ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/352/23 Справа № 180/364/22 Головуючий у першій інстанції: Нанічкіна Н.М. Суддя-доповідач: Красвітна Т. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого Красвітної Т.П.,

суддів: Єлізаренко І.А., Свистунової О.В.,

за участю секретаря Сахарова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" на рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Нікопольська дистанція електропостачання» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що він з 2005 року працює в «Нікопольській дистанції електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на посаді старшого електромеханіка дільниці кущового об`єднання тягових підстанцій Канцерівка-Марганець. 15 грудня 2021 року йому було вручено Наказ №141/ОС від 14 грудня 2021 року про відсторонення від роботи з 16 грудня 2021 року без збереження заробітної плати з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. У своєму наказі відповідач посилається на те, що оскільки у нього відсутнє відповідне щеплення та на підставі 1) ст.46 КЗпП; 2) ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2006 року №1645-ІІІ; 3) Наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153; 4) п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236; 5) листа ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 29.11.2021 року; 6) зобов`язання директора регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 08.12.2021 року №Н-30/282. Вважає відсторонення від роботи неприпустимим та таким, що порушує його права, як громадянина України та працівника, а дії роботодавця незаконними та такими, що порушують низку нормативно-правових актів та Конституцію України. Незаконність та неправомірність наказу №141/ОС від 14 грудня 2021 року обґрунтував тим, що ні у трудовому договорі, ні у посадовій інструкції, ні іншому документі, який він підписував з відповідачем, такого зобов`язання з його боку немає, також і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення. Крім того, виключно ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень, а не підзаконним актом чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо. Щеплення проти COVID-19 цим Законом не встановлено, тому відсторонення є безпідставним. На даний час вакцинація проти коронавірусної інфекції є «примусовим» медичним експериментом над громадянами України. Також карантин введено за процедурою, яка суперечить Конституції України. Вимога відповідача згідно «листа ознайомлення» надати йому докази проведення відносно нього якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплення, є незаконною. Вказана інформація є конфіденційною. У якості відмови ним було надано пояснення-заяву про незгоду надання конфіденційної інформації та про недопустимість порушення законодавства України про працю. Таким чином зобов`язання директора РФ «Придніпровська залізниця» також не може вважатися законною підставою для відсторонення його від роботи. Тому позивач просив визнати незаконним та скасувати Наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 16 грудня 2021 року №141/ОС від 14 грудня 2021 року; зобов`язати «Нікопольську дистанцію електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи; стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасувати наказ начальника структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Ушакова В.О. від 14 грудня 2021 року № 141/ОС, яким з 16 грудня 2021 року відсторонено від роботи ОСОБА_1 , старшого електромеханіка дільниці кущового об`єднання тягових підстанцій Канцерівка-Марганець. Зобов`язано структурний підрозділ «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, а саме з 16 грудня 2021 року по 02 березня 2022 року включно. Стягнуто з структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір на корсть держави у розмірі 1984,80 гривень.

В апеляційній скарзі АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця", посилаючись на порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом учасники справи повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та часткового скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного.

Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що ОСОБА_1 працює старшим електромеханіком дільниці кущового об`єднання тягових підстанцій Канцерівка-Марганець (а.с. 22-23).

Згідно листа-ознайомлення працівників структурного підрозділу Нікопольська дистанція електропостачання регіональної філії «Придніпровська залізниця АТ «Українська залізниця», повідомлено, що працівникам не пізніше 08 грудня 2021 року необхідно пред`явити документ, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я (а.с.17).

Наказом структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №141/ОС від 14 грудня 2021 року, ОСОБА_1 , старшого електромеханіка дільниці кущового об`єднання тягових підстанцій Канцерівка-Марганець, відсторонено від роботи з 16 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о). Підстава: ст.46 КЗпП; ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2006 року №1645-ІІІ; наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153; п.41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236; лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 29 листопада 2021 року; зобов`язання директора регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 08 грудня 2021 року №Н-30/282. З наказом ОСОБА_1 ознайомлений 15 грудня 2021 року, про що у наказі є його підпис (а.с.16).

15 грудня 2021 року ОСОБА_1 надав начальнику Нікопольської дистанції електропостачання Ушакову В.О. пояснення-заяву про незгоду з необхідністю пред`явлення безпосоредньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), та заяву про неприпустимість порушення законодавства України про працю (а.с.18).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

У Рішенні від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 у справі №1-14/2020 (230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі Перелік №83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 було доповнено пунктами 46, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 79, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року №380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Вказане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року №544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відстороняється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком №2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.

Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Разом з тим, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Відповідні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82 цс 22), до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Згідно посадової інструкції старшого електромеханіка кущового об`єднання тягових підстанцій, ОСОБА_1 , зокрема, виконує періодичні огляди та поточний ремонт устаткування і пристроїв тягової підстанції відповідно до правил утримування; виконує капітальний ремонт і роботи з посилення підстанції відповідно до річного плану; оформляє наряди на провадження робіт з дотримання вимог з охорони праці; виконує зняття показників лічильників електроенергії.

Згідно пояснень позивача, він обіймає посаду старшого електромеханіка дільниці кущового об`єднання тягових підстанцій Канцерівка-Марганець. Фактичне робоче місце позивача є відокремленим,переважну більшість робочого часу проводить на робочому об`єкті на відкритому повітрі. З іншими колегами не обовязково, але може перетинатись протягом робочої зміни лише на нетривалий період часу; кількість таких соціальних контактів протягом дня до чотирьох. Зазначені позивачем обставини не спростовані відповідачем, що підтверджується письмовими матеріалами справи, протоколом та звукозаписом судового засідання суду апеляційної інстанції.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам у їх сукупності, встановивши, що застосування до позивача встановлених Переліком №2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми; фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи не встановлено, - місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання незаконним наказу відповідача від 14 грудня 2021 року №141/ОС, яким з 16 грудня 2021 року відсторонено від роботи ОСОБА_1 , старшого електромеханіка дільниці кущового об`єднання тягових підстанцій Канцерівка-Марганець.

Таким чином, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Позовна вимога про стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи підлягає задоволенню.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої заробітної плати, місцевий суд дійшов правильноговисновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішення питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати,застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

У випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

Відповідно до довідки про доходи від 15.12.2021, заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2021 року склала - 19958,55 грн; за листопад 2021 року - 18762,85 грн (а.с. 20). З урахуванням кількості робочих днів у жовтні та листопаді 2021 року, колегія дійшла висновку, що середньоденна заробітна плата позивача складає 921,94 грн.

Наказом №20/ОС від 02 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 03 березня 2022 року до завершення воєнного стану або до фактичного щеплення від COVID-19 чи надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (а.с. 48).

Кількість робочих днів за вказаний період відсторонення від роботи (з 16 грудня 2021 року і до 02 березня 2022 року включно) складає 51 робочий день.

Відтак середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи позивача за період з 16 грудня 2021 року по 02 березня 2022 року становить 47018,94грн (921,94 грн. х 51 день = 47018,94 грн).

Разом з тим, місцевий суд дійшов помилкового висновку про стягнення саме зі структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь позивача невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, оскільки, структурний підрозділ «Нікопольська дистанція електропостачання» не є юридичною особою.

Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (стаття 80 ЦК України).

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до Єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення (частина перша статті 89 ЦК України).

Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза місцем її знаходження та здійснює всі або частину її функцій. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення (частини перша-третя статті 95 ЦК України).

Від імені юридичної особи - філії як відокремленого підрозділу, створеної на підставі положення, має право виступати керівник відокремленого підрозділу, який призначається юридичною особою. Між керівником юридичної особи - філії як відокремленого підрозділу і юридичною особою, яка є засновником такого підрозділу, існують відносини представництва, і його повноваження підтверджуються довіреністю юридичної особи.

Ураховуючи цивільно-правове становище філій та представництв недопустимою є самостійна і безпосередня участь відокремлених підрозділів у певних процесуальних відносинах, оскільки це суперечить цивільно-правовій природі відокремленого підрозділу як складової частини юридичної особи, що його створила

Тому рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року в частині зобов`язання структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 16 грудня 2021 року по 02 березня 2022 року включно; в частині стягнення із структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» судового збору на користь держави у розмірі 1984,80 грн. підлягає скасуванню з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення. В іншій частині оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги АТ «Українська залізниця» стосуються виключно посилання на те, що роботодавець зобов`язаний виконати постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не дає йому право вибору.

Проте Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82 цс 22), до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі, зазначила про те, що у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник (пункт 14.9).

Відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив необхідність, доцільність відсторонення позивача від роботи .

За змістом ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Приймаючи до уваги часткове задоволення позовних вимог, з АТ "Українська залізниця" підлягає стягненню на користь позивача судові витрати у розмірі 1984 грн 80 коп.

Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухвалення нового судового рішення у скасованій частині; в іншій частині рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" задовольнити частково.

Рішення Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2022 року в частині зобов`язання структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 16 грудня 2021 року по 02 березня 2022 року включно; в частині стягнення із структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» судового збору на користь держави у розмірі 1984,80 грн. скасувати та у скасованій частині ухвалити нове судове рішення.

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 47018 (сорок сім тисяч вісімнадцять) грн. 94 коп., з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2022 року залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» () в дохід держави судовий збір у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий Т.П. Красвітна

Судді І.А. Єлізаренко

О.В. Свистунова