Справа № 404/5965/22
Номер провадження 2/404/1449/22
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року Кіровський районний суд м. Кіровограда в складі :

головуючого судді Іванової Н.Ю.

при секретарі Примак В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за правилами спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» про витребування трудової книжки, стягнення невиплаченої заробітної плати, середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку, компенсації за невикористану відпустку та відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» про витребування трудової книжки, стягнення невиплаченої заробітної плати, середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку, компенсації за невикористану відпустку та відшкодування моральної шкоди, просив суд: зобов`язати відповідача видати йому трудову книжку із записом про звільнення датою ухвалення судового рішення; зобов`язати відповідача визнати запис у трудовій книжці на ім`я ОСОБА_1 про звільнення з роботи від 28 лютого 2022 р. недійсним та видати наказ про новий день звільнення ОСОБА_1 датою ухвалення судового рішення; посилаючи на вимоги статей 116, 117 КЗпП України просив стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток у розмірі 51 118,88 грн.; невиплачену заробітну плату за лютий 2022 року у розмірі 6500 грн.; компенсацію за невикористану відпустку та моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

В обґрунтування поданого позову зазначено, що між позивачем та Адвокатським об`єднанням «Протас, Сорокін та партнери» 01 липня 2021 року укладено трудовий договір.

Відповідно до пункту 1 договору ОСОБА_1 приймається на посаду помічника адвоката Протаса Олександра Миколайовича. Позивач фактично працював на займаній посаді з 01 липня 2021 року по 24 лютого 2022 року.

24 лютого 2021 року Указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб було запроваджено воєнний стан.

З початком широкомасштабної агресії Російської Федерації проти України АО фактично припинило працювати через бойові дії, які на той час активно велися у Київській області та місті Києві. З 24 лютого розпочалася мобілізація військовозобов`язаних громадян. Оскільки, позивач є військовозобов`язаним, а місцем обліку є зареєстроване місце проживання працівника, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , він прибув до м. Кропивницького. Під час проходження медичного огляду у працівника було виявлено пухлину мозку, а згодом здійснено оперативне втручання для її видалення.

Починаючи з лютого місяця 2022 року АО припинило виплату працівнику заробітної плати, (остання виплата заробітної плати була здійснена за січень 2022 року). Згодом відповідачем, у особі ОСОБА_2 , було визнано, що АО більше не в змозі виплачувати заробітну плату позивачу у зв`язку з війною, оскільки голова АО витрачає всі кошти на фінансування добровольчого підрозділу. Працівник з розумінням поставився до такої ситуації та запропонував відповідачу звільнити його за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України, на що відповідач погодився.

Позивачем засобами поштового зв`язку було направлено до відповідача: заяву про звільнення за угодою сторін, датованою 28 лютого 2022 р. та прохання надіслати трудову книжку поштою на 1 арк.; заяву-вимогу до АО про здійснення розрахунку та виплату компенсації за невикористану відпустку; проект наказу про звільнення від 28 лютого № 02-22-К на 1 арк.

Вказано, що оскільки позивач не знаходився у місті Києві та тривалий час перебував на лікуванні в м. Тернополі та в м. Кропивницькому, в нього не було можливості особисто прибути до офісу АО та забрати трудову книжку, а тому, він просив вислати йому трудову книжку поштою. Разом з тим, позивач після направлення заяви про звільнення та заяви про здійснення розрахунку не отримав від АО ні копії наказу про звільнення, ні трудової книжки, ніякого розрахунку з ним проведено не було. Позивачем було направлено іншу заяву до АО про звільнення у зв`язку з хворобою за власним бажанням від 11 червня 2022 р. та 19 червня 2022 р. повторно.

В телефонному режимі позивач неодноразово просив відповідача, в особі голови АО Протаса О.М., повернути трудову книжку, проте відповідач станом на дату подання позовної заяви під різними приводами ухиляється від видачі трудової книжки та здійснення розрахунку з працівником.

Позивач зазначає, що відповідно до даних електронної трудової книжки, яка міститься в особистому кабінеті Пенсійного Фонду України: ОСОБА_1 , помічника адвоката Протаса Олександра Миколайовича звільнено від 28 лютого 2022 р. за угодою сторін, п. 1 ст. 36 КЗпП. Разом з тим, заробітну плату за лютий 2022 року виплачено не було.

Згідно статті 8 Закону України «Про державний бюджет на 2022 рік» у 2022 році установлено мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 6500 гривень, з 1 жовтня - 6700 грн.

Заборгованість АО по виплаті заробітної плати за лютий 2022 року складає 6500,00 грн.

Відсутність працівника на роботі у момент звільнення його з роботи не звільняє АО від обов`язку повернути працівнику трудову книжку. При цьому, працівник письмово підтвердив свою згоду на пересилання йому трудової книжки поштою. Оскільки, трудову книжку позивачу на час подання позовної заяви до суду не вручено та не направлено поштовим відправленням за його місцем проживання, що свідчить про порушення трудових прав позивача, а тому підлягає задоволенню вимога про зобов`язання відповідача видати позивачу його трудову книжку та сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з затримкою видачі трудової книжки.

Відповідно до довідки ОК-5 працівнику за грудень 2021 та січень 2022 було виплачено по 6500 грн. Заробітна плата за два останні місяці сумарно складає 6500 за грудень 2021 року + 6500 за січень 2022 року = 13 000 грн. Середньоденна заробітна плата = заробітна плата за 2 останні місяці: кількість днів (за виключенням святкових днів) = 13 000: (62-3) = 220,34 грн. Вважає, що середня заробітна плата за час вимушеного прогулу становить 220,34 х (234-2)= 51 118,88 грн.

Відтак середній заробіток, за час вимушеного прогулу, який втрачено позивачем, у зв`язку із затримкою у видачі трудової книжки, становить добуток середньоденної заробітної плати (220,43 грн.) та кількості робочих днів за період з 1 березня 2022 року по 20 жовтня 2022 року (232 дні) і становить 53 762,96 гривень.

Вказано, що оскільки він відпрацював 15 повних місяців - з 01 липня 2021 (день підписання трудового договору) по 20 жовтня 2022 року (день подання позовної заяви), тому за цей період передбачена відпустка не менш як 30 робочих днів (2 дні за місяць).

Оскільки, у позивача були не використані відпустки, він має право на отримання від відповідача компенсації згідно із законом. Проте, при звільнені, відповідно до Порядку, позивачу не було виплачено компенсацію за невикористану відпустку. Розрахунок компенсації за невикористану відпустку = середньоденний заробіток х кількість днів невикористаної відпустки = 220,34 грн. х 30 = 6 610,20 грн.

Позивач також зазначає, що оскільки мало місце порушення законних прав працівника, спричинене затримкою у видачі трудової книжки, а також те, що відстоювання свого права позивачем відбувається протягом лікування його хвороби з причин, які не залежали від його волі, допущені порушення з боку відповідача, зокрема, невидача йому трудової книжки та не проведення розрахунку негативно вплинула на психоемоційний стан позивача і порушило його нормальні життєві зв`язки, що вимагало у нього додаткових зусиль для організації свого життя та відновлення його порушеного права. Розмір моральної школи пояснюється стражданнями, які він зазнав через відсутність трудової книжки, що не дозволило влаштуватися на роботу та отримувати за це платню, з урахуванням того, що позивач кожного місяця повинен витрачати на лікування хвороби значні кошти (близько 100 000 грн.), щоб продовжувати підтримувати життя. Операція коштувала 85 000 грн.. Відсутність можливості влаштуватися на роботу поставило його в ситуацію, коли необхідно було запозичувати кошти у своїх близьких. А тепер він не має змоги навіть влаштуватися на роботу, щоб заробити кошти для того, щоб погасити борги. Крім того, відсутність трудової книжки зумовило труднощі при оформленні пенсії по інвалідності.

Оскільки емоційний стан здоров`я позивача з урахуванням наявної у нього хвороби (про яку відповідач був повідомлений) прямо залежить від дотримання режиму спокою, чіткого графіку харчування та розпорядку дня, неправомірними діями роботодавець спричинив погіршення самопочуття позивача та спричинив моральну шкоду, яку він оцінює в 50 000 грн.

Законодавство встановлює право позивача на відшкодування моральної шкоди. Моральна шкода полягає, зокрема, у тому, що в результаті неправомірних дій роботодавця на якого покладений обов`язок щодо вчасної видачі трудової книжки працівнику після звільнення АО не виконало вимог трудового законодавства, як наслідок позивач поніс емоційні страждання, стрес та незручності, а тепер змушений звертатися до суду щоб повернути трудову книжку.

Ухвалою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 листопада 2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного провадження в судовому засіданні з викликом сторін.

Позивачем 14 листопада 2022 року подано до суду заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій він уточнив позовні вимоги та просив суд: зобов`язати відповідача видати йому трудову книжку із записом про звільнення датою ухвалення судового рішення; зобов`язати Адвокатське об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» визнати запис у трудовій книжці на ім`я ОСОБА_1 про звільнення з роботи від 28 лютого 2022 р. недійсним та видати наказ про новий день звільнення ОСОБА_1 датою ухвалення судового рішення; стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 61 695,2 грн., невиплачену заробітну плату за лютий 2022 року у розмірі 6500 грн., компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 7425,60 грн. та моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

Зазначав, що оскільки справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, а відповідно до ухвали Кіровського районного суду м. Кропивницький про відкриття провадження від 10 листопада 2022 року судове засідання призначено на 7 грудня 2022 року, позивач, у відповідності до ст. 49 ЦПК України збільшує розмір позовних вимог, а саме: середній заробіток, за час вимушеного прогулу, який втрачено позивачем, у зв`язку із затримкою у видачі трудової книжки, становить добуток середньоденної заробітної плати (220,34 грн.) та кількості робочих днів за період з 1 березня 2022 року по 7 грудня 2022 року за виключенням святкових (280 днів) і становить 61 695,2 гривень.

Розмір виплат за останні 12 місяців 6700 грн. за листопад 2022 року + 6700 грн. за жовтень 2022 року + 6500 грн. за вересень 2022 року +6500 грн. за серпень 2022 року + 6500 грн. за липень 2022 року + 6500 грн. за червень 2022 року + 6500 грн. за травень 2022 року + 6500 грн. за квітень 2022 року + 6500 грн. за березень 2022 року + 6500 грн. за лютий 2022 року + 6500 грн. за січень 2022 року + 6500 грн. за грудень 2022 року = 78 400 грн.

Середньоденний заробіток для виплати невикористаної відпустки при звільненні складає 78 400:(364-5) = 218,4 грн. Оскільки, він відпрацював 17 повних місяців - з 01 липня 2021р. (день підписання трудового договору) по 07 грудня 2022 р. (призначення судового засідання за правилами спрощеного провадження), тому за цей період передбачена відпустка не менш як 34 календарні дні (2 дні за місяць).

Таким чином, розмір невикористаної відпустки дорівнює добутку середньоденного заробітку на кількість неоплачених календарних днів відпустки = 218,4 грн. х 34 дні = 7425,6 грн.

08 грудня 2022 року представником відповідача до суду подано відзив на позовну заяву, відповідно якого вказано, що після початку повномасштабної російської агресії 24 лютого 2022 р. компанія відповідача не припиняла діяльність та продовжувала надавати правову допомогу клієнтам, а також військовослужбовцям, добровольцям та їх родинам. Разом з цим, позивач залишив місце роботи, не вийшов на роботу, не попередив про причини своєї відсутності та про переїзд з м. Києва до м. Кропивницький. Керівник адвокатського об`єднання ОСОБА_2 в перші ж години повномасштабного вторгнення створив групу у месенджері WhatsApp, куди включив усіх працівників, у тому числі позивача, де всіх заспокоїв і давав чіткі інструкції, у тому числі пропонував усіляку допомогу працівникам. Але, позивач жодним чином на це не відреагував.

Щодо необхідності постановки на військовий облік саме у м. Кропивницький, то ця інформація не відповідає дійсності, оскільки відповідно до положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для виконання планів проведення мобілізації в особливий період та під час воєнного стану облік громадян здійснюється за місцем фактичного проживання та місцем роботи. Те що позивач стверджує, що йому необхідно було прибути для постановки на облік саме до м. Кропивницький, означає підтвердження ним того факту, що він під час працевлаштування на офіційну роботу в м. Київ компанію відповідача, та проживаючи в Солом`янському районі м. Києва в квартирі, яка з його слів належить його матері, повинен був як офіцер запасу знятися з військового обліку в м. Кропивницький та стати на облік в районному територіальному центрі комплектації та соціальної підтримки у м. Києві, оскільки тут він був офіційно працевлаштований і постійно проживав. Не вчинивши такі дії він допустив порушення законодавства щодо постановки на військовий облік військовозобов`язаних.

Стверджуючи про звернення до РТЦК у м. Кропивницький та виявлення у нього хвороби під час медичного обстеження, позивач не додає до позовної заяви жодного доказу того, що він вчинив такі дії, жодного підтвердження що він звернувся до ТРЦК.

Зазначає, що мати позивача з його слів є працівником медичної сфери та займає керівну посаду у лікарні невідкладної допомоги у м. Кропивницький. Таким чином, є підстави вважати, що несподівана хвороба позивача виникла від небажання виконувати свої обов`язки на військовій службі як громадянина, так як жодного підтвердження звернення до РТЦК він так і не надав.

Вважає, що посилання позивача на необхідність перебування після 24 лютого 2022 р. у м. Кропивницький не відповідає дійсності та вимогам законодавства про облік військовозобов`язаних, яке позивач порушив та зневажав до початку повномасштабної російської агресії, та продовжував порушувати після її початку.

У позовній заяві позивач надає копії заяв про звільнення з посади на підставі ст.39 КЗпП України від 11 червня 2022 р. та 01 липня 2022 р. Заяву від 11 червня 2022 р. відповідач не отримував. Позивач не надав доказів надсилання цієї заяви відповідачу. Позивач надсилав відповідачу аналогічну за змістом заяву яка датована 19 червня 2022 р.

Вказує, що позивач не заперечує, що він не виконував функцій працівника за укладеним з відповідачем трудовим договором після 24 лютого 2022 р. Таким чином, відповідно до положень ст.13 Закону України від 15.03.2022 № 2136-ГХ, «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» дія трудового договору була призупинена позивачем за його ініціативою на строк періоду дії воєнного стану.

У подальшому, позивач усвідомлюючи що він не виконував функції працівника за трудовим договором, надіслав 12 травня 2022 р. відповідачу заяву від 28 лютого 2022 р. про звільнення його з 28 лютого 2022 р. з посади на підставі п.1 ст.36 КЗпП України - за угодою сторін. При цьому до заяви не було додано жодного підтвердження наявності у позивача хвороби, яка відповідно до його тверджень та наданих ним додатків до позову вже була виявлена в нього на той час, та позивач пройшов курс лікування. Пішовши на зустріч позивачу відповідач наказом від 28 лютого 2022 р. № 02-22-К звільнив позивача з посади з 28 лютого 2022 р. на підставі п.1 ст.36 КЗпП України - за угодою сторін.

При цьому, фактично позивач так і не став помічником адвоката Протаса О.М., оскільки не пройшов необхідний для цього спеціальний курс-інструктаж введення в професію помічника адвоката, та не подав необхідний пакет документів до ради адвокатів.

Позивач вводить суд в оману, заявляючи що був помічником адвоката Протаса О.М., оскільки відповідно до положень ст. 16 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може мати помічників з числа осіб, які мають повну вищу юридичну освіту. Помічники адвоката працюють на підставі трудового договору (контракту), укладеного з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, з додержанням вимог цього Закону і законодавства про працю. Положення про помічника адвоката затверджується Радою адвокатів України. Твердження позивача що він працював помічником адвоката Протаса О.М. не відповідає дійсності.

У подальшому позивач надіслав відповідачу заяви про звільнення від 19 червня 2022 та від 01 липня 2022, в яких повторно просив його звільнити з займаної посади вже з інших підстав - у зв`язку із хворобою на підставі ст.39 КЗпП України. Разом з цим, позивач надав довідку до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААВ № 196623 від 18 липня 2022 р., в якій зазначено про встановлення інвалідності позивача та у п. 12 міститься висновок про умови та характер праці, відповідно до якого позивачу протипоказані значні та помірні фізичні та психоемоційні навантаження, робота в несприятливих та шкідливих умовах, інсоляції, іонізуюче випромінювання. Такі умови та характер праці, зазначені в довідці, не суперечили умовам укладеного трудового договору. Відсутні докази того, що хвороба позивача перешкоджала йому виконувати роботи за трудовим договором, оскільки він приймався на посаду помічника адвоката, і ця робота не передбачає взагалі жодних фізичних навантажень, не передбачає значних та помірних психоемоційних навантажень, не виконується та не виконувалась позивачем в несприятливих та шкідливих умовах, інсоляції, іонізуючого випромінювання.

У заявах позивача була відсутня та не зазначена дата, з якої позивач бажав звільнитися з займаної посади. До того ж у заяві від 01 липня 2022 р. позивач зазначив дві окремі підстави для звільнення - за власним бажанням (що підпадає під регулювання ст.38 КЗпП України, про що працівник має попередити роботодавця письмово за два тижні), та у зв`язку із хворобою (що підпадає під регулювання ст.39 КЗпП України). Позивач вже був звільнений 28 лютого 2022 р. наказом від 28 лютого 2022 р. № 02-22-К, у відповідача були відсутні підстави для його звільнення на підставі заяв від 19 червня 2022 р. та від 01 липня 2022 р. на підставі ст.39 КЗпП України. У вказаних заявах позивач жодним чином не зазначив про те, що його хвороба перешкоджає виконанню роботи за трудовим договором, та не надав докази цьому.

У заявах позивач жодним чином не зазначив про те, що він просить не враховувати його першу заяву про звільнення від 28 лютого 2022 р., чи просить скасувати наказ про звільнення від 28 лютого 2022 р. № 02-22-К, просить подати до уповноваженого органу відомості про іншу дату звільнення, аніж 28 лютого 2022 р. тощо.

Положеннями 5.7 трудового договору (контракту) від 01 липня 2021 р. передбачено, що він припиняє свою дію 01 липня 2022 р.

Трудові відносини позивача з відповідачем фактично припинились 24 лютого 2022 р., та не тривали у період з 24 лютого 2022 р. до дати закінчення строку трудового договору -01 липня 2022 р. Відповідно розрахунки позивача щодо невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають дійсності, оскільки включають період з 24 лютого 2022 р. по дату звернення до суду з позовом, а позов в цій частині не підлягає задоволенню.

Відповідно до даних електронної трудової книжки, яка міститься в особистому кабінеті Пенсійного Фонду України: ОСОБА_1 , помічника адвоката Протаса Олександра Миколайовича звільнено від 28 лютого 2022 р. за угодою сторін, п. 1 ст. 36 КЗпП. Зазначеним твердженням позивач вводить суд в оману, він вільно трактує положення закону називаючи себе помічником адвоката, хоча як було вже зазначено помічником адвоката він так і не став.

Вказано, що позивач надав довідку ПФУ форми ОК-5. Відповідно до цієї довідки сума заробітку позивача для нарахування пенсії у лютому 2022 року склала 2394,28 грн. Таким чином, твердження позивача про відсутність розрахунку з ним у лютому 2022 року не відповідає дійсності. А враховуючи, що позивач припинив виконання обов`язків за трудовим договором 24 лютого 2022р., то у відповідача відсутня будь-яка заборгованість перед позивачем за вказаний період. Обґрунтовуючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач надає розрахунки виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленої згідно статті 8 Закону України «Про державний бюджет на 2022 рік» - у 2022 році установлено мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 6500 гривень, з 1 жовтня - 6700 грн. Разом з цим, відповідно до положень ст.167 Податкового кодексу України ця сума виплачується за вирахуванням 18% податку з доходів фізичних осіб та 1,5% військового збору. Отже розрахунки позивача, в яких він вказує що отримував 6500 грн. є абсолютно недостовірними, а сума позовних вимог розрахована безпідставно.

Трудова книжка позивача знаходилась безпосередньо у нього. Відповідач не приймав її на зберігання, де вона зберігалась фактично відповідачу не відомо. А оскільки позивач без жодного повідомлення припинив виконання роботи за договором, залишив місце роботи, залишив в безладі робоче місце та робочі і службові документи, які він повинен був передати відповідальні особі адвокатського об`єднання, оскільки ці документи містять адвокатську таємницю, немає жодних підстав вважати що трудова книжка знаходилась у відповідача. Відповідно відповідач не міг повернути трудову книжку позивачу, оскільки вона у нього не зберігалась.

Позивач використав свою відпустку. Так, 11 серпня 2021 р. він подав заяву про надання йому щорічної основної відпустки та з 06 вересня 2021 р. по 10 вересня 2021 р. позивач перебував у щорічній відпустці. Після надходження заяви про звільнення позивачу було виплачено на його банківський рахунок компенсацію відпустки в сумі 619,28 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 08 червня 2022 р. № 1035. Не зрозуміло на якій підставі позивач зазначає що він відпрацював 17 повних місяців. Фактично він відпрацював 7 повних місяців з липня 2021 року по січень 2022 року, та один неповний місяць - лютий 2022 року з 01 лютого по 24 лютого. Зазначаючи період у 17 місяців - з дати укладання трудового договору по дату призначення судового засідання за правилами спрощеного провадження позивач жодним нормативним документом не обґрунтовує цей період.

Позивач не надає жодних доказів того, що він вчиняв будь-які спроби працевлаштуватися та не маг цього зробити саме через начебто неправомірні дії відповідача, та зокрема через відсутність у нього трудової книжки. Як випливає з позову та додатків до нього, такі відомості у позивача наявні та він міг надати їх для працевлаштування. Отже це твердження не підтверджене належними доказами. Відсутні докази виникнення труднощів при оформленні пенсії саме за відсутності трудової книжки. Чинним законодавством, зокрема Законом України «Про державну соціальну допомогу особам, які не мають права на пенсію, та особам з інвалідністю» не передбачено необхідність подання трудової книжки для оформлення пенсії по інвалідності.

Відповідно до виписки з амбулаторної картки хворого позивач поступив у стаціонар 28 березня 2022 р., та вибув 02 квітня 2022 р. Тобто, був прооперований саме в цей час. Таким чином, виникають обґрунтовані сумніви що позивач зважаючи на важкість захворювання міг працевлаштуватися в період з введення на території України правового режиму воєнного стану 24 лютого 2022 р. до 28 березня 2022 р., оскільки як він стверджує він потребував термінового оперативного втручання та подальшої тривалої реабілітації. Також малоймовірно, що він міг взагалі працевлаштуватися за спеціальністю в умовах активних бойових дій в країні, тим більше на короткий період до початку оперативного втручання.

Враховуючи важкість захворювання позивача, відсутні підстави вважати що погіршення самопочуття позивача перебувало у прямому причинно-наслідковому зв`язку із наявним на його думку неправомірними діями відповідача.

Зазначає, що жодної моральної шкоди відповідач позивачу не завдавав. Маючи можливість повідомити позивача про неможливість виконувати обов`язки за трудовим договором, він цього не зробив та навіть не написав жодного повідомлення в месенджері та не виходив на зв`язок. Позивачем не надано жодних доказів, у порушенні прав позивача з боку відповідача, а також інших документів у підтвердження завданої моральної шкоди у заявленому розмірі.

Вважає, що позивач звернувся до суду з позовом з пропущенням строку на таке звернення, встановлене КЗпП України.

Відповідач наказом від 28 лютого 2022 р. № 02-22-К звільнив позивача з посади з 28 лютого 2022 р. на підставі п.1 ст.36 КЗпП України. Відповідну заяву про звільнення позивач надіслав відповідачу 12 травня 2022 р., та відповідач отримав її 20 травня 2022 р. Позивач до позову надає докази вручення цієї заяви відповідачу саме 20 травня 2022 р. Проте, з позовом про витребування трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звернувся до суду лише 20 жовтня 2022 року, тобто після спливу 5 місяців, після того, як позивач дізнався про начебто порушення свого права. Позивач не заявляв клопотань про поновлення пропущеного строку на звернення до суду з позовом, та не надав доказів поважності підстав пропущення цього строку.

Відповідач очікує понести в зв`язку із розглядом справи витрати на професійну правничу допомогу у розмірі від 27 000 грн. з розрахунку від 3 000 грн. за 1 (одну) годину роботи адвоката.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив відповідача, у якій він вказує, що відповідачем не було складено акт про відсутність його на роботі (відсутність більше 3-х годин без поважних причин є прогулом та може бути підставою для звільнення). Замість того, щоб дізнатися де ж перебуває працівник та чому не виходить на роботу, керівник АО - ОСОБА_2 кожного дня в особисті повідомлення позивачу надсилає посилання на новини з пабліків та телеграм каналів щодо воєнної агресії Російської Федерації. Це доводить те, що ОСОБА_2 не цікавився місцем перебування позивача і жодних питань з цього приводу не ставив, оскільки офіс Адвокатського об`єднання в той період не працював.

Якщо відповідач володіє якоюсь інформацією з приводу того, що хвороба виникла із небажання виконувати свої обов`язки на військовій службі як громадянина і пов`язано з тим, що

його мати працює у медичній сфері, він може звернутися з відповідною заявою до правоохоронних органів, проте предмету даного спору це ніяк не стосується. Позивач не наділений здатністю викликати у собі гліобластому (злоякісна пухлина мозку 4 стадії, в народі - рак мозку), але якщо і міг би, то не став би так робити, оскільки при цій хворобі медіана виживання без лікування становить приблизно 3 місяці, а сама хвороба є невиліковною взагалі.

Щодо підроблення документів, то даний склад злочину скоріше всього притаманний діяльності самого ОСОБА_2 , якому за корупційне кримінальне правопорушення та підроблення документів вже було повідомлено про підозру заступником Генерального прокурора - керівником САП, а ухвалою Вищого антикорупційного суду від 17 листопада 2022 року у справі № 991/5352/22 обрано запобіжний захід у вигляді застави - розмірі 2500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 6 202 500 грн., прибувати за кожною вимогою до детектива НАБУ, прокурора, слідчого судді, суду, не відлучатись за межі Київської області, без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Відповідач був обізнаний про захворювання, погодився не звільняти, щоб рахувався на роботі, але став вимагати сплачувати за себе податки. Оскільки він довгий час не отримував заробітну плату, то був не в змозі оплатити ці витрати і запропонував ОСОБА_2 звільнити, на що останній погодився.

Зазначає, що він уклав з відповідачем трудовий договір 01 липня 2021 року, відповідно до якого приймається на посаду помічника адвоката Протаса Олександра Миколайовича, а отже між ними з цього часу виникли трудові правовідносини.

Свою трудову книжку він передав відповідачу 01 липня 2022 р. (з моменту першого дня офіційного працевлаштування) відповідно до чинного законодавства. Вважає, що оскільки жодного повідомлення про виплату сум при звільненні, передбачених ст.116 КЗпП відповідач не надсилав, а тому строк не може бути пропущеним. Доводи відповідача щодо пропуску строку позовної давності є безпідставними, оскільки невидача трудової книжки та невиплата працівникові всіх належних йому коштів є триваючим правопорушенням, що підтверджено позицією Верховного суду, викладеної у постанові по справі № 705/4451/20 від 30 серпня 2022 року.

Не погоджується з доводами відповідача з приводу виплати компенсації за невикористану відпустку та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вважає, що долучена відповідачем переписка з месенджеру немає відношення до предмету спору.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 грудня 2022 року задоволено клопотання представника позивача, адвоката Данилюк Н.В. від 20 грудня 2022 року про витребування доказів. Витребувано у Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери»: копію табелю обліку робочого часу щодо ОСОБА_1 за лютий 2022 року (у разі відсутності, надати копії відповідних документів на підставі яких здійснювалось фіксування обліку робочого часу щодо ОСОБА_1 ); довідку про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 , розраховану за період грудень 2021 р. січень 2022 р.; інформацію про кількість днів невикористаної відпустки ОСОБА_1 станом на день звільнення з роботи; копії наказів про надання відпусток ОСОБА_1 за весь час роботи; копії відомостей про виплату заробітної плати ОСОБА_1 за лютий 2022 року; витяг з книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, в частині відомостей про рух трудової книжки ОСОБА_1 . Відкладено розгляд справи. Копію ухвали направлено Адвокатському об`єднанню «Протас, Сорокін та партнери», для виконання.

Однак, вказана вище ухвала Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 грудня 2022 року залишена відповідачем без виконання.

21 грудня 2022 року представником відповідача до суду подано письмові заперечення, у яких вказано, що відповідач пішов на зустріч позивачу і за згодою сторін його було звільнено. Щодо складання акту про відсутність позивача на роботі більше 3-х годин без поважних причин та звільнення за прогул, то по-перше це є правом відповідача. А по-друге відповідач з розумінням поставився до особистих обставин у зв`язку із російською агресією, у яких опинився як відповідач, так і усі його працівники включно з позивачем. По-третє складання якихось актів щодо відсутності працівників на роботі 24 лютого 2022 р., та зокрема позивача, явно не входило в пріоритети відповідача як роботодавця, як і не входило в пріоритети будь-якого роботодавця на той час.

Роботодавець розуміючи складний психологічний стан працівника, у якому перебувала більшість українців у зв`язку із російською агресією, намагався підтримати його повідомляючи про позитивні новини та інформацію про те, що не такий страшний наш ворог, яким його багато хто уявляє. І при цьому в переписці відсутні повідомлення позивача що він змушений був виїхати з м. Києва до м. Кропивницький саме з метою постановки на облік у РТЦК. Ця переписка вказує, що стосунки у сторін були робочими і взагалі не викликало ніяких протиріч. Роботодавець з розумінням поставився до того факту, що працівник поїхав додому. Таким чином, жодного конфлікту як такого не існувало. Позивач зробив свій вибір переховуватися вдома, там де йому було спокійніше.

Щодо звернення позивачем уваги на підозру ОСОБА_2 оголошену заступником Генерального прокурора - керівником САП, та визначення запобіжного заходу Вищим антикорупційним судом у справі № 991/5352/22, то це кримінальне провадження насправді пов`язано на переконання відповідача із здійсненням ним професійної адвокатської діяльності. Адвокат Протас О.М. здійснював надання кваліфікованої правової допомоги, і для того щоб «викинути» його з процесу і нейтралізувати його участь у захисті клієнтів, були сфабрикована підозра, яка є незаконною та неправомірною, що буде доведено ОСОБА_2 в суді.

Звільнення позивача, це дійсно була згода сторін, це також підтверджується наданою позивачем перепискою де він вказує «пропоную звільнити мене за угодою сторін», а також його заявою на звільнення. Твердження позивача що відповідач став вимагати сплачувати за себе податки взагалі безпідставне та спростовується навіть наданими позивачем доказами у вигляді переписки в месенджері. Відповідач фактично довів до відома позивача, що для того щоб продовжувати отримувати заробітну плату та сплачувати з неї податки то треба продовжувати виконувати роботу, а оскільки позивач сказав що не хоче працювати в Києві то сторони дійшли згоди про його звільнення за угодою сторін. Зазначає, що інші доводи позивача не заслуговують на увагу та є надуманими.

19 січня 2023 року представником відповідача подано до суду письмові пояснення, відповідно яких вказано, що на підприємстві табель обліку робочого часу не вівся. Розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 48,08 грн., розрахований за період грудень 2021 року січень 2022 року. Невикористана відпустка позивача станом на день звільнення з роботи складає 16 днів. Після надходження заяви про звільнення відповідач виплатив позивачу на його банківський рахунок компенсацію за невикористану відпустку в сумі 619,28 грн., що підтверджується платіжним дорученням. Накази про надання позивачу відпусток за весь час роботи не видавались. 11 серпня 2021 року позивач подав заяву про надання йому щорічної основної відпустки, така була надана та з 06 вересня 2021 року по 10 вересня 2021 року позивач перебував у щорічній відпустці. Інших відпусток позивачу не надавалось. Заробітна плата виплачувалась позивачу у безготівковій формі на його банківський рахунок. На підприємстві не ведеться книга обліку руху трудових книжок.

Позивачем 13 лютого 2023 року подано до суду заяву про збільшення позовних вимог, відповідно якої він уточнив позовні вимоги та остаточно просив суд: зобов`язати Адвокатське об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» визнати запис у трудовій книжці на ім`я ОСОБА_1 про звільнення з роботи від 28 лютого 2022 р. недійсним та видати наказ про новий день звільнення ОСОБА_1 датою ухвалення судового рішення; стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 77 119 грн.; стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за лютий 2022 року у розмірі 6500 грн.; стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 8271,84 грн.; стягнути з Адвокатського об`єднання « Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.; стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 40 000 грн.

Представника позивача, адвокат Данилюк Н.В. підтримала позовні вимоги у повному обсязі та просила задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, повідомлявся належним чином.

Суд, в межах наданих доказів, дослідивши матеріали справи, вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизначених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 статті 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

Відповідно до ч. 1,2,6,7 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Встановивши гарантії реалізації права на працю, законодавець встановив чіткі механізми їх реалізації та захисту, зокрема шляхом врегулювання процедури прийому на роботі, обов`язковості, періодичності та своєчасності виплати заробітної плати, встановлення виключних підстав для звільнення та відповідальності як працівника так і роботодавця за порушення трудового законодавства.

Статтею 2 КЗпП України визначено, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Судом встановлено, що у період з 01 липня 2021 року по 28 лютого 2022 року позивач ОСОБА_1 працював на посаді помічника адвоката Протаса Олександра Миколайовича у Адвокатському об`єднанні ««Протас, Сорокін та партнери» на підставі трудового договору від 01 липня 2021 року.

28 лютого 2022 року позивача було звільнено відповідно до ст. 36 п.1 КЗпП України за згодою сторін, що підтверджується заявою ОСОБА_1 про звільнення від 28 лютого 2022 року та наказом від 28 лютого 2022 року № 02-22-К «Про звільнення», з яким позивач був ознайомлений.

В подальшому, 20 червня 2022 року позивачем направлено на адресу відповідача заяву датовану 11 червня 2022 року, про звільнення із займаної посади на підставі ст. 39 КЗпП України у зв`язку з хворобою, яка перешкоджає йому виконанню роботи за договором. Просив надіслати йому трудову книжку поштою та здійснити розрахунок за фактично відпрацьований час, а також виплатити компенсація за невикористану відпустку відповідно до положень ст. 24 ЗУ «Про відпустки».

Як встановлено судом вказана заява була направлена позивачем на адресу відповідача вже після фактичного його звільнення на підставі ст. 36 п.1 КЗпП України.

За таких обставин, суд вважає, що звільнення позивача з роботи відбулось на підставі його заяви, у відповідності з п.1 ст. 36 Кодексу законів про працю України, тобто у відповідності з чинним трудовим законодавством України, тому підстави для задоволення позову в частині вимог щодо видачі йому трудової книжки із записом про звільнення датою ухвалення судового рішення та визнання запису у трудовій книжці про звільнення з роботи від 28 лютого 2022 року недійним та видачі наказу про новий день звільнення датою ухвалення рішення, відсутні.

Позивач у позові також зазначає, що на час подання позову до суду йому не було вручено та не направлено поштовим відправленням трудову книжку.

Згідно із ч. 1 ст. 47 КЗпП України, роботодавець зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

При цьому, до внесення змін згідно до Закону України від 05 лютого 2021 р. № 1217-IX попередня редакція частини 1 статті 47 КЗпП України передбачала, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Разом з цим, пунктами 4.1, 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом міністерства праці України, МЮУ, Міністерства соціального захисту населення України від 20 липня 1993 р. № 56 встановлено що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органа працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (надалі Інструкція).

З набранням чинності Закону України від 05 лютого 2021 року № 1217-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі» (10 червня 2021 року) та після закінчення перехідного періоду, паперова трудова книжка фактично втрачає статус обов`язкового документу, але працівники, які хочуть отримувати відомості про трудову діяльність саме в паперовій формі зможуть користуватися й надалі такою можливістю.

Тобто, якщо раніше стаття 47 КЗпП України передбачала обов`язок роботодавця видати у день звільнення працівнику належно оформлену трудову книжку, а порушення такого обов`язку мало суттєві матеріальні наслідки для роботодавця, але починаючи з 10 червня 2021 року, у роботодавця зникає обов`язок видавати працівнику трудову книжку, тому, невнесення будь-яких відомостей про звільнення працівника у паперову трудову книжку та її невидача, не нестиме будь-яких наслідків для роботодавця.

Разом з цим, оскільки з 10 червня 2021 року почав діяти Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі» від 05 лютого 2021 р. № 1217-IX, який передбачає впровадження обліку трудової діяльності працівника в електронній формі та який скасовує матеріальну відповідальність роботодавця за невидачу трудової книжки, але відповідні зміни до Інструкції внесені не були, тобто існує колізія чи конфлікт між нормами КЗпП України та Інструкцією, і пріоритет в застосуванні мають саме норми Кодексу України (в даному випадку КЗпП), як основного акту трудового законодавства, з огляду на правову позицію, викладену у Рішенні Конституційного Суду України, згідно якої конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному (абзац п`ятий пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 03 жовтня 1997 року № 4-зп).

Тобто, судом встановлено, що права позивача в частині несвоєчасної видачі трудової книжки порушені не були, оскільки діючим законодавством були скасовані правові підстави для застосування матеріальної відповідальності станом на момент виникнення спірних відносин, обов`язок внесення запису про звільнення у роботодавця виникав лише за вимогою працівника, обов`язку роботодавця зберігання та видачі у день звільнення трудової книжки працівника нормами КЗпП України передбачено не було.

Щодо вимоги позивача про стягнення невиплаченої відповідачем заробітної плати за лютий 2022 року у розмірі 6500 грн., суд зазначає наступне.

Так, відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до ч.1 ст.115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Таким чином, заробітною платою є винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець (власник або уповноважений ним орган підприємства, установи, організації) виплачує працівникові за виконану ним роботу (усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).

Згідно ст. 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Судом встановлено, що у день звільнення з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» із позивачем не проведено повний розрахунок по заробітній платі, доказів протилежного стороною відповідача надано не було.

Враховуючи наведене, суд вважає доведеним наявність заборгованості перед позивачем у вказаному ним розмірі, тому його вимоги у цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 117 КЗпП України, у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.

Згідно п. 20 Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Згідно п. 21 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24 грудня 1999 року при визначенні середньої заробітної плати слід виходиш з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 p. № 100 (з наступними змінами і доповненнями). Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я, та призначення пенсії.

Згідно п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 p. № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календаря місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці робот.

Останні два місяці роботи позивача, що передують звільненню - грудень 2021, січень 2022 року.

При розрахунку середнього заробітку позивача суд керується розрахунком, наданим позивачем, оскільки відповідач вказаного розрахунку не спростував, відповідних доказів не надав.

За розрахунками позивача його середньоденний заробіток становить 220, 34 грн.

Кількість робочих днів у березні 2022 року 22, у квітні 2022 року 21; у травні 2022 року 22; у червні 2022 року 22, у липні 2022 року 21, у серпні 2022 року 23, у вересні 2022 року 22, у жовтні 2022 року 21, у листопаді 2022 року 22, у грудні 2022 року 22, у січні 2023 року 22, у лютому 2023 року 20, у березні 2023 року 23, у квітні 2023 року - 16.

Кількість робочих днів за період невиплати зарплати з 01 березня 2022 року по 24 квітня 2023 року включно становить 299 робочих днів.

Середній заробіток позивача за час затримки розрахунку становить 65 881,66 грн. (220,34 х 299). Розрахунок суми проведено без утримання прибуткового податку з громадян та інших обов`язкових платежів.

За вказаних підстав, стягненню підлягає середній заробіток за затримку розрахунку в розмірі 65 881,66 грн.

Звертаючись до суду з позовом, позивач також зазначав, що йому не була виплачена компенсація за невикористану відпустку.

Громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати (ст. 74 КЗпП).

Щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору (ч.1 ст. 75 КЗпП).

Обчислення стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку передбачено ст. 82 КЗпП та Законом України «Про відпустки». Відповідно до ч.1 ст. 83 цього Кодексу, у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

Згідно статті 24 Закону, ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 серпня 2021 року позивачем було подано письмову заяву про надання йому щорічної ланової відпустки з 06 вересня 2021 року по 10 вересня 2021 року.

Згідно пункту 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки.

За період з 01 липня 2021 року по 28 лютого 2022 року сумарний заробіток позивача становив 49 500 грн. Кількість календарних днів (за виключенням святкових та неробочих днів) у зазначеному розрахунковому періоді становить 243 дні 7 святкових та неробочих днів.

Таким чином, середньоденний заробіток для обчислення компенсації за невикористані відпустки становить 209,75 грн.

Позивач мав право на 16 днів відпустки за відпрацьований період, 5 днів з яких позивачем було використано.

Відповідачем 08 червня 2022 року було сплачено позивачу 619,28 грн. компенсації відпустки за лютий 2022 року, що підтверджується платіжною інструкцією.

Враховуючи наявні та досліджені докази по справі, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача компенсації невикористаної ним відпустки у розмірі 1 478,22 грн. (2097,50 грн. 619,28 грн.), з наступним відрахуванням (утриманням) при виплаті податків та обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.

Що стосується заявленої позивачем вимоги про стягнення моральної шкоди, судом встановлено наступне.

За змістом ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Моральна шкода відшкодовується незалежно від матеріальної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. А згідно з ч. 3 цієї статті розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також із врахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушення нормальних життєвих зв`язків, порушення стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Таким чином, відповідальність за шкоду вимагає встановлення складу правопорушення, елементами якого є шкода, протиправна поведінка, причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Факт наявності моральної шкоди потребує доведення у встановленому законом порядку, оскільки така шкода є самостійним видом шкоди і умовою цивільно-правової відповідальності.

Позивач посилається на те, діями відповідача йому була завдана моральна шкода.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідач повинен відшкодувати позивачу моральну шкоду в зв`язку з порушенням відповідачем його прав при звільненні.

При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить із засад розумності, виваженості та справедливості та з врахуванням обставин, за яких цю шкоду зазнав позивач, і вважає за можливе стягнути з відповідача на користь позивачки 3000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Щодо строку звернення позивача з даним позовом до суду, слід зазначити наступне.

У частинах першій, другій статті 233 КЗпП передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки . У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

У пункті 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього кодексу вказано, що за статтею 47 Кодексу роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку. Таким чином, для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Невиплата власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум і вимога звільненого працівника щодо їх виплати є трудовим спором між цими учасниками трудових правовідносин.

У постанові № 61-10850св21 від 22.09.2021 Верховний Суд проаналізувавши зміст частини другої статті 233 КЗпП України зробив висновок про те, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи здійснив роботодавець нарахування таких виплат.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 25 березня 2020 року у справі № 370/1754/15-ц та у постанові від 24 червня 2020 року у справі № 500/6631/16-ц.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що позивачем не пропущений строк звернення до суду з позовними вимогами.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат за надання правової допомоги, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПКУ, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПКУ).

Згідно ст. ст. 15,60 ЦПК України представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до ст. 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно зі ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Разом з тим, в питанні критеріїв слід брати до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/9215/15-ц від 19.02.2020 року. Так, суд наголосив, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Важливими є також висновки у постановах Верховного Суду у справі № 905/1795/18 та у справі № 922/2685/19, де визначено, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Позивач зазначає, що між ним і адвокатом Данилюк Н.В. було укладено договір про надання правової допомоги, відповідно до якого вартість правової допомоги складає 40 000 грн.

Суд не втручаючись у взаємовідносини між адвокатом та клієнтом, в той же час беручи до уваги заперечення з боку відповідача, складність справи, час витрачений адвокатом, вважає ці суми дещо необґрунтованими. Тому, суд вирішив ці вимоги задовольнити частково, а саме стягнути суму у розмірі 8000 грн.

Таким чином, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінив їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення позовної заяви.

На підставі частини 1 статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 3, 10, 11, 76 - 81, 82, 89, 133, 141, 209, 229, 258-259,263-265, 273 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ :

Позовну заяву ОСОБА_1 до Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» про витребування трудової книжки, стягнення невиплаченої заробітної плати, середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку, компенсації за невикористану відпустку та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за лютий 2022 року в розмірі 6500 грн. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 65 881,66 грн. середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.

Стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 1 478,22 грн. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 3 000 грн. моральної шкоди.

Стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь ОСОБА_1 витрати за надання правової допомоги в розмірі 8000 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Адвокатського об`єднання «Протас, Сорокін та партнери» на користь держави 992, 40 грн. судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1 .

Відповідач: Адвокатське об`єднання «Протас, Сорокін та партнери», місцезнаходження: м. Київ, вул. Нагірна, буд.1, .

Повний текст судового рішення складено 26.04.2023 року.

Суддя Кіровського Н. Ю. Іванова

районного суду

м.Кіровограда