ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/63/22Головуючий у 1-й інстанції Братасюк В. М.
Провадження № 22-ц/817/38/23 Доповідач - Дикун С.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2023 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Дикун С.І.

суддів - Костів О. З., Шевчук Г. М.,

з участю секретаря - Дідух М.Є.

учасників справи: позивача ОСОБА_1 ;

представника АТ Укрзалізниця

- Тарарука Л.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/63/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Скиба Віталій Михайлович на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання дій протиправними і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку, ухваленого суддею Братасюком В.М., -

ВСТАНОВИВ:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до акціонерного товариства Українська залізниця про визнання протиправним і скасування наказу регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» виробничий структурний підрозділ «МОТОРВАГОННЕ ДЕПО ТЕРНОПІЛЬ» від 10.12.2021 року №693 «Про відсторонення від роботи слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розраду ОСОБА_2 », стягнення з відповідача в його користь середній заробіток.

В обгрунтування вимог посилається на те, що він працює слюсарем з ремонту рухомого складу регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» виробничий структурний підрозділ «МОТОРВАГОННЕ ДЕПО ТЕРНОПІЛЬ», й оспорюваним наказом з 10.12.2021 року його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання.

Вважає наказ незаконним, оскільки вимагання відповідачем від нього інформації про щеплення є втручанням в приватне життя, а застосування при цьому такого репресивного засобу впливу як відсторонення від роботи є протизаконним примусом до відмови від захисту конституційних прав. Вважає, що постанова КМУ від 19.12.2020 року №1236 із змінами і незаконною, такою що не відповідає конституції України, а тому не підлягає виконанню. Зазначає, що його відсторонено не на підставі закону, а на підставі підзаконного акта, що суперечить статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб», а також не на підставі подання уповноваженої особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до акціонерного товариства Українська залізниця про визнання дій протиправними і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду, ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Скиба В.М., подав апеляційну скаргу на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20липня 2022 року, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення у даній справі, яким задовольнити позовні вимоги.

Посилається на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано усі фактичні обставини справи та не досліджено наявних у справі доказів.

Зазначає, що спірний наказ Відповідача від 08.11.2021 за.№155/К грубо порушив частину першу ст. 49-2 КЗпП України щодо попередження працівника не пізніше ніж за два місяці щодо істотної зміни умов праці працівника та попередив його про такі зміни лише за два тижні.

Посилається на те, що в трудовому договорі та інших документах, що укладені з власником Відповідача чи (та) уповноваженим ним органом, та стосуються сфери трудового права, відсутній обов`язок позивача робити, час від часу, профілактичні щеплення від коронавірусної хвороби СОУЮ-19.

Вказує, що чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОУЮ-19. Відповідач порушив гарантоване право та законний інтерес його на працю, що включає можливість заробляти собі на життя.

ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням керівника вони до роботи не допускаються. Однак відповідне подання він не отримував, оскільки його не існує, тому останній не мав підстав для того, щоб, без подання держсамепідемслужби, відстороняти його від роботи.

Окрім того посилається на те, що станом на момент подачі позову, а також запровадження карантину воєнного чи надзвичайного стану не запроваджено, тому обмеження прав і свобод людини та громадянина України, Урядом України, не допускається. Щеплення проти Covid-19 не належить до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, визначених Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти Covid-19.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник АТ Українська залізниця просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Посилається на те, що апелянт у апеляційній скарзі повністю виклав зміст позовної заяви та безпідставно посилається на те, що в Україні не введено карантин, як вимагає законодавство.

Твердження в апеляційній скарзі, що суд визнав незаконним наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 р.№1236 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» не відповідає дійсності, оскільки наказ МОЗ від 04.10.2021 №1236 на час видання спірного наказу про відсторонення Позивача від роботи судом не було скасовано. На даний час це питання перебуває на розгляді Окружного адміністративного суду м. Києва (справа №640/29053/21).

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20.07.2022 по справі №607/63/22 без змін.

Під час розгляду справи в апеляційному суді позивач ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу в її межах та просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Представник АТ Українська залізниця адвокат Тарарук Л.Р. заперечив апеляційну скаргу. Рішення суду вважає законним та обгрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду вказаним вимогам не відповідає.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює слюсарем з ремонту рухомого складу регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» виробничий структурний підрозділ «МОТОРВАГОННЕ ДЕПО ТЕРНОПІЛЬ».

Наказом регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» виробничий структурний підрозділ «МОТОРВАГОННЕ ДЕПО ТЕРНОПІЛЬ» від 10.12.2021 року №693 «Про відсторонення від роботи слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розраду ОСОБА_2 », позивача відсторонено від роботи у зв`язку з відсутністю довідки, сертифіката про вакцинацію проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання, з 10.12.2021 року. З цим наказом позивач ознайомився, про що засвідчив власним підписом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання дій протиправними та скасування наказу про відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив з того, що роботодавець діяв на підставі та в межах повноважень, визначених законом та підзаконними нормативними актами. Відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення, є законним і правомірним. Відмовляючи у стягненні середнього заробітку суд виходив з того, що законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням чи відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Вважав, що підстави для стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу також відсутні.

Колегія суддів не погоджується із наведеним висновком суду, з огляду на наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ України визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року затверджено Перелік № 2153.

У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Колегія суддів приходить до висновку, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника

Такі висновки викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Колегія суддів приходить до висновку, що застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду слюсаря з рухомого складу на виробничому підрозділі Моторвагонне депо, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Так, апеляційний суд, з урахуванням правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), перевірив кількість соціальних контактів ОСОБА_1 на робочому місці слюсаря з рухомого складу на виробничому підрозділі Моторвагонне депо, і встановив, що у зв`язку із характером роботи позивача у відокремленому приміщенні із застосуванням механічних пристроїв кількість соціальних контактів безпосередньо на робочому місці є мінімальною; зокрема, робота позивача, який виконує складні роботи з ремонту і огляду дизельної групи дизель-поїздів і тепловозів; ремонту, монтажу та демонтажу санвузлів; проведення заправки санвузлів питною водою; проведення ремонту, монтажу та демонтажу умивальників, які знаходяться в санвузлах дизель-поїздів; виконує роботи із заміною і ремонтом кранів водяної системи дизель-поїздів; приймає участь в обмивці екіпажної частини і санвузлів дизель-поїздів при планових ремонтах, пов`язана із застосуванням механічних пристроїв, а також відсутність умов праці, у яких перебуває позивач і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема відсутність потреби відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; відсутність контакту працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Твердження представника відповідача, що позивач безпосередньо приймає участь у проведенні ремонтів ТО-3, ПР-1 дизель-поїздів, якими щоденно проводиться перевезення великої кількості пасажирів, що становить загрозу перенесення хвороби COVID-19, спростовуються поясненнями самого ж представника відповідача, який ствердив, що після проведення вищевказаних робіт позивачем дизель-поїзди дезинфікуються та проходять санітарну обробку.

Щодо доводів представника відповідача, що перед зміною позивач зобов`язаний бути присутнім на плановій нараді, де є присутніми інші працівники (до десяти осіб), а також можливі контакти позивача з іншими працівниками АТ Українська залізниця в роздягальні, то такі доводи є безпідставними, оскільки ці контакти не пов`язані із виконанням прямих трудових обов`язків ОСОБА_1 .

Надаючи правову оцінку вказаному наказу, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність і законність відсторонення позивача від займаної посади, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оспорюваний наказ від 10 грудня 2021 року № 693 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 є неправомірним, становить невиправдане втручання в приватне життя позивача і порушує його права.

Щодо відмови у нарахуванні ОСОБА_3 заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи у період 10 грудня 2021 року по 01 лютого 2022 року. Саме такий правовий висновок про відновлення прав позивача щодо виплати заробітку за час незаконного відсторонення від роботи у наведений спосіб вказано Верховним Судом у постанові від 01 березня 2023 року у справі №130/3510/21 (провадження № 61-5573св22).

Відповідно до п.3 і п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням наведеного, рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов ОСОБА_1 , визнати незаконним та скасувати наказ регіональної філії Львівська залізниця Акціонерного товариства Укрзалізниця виробничий структурний підрозділ Моторвагонне депо Тернопіль від 10.12.2021 року №693 Про відсторонення від роботи слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду ОСОБА_2 та зобов`язати відповідача виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи у період 10 грудня 2021 року по 01 лютого 2022 року.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 992,40 грн. та 1 488,60 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Скиба Віталій Михайлович задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 липня 2022 року скасувати.

Постановити нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ регіональної філії Львівська залізниця Акціонерного товариства Укрзалізниця виробничий структурний підрозділ Моторвагонне депо Тернопіль від 10.12.2021 року №693 Про відсторонення від роботи слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду ОСОБА_2 .

Зобов`язати Акціонерне товариство Львівська залізниця (ідентиф. код.40075815, вул.Єжи Гедройца,5 м.Київ) виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 10 грудня 2021 року по 01 лютого 2022 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця», ( вул.Єжи Гедройца,5 м.Київ, 03150) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 - 992.40 грн судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 1488,60 грн за розгляд справи в апеляційному суді.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 26 квітня 2023 року.

Головуючий Дикун С.І.

Судді: Костів О.З.,

Шевчук Г.М.