КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 359/13177/21

провадження № 22-ц/824/11769/2023

26 вересня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Кирилюк Г.М.,

суддів: Рейнарт І. М., Ящук Т. І.

при секретарі Кравченко Н. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року в складі судді Журавського В. В.,

встановив:

23.12.2021 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» ( далі - ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль") про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 мотивувала тим, що вона працює на посаді диспетчера відділу планування розкладу служби планування та оперативного управління в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».

Підпунктом 1.1 наказу ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 08 грудня 2021 року № 11-07/1-1538/п її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до дати надання начальнику служби планування та оперативного управління документу, що підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (в тому числі документ, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини проти COVID-19) або документу встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом здоров`я.

ОСОБА_1 вважає, що цим наказом її відсторонено від виконання посадових обов`язків незаконно та необґрунтовано, оскільки в Україні проводяться клінічні випробування лікарських засобів, метою яких є встановлення або підтвердження їх ефективності та безпечності. Такі випробування можуть проводитись у лікувально-профілактичних закладах, які визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Участь повнолітньої дієздатної особи у проведенні клінічних випробувань лікарських засобів здійснюється виключно у добровільному порядку. Відомості щодо стану її здоров`я (включаючи інформацію стосовно вакцинації, медичних експериментів та будь-якого медичного втручання) складають медичну таємницю, яка захищається законом, і розголошення якої є правом, а не обов`язком.

Крім того, зазначала, що жоден документ не відносить її професію, або організацію, в якій вона працює, до тих категорій, діяльність яких може призвести до зараження людей та (або) поширення інфекційних хвороб. Коронавірусна хвороба (COVID-19) не класифікована, як інфекційна. Жодним законом не встановлено порядок відсторонення від роботи працівників, які відмовились від щеплень, або від надання відомостей щодо щеплень.

Отже, у роботодавця відсутні правові підстави примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби, або від надання відомостей щодо щеплень. В демократичному суспільстві імунізація має бути доступною, але не примусовою і найвищою цінністю є здоров`я та захист прав людей.

На думку позивачки, ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» мало правові механізми для переведення її на дистанційну роботу, а відсторонення від роботи є втручанням у приватне та професійне життя (що охоплює також і питання захисту честі та репутації), що є несумісним зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Також ОСОБА_1 вважає відсторонення від роботи таким, що порушує гарантовані як нормами міжнародного права, так і нормами національного законодавства прав на працю та справедливу винагороду за працю.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила визнати незаконним та скасувати підпункт 1.1 наказу ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 08 грудня 2021 року №11-07/1-1538/п про відсторонення її від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати; зобов`язати ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» поновити умови її трудового договору шляхом допущення її на робоче місце та не перешкоджання виконувати трудові обов`язки на посаді диспетчера відділу планування розкладу служби планування та оперативного управління ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»; визнати незаконною невиплату заробітної плати та стягнути з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на її користь середню заробітну плату з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 1 602,04 грн (середньомісячної 24 831,62 грн) за весь час незаконного відсторонення від роботи.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_1 , як працівник підприємства, яке належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади та водночас підприємства, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, на підставі пунктів 4, 6 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, підлягала обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2.

17 листопада 2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про необхідність надати у строк до 12 год. 00 хв. 06 грудня 2021 року документ, який підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (в тому числі, документ, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини проти COVID-19) або документ встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19, або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Одночасно, ОСОБА_1 було попереджено, що у випадку ненадання вказаних документів з 09 грудня 2021 року вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати.

Службовою запискою від 07 грудня 2021 року № 21-10-370 начальника служби планування та оперативного управління, на підставі якого був виданий оспорюваний наказ, встановлено, що станом на 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 не надала документ, який підтверджує проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 або документ встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що відсторонення позивачки від роботи здійснено з дотриманням вимог статті 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

25.08.2022 ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року та ухвалити нове яким позов задовольнити в повному обсязі.

Зазначала, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що вона в установленому законом порядку відмовилась від щеплення.

Оспорюваний наказ є загальним, містить посилання на норми правових актів, проте без визначення конкретної підстави відсторонення, без констатації конкретного факту відмови позивачки чи її ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19.

Відповідач не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням працівників ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» були ним здійснені.

Звертає увагу, що щеплення від коронавірусної інфекції не передбачене р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16 вересня 2011 року, який визначає перелік обов`язкових щеплень.

Зазначає, що ані ст. 46 КЗпП, ані ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містять порядку відсторонення, а лише вказують на умови, за яких таке відсторонення можливе.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України №1236, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посилання на статті 46 КЗпП України та статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення».

За відсутності доказів на підтвердження факту відмови або ухилення здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» заперечує проти її задоволення, посилаючись на безпідставність доводів позивача.

Зазначає, що ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади - Міністерства інфраструктури України.

Відповідно до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83, ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» віднесено до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

За цих умов всі працівники ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом «SARS-Cov-2», на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Позивач ознайомилася 17.11.2021 зі змістом наказу від 16.11.2021 №01-07-59, що підтверджується її підписом у відповідному аркуші ознайомлення з документом. Остання мала достатньо часу для здійснення щеплення, в тому числі для проходження необхідних медичних обстежень з метою виявлення протипоказань до нього.

ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки трудові відносини не були припинені, наказу про звільнення позивача не видавалось, а її відсторонення від роботи на підставі наказу №11-07/1-1538п від 08.12.2021 здійснено у відповідності до норм законодавства та відповідає пріоритету забезпечення безпеки життя та здоров`я людини.

Крім того, наказом МОЗ України від 25.02.2022 року № 380 зупинено дію наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до завершення воєнного стану в Україні. Наказ МОЗ від 25.02.2022 року № 380 набрав чинності з дня його офіційного опублікування - 01 березня 2022 року. Таким чином, з 01.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні зупинено дію наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153, який слугував підставою для відсторонення працівників ДП «МА «Бориспіль», зокрема й позивача.

На підставі наказу генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 09.03.2022 №01-07.10-4 (зі змінами, внесеними наказом від 03.05.2022 №01-07-9) з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні було зупинено дію наказу від 16.11.2021 №01-07-59, а також допущено з 01.03.2022 позивача до роботи. Отже, починаючи з 01.03.2022 року позивач не є відстороненою від роботи.

Постановою Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року скасовано, ухвалено нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано підпункт 1.1 наказу від 08 грудня 2021 року № 11-07/1-1538/п, підписаного генеральним директором ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубаревським О. Ю. про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати.

Стягнуто з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 92 918,32 грн.

Закрито провадження в частині позовних вимог про зобов`язання поновити умови трудового договору шляхом допущення до роботи та не перешкоджання виконувати трудові обов`язки.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Постановою Верховного Суду від 12 червня 2023 року касаційну скаргу ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» задоволено. Постанову Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник - адвокат Луценко І. О. апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Представник ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" - Сінькевич В. А. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Переглянувши справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на посаді диспетчера відділу планування розкладу служби планування та оперативного управління.

Наказом генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 16 листопада 2021 року № 01-07-59 «Про необхідність виконання вимог про обов`язкове щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом «SARS-Cov-2»» повідомлено керівникам структурних підрозділів про необхідність у строк до 19 листопада 2021 року довести до відома підпорядкованих працівників, шляхом ознайомлення їх під особистий підпис зі змістом цього наказу вимоги законодавства щодо проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонення працівників і державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових щеплень.

17 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлена з наказом від 16 листопада 2021 року № 01-07-59.

ОСОБА_1 не надала ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» документ щодо медичних протипоказань та застережень до проведення їй профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

На підставі наказу генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О. Ю. від 08 грудня 2021 року № 11-07/1-1538/п ОСОБА_1 відсторонена від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2, медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, документу встановленої форми про одужання від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичного щеплення проти COVID-19.

З 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, який слугував підставою для відсторонення працівників ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», зокрема й ОСОБА_1 та останню допущено до роботи.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , як працівник підприємства, яке належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади та водночас підприємства, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, на підставі п.4 та п.6 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ України №2153 від 04 жовтня 2021 року, піддягала обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2. 17 листопада 2021 року ОСОБА_1 була повідомлена про необхідність надати у строк до 12 години 00 хвилин 06 грудня 2021 року документ, який підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (в тому числі, документ, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини проти COVID-19) або документ встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Одночасно, ОСОБА_1 була попереджена, що у випадку ненадання вказаних документів з 09 грудня 2021 року вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати. Службовою запискою №21-10-370 від 07 грудня 2021 року начальника служби планування та оперативного управління, на підставі якого був виданий оспорюваний наказ, встановлено, що станом на 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 не надала документ, який підтверджує проведення профілактичного щепленння проти COVID-19 або документ встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. З огляду на це, суд першої інстанції вважав, що відсторонення позивача від роботи здійснено з дотриманням ст.46 КЗпП України та ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» використовується у правовій системі в основному в значенні - сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Статтею 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (пункт 10.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерства охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 було затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», Перелік № 2153 доповнено пунктами 4-6 такого змісту: «4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року (про встановлення карантину) було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», а також, що відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану, фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806.

Однак, положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (пункт 11.35 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання у право вважатиметься необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає нагальній суспільній необхідності та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для особи засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності хворих на COVID-19) не викликає сумнівів (підпункти 13.14, 14.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21). У цій справі слід надати оцінку тому, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення було пов`язано із досягненням зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти вірусу COVID-19 підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить (пункт 14.3 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

У той же час відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи чи індивідуальної ситуації, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, буде виправданим за наявності достатніх переконливих підстав. У кожному конкретному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід проводити оцінку загрози, яку потенційно при виконанні трудової функції може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (пункт 14.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

З урахуванням висновків, які викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, представник ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» зазначив, що відповідно до наданої інформації, яка міститься у службовій записці від 07.07.2023 №21-10-70 стосовно позивача, як диспетчера відділу планування розкладу служби планування та оперативного управління ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці : прямих - 4 особи, непрямих - 2 особи;

- форма організації праці - позмінна, з графіком роботи 2*2, в приміщенні диспетчерської ВПР. Можливість встановлення дистанційної чи надомної форми роботи відсутня в зв`язку з специфікою використовуваного програмного забезпечення та засобів зв`язку, які можуть функціонувати лише в локальній комп`ютерній мережі аеропорту;

- до умов праці, у яких перебував працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19 можна віднести контакти з іншими працівниками, які при використанні службових автобусів потрапляють у значене скупчення людей; потреби відбувати у внутрішні та закордонні відрядження немає;

- у працівника немає контакту з продукцією, яка буде споживатися населенням.

Згідно з даними службової записки від 10.07.2023 №61-10-99, середня кількість працівників, які перевозились одним службовим автобусом ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» :

- напрямок м. Харківська - ранок: 60-80 осіб, вечір : 30-40 осіб;

- напрямок м. Лівобережна - 30-50 осіб;

- напрямок м. Бориспіль - 70-90 осіб;

- села Бориспільського району - 40-70 осіб.

Зазначені обставини свідчать про те, що за характером своєї роботи позивачка контактувала з іншими працівниками підприємства, при цьому за специфікою виконуваної роботи на посаді диспетчера відділу планування розкладу служби планування та оперативного управління можливість встановлення дистанційної чи надомної форми роботи для позивача була відсутня.

З огляду на вищевикладене, а також те, що позивачка була належним чином повідомлена про необхідність у строк до 12 год. 06 грудня 2021 року надати керівникам структурних підрозділів документ, що підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 або документ встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, останній були роз`яснені наслідки ненадання таких документів у встановлений строк, проте остання станом на 06 грудня 2021 року не надала відповідних документів, суд першої інстанції дійшов загалом обґрунтованого висновку про правомірність тимчасового відсторонення ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року від роботи.

Допитана в судовому засідання в якості свідка позивачка ОСОБА_1 не заперечувала ту обставину, що до свого робочого місця вона добиралась на службовому автобусі, напрямок - м. Бориспіль. В її службовому кабінеті знаходиться шість осіб, вони сидять окремо, з двох сторін робочі місця огороджені склом.

Враховуючи характер роботи позивача, наявність у неї прямих та непрямих соціальних контактів з іншими працівниками ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» як на робочому місці, так і при використанні службових автобусів, відсутності доказів можливості організації її дистанційної чи надомної роботи, колегія суддів дійшла висновку, що відсторонення позивача можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення. Застосоване роботодавцем відсторонення працівника мало об`єктивні підстави та було виправданим.

Колегія суддів також зауважує, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я, особливо в умовах пандемії можуть свідчити про невиконання державою позитивних зобов`язань із гарантування право кожної людини на життя. Держава зобов`язана втілити у життя ефективні заходи, зокрема правове регулювання та відповідну адміністративну практику, з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов загалом правильних висновків про те, що відсторонення позивача від роботи було необхідним, зважаючи на суспільні інтереси та необхідність захисту здоров`я інших працівників ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».

Колегія суддів зауважує, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави і суспільства в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян. Відсторонення від роботи не є дисциплінарним стягненням, за позивачем зберігалося її робоче місце, більш того наказом від 09 березня 2022 року №01-07.10-4 ( зі змінами, внесеними наказом від 03.05.2022 №01-07-9), з 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущена до роботи, а отже таке обмеження переслідувало законні цілі, було тимчасовим та пропорційним.

Колегія суддів відхиляє посилання апеляційної скарги на відсутність у матеріалах справи доказів про факт відмови чи ухилення позивача від щеплення, як підставу для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки нею не надано на вимогу відповідача документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. За відсутності зазначених документів наказ відповідача про відсторонення позивача від виконання трудових обов`язків є правомірним. При цьому ненадання ОСОБА_1 зазначених документів слід розуміти як ухилення позивача від щеплення.

За таких підстав рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, стягнення середнього заробітку за весь час відсторонення від роботи є законним, обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Щодо вирішення позовної вимоги про зобов`язання відповідача поновити умови трудового договору шляхом допущення до робочого місця та не перешкоджання виконувати трудові обов`язки на посаді диспетчера відділу планування розкладу служби планування та оперативного управління державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» колегія суддів враховує наступне.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, зокрема, якщо відсутній предмет спору.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19) зазначено, що:

«4.13. Пунктом 2 частини першої статті 231 ГПК України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

4.14. Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

4.15. Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе також у разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина зумовлює відмову в позові, а не закриття провадження у справі.

4.16. Одночасно слід зазначити, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення».

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 вересня 2021 року у справі № 638/3792/20 (провадження № 61-3438сво21) зазначено, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.

Відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19), прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань. З огляду на підхід, який Велика Палата Верховного Суду застосувала у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19), слід відступити від висновку, сформульованого у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів: Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18, провадження № 61-2018св19; Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 травня 2020 року у справі № 686/20582/19, провадження № 61-1807св20; Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 750/1658/20, провадження № 61-9658св20, конкретизувавши цей висновок так, що закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України можливе, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення.

Ураховуючи, що позивачка допущена до роботи з 01 березня 2022 року, то судове рішення в частині вирішення позовної вимоги про допущення до робочого місця та не перешкоджання виконувати трудові обов`язки на займаній посаді слід скасувати, а провадження у справі в цій частині належить закрити у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України апеляційний суд

Постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року у частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про зобов`язання поновити умови трудового договору шляхом допущення до роботи та не перешкоджання виконувати трудові обов`язки скасувати.

Провадження у справі в частині вирішення вказаних позовних вимог закрити.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 жовтня 2023 року.

Суддя-доповідач Г. М. Кирилюк

Судді І. М. Рейнарт

Т. І. Ящук