.Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця на користь ОСОБА_1 37 513 (тридцять сім тисяч п`ятсот тринадцять) гривень 51 (п`ятдесят одна) копійку заробітної плати за вимушений прогул.

4.Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця на користь ОСОБА_1 4540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) гривень у відшкодування судового збору сплаченого за подачу позовної заяви та апеляційної скарги

5.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.

6.Повне судове рішення складено 03 листопада 2023 р.

Судді: