Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2227/23 Головуючий у 1-й інст. Дубовік О. М.
Категорія 71 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,

за участі секретаря судового засідання Бузган А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

справу №278/2227/23 за скаргою ОСОБА_1 на дії та рішення державного виконавця Житомирського відділу державної виконавчої служби у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Бєльського Олександра Сергійовича, за участю стягувача ОСОБА_2 ,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через адвоката Корнієнко Марину Сергіївну,

на ухвалу Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2023 року, яка постановлена під головуванням судді Дубовік О.М. у м.Житомирі,

в с т а н о в и в:

У травні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою в порядку розділу VII ЦПК України. Просив визнати неправомірною та скасувати постанову державного виконавця Житомирського відділу ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Бєльського О.С. від 21 квітня 2023 року про відкриття виконавчого провадження №71439853 про примусове виконання рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року в справі №278/2609/21 про визначення місця проживання дитини.

Скарга обґрунтована тим, що на виконанні у Житомирському відділі ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) перебуває виконавче провадження №71439853 про виконання рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року про визначення місця проживання дитини. Сторонами виконавчого провадження є ОСОБА_3 (стягувач) та він (боржник). Про відкриття виконавчого провадження дізнався 06 травня 2023 року, отримавши постанову про відкриття виконавчого провадження. Так, рішенням суду визначено місце проживання їх спільної дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із стягувачем, але з лютого 2022 року та по даний час син проживає з ним. Разом із тим, стягувач у різний спосіб намагається ініціювати процес примусового відібрання дитини у батька, тобто у нього. Наполягає на тому, що підстави для відкриття виконавчого провадження щодо виконання рішення суду відсутні, оскільки рішення у справах про визначення місця проживання дітей примусовому виконанню не підлягають. Такої думки дотримувався Житомирський апеляційний суд, коли розглядав його апеляційну скаргу на додаткове рішення в справі №278/2609/21 та відмовив у його роз`ясненні, виходячи із того, що примусовому виконанню таке рішення суду не підлягає. Закон України «Про виконавче провадження» також не передбачає можливості та відповідних способів примусового виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини.

Ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2023 року в задоволенні скарги відмовлено.

Боржник ОСОБА_1 не погодившись із ухвалою суду першої інстанції через адвоката Корнієнко М.С. подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу скасувати та постановити нове суде рішення, яким скаргу задовольнити.

Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що Закон України «Про виконавче провадження» не передбачає можливості та відповідних способів примусового виконання рішень про визначення місця проживання дитини. Зазначена правова позиція є усталеною та неодноразово підтверджувалася Верховним Судом, зокрема в постановах від 03 травня 2018 року в справі №350/1258/17 та від 26 лютого 2020 року в справі №650/1631/19. У цих постановах Верховний Суд виснував, що законодавче регулювання порядку примусового виконання судових рішень про визначення місця проживання дітей відсутнє, а тому такі рішення примусовому виконанню не підлягають. При розгляді скарги та постановленні оскарженої ухвали суд першої інстанції допустив порушення основних засад цивільного судочинства щодо рівності всіх учасників перед законом та судом, змагальність сторін. Так, його представник не змогла прибути до суду першої інстанції через введення воєнного стану, а тому заявила клопотання про участь в судовому засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. В день судового засідання його представник не змогла підключитися до відеоконференції та взяти участь у судовому засіданні через загальний збій в підсистемі «Електронний суд», про що повідомила секретаря судового засідання та направила електронний лист до суду. Не зважаючи на обізнаність суду про технічний збій в підсистемі «Електронний суд», розгляд справи відбувся за його відсутності та відсутності його представника. Також в ухвалі суду зазначено, що від представника відділу ДВС надійшов відзив на скаргу, але на адресу скаржника копія зазначеного відзиву не надходила, оскільки він був поданий в день судового засідання безпосередньо перед його початком, а тому скаржник не мав об`єктивної можливості ознайомитися з відзивом. Окрім того, дії судді Дубовік О.М. щодо незаявлення самовідводу в зв`язку з розглядом нею справи про відібрання дитини викликають у нього обґрунтовані сумніви у безсторонності судді. Також на його погляд, встановлена Житомирським апеляційним судом в межах розгляду справи про визначення місця проживання дитини обставина, що рішення про визначення місця проживання дитини не підлягає примусовому виконанню, має преюдиційне значення для розгляду цієї справи. Крім того, при постановленні ухвали, яка наразі оскаржується у апеляційному порядку, суд першої інстанції не врахував правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

Представник стягувача ОСОБА_3 адвокат Полонська Л.М. у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін. Посилається на те, що рішенням суду визначено місце проживання дитини з матір`ю ОСОБА_3 , але з лютого 2022 року син проживає з батьком, а мати дитини ОСОБА_3 з цього часу вживає всіх передбачених законом заходів для повернення дитини додому. ОСОБА_1 ігнорує рішення суду про визначення місця проживання дитини, яке набрало законної сили, а також рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 31 липня 2023 року про відібрання у ОСОБА_1 дитини ОСОБА_5 та повернення дитини матері. Станом на день повідомлення апеляційному суду вказаних обставин ОСОБА_1 ігнорує вищевказані судові рішення. ОСОБА_3 ініційовано відповідні виконавчі провадження. Виконавчий лист №278/2609/21, виданий 29 березня 2023 року, є чинним, не визнаний таким, що не підлягає виконанню в порядку ст.432 ЦПК України, в тому числі з підстав відсутності відповідного обов`язку боржника тощо, а тому державний виконавець не мав підстав для відмови у відкритті виконавчого провадження. Не погоджується із посиланням представника скаржника на преюдиціальне значення постанови Житомирського апеляційного суду, оскільки обставина, на яку посилається скаржник, не є фактом об`єктивної дійсності, який доказувався при розгляді справи, не охоплювалася предметом позову, а є позицією щодо сформованої на той час судової практики, яка не є незмінною. Категорично неправильно визначати її як обставину, яка має преюдиціальне значення.

Учасники справи в судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлені завчасно належним чином (а.с.162-167). Учасники справи про причини своєї неявки або неявки їх представників суд не повідомили. У разі неповідомлення суд про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин. Зокрема, стягувач ОСОБА_3 про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином. Судова повістка повернута поштою з грифом: «адресат відсутній за вказаною адресою». Відповідно до положень частини восьмої ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місця проживання чи перебування. Крім того, представнику стягувача адвокату Полонській Л.М. судова повістка вручена, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.163). За загальним правилом вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі. За змістом положень частини другої ст.372 ЦПК України неявка учасників справи, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду. Крім того, явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Згідно з частиною першою ст.18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги (частини друга, третя ст.451 ЦПК України).

Стаття 1 Закону України «Про виконавче провадження» визначає виконавче провадження як завершальну стадію судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб). Розуміє під цим сукупність дій, визначених у цьому Законі, органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом (частина перша ст.74 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відповідно до вимог ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що ухваленим у справі №278/2609/21 рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року визначено місце проживання дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ОСОБА_3 (місце проживання зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , код платника податків НОМЕР_1 ).

ОСОБА_7 21 жовтня 2022 року змінила прізвище на « ОСОБА_8 », що підтверджується копією свідоцтва про зміну імені від 21 жовтня 2022 року серії НОМЕР_2 (а.с.36).

Житомирський районний суд Житомирської області видав 29 березня 2023 року виконавчий лист №278/2609/21 на виконання рішення суду від 12 січня 2022 року, яким суд визначив місце проживання дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ОСОБА_3 (а.с.33). Боржник ОСОБА_1 , стягувач ОСОБА_3 .

31 березня 2023 року представник стягувача ОСОБА_9 звернулася до Житомирського відділу ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) з заявою, в якій просила прийняти до виконання виконавчий лист в справі №278/2609/21 про визначення місця проживання дитини та відкрити виконавче провадження (а.с.32).

Державним виконавцем Житомирського відділу ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Бєльським О.С. 21 квітня 2023 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №71439853 із виконання виконавчого листа №278/2609/21, виданого 29 березня 2023 року, яким визначено місце проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ОСОБА_3 . Постановлено, що боржнику необхідно виконати рішення суду протягом 10 робочих днів (а.с.39).

Відповідно до п.7 частини четвертої ст.4 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень.

За положеннями ст.10 Закону заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Також Законом України «Про виконавче провадження» визначений перелік рішень немайнового характеру, які підлягають примусовому виконанню, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, зокрема рішення: про відібрання дитини; про встановлення побачення з дитиною, про усунення перешкод у побаченні з дитиною; про поновлення на роботі; про виселення боржника; про вселення стягувача.

Оскільки у виконавчому листі від 29 березня 2023 року №278/2609/21 йдеться лише про визначення місця проживання дитини та не зазначено про застосування заходів примусового виконання, тобто не міститься про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання, то державний виконавець на підставі п.7 частини четвертої ст.4 Закону України «Про виконавче провадження» мав повернути виконавчий документ стягувачу без прийняття його до примусового виконання, а не виносити постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання цього виконавчого листа.

Висновок суду першої інстанції про те, що відсутність вдосконаленого врегулювання питання щодо порядку примусового виконання судового рішення про визначення місця проживання дитини на законодавчому рівні не є підставою для його невиконання у добровільному порядку, оскільки декларується обов`язковість виконання рішення, що не дає право не виконувати таке рішення боржнику та не виправдовують дії особи, яка свідомо не бажає добровільно виконувати таке рішення, спростовується правовою позицію, висловленою Верховним Судом у постановах від 03 травня 2018 року в справі №350/1258/17 та від 26 лютого 2020 року в справі №650/1631/19, за яким небажання відповідача добровільно виконувати судові рішення щодо визначення місця проживання дитини, відсутність законодавчого врегулювання примусового виконання рішення суду є підставою для захисту прав позивача в порядку, визначеному ст.162 СК України, і такий спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам ст.ст.15,16 ЦК України.

Заперечення у відзиві на апеляційну скаргу відносно того, що боржник не виконує рішення суду в добровільному порядку та виконавчий лист не визнавався таким, що не підлягає виконанню, безпідставні з огляду на те, що резолютивна частина любого рішення є констатуючою та рішенням суду від 12 січня 2022 року, як вже зазначалося вище, не передбачено відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання, а довільне тлумачення, у даному випадку при визначенні судом лише місця проживання дитини, є недопустимим.

Неправильне застосування судом першої інстанції норм Закону України «Про виконавче провадження» відповідно до положень ст.376 ЦПК України тягне скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про задоволення скарги ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги, які стосуються участі представника боржника у судовому засіданні в режимі відеоконференції, безпідставні, враховуючи, що ризик технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, що передбачено частиною п`ятою ст.212 ЦПК України, а сам по собі воєнний стан не є підставою для того, щоб констатувати порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді скарги, яка подана в порядку розділу VII ЦПК України. Докази не спрацювання підсистеми «Електронний суд» із об`єктивних обставин відсутні.

Із огляду на вищевикладене доводи апеляційної скарги щодо не заявлення суддею самовідводу в цій справі та надходження відзиву на скаргу не мають правого значення та не потребують додаткового правового обгрунтування з огляду на вищевикладене.

Судовий збір в сумі 536,80 грн, пов`язаний з розглядом скарги, покладається на Житомирський відділ ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), що відповідає приписам ст.452 ЦПК України, приймаючи до уваги, що постановлюється про задоволення скарги заявника.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через адвоката Корнієнко Марину Сергіївну, задовольнити.

Ухвалу Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2023 року скасувати та постановити нове судове рішення.

Визнати неправомірною та скасувати постанову державного виконавця Житомирського відділу ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Бєльського О.С. про відкриття виконавчого провадження №71439853 від 21 квітня 2023 року про примусове виконання рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року в справі №278/2609/21 про визначення місця проживання дитини.

Стягнути з Житомирського відділу ДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 536 грн 80 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: