провадження № 22-з/824/877/2023
головуючий у суді І інстанції Саадулаєв А.І.
УХВАЛА

19 липня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді Писаної Т.О.,

суддів Журби С.О., Приходька К.П.

розглянувши заяви ОСОБА_1 про відвід судді-доповідача Писаної Таміли Олександрівни та судді Журби Сергія Олександровича та заяву Писаної Таміли Олександрівни про самовідвід у цивільній справі за апеляційними скаргами законного представника ОСОБА_3 - ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 16 березня 2023 року, на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2022 року про забезпечення позову та за заявами про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Гатненської сільської ради Фастівського району Київської області, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Гатненської сільської ради Фастівського району Київської області, про визначення місця проживання дитини, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Київського апеляційного суду перебуває справа за апеляційною скаргою законного представника ОСОБА_3 - ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 16 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Гатненської сільської ради Фастівського району Київської області, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Гатненської сільської ради Фастівського району Київської області, про визначення місця проживання дитини.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 9 червня 2023 року справу призначено колегії суддів у складі: головуючий (суддя-доповідач) Писана Т.О., судді: Журба С.О., Приходько К.П.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 червня 2023 року прийняти до свого провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2022 року про забезпечення позову та призначено справу на 11 липня 2023 року на 17 год. 20 хв.

27 червня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Якименко М. звернувся до Київського апеляційного суду із заявою про забезпечення доказів, розгляд якої було призначено на 11 липня 2023 року на 17 год. 00 хв.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 4 липня 2023 року відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою законного представника ОСОБА_3 - ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 16 березня 2023 року.

Апеляційні скарги на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 16 березня 2023 року, підписані ОСОБА_1 та його представником Якименко М.М. залишені без руху ухвалою Київського апеляційного суду від 4 липня 2023 року.

11 липня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Якименко М. звернувся до Київського апеляційного суду із другою заявою про забезпечення доказів.

Отже на розгляді колегії суддів перебуває справа за № 761/37027/20 у межах якої існує декілька апеляційних проваджень: щодо розгляду апеляційної скарги на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 16 березня 2023 року провадження № 22-ц/824/524/2023; на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2022 року про забезпечення позову провадження № 22-ц/824/524/2023 та щодо заяв про забезпечення доказів провадження № 22-з/824/877/2023 та № 22-з/824/946/2023.

Відповідно до протоколів судового засідання від 11 липня 2023 року оголошено перерву у справі щодо розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2022 року про забезпечення позову провадження № 22-ц/824/524/2023 та заяв про забезпечення доказів провадження № 22-з/824/877/2023 та № 22-з/824/946/2023 на 21 липня 2023 року.

14 липня 2023 року та 18 липня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Якименко М.М. подав до суду дві ідентичні заяви про відвід судді-доповідача Писаної Т.О. та судді Журби С.О.

Заява обґрунтована тим, що по справі №761/37027/20 було призначене судове засідання на 11 липня 2023 року на 17:00 год. про розгляд заяви про забезпечення доказів та на 11 липня 2023 року на 17:20 год. про розгляд апеляційної скарги на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2023 року про забезпечення позову. Водночас, попри те, що визначено час, що першим повинно було слухатися заяви про забезпечення доказів, однак на початку судового засідання із доповіді головуючої судді Писаної Т.О. стало зрозуміло, що першою розглядатиметься апеляційна скарга на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2023 року про забезпечення позову. Вказує, що ОСОБА_1 через канцелярію суду було подано: 5 липня 2023 року клопотання про долучення доказів у справі №761/37027/20, а саме аудіо-доказів та відео-доказів; 11 липня 2023 року клопотання про відтворення окремих частин аудіо-доказів, що були подані до справи вищевказаним клопотанням від 5 липня 2023 року;11 липня 2023 року клопотання про відтворення окремих частин відео-доказів, що були подані до справивищевказаним клопотанням від 5 липня 2023 року; 11 липня 2023 року клопотання про долучення доказів, а саме: висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Козлової А.Г. від 24 травня 2023 року за результатами судової психологічної експертизи ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 .Окрім того, в судовому засіданні 11 липня 2023 року апеляційного суду представником позивача за первісним позовом адвокатом Якименком М. було заявлено під технічну фіксацію при розгляді апеляційної скарги на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2023 року про забезпечення позову такі клопотання:про відкладення слухання по розгляду апеляційної скарги на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2023 року про забезпечення позову;про залучення третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак, головуючий суддя Писана Т.О. та суддя Журба С.О. в першу чергу обмежилися обговоренням та навіть дискусією щодо клопотання від 11 липня 2023 року про долучення доказів, а саме: висновку експерта Державного науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України Козлової А.Г. від 24 травня 2023 року за результатамисудової психологічної експертизи ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та більшу частину заперечень з приводу даного заявленого клопотання зі сторони колегії суддів висловлював та вів суддя Журба С.О., попри те, що веде таспрямовує судовий процес головуючий суддя.

Зазначає, що в подальшому головуючою суддею Писаною Т.О. було оголошено, що в клопотанні про відкладення слухання по розгляду апеляційної скарги на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 квітня 2023 року про забезпечення позову, клопотанні від 11 липня 2023 року про долучення доказів, а також у клопотанні про залучення третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , - відмовлено без прийняття зауважень представника позивача. Також зазначає, що по кожному клопотанню окремо судді не радилися щодо жодного із клопотання перед оголошенням головуючою суддею протокольних ухвал про їх відхилення та мотивів прийняття таких протокольних ухвал не озвучено головуючим суддею. Останньою було висловлено, із змісту чого означало, що все обговорювалося та мотиви наведено.

На думку позивача, судом безпідставно не було постановлено ухвалу щодо прийняти чи відхилення заперечень щодо дій головуючого, які представник позивача заявив на підставі ч. 3 ст. 214 ЦПК України, а також безпідставно не було внесено результат розгляду таких заперечень до протоколу судового засідання.

Вважає, що наведені обставини свідчать про необ`єктивність по даній справі суддів Писаної Т.О. та Журби С.О. і створюють видимість певної схильності у суддів до сторони відповідача та викликають сумніви у іншої сторони, а саме позивача в їх неупередженості.

У своїй заяві адвокат Якименко М. просив вирішення та розгляд даної заяви про відвід головуючого судді Писаної Т.О. та судді Журби С.О. здійснювати з повідомленням, у відкритому судовому засіданні та за обов`язкової участі сторони позивача.

Однак таке клопотання не може бути задоволено, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 40 ЦПК України питання про відвід вирішується невідкладно.

Вирішуючи порушене заявником питання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно з частинами третьою та четвертою статті 36 ЦПК України до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу (частина друга статті 36 ЦПК України).

Згідно з частинами другою та третьою статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо дійде висновку про його обґрунтованість. Якщо суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Як вбачається із матеріалів справи, апеляційним судом було призначено розгляд справи на 21 липня 2023 року, а відвід заявлено 14 липня 2023 року, який надійшов до суду 17 липня 2023 року, а судді-доповідачеві переданий 18 липня 2023 року, тобто більш як за три дні до наступного судового засідання.

Європейський суд з прав людини вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (BELUKHA v. UKRAINE, N 33949/02, § 49 - 52, ЄСПЛ, від 09 листопада 2006 року).

Дослідивши доводи заяв про відвід суддів Писаної Т.О. та Журби С.О., колегія суддів вважає, що заяви не містять обґрунтованих підстав, передбачених статтями 36, 37 ЦПК України, для їх задоволення, оскільки зміст заяви зводиться до незгоди заявника із діями суддів під час судового розгляду, при цьому, вчинення або не вчинення процесуальної дії судом не свідчить про його упередженість.

Усі наведені у заяві про відвід суддів Писаної Т.О. та Журби С.О. доводи є такими, що не відповідають дійсності.

Суддею доповідачем було встановлено всі клопотання, які надійшли до справи та роз`яснено учасникам процесу, що під час розгляду провадження за апеляційною скаргою на ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову, колегія має вирішити питання лише ті, які стосуються відповідного провадження. Обов`язку вирішувати клопотання, які стосуються розгляду інших проваджень (апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції та щодо розгляду заяви про забезпечення доказів) у апеляційного суду не було. Усі клопотання, які були заявлені щодо розгляду апеляційної скарги на хвалу суду першої інстанції про забезпечення позову були судом розглянуті шляхом постановлення протокольної ухвали та відхилені із зазначенням мотивів, за яких у задоволенні клопотань було відмовлено.

Доводи заяви про відвід про те, що судді відхиляючи клопотання не радились, є надуманими.

Не є підставою для заяви про відвід судді доводи заяви про те, що апеляційним судом було спочатку розпочато розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову, замість розгляду заяви про забезпечення доказів, оскільки учасники справи під час такого розгляду не заперечували.

Не можна також погодитись із доводами заяви про те, що суддею доповідачем не було постановлено мотивованої ухвали за наслідком розгляду заперечень адвоката щодо дій головуючого відповідно до ч. 3 ст. 214 ЦПК України, оскільки такі доводи не відповідають дійсності. Відповідно до технічного запису суддею доповідачем було ухвалено відхилити заперечення. Як вбачається із протоколу судового засідання, до нього було внесено запис наступного змісту: «Суддя-доповідач роз`яснює ОСОБА_1 у зв`язку із чим було відмовлено в задоволенні клопотань». При цьому формальне зазначення у протоколі про постановлення протокольної ухвали про відхилення заперечень на дії судді-доповідача до протоколу внесено не було, хоча суддею і було оголошено відповідну ухвалу. В той же час, неправильне відображення секретарем судового засідання у протоколі відповідної підстави, є приводом для звернення із зауваженнями щодо неповноти або неправильності їх запису.

Таким чином, усі доводи заяви зводяться до незгоди сторони з процесуальними рішеннями судді щодо питання відхилення заявлених адвокатом Якименком М.М. та позивачем ОСОБА_1 їхніх клопотань, однак відповідно до ч. 4 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За таких умов, колегія суддів вбачає, що заявлений ОСОБА_1 відвід судді-доповідачу Писаній Т.О. та судді Журбі С.О. є необґрунтованим. Положенням ч. 3 ст. 40 ЦПК України передбачено, якщо суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу.

Разом з тим, суддею-доповідачем Писаною Т.О. було заявлено самовідвід з тих підстав, що фактично, хоч самою суддею було дотримано правила ч. 3 ст. 214 ЦПК України в частині постановлення ухвали, однак не проконтрольовано правильність внесення до протоколу відповідного запису.

Сама по-собі ця обставина не є безумовною підставною для заявлення відводу (самовідводу), оскільки могла бути усунена шляхом внесення виправлень до протоколу судового засідання у порядку ст. 249 ЦПК України, однак на переконання колегії апеляційного суду вбачається, що відповідна обставина викликає у учасників спору, а саме у позивача ОСОБА_1 та його адвоката Якименка М.М. сумніви у безсторонності суддів, зокрема судді-доповідача Писаної Т.О.

Згідно Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року №2006/23, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, для визначення неупередженості суду належить виходити не тільки з суб`єктивного критерію, але й об`єктивного підходу, який визначає, чи були забезпечені достатні гарантії, аби виключити будь-які законні сумніви з цього приводу.

Пункт 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Вимога «безсторонності», згідно з судовою практикою Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Білуха проти України», «Салов проти України», «Мироненко проти України», «Фельдман проти України») характеризується двома критеріями: перший полягає у намаганні визначити особисте переконання судді у конкретній справі, а другий - у з`ясуванні того, чи забезпечив суддя достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з цього приводу у сторін.

У п.32 рішення у справі «Газета «Україна-Центр» проти України» від 15 липня 2010 року зазначено, що навіть зовнішні прояви можуть бути важливими або, іншими словами «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» від 26 жовтня 1984 року, п.26). На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», рішення у справі «Кастілло Альгар проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року, п.45.

Ураховуючи категорію спору щодо визначення місця проживання дитини, яка має дуже важливе значення для учасників цього спору, та наявність у них сумнівів щодо об`єктивності судді-доповідача Писаної Т.О., колегія апеляційного суду вважає за доцільне задовольнити заяву судді-доповідача Писаної Т.О. про самовідвід з метою забезпечення об`єктивного розгляду справи в межах розумних строків розгляду справи та усунення будь-яких сумнівів щодо безсторонності та об`єктивності суду.

Керуючись ст. ст. 36-37, 39-40, 368 ЦПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Визнати заявлений ОСОБА_1 відвід судді-доповідачу Писаній Тамілі Олександрівні та судді Журбі Сергію Олександровичу необґрунтованим.

Справу в частині питання щодо відводу судді Журбі Сергію Олександровичу передати іншому судді для вирішення.

Заяву судді-доповідача Писаної Таміли Олександрівни про самовідвід задовольнити.

Після вирішення питання стосовно відводу судді Журбі Сергію Олександровичу передати справу для автоматизованого розподілу відповідно до ч. 1 ст. 33 ЦПК України з метою визначення складу суду для її розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Т.О. Писана

Судді С.О. Журба

К.П. Приходько