ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/297/23 Справа № 176/273/22 Головуючий у першій інстанції: Кучма В.В. Суддя-доповідач: Красвітна Т. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого - Красвітної Т.П.,

суддів: Єлізаренко І.А., Свистунової О.В.,

за участю секретаря Сахарова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час відсторонення,-

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що з відповідачем він перебуває у трудових відносинах з 17.09.2003 року по теперішній час. Відповідно до наказу МОЗ від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження змін до переліку професій, виробництв та організацій працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до даного переліку додано пункт 6 «підприємства, установи та організації, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 04 березня 2015 року №83». Оскільки ДП «СхідГЗК» відноситься до вищезазначеного переліку, на виконання вимог п. 6 наказу МОЗ України від 01.11.2011 №2393 з метою забезпечення стабільного виробничого процесу в усіх структурних підрозділах підприємства, враховуючи вимоги наказів Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, від 01.11.2021 №2393, керуючись нормами ст. 10 Закону України «Про законодавство України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та ст. 46 КЗпП України, ДП «СхідГЗК» видало наказ від 18.11.2021 №444, яким працівникам підприємства, кожному персонально у строк до 03.12.2021 необхідно надати безпосередньому керівнику, а керівникам відділів, служб, цехів, лабораторій тощо у строк до 06.12.2021 до служби (груп) по роботі з персоналом документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVSD-19, наприклад: документ, який підтверджує, що працівник отримав повний курс вакцинації або одну дозу дводозової вакцини від COVІD-19, включеної ВОЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, міжнародний, внутрішній сертифікат, або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини, чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВОЗ до переліку дозволених в надзвичайних ситуаціях, довідку ЛКК від сімейного лікаря про перенесений коронавірус, яка дає можливість бути допущеним до роботи, залишаючись невакцинованим протягом строку, зазначеному у цій довідці, довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого МОЗ від 16.09.2021 року №595. Згідно із п.2.1. Наказу №444 від 18.11.2021 року, до роботи допускаються з 09.12.2021 року (з першої зміни) тільки ті працівники, які пройшли обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або надали довідку ЛКК від сімейного лікаря про перенесений коронавірус чи довідку про абсолютні протипоказання до щеплення, зазначені в п.1 цього наказу. Згідно із п.3 керівник підрозділу (безпосередній керівник працівника), який допустить невакцинованого працівника до роботи підлягає адміністративній відповідальності у вигляді штрафу від 2000 до 10000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто від 34000 до 170000 грн. (ст.44-3 КУпАП). 02 грудня 2021 року відповідач повідомив ОСОБА_1 про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 для того, щоб він продовжив свою роботу на підприємстві з 09.12.2021 року. У протилежному випадку його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Про відмову (ухилення) працівників дільниці 23 енергетичного цеху ГМЗ від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та/або ненадання документа, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, зокрема і позивача, 06.12.2021 року відповідачем було складено акт №46. 07.12.2021 року позивача було ознайомлено з наказом №1465-ос від 07.12.2021 року про його відсторонення з 09.12.2021 року від виконуваної ним роботи на строк до усунення причин, що його зумовили, а саме, ненадання документу, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVID-19, або довідки про тимчасові або постійні протипоказання до вакцинації проти COVID-19 за формою №028-1/0, затвердженої МОЗ України. Позивач звертає увагу суду на те, що відповідно до зазначених умов його відновлення на роботі, відповідно спірного наказу, після того як його було відсторонено від роботи та у разі можливої хвороби коронавірусом та його одужання, довідка про одужання не є підставою для його відновлення на роботі. Також, даним наказом визначено його місце перебування на час відсторонення - на дому. Крім того, даним наказом було доручено начальнику служби по роботі з персоналом та головному бухгалтеру підприємства період його відсторонення не зараховувати до стажу, що дає право на щорічну відпустку та не здійснювати сплату страхового внеску на соціальне страхування та допомогу по тимчасовій непрацездатності. Вважає, що наказом № 1465-ос від 07.12.2021 року про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, відповідач порушив його право на працю, гарантоване ст.43 Конституції України та КЗпП України. Крім того, даний наказ суперечить постанові КМУ №1236 від 09.12.2020, оскільки карантин на території України встановлено до 28.02.2021 та його відсторонення від роботи без збереження заробітної плати має ознаки дискримінації та несправедливого залишення його без засобів до існування, що змусило його звернутись до суду з даним позовом. Тому позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ за підписом в.о. генерального директора ДП "СхідГЗК" ОСОБА_2 за №1465 о/с від 07 грудня 2021 року "Про відсторонення ОСОБА_1 " та поновити ОСОБА_1 на роботі, допустивши негайне виконання рішення в цій частині; зобов`язати відповідача виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з розрахунку середньоденної заробітної плати за кожен робочий день до ухвалення судового рішення по справі.

Рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час відсторонення - задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ за підписом в.о. генерального директора ДП «СхідГЗК» ОСОБА_2 за №1465-ос від 07.12.2021 року «Про відсторонення ОСОБА_1 ». Стягнуто з Державного підприємства «Східний Гірничо-збагачувальний комбінат» на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 09 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року в розмірі 43324 (сорок три тисячі триста двадцять чотири) грн. 74 коп. Сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати в межах платежу за один місяць. Стягнуто з Державного підприємства «Східний Гірничо-збагачувальний комбінат» на користь держави судовий збір 1984,80 грн.

Додатковим рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року доповнено резолютивну частину рішення від 26 травня 2022 року, ухваленого по справі №176/273/22 абзацом наступного змісту: «В задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про поновлення на роботі, відмовлено».

В апеляційній скарзі ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", посилаючись на порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом учасники справи повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України.

Місцезнаходженням позивача ОСОБА_1 є АДРЕСА_1 , а місцезнаходженням відповідача ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" є м. Жовті Води по вул. Горького, 2. На день розгляду даної справи на території м.Жовті Води не ведуться активні бойові дії, що свідчить про те, що поточна обстановка у даному населеному пункті є стабільною. Також, колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази неможливості за об`єктивних обставин, брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою технічних засобів, визначених ЦПК України.

У даній справі питання права не становлять особливої складності. Судовий захист повинен відповідати умовам процесуальної економії, враховуючи, що пунктами 10, 11 частини 2 статті 2 ЦПК України визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами. З урахуванням викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності учасників процесу.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного.

Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що згідно копії трудової книжки серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 працює електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування 7-го розряду бригади №77 електродільниці енергетичного цеху гідрометалургійного заводу Державного підприємства «Східний Гірничо-збагачувальний комбінат» (а.с. 7-12).

На виконання вимог п. 6 наказу МОЗ України від 01.11.2011 №2393, з метою забезпечення стабільного виробничого процесу в усіх структурних підрозділах підприємства, враховуючи вимоги наказів Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, від 01.11.2021 №2393, керуючись нормами ст. 10 Закону України «Про законодавство України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та ст. 46 КЗпП України, ДП «СхідГЗК» видало наказ від 18.11.2021 р. №444, яким працівникам підприємства, кожному персонально у строк до 03.12.2021 необхідно надати безпосередньому керівнику, а керівникам відділів, служб, цехів, лабораторій тощо у строк до 06.12.2021 до служби (груп) по роботі з персоналом документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, наприклад: документ, який підтверджує, що працівник отримав повний курс вакцинації або одну дозу дводозової вакцини від COVІD-19, включеної ВОЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, міжнародний, внутрішній сертифікат, або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини, чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВОЗ до переліку дозволених в надзвичайних ситуаціях, довідку ЛКК від сімейного лікаря про перенесений коронавірус, яка дає можливість бути допущеним до роботи, залишаючись невакцинованим протягом строку, зазначеному у цій довідці, довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого МОЗ від 16.09.2021 року № 595.

Згідно із п.2.1. Наказу № 444 від 18.11.2021 року, до роботи допускаються з 09.12.2021 року (з першої зміни) тільки ті працівники, які пройшли обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або надали довідку ЛКК від сімейного лікаря про перенесений коронавірус чи довідку про абсолютні протипоказання до щеплення, зазначені в п.1 цього наказу.

Згідно із п.3 керівник підрозділу (безпосередній керівник працівника), який допустить невакцинованого працівника до роботи підлягає адміністративній відповідальності у вигляді штрафу від 2000 до 10000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто від 34000 до 170000 грн. (ст.44-3 КУпАП) (а.с.17)

Повідомленням "Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19" від 02.12.2021 №15-10/7714, ОСОБА_1 повідомлено, що з 09 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників ДП "СхідГЗК". Підприємство просило позивача надати до 03 грудня 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19.

Крім того, ОСОБА_1 повідомлено, що якщо до 03.12.2021 не буде надано документу, 09.12.2021 його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КзпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 15).

Про відмову (ухилення) працівників дільниці 23 енергетичного цеху ГМЗ від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та/або ненадання документа, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 відповідачем 06.12.2021 року складено акт №46, де серед переліку працівників, які не надали документ, який підтверджує щеплення, або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 є і ОСОБА_1 (а.с. 18)

Наказом від 07.12.2021 №1465-ос «Про відсторонення ОСОБА_1 », останнього відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 на строк до усунення причин, що його зумовили, а саме, ненадання документу, який підтверджує профілактичне щеплення проти COVID-19 або довідки про тимчасові або постійні протипоказання до вакцинації проти COVID-19 за формою №028-1/о, затвердженої МОЗ України. Крім того, даним наказом позивачу було визначено місце перебування на час відсторонення на дому та було доручено начальнику служби по роботі з персоналом та головному бухгалтеру підприємства період його відсторонення не зараховувати до стажу, що дає право на щорічну відпустку та не здійснювати сплату страхового внеску на соціальне страхування та допомогу по тимчасовій непрацездатності (а.с. 16).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Відповідно до ч.1 ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до ч.1, 2, 6 ст.12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» №211 від 11 березня 2020 року на всій території України з 12 березня 2020 року запроваджено карантин, який згодом неодноразово продовжено.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90, Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік №2153).

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Разом з тим, відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

На підставі наведеного вище, при розгляді даної категорії справ, судами, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

У справі що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

У даному випадку судом встановлено, що позивач є працівником Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", який працює на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 7-го розряду.

Згідно посадової інструкції позивача, електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування 7 розряду спеціалізованої бригади з ремонту та обслуговування електроустаткування електродільниці енергетичного цеху відноситься до професійної групи "Робітник".

Відповідно до Розділу 2 посадової інструкції, основними завданнями електромонтера 7 розряду є виконання робіт з технічного обслуговування, поточного та середнього і капітального ремонту електроустаткування, що розташоване у відділеннях вилуговування, сорбції, нейтралізації, десорбції, екстракції, реекстракції, пічного відділення, вузла затарювання цеху основного виробництва ГМЗ, на дільниці хімреагентного господарства ГМЗ, на дільниці побутового комбінату та спецпральні ГМЗ, у котельні ГМЗ, відповідно до графіків планово-попереджувальних ремонтів електроустаткування.

Наказом відповідача від №1465-ос ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09.12.2021 з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам у їх сукупності, встановивши, що відповідачем не обґрунтовано необхідність відсторонення позивача він роботи тим, що він, працюючи електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування у ДП «СхідГЗК», особисто контактує з іншими людьми та створює загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку, - колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом обґрунтовано визнано незаконним та скасовано наказ за підписом в.о. генерального директора ДП «СхідГЗК» ОСОБА_2 за №1465-ос від 07.12.2021 року «Про відсторонення ОСОБА_1 »

Матеріали справи не містять будь яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Колегія звертає увагу, що, відповідно до посадової інструкції, робота позивача пов"язана з ремонтом електричного устаткування, тобто не передбачає постійного контакту із значною кількістю інших працівників.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої заробітної плати, місцевий суд дійшов правильноговисновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішення питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати,застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N100 (100-95-п) (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N348). (Абзац третій пункту 32 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України N18 ( v0018700-95 ) від 26.10.95).

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, щоз 25 лютого 2022 року позивача увільнено від роботи у зв`язку із проходженням ним служби у лавах ЗСУ України зі збереженням за ним з цієї дати середнього заробітку (а.с. 50-51).

Згідно з п.5 Постанови КМУ «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки ДП «СхідГЗК» від 07 лютого 2022 року №12-20/972 середньоденна заробітна плата працівника «СхідГЗК» ГМЗ ОСОБА_1 електромонтера складає 802,31 грн. (а.с. 39).

Загальна кількість робочих днів за час відсторонення позивача з 09 грудня 2021 року до 25 лютого 2022 року 54 робочих дні.

Шляхом множення середньоденної заробітної плати позивача 802,31 грн. на кількість днів відсторонення від роботи - 54 днів, отримуємо 43324,74 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року до 25 лютого 2022 року, який і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.

Щодо вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 на роботі слід зазначити наступне. Рішенням місцевого суду у задоволенні даної позовної вимоги відмовлено. Апеляційна скарга не містить доводів щодо непогодження з рішенням місцевого суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог. Суд апеляційної інстанції переглядає справи у межах вимог та доводів апеляційної скарги.

Встановлено, що відповідно до наказу від 09.03.2022 року №296/ОС, відстороненого від роботи ОСОБА_1 , увільнено від роботи, на час проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період до Збройних Сил України, з 25 лютого 2022 року до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби зі збереженням основного місця роботи на посаді та середнього заробітку на період проходження військової служби.

Доводи апеляційної скарги про наявність підстав для відсторонення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення, спростовані наведеними вище правовими нормами та матеріалами справи.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 , який працює на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 7-го розряду, не пов`язане із тривалою взаємодією чи спілкуванням з іншими працівниками протягом робочого часу.

Так, запобігання зараженню вірусом не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробляти собі на життя та на повагу до його приватного життя порушує його конституційні права. При цьому відповідачем не доведено, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобігання зараженню вірусом.

Доводи апеляційної скарги про те, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19,є необґрунтованими, оскільки таке відсторонення від роботи визнано судом незаконним.

Посилання апелянта на практику Верховного суду викладену у постанові від 17.04.2019 у справі №682/1692/17, а також практику ЄСПЛ у справах Соломахін проти України та у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки є безпідставними, оскільки обставини у вказаних вище справах та у даній справі є суттєво відмінними. Тому висновки у вказаних справах не підлягають застосуванню до ситуації позивача.

Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів.

Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, колегія дійшла висновку про наявність підстав для залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення місцевого суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" - залишити без задоволення.

Рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий Т.П. Красвітна

Судді І.А. Єлізаренко

О.В. Свистунова