Справа № 283/1895/23
провадження №2/283/513/2023
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

(з а о ч н е)

25 вересня 2023 року Малинський районний суд Житомирської області в складі: під головуванням судді Ярмоленка В.В., з секретарем судового засідання Селіною А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Малині в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу

за позовною заявою ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позицій сторін.

04.08.2023 представник позивача ОСОБА_1 адвокат Міхненко С.С., який діє на підставі Ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АМ №1059791 від 21.07.2023, звернувся до суду з вказаною позовною заявою, в обґрунтування якої зазначив, що 28.06.2019 між ТОВ «Манівео Швидка фінансова допомога» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №233511730. Правонаступником ТОВ «Манівео Швидка фінансова допомога» на підставі договору відступлення прав вимоги №05/0820-01 від 05 серпня 2020 року є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс».

В подальшому ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» звернулось до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу та отримало виконавчий напис за №108457 від 20 листопада 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 6899 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. від 22.11.2021 відкрито виконавче провадження за №67616989 за виконавчим написом приватного нотаріуса та накладено арешт на кошти позивача.

Адвокат зазначає, що вказаний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. В даному випадку, приватний нотаріус не мала права здійснювати захист цивільних прав відповідача шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі в розумінні ст. 18 ЦК України, оскільки борговий документ втратив чинність прощенням боргу у відповідності до ч.1 ст.605 ЦК України. Укладений кредитний договір , на якому вчинено оспорюваний виконавчий напис, нотаріально не посвідчений.

За таких обставин з огляду на вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності доказів про безспірність заборгованості, а також вчинення виконавчого напису на нотаріально не посвідченому договорі, свідчить про наявність підстав для задоволення позову.

Вимогами позову представник позивача просить визнати виконавчий напис №108457, вчинений 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. таким, що не підлягає виконанню.

Явка сторін по справі:

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належно.

Представник позивача адвокат Міхненко С.С. в судове засідання не з`явився, згідно поданої заяви від 25.09.2023 просив розгляд справи проводити без його участі та без участі позивача за наявними доказами, позовні вимоги просив задовольнити.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Онлайна Фінанс» до суду не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належно, про причини неявки суд не повідомив, жодних заяв, клопотань від відповідача до суду не надходило, відзив на позов з доказами на підтвердження обставин, на яких він ґрунтується, до суду не подав.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належно.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк А.М. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

У зв`язку з неявкою відповідача та не повідомленням про поважність причин такої неявки, в порядку, визначеному статтею 280 ЦПК України, суд постановив провести розгляд справи за відсутності відповідача та ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 223 ЦПК України.

Суд, відповідно до ст. 247 ЦПК України, розглядає справу у судовому засіданні за відсутності позивача, відповідача, третіх осіб без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, повно, обґрунтовано, всебічно та безпосередньо з`ясувавши всі наявні докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, всі обставини, на які сторона посилалась як на підставу своїх вимог, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Встановлено, що Виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 20 листопада 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №108457, задоволено вимоги ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» та стягнуто з ОСОБА_1 за період з 04.11.2020 по 04.11.2020 грошові кошти на загальну суму 6899,00 грн., з них: 1499,90 грн. простроченої заборгованості за кредитом; 2764,65 грн. простроченої заборгованості за несплаченими відсотками за користування кредитом; 1434,45 грн. строкової заборгованості за штрафами і пенями; 1200 грн. плати за вчинення виконавчого напису (а.с.9).

Згідно вказаного виконавчого напису, ОСОБА_1 є боржником за Кредитним договором №233511730 від 28 червня 2019 року, укладеним з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення прав вимоги за кредитними договорами №28/1118-01 від 28 листопада 2018 року є ТОВ «Таліон Плюс», правонаступником прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №05/0820-01 від 05 серпня 2020 року є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс».

22 листопада 2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. відкрито виконавче провадження №67616989 на підставі виконавчого напису №108457 від 22.11.2021 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» заборгованості в розмірі 6899,00 грн.(а.с.10).

28 червня 2023 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належить боржнику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.11).

Мотиви та застосовані норми права.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 02 вересня 1993 року «Про нотаріат» нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Статтями 87, 88 вищевказаного Закону визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у

відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно положень ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно Розділу 2 глави 16 п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який відповідає пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктом 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до положень п.13 постанови Пленуму Верховного Суду "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Нормативними положеннями п.10 Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Постановою № 662, якою внесені зміни до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та не чинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.09.2021 року у справі №910/10374/17.

Також Верховний Суд у складі колегії суддів третьої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №758/14854/20 10.11.2021 року зазначив, що «суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису».

Таким чином, можна зробити висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Докази одержання або неодержання позивачем письмової вимоги (повідомлення) ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» не представлено.

Безспірність заборгованості ОСОБА_1 для вчинення нотаріального напису належним чином не доведена.

Отже, з наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мала безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Також, суд приймає до уваги той факт, що судом не встановлено факт отримання позивачем повідомлення про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Враховуючи вище викладене, суд вважає що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Гораєм О.С. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктів 283 та 284 Інструкції та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

За правилами ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати, пов`язані з поданням позовної заяви до суду та заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. 12, 23, 76, 81, 141, 258, 273, 280, 284, 289 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем за №108457 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості в розмірі 6899,00 грн. - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» на користь ОСОБА_1 судові витрати у загальному розмірі 1610,40 грн., які складаються з 1073,60 грн. витрат на оплату судового збору при поданні позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, 536,80 грн. витрат на оплату судового збору за подання заяви про забезпечення позову до суду.

Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складання у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , мешканка АДРЕСА_1 .

Відповідач: товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», , юридична адреса: 02094, м. Київ, вул. Хоткевича Гната, 12, оф. 177.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович , 10002, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 64.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, 10014, м. Житомир, бульвар Новий, 5, оф. 2.8.

Суддя