АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року

м. Чернівці

справа № 727/10944/22

провадження №22-ц/413/23

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Половінкіної Н.Ю.

суддів Литвинюк І.М., Одинака О.О.

секретаря Скулеба А.І.

з участю представника позивача ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3

учасники справи:

позивач ОСОБА_4

відповідач Комунальне некомерційне підприємство «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради

за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 березня 2023 року, головуючий у першій інстанції Мамчин П.І.

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_4 у листопаді 2022 року звернулася до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вказувала, що наказом Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» від 18 жовтня 2005 року №31-пр прийнята на роботу лікарем-стоматологом-терапевтом лікувального відділення.

Наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 21 жовтня 2022 року №28-зв «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 » звільнена у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників у відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Вважала, що у Комунальному некомерційному підприємстві «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради не відбулося скорочення чисельності та штату працівників.

Наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 29 квітня 2022 року №62-к «Про зміну в організації виробництва і праці та зміни істотних умов праці» була переведена на 0,5 штатної посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення.

Зазначала, що було запропоновано дві вакантні посади.

Посилалася на переважне право на залишення на роботі, тривалий безперервний стаж роботи у Комунальному некомерційному підприємстві «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради 17 років, присвоєння вищої кваліфікаційної категорії по терапевтичній стоматології.

Фактичною підставою звільнення стало звернення до начальника Чернівецького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецької області Синжеряна А.В. із заявою від 8 серпня 2022 року щодо можливого здійснення директором Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струком В.І. привласнення коштів, які виділяються із бюджету Чернівецької міської територіальної громади, в умовах воєнного стану, звернення до Національного агентства з питань запобігання та протидії корупції з повідомленням.

Просила визнати наказ генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 » від 21 жовтня 2022 року №28-зв незаконним та скасувати.

Поновити на посаді лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2022 року по дату поновлення на посаді.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 27 березня 2023 року у позові ОСОБА_4 відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг

ОСОБА_4 , в інтересах якої діє адвокат Мар`ян І.С., в апеляційній скарзі просить рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 27 березня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_4 до Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги

Зазначає про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, визнання постановою Чернівецького апеляційного суду від 09 березня 2023 року за позовом ОСОБА_4 до Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради про визнання наказу незаконним та його скасування, стягнення заборгованості по заробітній платі та відшкодування моральної шкоди наказу директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. «Про зміну в організації виробництва і праці та зміни істотних умов праці» від 29 квітня 2022 року №62-к незаконним.

Скорочення штату та чисельності працівників на підприємстві не відбулося, за змістом пункту 1 наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради «Про скорочення штату та чисельності працівників лікувального відділення» від 10 серпня 2022 року №100 проведено з 21 жовтня 2022 року скорочення штату та чисельності працівників у кількості 4 штатних посад, які займають 7 лікарів-стоматологів-терапевтів та 1 штатну посаду сестри медичної стоматології, які займають 2 працівника (по 0,5 посади).

Однак, за інформацією Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 16 лютого 2023 року №80 звільнено 5 працівників, 3 працівника погодилися на переведення на вакантні посади.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що згідно із зведеним штатним розписом станом на 02 травня 2022 року та зведеним штатним розписом станом на 21 жовтня 2022 року у лікувальному відділенні кількість іншого персоналу зросла з 5 штатних посад до 7 штатних посад.

Посилається на неповідомлення про звільнення у встановлений законом строк за обставин повідомлення лише 04 жовтня 2022 року, відсутність у матеріалах справи доказів про повідомлення ОСОБА_4 про звільнення 15 серпня 2022 року та 02 вересня 2022 року за відсутністю підпису останньої на повідомленнях.

Вважає, що належним способом ознайомлення особи з відповідним повідомленням є не акт про відмову, який формується підприємством за участі працівників, а фіскальний чек, який засвідчує надіслання документа поштовим зв`язком.

Судом першої інстанції не враховано переважне право ОСОБА_4 на залишення на роботі, оскільки остання має вищу категорію, є особою, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком, економічне обгрунтування Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради продуктивності праці не має відношення до ОСОБА_4 .

Зазначає про недостовірність відомостей про виконання плану лікарями-стоматологами-терапевтами за січень-червень 2022 року, оскільки вони стосуються також лікарів-стоматологів-хірургів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Не взято до уваги, що ОСОБА_4 працювала на 0,5 штатної посади близько 18 годин на тиждень, коли інші працювали на повну ставку і більше.

Звільнення обумовлене зверненням ОСОБА_4 до начальника Чернівецького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецької області Синжеряна А.В. із заявою про вчинення кримінального правопорушення від 8 серпня 2022 року.

Вказує, що з Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради підлягає стягненню на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з листопада 2022 року по квітень 2023 року в сумі 48240 грн.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_4 не надходило.

Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Відмовляючи у позові ОСОБА_4 , суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для захисту права ОСОБА_4 у спосіб визнання наказу директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 » від 21 жовтня 2022 року №28-зв незаконним та скасування, поновлення ОСОБА_4 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обгрунтування таких висновків суд першої інстанції вважав встановленим, що звільнення ОСОБА_4 відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради здійснено повідомлення ОСОБА_4 про наступне вивільнення 15 серпня, 02 вересня та 04 жовтня 2022 року, запропоновано всі наявні вакантні посади лікаря-стоматолога-терапевта на період декретної відпустки, сестри медичної стоматології, реєстратора медичного лікувального відділення, ОСОБА_4 не надано згоди на переведення.

Водночас суд першої інстанції вказав, що Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради проведено аналіз виконання плану лікарями-стоматологами-терапевтами та лікарями-стоматологами-хірургами за період з 01 січня 2022 кроку по 30 червня 2022 року, встановлено працівників, які займають посади лікарів-стоматологів-терапевтів з найнижчою продуктивністю, серед яких ОСОБА_4 (вища кваліфікація) 34,1%.

При цьому суд першої інстанції вважав, що роботодавцем здійснено належне порівняння продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_4 та інших лікарів, зроблено аналіз, хто з працівників користується перевагами, що підтверджено відповідними документами, вирішено питання про те, хто із працівників має переважне право на залишення на роботі.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення наведеним нормам відповідає.

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

Встановлено, що наказом Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» від 18 жовтня 2005 року №31-пр прийнята на роботу лікарем-стоматологом-терапевтом лікувального відділення.

Наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 21 жовтня 2022 року №28-зв «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 » звільнена у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників у відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Водночас, наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 29 квітня 2022 року №62-к «Про зміну в організації виробництва і праці та зміни істотних умов праці» була переведена на 0,5 штатної посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення.

Підставою для звільнення ОСОБА_4 слугував наказ Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 22 липня 2022 року №97-к «Про внесення змін в організації виробництва та праці, скорочення штату і чисельності працівників» у зв`язку із впровадженням в рамках медичної реформи платних терапевтичних, хірургічних та рентгенологічних послуг, проведення оплати праці лікарів-стоматологів-терапевтів, лікарів-стоматологів-хірургів за результатами виконання виробничого плану.

За змістом наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 22 липня 2022 року №97-к «Про внесення змін в організації виробництва та праці, скорочення штату і чисельності працівників» слід провести зміни в організації виробництва і праці, з 21 жовтня 2022 року скорочення штату та чисельності працівників у кількості 5 штатних посад, в тому числі 4 штатних посад лікарів-стоматологів-терапевтів та 1 штатної посади сестри медичної стоматології.

Також слід визначити серед лікарів-стоматологів-терапевтів, які мають у період з січня 2022 року по червень 2022 року найнижчу продуктивність праці, тобто найнижчий відсоток виконання плану умовних одиниць працеємності, а при однакових показниках врахувати переважне право для залишення на роботі згідно статті 42 КЗпП України.

Наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 10 серпня 2022 року №99-к «Про внесення змін в організації виробництва і праці та внесення змін до штатного розпису лікувального відділення» з 21 жовтня 2022 року скорочено в штатному розписі лікувального відділення 4 штатні посади лікаря-стоматолога-терапевта, 1 штатну посаду сестри медичної стоматології.

За зведеним штатним розписом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради станом на 02 травня 2022 року у лікувальному відділенні 79,25 штатних посад.

Згідно із зведеним штатним розписом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради станом на 24 жовтня 2022 року у лікувальному відділенні 68 штатних посад.

За змістом наведених зведених штатних розписів Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради вбачається зміна штатного розпису за рахунок зменшення кількості штатних одиниць лікарського персоналу з 39,0 до 30,5 , фахівців з базовою та неповною вищою медичною освітою з 16,75 до 15,5, молодшого медичного персоналу з 7,75 до 6,75, ліквідації певних посад господарського персоналу з 10,75 до 8,25 та збільшення штатних посад іншого персоналу з 5 до 7.

За інформацією Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 16 лютого 2023 року №80 звільнено 5 працівників та переведено 3 працівників на вакантні посади.

Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради здійснено попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та одночасно запропоновано вакантні посади лікаря-стоматолога-терапевта на час декретної відпустки, сестри медичної стоматології від 15 серпня 2022 року №471.

Також Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради здійснено попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та одночасно запропоновано вакантну посаду реєстратора медичного лікувального відділення від 02 вересня 2022 року без номеру.

Після чого Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради здійснено попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та одночасно запропоновано вакантні посади лікаря-стоматолога-терапевта на період декретної відпустки, сестри медичної стоматології від 04 жовтня 2022 року №590, з яким ОСОБА_4 ознайомлена 10 жовтня 2022 року.

За актом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 15 серпня 2022 року у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради лікарю-стоматологу-терапевту Бенді І.М. було надано попередження про звільнення, запропоновано вакантні посади, остання з попередженням ознайомилась, проте, в присутності комісії відмовилась своїм підписом засвідчити ознайомлення.

Відповідно до акту Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 02 вересня 2022 року у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради лікарю-стоматологу-терапевту Бенді І.М. було надано попередження про звільнення, запропоновано вакантні посади, остання з попередженням ознайомилась, проте, в присутності комісії відмовилась своїм підписом засвідчити ознайомлення.

Також до матеріалів справи приєднано звернення ОСОБА_4 до директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 26 вересня 2022 року, за яким ОСОБА_4 зазначається про попередження її листом від 02 вересня 2022 року без номеру про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення, яке відбудеться 21 жовтня 2022 року.

Наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради «Про прийняття на роботу» від 04 липня 2022 року №05-пр ОСОБА_8 прийнято на посаду лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення вищої категорії тимчасово з 05 липня 2022 року на час відпустки по догляду за дитиною основного працівника.

Як вбачається з протоколу спільного засідання адміністрації поліклініки та профспілкового комітету Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 09 серпня 2022 року, враховуючи проведений по підприємству «Аналіз виконання плану лікарів-стоматологів-терапевтів та лікарів-стоматологів-хірургів за період з 01січня 2022 року по 30 червня 2022 року», встановлено працівників, які займають посади лікарів-стоматологів-терапевтів з найнижчою продуктивністю праці, серед яких ОСОБА_9 (1кваліфікаційна категорія) 14,9,1 %, ОСОБА_10 (вища кваліфікаційна категорія) 20,9%, ОСОБА_11 (без кваліфікаційної категорії) 24,8%, ОСОБА_12 (вища кваліфікаційна категорія) 30,6%, ОСОБА_13 (перша кваліфікаційна категорія) 31,9%, ОСОБА_4 (вища кваліфікаційна категорія) 34,1%, ОСОБА_14 (вища кваліфікаційна категорія) 36,8%.

Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника перевіряється наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Також на засіданні досліджувалися документи та відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних категорій, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи та про суміщення професій лікарями-стоматологами-терапевтами підприємства.

Продуктивність праці і кваліфікацію лікарів-стоматологів терапевтів підприємства оцінено окремо для визначення працівників, які мають менш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Так, лікарі-стоматологи-терапевти з І та ІІ кваліфікаційними категоріями Приказка Н.Г., ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 відповідно до проведеного аналізу, виконали виробничий план з більшою продуктивністю праці, ніж працівники з вищою категорію ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 та працівники з тією ж І кваліфікаційною категорією ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , що свідчить про низьку продуктивність праці та кваліфікацію лікарів-стоматологів-терапевтів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_4 , ОСОБА_14 .

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» закріплено, що на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17), КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників. Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення. Питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника повинно бути з`ясовано в межах вирішення справи щодо законності такого звільнення та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 установлено, що зміною в організації виробництва і праці визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у т. ч. перехід на бригадну або на індивідуальну форму, впровадження передових методів, технологій тощо.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

Згідно з частиною четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

Наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 21 жовтня 2022 року №28-зв «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 » звільнено ОСОБА_4 лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення з 24 жовтня 2022 року у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Водночас підставою для звільнення ОСОБА_4 слугував наказ Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 22 липня 2022 року №97-к «Про внесення змін в організації виробництва та праці, скорочення штату і чисельності працівників» у зв`язку із впровадженням в рамках медичної реформи платних терапевтичних, хірургічних та рентгенологічних послуг, проведення оплати праці лікарів-стоматологів-терапевтів, лікарів-стоматологів-хірургів за результатами виконання виробничого плану.

Також наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 10 серпня 2022 року №99-к «Про внесення змін в організації виробництва і праці та внесення змін до штатного розпису лікувального відділення» з 21 жовтня 2022 року скорочено в штатному розписі лікувального відділення 4 штатні посади лікаря-стоматолога-терапевта, 1 штатну посаду сестри медичної стоматології.

На підставі частини третьої статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відповідно до частини другої статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Згідно з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбулося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі № 756/1499/19 (провадження № 61-3158св20), встановлення відсутності змін в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників (законної підстави звільнення) є безумовною та достатньою підставою для поновлення на роботі звільненого за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України працівника.

За роз`ясненням Міністерства праці та соціальної політики України чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами (лист Міністерства праці та соціальної політики України від 7 квітня 2011 року №114/06/187-11).

Згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України від 27 червня 2007 року № 162/06/187-07 «Щодо штатного розпису» штатний розпис - це документ, що встановлює для даного підприємства, установи, організації структуру, штати та посадові оклади працівників. У штатному розпису містяться назви посад, чисельність персоналу і оклади по кожній посаді. Прийняття, затвердження керівником підприємства штатного розпису проводиться шляхом видання спеціального локального нормативного акту (наказу), що визначатиме кількість працівників кожної професії з розподілом штатних одиниць за структурними підрозділами підприємства.

Штатний розпис має розроблятися на основі внутрішніх організаційно-нормативних документів (чинної структури та чисельності, положення з оплати праці) та з урахуванням вимог нормативно-правових актів, зокрема Класифікатора професій ДК 003-2010 (назви посад і професій мають відповідати назвам у Класифікаторі).

За зведеним штатним розписом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради станом на 02 травня 2022 року у лікувальному відділенні 79,25 штатних посад.

Згідно із зведеним штатним розписом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради станом на 24 жовтня 2022 року у лікувальному відділенні 68 штатних посад.

За змістом наведених зведених штатних розписів Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради вбачається зміна штатного розпису за рахунок зменшення кількості штатних одиниць лікарського персоналу з 39,0 до 30,5 , фахівців з базовою та неповною вищою медичною освітою з 16,75 до 15,5, молодшого медичного персоналу з 7,75 до 6,75, ліквідації певних посад господарського персоналу з 10,75 до 8,25 та збільшення штатних посад іншого персоналу з 5 до 7.

Представник Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Попова-Завгородня С.Г. під час апеляційного розгляду пояснила, що за рахунок зменшення кількості штатних посад робітників та технічних службовців введено 2 штатні посади фахівець з публічних закупівель та інженер з охорони праці.

Отже, у Комунальному некомерційному підприємстві «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради мало місце скорочення штату працівників за рахунок ліквідації певних посад та зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Тому твердження ОСОБА_4 у апеляційній скарзі на відсутність у Комунальному некомерційному підприємстві «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради скорочення штату працівників з огляду на інформацією Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 16 лютого 2023 року №80 про звільнення 5 працівників та переведення 3 працівників на вакантні посади є безпідставними.

Крім того, наведені обставини не суперечать пункту 1 наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради «Про скорочення штату та чисельності працівників лікувального відділення» від 10 серпня 2022 року №100 щодо проведення з 21 жовтня 2022 року скорочення штату та чисельності працівників у кількості 4 штатних посад, які займають 7 лікарів-стоматологів-терапевтів та 1 штатної посади сестри медичної стоматології, яку займають 2 працівника (по 0,5 посади).

Не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_4 про прийняття ОСОБА_8 на посаду лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення у період з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже суд апеляційної інстанції наділений відповідними повноваженнями, які дозволяють йому усунути порушення, допущені судом першої інстанції при розгляді справи, зокрема щодо реалізації принципу змагальності у цивільному процесі, доказування сторонами тих обставин, на які вони посилаються в обґрунтування своїх вимог або заперечень.

Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і про відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні по суті спору.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 05 червня 2023 року задоволено клопотання Комунального некомерційного підприємства «Хотинська багатопрофільна лікарня» Хотинської міської ради про приєднання до матеріалів справи Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради «Про прийняття на роботу» від 04 липня 2022 року №05-пр, ураховуючи виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

За змістом наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради «Про прийняття на роботу» від 04 липня 2022 року №05-пр ОСОБА_8 прийнято на посаду лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення вищої категорії тимчасово з 05 липня 2022 року на час відпустки по догляду за дитиною основного працівника.

Отже, ОСОБА_8 прийнято на посаду лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення до прийняття наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 10 серпня 2022 року №99-к «Про внесення змін в організації виробництва і праці та внесення змін до штатного розпису лікувального відділення», тобто до дня попередження працівників про вивільнення.

Висновки суду першої інстанції про дотримання Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради обов`язку з працевлаштування ОСОБА_4 , повідомлення про всі вакантні посади мотивовано здійсненням Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та одночасним пропонуванням вакантних посад 15 серпня 2022 року, 02 вересня 2022 року та 4 жовтня 2022 року.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII.

Згідно із статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення покладається на роботодавця.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 2 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18(пункт 41)). Тобто, певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (див. пункт 43 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18).

З матеріалів справи вбачається, що Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради здійснено попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та одночасно запропоновано вакантні посади лікаря-стоматолога-терапевта на час декретної відпустки, сестри медичної стоматології від 15 серпня 2022 року №471.

Також Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради здійснено попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та одночасно запропоновано вакантну посаду реєстратора медичного лікувального відділення від 02 вересня 2022 року без номеру.

Після чого Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради здійснено попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та одночасно запропоновано вакантні посади лікаря-стоматолога-терапевта на період декретної відпустки, сестри медичної стоматології від 04 жовтня 2022 року №590, з яким ОСОБА_4 ознайомлена 10 жовтня 2022 року.

За актом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 15 серпня 2022 року у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради лікарю-стоматологу-терапевту Бенді І.М. було надано попередження про звільнення, запропоновано вакантні посади, остання з попередженням ознайомилась, проте, в присутності комісії відмовилась своїм підписом засвідчити ознайомлення.

Відповідно до акту Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 02 вересня 2022 року у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради лікарю-стоматологу-терапевту Бенді І.М. було надано попередження про звільнення, запропоновано вакантні посади, остання з попередженням ознайомилась, проте, в присутності комісії відмовилась своїм підписом засвідчити ознайомлення.

Також до матеріалів справи приєднано звернення ОСОБА_4 до директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 26 вересня 2022 року, за яким ОСОБА_4 зазначається про попередження її листом від 02 вересня 2022 року без номеру про наступне звільнення з посади лікаря-стоматолога-терапевта лікувального відділення, яке відбудеться 21 жовтня 2022 року.

У постанові Верховного Суду від 22 грудня 2021 року у справі № 303/798/17 (провадження № 61-1863св20) зазначено, що «…законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про скорочення чисельності або штату працівників. Метою персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці є надання працівникові можливості завчасно визначитися із майбутнім працевлаштуванням або підшукати собі іншу роботу».

Верховний Суд у постанові від 09 лютого 2023 року у справі справа № 686/5292/21 (провадження № 61-721св22) сказав, що «під персональним попередженням про майбутнє звільнення слід розуміти не лише повідомлення, а достовірне отримання працівником такої інформації […] Персональне попередження необхідно не тільки для забезпечення організації вивільнення працівників, а й для освідомлення працівником свого майбутнього становища щодо забезпечення роботою та джерелами для життя і можливого пошуку працівником іншої роботи самостійно».

Отже, актом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 15 серпня 2022 року про ознайомлення лікаря-стоматолога-терапевта ОСОБА_4 у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради із попередженням про звільнення з запропонованими вакантними посадами достовірно встановлено отримання ОСОБА_4 такої інформації.

Ураховуючи наведене посилання ОСОБА_4 в апеляційній скарзі на не здійснення Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці є необгрунтованими.

Згідно з пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із подальшими змінами), при недодержанні строку попередження працівника про звільнення, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

У постанові Верховного Суду від 26 вересня 2019 року у справі № 283/302/18 (провадження № 61-48522св18) зроблено висновок, що «при недодержанні строку попередження працівника про звільнення, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював».

З огляду на наведене відсутні підстави для зміни дати звільнення ОСОБА_4 .

При цьому за попередженнями Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради попередження ОСОБА_4 про наступне звільнення з одночасним пропонуванням вакантних посад 15 серпня 2022 року, 02 вересня 2022 року та 4 жовтня 2022 року ОСОБА_4 запропоновано вакантні посади лікаря-стоматолога-терапевта на період декретної відпустки, сестри медичної стоматології, реєстратора медичного лікувального відділення.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», суд апеляційної інстанції при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги згідно з частинами третьою та четвертою статті 303 ЦПК України лише в разі, якщо буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення. За цих умов апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі й зобов`язаний мотивувати в рішенні вихід за межі доводів апеляційної скарги, проведення перевірки справи в повному обсязі.

У підпункті в) пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України визначено, що постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Так, у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Мотивованість судового рішення - це відображення всіх мотивів та обґрунтувань судового рішення у його змісті.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Водночас апеляційна скарга ОСОБА_4 не містить доводи про не здійснення Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради повідомлення про всі вакантні посади, які ОСОБА_4 може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, і з`явилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, не зазначає, які саме вакантні посади не були запропоновані.

Отже, апеляційний суд при перегляді справи в апеляційному порядку не має повноважень самостійно вдаватися в переоцінку висновку суду першої інстанції про виконання Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради обов`язку з повідомлення ОСОБА_4 про всі вакантні посади, які остання може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зазначено, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва й праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, якщо на момент скорочення на підприємстві в штатному розписі є вакантні посади, однак посадові інструкції до цих посад передбачають для претендентів наявність відповідного рівня освіти, спеціальних кваліфікаційних вимог, досвіду роботи тощо, яких у працівника, з котрим розривають трудовий договір за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, немає, то роботодавець не зобов`язаний пропонувати такі посади працівнику.

Судом першої інстанції встановлено, що на момент звільнення ОСОБА_4 вакантними посадами, які відповідали її кваліфікації та спеціалізації, досвіду роботи, були посади лікаря-стоматолога-терапевта на період декретної відпустки, сестри медичної стоматології, реєстратора медичного лікувального відділення, які й були запропоновані.

За довідкою Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 02 червня 2023 року №313 у штатному розписі Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради до іншого персоналу та господарського персоналу працівники бухгалтерії, фахівці з вищою не медичною освітою, технічні службовці.

Не можна погодитися з доводами ОСОБА_4 щодо не врахування судом першої інстанції її переважного права на залишення на роботі у порівнянні з іншими працівниками.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до частин другої та третьої статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тобто частина друга та третя статті 42 КЗпП України визначають обставини, які мають враховуватися в разі вирішення питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Отже визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

І лише, якщо кваліфікації та продуктивність праці працівників є рівноцінними, то перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

До таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 червня 2023 року у справі № 344/16823/21 (провадження № 61-4717св23).

Згідно з пунктом 7 Положення про порядок атестації лікарів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 грудня 1997 року № 359 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 02 жовтня 2015 року № 650), кваліфікація лікарів-спеціалістів визначається за трьома кваліфікаційними критеріями: друга, перша і вища.

У справі № 569/1607/17 Верховний Суд зазначив, що лише роботодавець оперує достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.

Відповідно до пункту 4.8 Статуту Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради 8 скликання від 29 грудня 2020 року №17 підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлю чисельність працівників і затверджує штатний розпис.

На підставі пункту 4.3 Статуту підприємство самостійно здійснює некомерційну господарську діяльність, організовує свою діяльність відповідно до фінансового плану, затвердженого у встановленому законодавством порядку, організовує надання послуг, в тому числі додаткових.

Наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 28 січня 2021року №25 «Про норми навантаження лікарів-стоматологів-терапевтів лікувального відділення» затверджено норми навантаження лікаря-стоматолога-терапевта при наданні медичної допомоги дорослому населенню за спеціальністю «Терапевтична стоматологія».

Встановлено, що затверджені даним наказом нормативи надання медичної допомоги дорослому населенню за спеціальністю «Терапевтична стоматологія» діють до їх зміни наказом МОЗ України та наказом по підприємству.

Норми навантаження при наданні стоматологічної допомоги на терапевтичному прийомі для лікарів-стоматологів-терапевтів становлять 23 умовних одиниць працеємності за зміну.

Вищевказані норми навантаження використовувати при підготовці прейскурантів, оцінки виконання виробничих планів та для нарахування заробітної плати лікарям-стоматологам-терапевтам.

Додатком №1 до вказаного наказу визначено нормативи надання медичної допомоги дорослому населенню за спеціальністю «Терапевтична стоматологія» із вказанням найменування процедури та оцінки в умовних одиницях працеємності.

Наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Наказом від 19 січня 2022 року №01 визначено, що плата за надання всіх платних послуг в усіх структурних підрозділах підприємствах вноситься безпосередньо пацієнтом в касу підприємства та через термінал.

На підтвердження внесення пацієнтом плати за стоматологічну послугу касиром

видається прибутковий касовий ордер встановленої форми.

Отримання плати за надану стоматологічну допомогу в готівковій формі безпосередньо лікарями та іншими медичними працівниками забороняється.

Згідно економічного обґрунтування заступника генерального директора з економічних питань Аврам З. щодо необхідності скорочення штатної посади лікаря-стоматолога-терапевта ОСОБА_4 від 29 липня 2022 року остання систематично не виконує виробничий план умовних одиниць працеємності, не забезпечує необхідну суму надходжень від наданих платних терапевтичних послуг.

Як вбачається з протоколу спільного засідання адміністрації поліклініки та профспілкового комітету Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 09 серпня 2022 року, враховуючи проведений по підприємству «Аналіз виконання плану лікарів-стоматологів-терапевтів та лікарів-стоматологів-хірургів за період з 01січня 2022 року по 30 червня 2022 року», встановлено працівників, які займають посади лікарів-стоматологів-терапевтів з найнижчою продуктивністю праці, серед яких ОСОБА_9 (1кваліфікаційна категорія) 14,9,1 %, ОСОБА_10 (вища кваліфікаційна категорія) 20,9%, ОСОБА_11 (без кваліфікаційної категорії) 24,8%, ОСОБА_12 (вища кваліфікаційна категорія) 30,6%, ОСОБА_13 (перша кваліфікаційна категорія) 31,9%, ОСОБА_4 (вища кваліфікаційна категорія) 34,1%, ОСОБА_14 (вища кваліфікаційна категорія) 36,8%.

Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника перевіряється наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Також на засіданні досліджувалися документи та відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних категорій, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи та про суміщення професій лікарями-стоматологами-терапевтами підприємства.

Продуктивність праці і кваліфікацію лікарів-стоматологів терапевтів підприємства оцінено окремо для визначення працівників, які мають менш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Так, лікарі-стоматологи-терапевти з І та ІІ кваліфікаційними категоріями Приказка Н.Г., ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 відповідно до проведеного аналізу, виконали виробничий план з більшою продуктивністю праці, ніж працівники з вищою категорію ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 та працівники з тією ж І кваліфікаційною категорією ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , що свідчить про низьку продуктивність праці та кваліфікацію лікарів-стоматологів-терапевтів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_4 , ОСОБА_14 .

Отже, роботодавець вважав, що ОСОБА_4 має сумарно нижчу кваліфікацію та продуктивність праці порівняно з іншими лікарями-стоматологами-терапевтами.

Адміністрація Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради надала перевагу працівникам з більш високою продуктивністю праці з урахуванням кваліфікації.

Згідно із протоколом спільного засідання адміністрації поліклініки та профспілкового комітету Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 09 серпня 2022 року обрано працівників, які підлягають скороченню на підставі аналізу кваліфікації та продуктивності праці, що свідчить про проведення порівняння всіх працівників.

Не можна погодитися з твердженням ОСОБА_4 про порівняння працівників, які підлягають скороченню, із кваліфікацією та продуктивністю праці лікарів-стоматологів-хірургів.

У матеріалах справи відсутній докази, що аналіз кваліфікації та продуктивності праці лікаря-стоматолога-терапевта ОСОБА_4 пов`язаний з кваліфікацією та продуктивністю праці лікарів-стоматологів-хірургів.

З приєднаних до матеріалів справи відомостей про виконання плану умовних одиниць лікарями-стоматологами-терапевтами лікувального відділення Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради вбачається, що виконання плану вираховується за фактично відпрацьований час.

Адже умовна одиниці працеємності це хронометраж робочого часу на виконання конкретного виду стоматологічної допомоги.

Тому на визначення умовної одиниці працеємності не впливає переведення ОСОБА_4 на 0,5 штатної посади, оскільки зменшення фактично відпрацьованого часу є наслідком зменшення плану.

Отже за обставин порівняння низької продуктивності праці та вищої категорії лікаря-стоматолога-терапевта ОСОБА_4 відсутні підстави для висновку про порушення Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради переважного права ОСОБА_4 на залишення на роботі, оскільки звільнено працівника з високою кваліфікацією та низькою продуктивністю праці.

ОСОБА_4 будь-яких заяв щодо переведення на посаду лікаря-стоматолога-терапевта на період декретної відпустки, сестри медичної стоматології, реєстратора медичного лікувального відділення Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради не подавалось.

Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_4 в апеляційній скарзі на помилку у економічному обгрунтуванні скорочення штатної посади лікаря-стоматолога-терапевта ОСОБА_4 щодо визначення недовиконання виробничого плану за період з 01 січня 2022 року по 30 червня 2022 року у відсотковому відношенні.

Відповідно економічного обгрунтування скорочення штатної посади лікаря-стоматолога-терапевта ОСОБА_4 виробничий план за період з 01 січня 2022 року по 30 червня 2022 року складав 2484 умовних одиниць працеємності, фактичне виконання плану склало 847 умовних одиниць працеємності, або 34,1%, недовиконання - 1637 умовних одиниць працеємності, що становить 65,9%.

У матеріалах справи відсутні докази на спростування встановленого лікарю-стоматологу-терапевту ОСОБА_4 виробничого плану за період з 01 січня 2022 року по 30 червня 2022 року 2484 умовних одиниць працеємності та фактичного виконання плану 847 умовних одиниць працеємності, недовиконання 1637 умовних одиниць працеємності.

Отже, сама по собі помилка у визначенні відсоткового відношення недовиконання лікарем-стоматологом-терапевтом ОСОБА_4 виробничого плану за період з 01 січня 2022 року по 30 червня 2022 року не спростовує відомостей, що про фактичне виконання плану склало 847 умовних одиниць працеємності, або 34,1%.

Відповідно до частин 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до пункту 2 глави ХІХ «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Згідно частини 2 статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 № 2136-ІХ, який набрав чинності 24 березня 2022 року, у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.

ОСОБА_4 не була обрана до складу профспілкових органів Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради, а тому звільнення ОСОБА_4 без згоди первинної профспілкової організації не свідчить про недотримання Комунальним некомерційним підприємством «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради вимог статті 43 КЗпП України.

Не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_4 , на які є посилання в апеляційній скарзі, щодо наявності причинного зв`язку між звільненням та зверненням до начальника Чернівецького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецької області Синжеряна А.В. із заявою від 8 серпня 2022 року щодо можливого здійснення директором Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради ОСОБА_19 привласнення коштів, які виділяються із бюджету Чернівецької міської територіальної громади, в умовах воєнного стану, зверненням до Національного агентства з питань запобігання та протидії корупції з повідомленням.

Відповідно до частини першої статті 53 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

З наведеної норми вбачається, що викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває певний імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Водночас такий імунітет не є абсолютним та має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним. Під негативним заходом впливу може розумітись також і позбавлення або обмеження певного права викривача в порівнянні з іншими працівниками. Наприклад, відмова йому в наданні відпустки в іншому місяці, ніж це передбачено графіком відпусток, в той час як іншим працівникам в такому праві відмовлено не було.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Аналогічні висновки щодо розуміння статусу викривача викладено у постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі №815/2074/18.

Натомість, у матеріалах справи відсутні докази повідомлення ОСОБА_4 спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції Національного агентства з питань запобігання корупції про вчинення директором Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струком В.І. корупційного правопорушення.

До матеріалів справи приєднано заяву ОСОБА_4 до начальника Чернівецького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецької області Синжеряна А.В. від 8 серпня 2022 року щодо можливого здійснення директором Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струком В.І. привласнення коштів, які виділяються із бюджету Чернівецької міської територіальної громади, в умовах воєнного стану.

Наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 22 липня 2022 року №97-к «Про внесення змін в організації виробництва та праці, скорочення штату і чисельності працівників» у зв`язку із впровадженням в рамках медичної реформи платних терапевтичних, хірургічних та рентгенологічних послуг, проведення оплати праці лікарів-стоматологів-терапевтів, лікарів-стоматологів-хірургів за результатами виконання виробничого плану.

За змістом наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 22 липня 2022 року №97-к «Про внесення змін в організації виробництва та праці, скорочення штату і чисельності працівників» слід провести зміни в організації виробництва і праці, з 21 жовтня 2022 року скорочення штату та чисельності працівників у кількості 5 штатних посад, в тому числі 4 штатних посад лікарів-стоматологів-терапевтів та 1 штатної посади сестри медичної стоматології.

Також слід визначити серед лікарів-стоматологів-терапевтів, які мають у період з січня 2022 року по червень 2022 року найнижчу продуктивність праці, тобто найнижчий відсоток виконання плану умовних одиниць працеємності, а при однакових показниках врахувати переважне право для залишення на роботі згідно статті 42 КЗпП України.

Крім того, наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради від 10 серпня 2022 року №99-к «Про внесення змін в організації виробництва і праці та внесення змін до штатного розпису лікувального відділення» з 21 жовтня 2022 року скорочено в штатному розписі лікувального відділення 4 штатні посади лікаря-стоматолога-терапевта, 1 штатну посаду сестри медичної стоматології.

З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про недоведеність причинного зв`язку між наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 21 жовтня 2022 року №28-зв «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 » та діяльністю останньої як викривача.

Певна послідовність подій повідомлення ОСОБА_4 про факти корупції та звільнення наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 21 жовтня 2022 року №28-зв «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 », наближеність в часі цих подій незадовго після звернення ОСОБА_4 до начальника Чернівецького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецької області Синжеряна А.В. з заявою від 8 серпня 2022 року щодо можливого здійснення директором Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради ОСОБА_19 привласнення коштів, не дають підстав для висновку про наявність причинного зв`язку між подіями з огляду на відсутність обмеження певного права ОСОБА_4 в порівнянні з іншими працівниками.

У такому разі відсутність причинного зв`язку між повідомленням ОСОБА_4 про факти корупції та звільненням ОСОБА_4 наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Міська стоматологічна поліклініка» Чернівецької міської ради Струка В.І. від 21 жовтня 2022 року №28-зв «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 » свідчить про те, що ОСОБА_4 не здобуто імунітет, передбачений ч. 3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції».

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на наведене рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 27 березня 2023 року ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 27 березня 2023 року підлягає залишенню без змін.

Керуючись п.1 ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 ЦПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Головуючий Н.Ю. Половінкіна

Судді І. М. Литвинюк

О. О. Одинак