Справа № 214/2049/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

11 вересня 2023 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Прасолова В.М.

при секретарі - Петренко К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 , подану його представником - адвокатом Слісаренком Олегом Алімовичем до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Голд», третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23.10.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за №77986; стягнути понесені судові витрати на користь позивача.

В обґрунтування пред`явлених вимог зазначив наступне. Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л., 02.1.2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №63458421 про стягнення з ОСОБА_1 та звернення стягнення на заробітну плату, пенсію та інші доходи боржника на суму 53 084.54 грн. Зазначена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №63458421 від 02.11.2020 року винесена на підставі виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №77986, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу 23.10.2020 року Гарай О.С. Без перевірки беззаперечності вимог. У постанові від 02.11.2020 року ВП №63458421 приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. зазначено про заборгованість позивача компанії ТОВ «ФК «СІТІ ГОЛД» - 47349.58 грн.; 4 734.96 грн. виконавчий збір/винагорода приватного виконавця. У січні місяці 2021 року позивач дізнався, що 02.11.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л., на підставі виконавчого напису №77986, виданого 23.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гарай О.С., відкрите виконавче провадження ВП №63458421 про примусове стягнення з позивача на користь відповідача компанії ТОВ в сумі 47 349.58 грн. (заборгованість позивача компанії ТОВ «ФК «СІТІ ГОЛД» 47 349.58грн., 4734.96грн. виконавчий збір/винагорода приватного виконавця загалом 52 084.54грн.). Проаналізувавши документи надані приватним виконавцем під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження надісланих на адресу позивача приватним виконавцем. Позивач вважає, що виконавчий напис №77986 від 23.10.2020р. вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами і, як наслідок, неправомірно відкрито виконавче провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на грошові кошти позивача. По-перше, позивач не має ніяких боргових зобов`язань перед компанією ТОВ «ФК «СІТІ ГОЛД» і не вступав з нею в будь-які фінансові правовідносини, і не має боргових зобов`язань. В 2009 році позивач мав правовідносини з ПАТ «Терра Банк» за картковими рахунком залишалося зобов`язання перед ПАТ «Терра Банк» у розмірі 5 000 грн., будь-яких вимог до позивача не пред`являлося при ліквідації ПАТ «Терра Банк» ні шляхом звернення до суду з позовними вимогами, ні будь-яким іншим шляхом. Щодо відступлення права вимоги або факторингу зазначеного боргового зобов`язання, позивач про такі обставини не повідомлявся, так як строки позовної давності спливли з 2009 року по 2020 рік спливло 11 років. 28 березня уповноваженою особою Фонду на ліквідацію «ПАТ» Терра Банк» були представлені документи державному реєстратору юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань для державної реєстрації припинення банку як юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань». По-перше, щодо договору відступлення права вимоги. Частиною 1 ст. 1078 ЦК України встановлено, що предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога). Боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов`язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов`язку перед ним (ч.ч. 1,2 ст. 1082 ЦК України). Звертає увагу Суду на те, що позивач не був належним чином повідомлений ні про будь-яке відступлення права грошової вимоги за кредитним договором, ні про відступлену суму вимоги, ні про «фактора», якому має бути здійснений платіж, а про грошові вимоги до нього він дізнався з відкритого виконавчого провадження ВП №63458421 від 02.11.2020р., а тому, мав законне, передбачене частиною 2 статті 517 ЦК України, право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні. По-друге, щодо виконавчого напису № 77986 від 23.10.2020 року Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012р. № 296/5 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 282/20595, (далі Порядок вчинення нотаріальних дій) визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій. Акцентує увагу суду на те, що при вчинені виконавчого напису приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу 23.10.2020 року Горай О.С. не було отримано та досліджено належним чином первинних документів щодо видачі кредиту та його часткового погашення або іншого боргового зобов`язання (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), не було встановлено яким саме чином нараховувалися проценти за кредитним договором, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі є безспірними. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками відповідача, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог. Крім того, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). У спірному виконавчому провадженні не зазначено, що стягнення заборгованості проводиться за який період, однак приватний нотаріус не лише стягує кошти після спливу терміну дії договору, коли фактично договірні відносини припинились, але й поза межами позовної давності, що є грубим порушенням норм діючого законодавства, або як можливо допустити безпідставно. Нагадує, що кредитні правовідносини між ПАТ «Терра Банк» та позивачем відбувалися в 2009 році, і строк позовної давності за зазначеними вимогами спливли 11 років тому. Отже, датою виникнення права вимоги є 2012 р., а граничний строк звернення для вчинення, в даному випадку, виконавчого напису є 2012р. Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, та крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10 жовтня 2018 року у справі 405/1015/17. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур i факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Зазначене вище узгоджується з правовим висновком, висловленим у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17. Також, звертаючись до Суду з цією позовною заявою, зазначаємо, зокрема, про те, що заборгованість за простроченими процентами та заборгованість за комісією за управління кредитом, вказана у виконавчому написі нотаріуса, не відповідає дійсності, Кредитний договір не містить переліку послуг, що надаються банком для обслуговування кредиту, а тому стягнення відповідних сум є незаконним. За положеннями частин 1, 2, 5, 7 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» до договорів зі споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. якими Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності, його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору. Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними. Кредитодавцю забороняється встановлювати у договорі про надання споживчого кредиту будь- які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього закону, є нікчемною. Відповідно до частини 8 статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» нечіткі або двозначні положення договорів зі споживачами тлумачиться на користь споживача. Крім того, відповідно до ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком. 3 Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року 15-рп/2011 вбачається, що положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року N 1023-ХІІ з подальшими змінами у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (254к/96-ВР) треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору. Відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168 (діяли на момент укладання Кредитного договору та існування зобов`язань за ним), банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи. договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо). Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року № 6-1746цс16. Отже, встановивши в нараховані суми боргових зобов`язань позивачеві є безпідставними, що у свою чергу дає підстави вважати нараховані суми неправомірними, а отже не встановлює для позивача обов`язку її оплачувати. Зазначені вище обставини не були враховані приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису № 77986, виданого 23.10.2020 року, Житомирського міського нотаріального округу. Ще раз акцентує увагу на тому, що вчинення виконавчого напису нотаріусом можливе лише при наявності безспірності заборгованості перед стягувачем та дотримання ним строків звернення. Порушення нотаріусом вказаних вимог є підставою визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В судове засідання позивач не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Представником позивача була подана заява, згідно якої останній просить розглянути справу за його відсутності.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки в судове засідання заяв не надавав, відзиву на подавав, у зв`язку з чим на підставі ст. ст. 223, 280 ЦПК України, судом проведено заочний розгляд справи.

Третя особа Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. в судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

У судовому засіданні досліджені наступні письмові докази: постанова по стягнення з боржника основної винагороди (а.с. 18), постанова про відкриття провадження (а.с. 20), постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 22), виконавчий напис (а.с. 131).

Згідно з висновками Європейського Суду з прав людини, викладеними у п.45 рішення у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року та у рішенні по справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом. Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Суд, керуючись вимогами ст.77 ЦПК України, згідно якої предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, оцінюючи з точки зору належності досліджені у судовому засіданні докази, приходить до наступних висновків.

Суд вважає належними доказами: постанову по стягнення з боржника основної винагороди (а.с. 18), постанову про відкриття провадження (а.с. 20), постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 22), виконавчий напис (а.с. 131), так як ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги, а саме вчинення виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження.

Суд, відповідно до с.78 ЦПК України вважає досліджені у судовому засіданні докази, які визнані належними, допустимими, так як ці докази одержані без порушення порядку, встановленого законом.

Оцінюючи докази з точки зору їх достовірності, суд приходить до висновку, що досліджені у судовому засіданні письмові докази, які визнані належними та допустимими, є достовірними.

Керуючись вимогами ст.80 ЦПК України, суд вважає, що сукупність визнаних судом допустимими, належними та достовірними доказами є достатньою для встановлення наступних фактів та обставин.

Між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ «Терра банк» 13.04.2012 року було укладено кредитний договір, що встановлено поясненнями позивача, викладеними у змісті позову, підтверджується виконавчим написом (а.с.131).

23.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., вчинено виконавчий напис за реєстровим номером № 77986, в якому зазначено, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 42623 від 13.04.2012 року, укладеним з ПАТ «Терра Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення права вимоги за кредитними договорами 1/06 від 26.06.2013 року є ТОВ «Колекторський центр», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення права вимоги за кредитними договорами б/н від 25.02.2014 року є ТОВ «ВВС- ФАКТОРИНГ», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 4-1/09 від 02.09.2014 року є ТОВ «ФК « СМАРТ ГРУП», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 26/01.18 від 26.01.2018 року є ТОВ «ФК «СІТІ ГОЛД» як стягувач. Строк платежу за кредитним договором № 42623 від 13.04.2012 року настав. Стягнення заборгованості проводиться за період з 26.01.2018 року по 10.12.2019 року. Сума заборгованості складає 46 749,58 грн., що складається з: 9 887,75 грн. прострочена заборгованість за сумою кредиту; 36 861,22 грн.- прострочена заборгованість за комісією; 0,61 грн. прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом; 0,00 грн.- строкова заборгованість за сумою кредиту; 0,00 грн.- строкова заборгованість за комісією; 0,00 грн. строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом; 0,00 грн. строкова заборгованість за штрафами і пенею. За вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Вказані обставини встановлені виконавчим написом (а.с.131).

02.11.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, за виконавчим написом № 77986, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. (а.с.20).

02.11.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. винесено постанову про стягнення з ОСОБА_1 основної винагороди, за виконавчим написом № 77986, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. (а.с.18).

24.11.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи ОСОБА_1 , за виконавчим написом № 77986, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. (а.с.22).

Встановленим судом фактам та обставинам відповідають правовідносини, які регулюються ЦК України, Законами України «Про нотаріат».

Відповідно до ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», п.п.1.1, 1.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року (із змінами, внесеними згідно з постановами КМУ № 2075 від 11.11.99, № 693 від 24.04.2000, № 1602 від 29.11.2001, № 662 від 26.11.2014).

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Вказані приписи кореспондуються з підпунктами 1.1, 1.2. п. 1, 3.1. п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Пунктом 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку документів, в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту. Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України №662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню Перелік документів, в редакції згідно постанови КМУ № 1602 від 29.11.2001. Пунктом 1 зазначеного Переліку документів, редакції згідно постанови КМУ № 1602 від 29.11.2001, передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Крім того, відповідно до підпунктів 5.1, 5.2 п. 5 «Викладення виконавчого напису» глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірний борг це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора вважається безспірною.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів с.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так саме має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судовим розглядом встановлено, що 23.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., вчинено виконавчий напис за реєстровим номером № 77986, згідно якого з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість за кредитним договором № 42623 від 13.04.2012 року, укладеним з ПАТ «Терра Банк» правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення права вимоги за кредитними договорами 1/06 від 26.06.2013 року є ТОВ «Колекторський центр», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення права вимоги за кредитними договорами б/н від 25.02.2014 року є ТОВ «ВВС- ФАКТОРИНГ» правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 4-1/09 від 02.09.2014 року є ТОВ «ФК « СМАРТ ГРУП», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 26/01.18 від 26.01.2018 року є ТОВ «ФК «СІТІ ГОЛД». Загальна сума, що підлягає стягненню складає 47 349,58 грн.

При вчиненні виконавчого напису, ОСОБА_1 фактично був позбавлений можливості заявити вимоги про застосування строків позовної давності, що свідчить про спірність суми за договором, за яким було вчинено виконавчий напис.

Крім того, матеріали справи не містять доказів щодо вручення позивачеві письмової вимоги про усунення порушень.

Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року було сформовано узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні та вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі».

Суд приймає до уваги такі доводи позивача з дотриманням принципу змагальності сторін в рамках цивільного судочинства, оскільки жодними доказами з боку відповідача вони не спростовані, своїм правом, визначеним ст.12 ЦПК України, на подання доказів в рахунок доведення обставин, які мають значення для справи в рахунок доведення заперечень у випадку їх наявності, відповідач не скористався.

Враховуючи викладене, даючи юридичну оцінку наданим по справі доказам, враховуючи те, що заборгованість боржника не є безспірною, що свідчить про вчинення виконавчого напису з порушенням вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», тому суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Отже, дослідивши письмові докази, суд на підставі ст. 12 ЦПК України, згідно якої кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, та ст. 13 ЦПК України, згідно якої цивільні справи розглядаються в межах заявлених вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом, суд вважає, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною, без дотримання порядку врегулювання питання погашення заборгованості до стягнення та лише з формалізованим підходом до визначеної законом процедури і перевірки поданих стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком, у зв`язку з чим цей напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають повному задоволенню.

Таким чином, суд вважає, що позивачка обґрунтовано, у відповідності до вимог статей 15, 16 ЦК України звернулась до суду за захистом свого права.

Також суд враховує, що задоволення позову буде відповідати такому, передбаченому ст. 2 ЦПК України завданню цивільного судочинства, як справедливе вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушеного права позивача.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, на підставі ст.141 ЦПК України суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 908 грн. 00 коп., а також судового збору за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454 грн. 00 коп., тобто 1362 грн. 00 коп.

Керуючись ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. ст. 87-91 Закону України "Про нотаріат", ст. ст. 2, 4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 137, 141, 158, 247, 258-259, 263-265, 268, 273, 274, 277, 279, 280-284, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Голд», третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віра Леонідівна задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 23.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за номером 77986, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РОНКПП НОМЕР_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Голд» на загальну суму 47 349 грн. 58 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Голд» ( місце знаходження за адресою: м. Київ, вул. Зоологічна, 4А, оф. 139) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РОНКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 судовий збір в сумі 1362 грн. 00 коп.

На рішення суду позивачем може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яку може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя: В.М. Прасолов