Справа № 456/2607/21 Головуючий у 1 інстанції: Бучківська В.Л.
Провадження № 22-ц/811/679/22 Доповідач в 2-й інстанції: Ванівський О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Ванівського О.М.

суддів: Цяцяка Р.П., Шеремети Н.О..,

секретаря: Назар Х.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Акціонерно-комерційний банк «Львів», треті особи приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький Зорян Вікторович, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

В травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., зареєстрованим в реєстрі №3545 від 29.12.2020 таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначив, що, жодних нотаріально посвідчених угод між ним, ОСОБА_1 та АТ АКБ «Львів» не укладалось. Жодних письмових звернень від відповідача, щодо прострочення та виконання будь яких зобов`язань, він також не отримував. Також в матеріалах виконавчого провадження відсутні документи, які встановлюють прострочення виконання зобов`язання, оскільки він регулярно погашав кредит, про що свідчать квитанції. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність (Постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №916/1191/17). Тому вважає, що дані обставини підтверджують те, що заборгованість зазначена у виконавчому написі не може вважатися безспірною, а вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідного оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору є наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Тому на підставі вище викладеного, виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3545 від 29.12.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Барбуляк Х.М., є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням закону. Аналогічна правова позиція викладена і в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 920/13233/17. На підставі наведеного, просив позов задоволити.

Рішенням Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Акціонерно-комерційний банк «Львів», треті особи приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький Зорян Вікторович, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.06.2021 у виді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса зареєстрованого в реєстрі № 3545 від 29.12.2020, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Барбуляк Христиною Миколаївною, виконавче провадження №65117794 від 12.04.2021 скасовано.

Вказане рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_1 , подавши апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції неповністю з`ясував всі обставини справи, а оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права.

Звертає увагу суду на те, що згідно листа вимоги від 30 вересня 2020 року АТ КБ «Львів» вимагав в 30 термін виконати порушене зобов`язання, а саме повністю погасити прострочену заборгованість по кредитному договору, яка станом на 30 вересня 2020р. становила 146964 грн.68 коп., в т.ч.: 37285,54 грн. сума простроченої кредитної заборгованості; 53359,76 сума прострочених процентів; 56319,38 грн. сума пені.

У п.20,22 постанови Великої Палати ВС від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц(провадження №14-557цс19) зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право в стягувача виникло раніше.

У постанові ВС у справі №903/578/18 від 23 вересня 2019р. суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що право вимоги щодо повного дострокового погашення кредиту не є тотожним праву вимоги щодо сплати відповідного чергового платежу.

А відтак, на момент звернення стягувача до нотаріуса, у стягувача існувало право вимоги на суму 146964,68 грн., оскільки саме таку суму АТ АКБ «Львів» листом-вимогою №838/0-14 вимагав погасити в 30-ти денний термін.

Однак, відповідно до виконавчого напису № 3534, що вчинений 29.12.2020 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., на нерухоме майно, а саме: на житловий будинок, загальною площею 189, 6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253 ) та на земельну ділянку площею 0, 15 га, що розташована за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, кадастровий номер земельної ділянки: :017:0088 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53) запропоновано звернути стягнення.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ АКБ «Львів» за період з 01.09.2020 року по 30.11.2020 включно у розмірі: заборгованість по основному боргу 2 407 648, 33 грн. (два мільйони чотириста сім тисяч шістсот сорок вісім гривень 33 копійки); заборгованість по відсотках: 343 413,98 грн. (триста сорок три тисячі чотириста тринадцять гривень 98 копійки); пеня - 8820,89 грн. (вісім тисяч вісімсот двадцять гривень 89 копійок); 11 000,00 грн. (одинадцять тисяч гривень 00 копійок) - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 2 770 883, 20 грн. (два мільйони сімсот сімдесят тисяч вісімсот вісімдесят три гривні 20 копійок).

А відтак, Стрийський міськрайонний суд Львівської області, у вирішенні спору, не дослідив чи було реалізовано Банком право вимоги до позичальника щодо повного погашення кредиту у відповідності до процедури, чи є таке право порушеним, та відповідно чи виникло у Банка право звернути стягнення на предмет іпотеки, та чи мала приватний нотаріус підстави для вчинення виконавчого напису щодо вимог повного дострокового погашення кредиту, так як такої вимоги банк скаржнику не направляв.

Просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволити повністю.

Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча про час та дату розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що така не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

В силу положень ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Згідно п. п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вимогам.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1)чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено порушень вимог чинного законодавства при вчиненні виконавчого напису нотаріусом.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду зважаючи на наступне.

Статтями 12 і 81 ЦПК України встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, і що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що згідно генерального договору №288/В/2018, укладеного 26.12.2018 між ПАТ Акціонерно-комерційний банк «Львів» (банк) та ФОП ОСОБА_1 (позичальник), банк зобов`язується встановити позичальнику максимальний ліміт заборгованості (кредитування) у розмірі 7500000,00 грн. строком дії до 25.12.2028, а позичальник зобов`язується повернути банку кредит у повному обсязі в порядку та терміни, передбачені цим договором і додатковим договором (а.с.79-81).

Згідно додаткового договору №288/В/2018-1 про надання кредиту до Генерального договору №288/В/2018, укладеного 26.12.2018, укладеного між ПАТ Акціонерно-комерційний банк «Львів» (банк) та ФОП ОСОБА_1 (позичальник), банк зобов`язується надати у власність позичальникові грошові кошти у розмірі 2500000,00 грн., а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти та комісію за користування ним (а.с.82-85).

В якості забезпечення виконання зобов`язань ФОП ОСОБА_1 за Кредитним договором (Генеральний договір №288/В/2018 від 26.12.2018), між Банком і ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), було укладено Договір іпотеки, який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийіького районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрований в реєстрі за №3999. Згідно умов зазначеного Договору Іпотеки, в забезпечення Банку передано предмет іпотеки (нерухоме майно), який належить Іпотекодавцю ( ОСОБА_1 ) на праві приватної власності, а саме: житловий будинок загальною площею 189,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253; земельну ділянку площею 0,15 га, що розташована за адресою: Львівська обл., Стрийський район, с.Добряни, кадастровий номер земельної ділянки :01:017:0088, номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53(а.с.89-96).

Меморіальним ордером №525289 від 27.12.2018 підтверджено факт надання позичальнику ОСОБА_1 АТ АКБ «Львів» кредиту в розмірі 2500000,00 грн.(а.с.97).

Згідно листа - вимоги від 30.09.2020 за вихідним номером № 838/0-14 банк звернувся до позивача ОСОБА_1 з вимогою в тридцяти денний термін з дати її отримання погасити прострочену кредитну заборгованість і з попередженням про початок процедур примусового стягнення всієї суми заборгованості у випадку невиконання зазначених вимог ( в тому числі за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки). Список рекомендованої кореспонденції від 08.10.2020 свідчить, що лист-вимога був направлений позивачу, зазначений лист - вимогу позичальник отримав 13.10.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.98-101).

14.12.2020 за вих. №1141/0-14 представник АТ АКБ «Львів» звернувся до приватного нотаріуса Барбуляк Х.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, укладеному між АТ АКБ «Львів» і ОСОБА_1 , який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за №3999. До заяви долучено: оригінал договору іпотеки від 26.12.2018, посвідченого приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі №3999; копію генерального договору №288/В/2018 від 26.12.2018 з додатковими договорами до нього; копію меморального ордеру №525289 від 27.12.2018; копію листа-вимоги від 30.09.2020 за вих. №838/0-14; копію повідомлення про вручення; розрахунок заборгованості за Генеральним договором №288/В/2018 від 26.12.2018; копію довіреності представника АТ АКБ «Львів» (а.с.102-104).

Відповідно до виконавчого напису № 3534, що вчинений 29.12.2020 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., на нерухоме майно, а саме: на житловий будинок, загальною площею 189, 6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253 ) та на земельну ділянку площею 0, 15 га, що розташована за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, кадастровий номер земельної ділянки: :017:0088 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53) запропоновано звернути стягнення. Зазначене майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за № 3999, передано в іпотеку АТ АКБ «Львів» з метою забезпечення виконання зобов`язань по Генеральному договору № 288/В/2018 від 26.12.2018. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ АКБ «Львів» за період з 01.09.2020 року по 30.11.2020 включно у розмірі: заборгованість по основному боргу 2 407 648, 33 грн. (два мільйони чотириста сім тисяч шістсот сорок вісім гривень 33 копійки); заборгованість по відсотках: 343 413,98 грн. (триста сорок три тисячі чотириста тринадцять гривень 98 копійки); пеня - 8820,89 грн. (вісім тисяч вісімсот двадцять гривень 89 копійок); 11 000,00 грн. (одинадцять тисяч гривень 00 копійок) - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 2 770 883, 20 грн. (два мільйони сімсот сімдесят тисяч вісімсот вісімдесят три гривні 20 копійок) (а.с.17).

05.04.2021 за вих. №293/0-20 представник АТ АКБ «Львів» Філь О.Б. звернувся до приватного виконавця Маковецького З.В. з заявою про відкриття виконавчого провадження (а.с.16).

12.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Маковецьким Зоряном Вікторовичем відкрито виконавче провадження ВП №65117794 на виконання виконавчого напису № 3545 від 29.12.2020, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною (а.с.19).

12.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Маковецьким З.В. надіслано на адресу ОСОБА_1 копію постанови про відкриття виконавчого провадження (а.с.18).

Згідно довідки старости сіл Добряни, Добрівляни, Заплатин, Діброва, вих. №210 від 19.04.2021, ОСОБА_1 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , разом з ним зареєстровані та проживають: ОСОБА_2 , 1984 р.н., ОСОБА_3 , 2009 р.н., ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , 2017 р.н.(а.с.20).

24.04.2021 приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький З.В. звернувся до Стрийської міської ради з поданням про надання дозволу на реалізацію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 , право користування яким мають неповнолітні особи: ОСОБА_3 , 2009 р.н., ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , 2017 р.н.(а.с.27).

Згідно зі ст. 33 вказаного Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду або в позасудовому порядку згідно із Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» або будь-яким іншим способом, що не суперечить чинному законодавству на момент звернення стягнення та реалізації предмета застави. Використання позасудових спосіб звернення стягнення на предмет застави не позбавляє права заставодержателя звернутися до суду.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, який набрав чинності 07 березня 2012 року.

Так, відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи: підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 затверджено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), який містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з п.п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з пунктом 1 цього Переліку стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно з пп. 3.1, 3.2, 3.4 п. 3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Аналіз вказаних норм свідчить, що для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення за іпотечним договором, нотаріусу обов`язково подається письмова вимога про усунення порушення виконання зобов`язання із доказами їх відправки іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Для одержання виконавчого напису за іншими нотаріально посвідченими договорами, зокрема позики та кредиту, нотаріусу подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення.

Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Слід зазначити, що за своєю суттю виконавчий напис є розпорядженням нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника, тобто в основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника, тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Як вбачається з матеріалів справи, в якості забезпечення виконання зобов`язань ФОП ОСОБА_1 за Кредитним договором (Генеральний договір №288/В/2018 від 26.12.2018), між Банком і ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), було укладено Договір іпотеки, який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийіького районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрований в реєстрі за №3999. Згідно умов зазначеного Договору Іпотеки, в забезпечення Банку передано предмет іпотеки (нерухоме майно), який належить Іпотекодавцю ( ОСОБА_1 ) на праві приватної власності, а саме: житловий будинок загальною площею 189,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253; земельну ділянку площею 0,15 га, що розташована за адресою: Львівська обл., Стрийський район, с.Добряни, кадастровий номер земельної ділянки :01:017:0088, номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53(а.с.89-96).

Пунктом 3.1.4 договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель має право у випадку невиконання/неналежного виконання іпотекодавцем та/або позичальником зобов`язань за розділом 5 цього договору та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми, переважно перед іншими кредиторами, задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи повернення суми кредиту, сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання, а також витрат пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Згідно з п.5.2 договору іпотеки іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов`язання, якщо у момент настання строку виконання позичальником хоча б однієї з умов основного зобов`язання, вона не була виконана.

Пунктом 5.4 договору іпотеки передбачено правило про те, що звернення стгнення на предмет іпотеки за цим договором на розсуд іпотекодержателя може здійснюватись на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса.

14.12.2020 за вих. №1141/0-14 представник АТ АКБ «Львів» звернувся до приватного нотаріуса Барбуляк Х.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, укладеному між АТ АКБ «Львів» і ОСОБА_1 , який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за №3999.

Судом встановлено, що банком до заяви про вчинення спірного виконавчого напису були подані такі документи: оригінал договору іпотеки від 26.12.2018, посвідченого приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі №3999; копію генерального договору №288/В/2018 від 26.12.2018 з додатковими договорами до нього; копію меморіального ордеру №525289 від 27.12.2018; копію листа-вимоги від 30.09.2020 за вих. №838/0-14; копію повідомлення про вручення листа-вимоги; розрахунок заборгованості за Генеральним договором №288/В/2018 від 26.12.2018; копію довіреності представника АТ АКБ «Львів»

Вирішуючи позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у їх задоволенні, оскільки надані представником АТ КБ «Львів» нотаріусу документи підтверджують безспірність заборгованості, яка виникла за вказаним договором позики, а іншого позивачем не доведено.

При зверненні до нотаріуса для вчинення виконавчого напису представником АТ КБ «Львів» до заяви були долучені всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, а нотаріусом було дотримано процедуру вчинення виконавчого напису, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 29.12.2020 року указана відповідачем заборгованість є безспірною.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності належного повідомлення позивача про необхідність усунення порушень, колегія суддів вважає безпідставними оскільки відповідач у відповідності до пп.2.3. п. 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинив виконавчий напису після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами(а.с.98-101).

Аналогічно, не знайшли свого підтвердження доводи апелянта щодо не дослідження судом першої інстанції підстав для вчинення виконавчого напису нотаріусом щодо повного дострокового погашення кредиту, оскільки судом встановлено, що позивачем не спростовано належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем, на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису, була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині оскаржуваного рішення та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням вимог закону та встановлених обставин у справі, на підставі досліджених доказів, яким надано належну правову оцінку, правильно вирішив спір, у повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону.

Згідно зі статтею 375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки апеляційну скаргу залишено без задоволення, підстави для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій, відсутні.

Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.1, 375, 381 - 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 на - залишити без задоволення.

Рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 25 квітня 2023 року

Головуючий : Ванівський О.М.

Судді: Цяцяк Р.П.

Шеремета Н.О.