ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/381/23Головуючий по 1 інстанції
Справа №697/873/22 Категорія: 311010000 Скирда Б.К.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Новікова О.М., Фетісової Т.Л., Нерушак Л.В.,

за участю секретаря Любченко Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Васяновича В`ячеслава Валерійовича на рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 24 січня 2023 року (повний текст судового рішення виготовлено 30 січня 2023 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

У червні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що він, починаючи з 15.07.2019 на підставі наказу № 191-К працював у відповідача на посаді охоронника. З 01.03.2020 позивача було переведено на посаду старшого охоронника на підставі наказу № 58/5-К.
Наказом від 05.03.2022 за № 192/51-К позивача звільнено з посади старшого охоронника з 05.03.2022 за численні прогули без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України.
З наказом про звільнення ОСОБА_1 було ознайомлено лише 31.05.2022, з того часу позивач і довідався про своє порушене право.
Позивач вказує, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
03 березня 2022 року між позивачем та Державою Україна було укладено контракт добровольця територіальної оборони. З 11.04.2022 контракт було переукладено на тих самих умовах.
В своєму позові позивач посилається на положення ч. 2 ст. 24 Закону України «Про основи національного спротиву», відповідно до якої, на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Тобто, гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» поширюються на всіх членів добровольчих формувань територіальних громад незалежно від підстав (способу) їх вступу.
Крім того, позивач також звертає увагу на положення ч. 1 ст. 119 КЗпП України, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
При цьому на час виконання працівниками обов`язків з територіальної оборони у робочий час їм гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Документами, що підтверджують участь в територіальній обороні є контракт добровольця територіальної оборони.
На громадян України, зарахованих до складу добровольчих формувань територіальних громад, під час участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони поширюється дія статутів Збройних Сил України.
Аналогічні приписи містяться в п. 2 Контракту добровольця територіальної оборони від 03 березня 2022 року.
Пунктом 3 Контракту добровольця територіальної оборони від 03 березня 2022 року встановлено, що на Добровольця, який уклав цей Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 Кодексу законів про працю України.
Таким чином, на думку позивача, за працівниками, які уклали контракт добровольця територіальної оборони, зберігається місце роботи, посада і середній заробіток. Підставою є підписаний контракт.
Позивач зазначає, що порушення трудового законодавства, які допущені відповідачем при його звільненні свідчать про незаконність такого звільнення.
З огляду на вказані обставини, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 05.03.2022 за № 192/51-К про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого охоронника з 05.03.2022 за численні прогули без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого охоронника Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» з 05.03.2022; стягнути з відповідача Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь позивача середній заробіток (середню заробітну плату) за час вимушеного прогулу з розрахунку 1066,99 грн. за 1 робочий день, починаючи з 05.03.2022 по день винесення рішення, розмір якого на момент звернення позивача до суду складає 66 153,38 грн.; рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку (середньої заробітної плати) за час вимушеного прогулу допустити до негайного виконання.
Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 24 січня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що чинним законодавством встановлено, що зарахування до складу добровольчих формувань територіальних громад здійснюється за бажанням особи, а підставою для цього є заява на ім`я командира добровольчого формування. Подана позивачем заява про бажання вступити до Загону територіальної оборони Бобрицької територіальної громади Черкаської області не містить дати її написання, що унеможливлює встановити момент її подання на ім`я командира Загону. В судовому засіданні 07.12.2022 позивач ОСОБА_1 також не зміг надати відповідь щодо дати подання такої заяви, а зазначив лише, що таких відомостей він не пам`ятає.
Крім цього, судом взято до уваги, що форма контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони були затверджені наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84, про що в правому верхньому куті першого аркуша контракту зазначено: «Затверджено Наказом Міністерства оборони України 07 березня 2022 року № 84».
Тобто, з вказаного випливає, що контракт з ОСОБА_1 не міг бути підписаний та набрати чинності з 03.03.2022 до затвердження форми контракту Міністерством оборони України, а тому відсутні підстави вважати такий контракт укладеним 03 березня 2022 року.
Відповідно, відсутні й підстави для застосування щодо позивача положень статті 119 КЗпП України, враховуючи, що позивач був звільнений з посади 05 березня 2022 року.
Крім цього, судом звернуто увагу, що аналогічного змісту контракти були укладені з ОСОБА_1 також 14.03.2022, 11.04.2022, 12.04.2022. Однак, обґрунтованої необхідності їх переукладення ні позивач, ні його представник в судовому засіданні пояснити не змогли. Представник позивача лише зазначив, що переукладення контрактів з ОСОБА_1 пов`язане з тим, що з часом деякі положення контакту уточнювалися та доповнювалися. Такі доводи представника позивача суд вважав безпідставними та необґрунтованими, оскільки як вбачається зі змісту контрактів, які наявні в матеріалах справи, всі вони складені за затвердженою наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 однією і тією ж формою та відрізняються лише датою їх укладення.
В матеріалах справи міститься довідка командира Добровольчого формування № 1 від 20.04.2022 № 391 з якої вбачається, що ОСОБА_1 з 10.03.2022 по даний час перебував на службі в «Добровольчому формуванні № 1 Бобрицької територіальної громади Черкаської області» на підставі укладеного контракту добровольця територіальної оборони. Зазначені у такій довідці дані свідчать про те, що в період часу з 24 лютого 2022 року по 10 березня 2022 року позивач не був задіяний до виконання військово-цивільного обов`язку територіальної громади і контракт у цей період з ним не укладався.
Також, на виконання ухвали суду про витребування доказів, Командиром Загону територіальної оборони Бобрицької територіальної громади Черкаської області ОСОБА_2 надано відповідь про те, що ОСОБА_1 не подавав заяву щодо залучення його до Добровольчого формування № 1 Бобрицької територіальної громади Черкаської області. Контракт з ОСОБА_1 був укладений 12 квітня 2022 року.
Таким чином, суд дійшов висновку, що наявні докази не підтверджують обставин, що з 24.02.2022 по день звільнення позивача з роботи (05.03.2022) його було задіяно до виконання державних та громадських обов`язків в територіальній обороні. Надані докази містять протилежну за змістом інформацію, а також зазначені різні початкові і кінцеві дати залучення ОСОБА_1 до участі громадського осередку по забезпеченню належного функціонування Бобрицької територіальної громади в умовах воєнного стану.
Крім того судом першої інстанції встановлено, що роботодавцем здійснювалися заходи спрямовані на з`ясування причин відсутності на роботі ОСОБА_1 , однак останній на роботу не з`явився, відповідних підтверджуючих документів з цього приводу відповідачу не надав.
Отже, суд дійшов висновку, що у зв`язку з відсутністю у відповідача на момент звільнення ОСОБА_1 належних та допустимих доказів на підтвердження виконання останнім державних або громадських обов`язків добровольця територіальної оборони в робочий час, у відповідача були наявні підстави звільнити ОСОБА_1 з роботи за численні прогули без поважних причин, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 адвокат Васянович В.В. оскаржив його в апеляційному порядку та зазначив, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалено з недотриманням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому просив його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач, з метою збереження свого життя та життя своєї родини, з початком введення воєнного стану вимушений був виїхати до більш безпечнішого місця, а саме в село Бобриця, Черкаського району, Черкаської області.
Вказує, що введення на території України військового стану та наявність загрози життю та здоров`я позивача та його родині через військову агресію Російської Федерації відносно України є поважною причиною відсутності позивача на роботі.
Звертає увагу, що визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.
Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази з числа передбачених ЦПК України.
Звертає увагу суду, що в порушення вимог частини 1 статті 149 КЗпП України, письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі у нього відібрано лише 28.04.2022 року.
Враховуючи, що позивач у період з 02 березня по 04 березня 2022 року був відсутній на роботі з поважних причин, обумовлених веденням воєнних дій та пов`язаних з ними обставин, внаслідок чого він вживав заходів щодо захисту держави, перебуваючи у лавах добровольчого формування Бобрицької територіальної громади, а також, що застосування дисциплінарного стягнення звільнення позивача відбулося без відібрання у нього письмових пояснень, тому наказ від 05.03.2022 року за №192/51-К про звільнення позивача за прогул без поважних причин є незаконним та підлягає скасуванню.
У відзиві на апеляційну скаргу Комунальна організація Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» вказує, що позивач в період часу з 24 лютого 2022 року по 05 березня 2022 року не з`являвся на робочому місці, про місце свого перебування і підстави неявки повідомляти відмовився.
Вважає, що твердження позивача про не встановлення відповідачем поважності причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, викладені ним в апеляційній скарзі, є безпідставними.
Звернуто увагу, що надані позивачем документи не підтверджують обставин, що з 24 лютого 2022 року по день його звільнення з роботи (05 березня 2022 року), позивача було задіяно до виконання державних та громадських обов`язків в територіальній обороні. Надані позивачем документи містять протилежну за змістом інформацію, а також зазначені різні початкові і кінцеві дати його залучення до участі громадського осередку по забезпеченню належного функціонування Бобрицької територіальної громади в умовах воєнного стану.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам закону.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1 , на підставі наказу № 191-К, прийнято на роботу до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на посаду охоронника.
З 01.03.2020 позивача було переведено на посаду старшого охоронника на підставі наказу № 58/5-К (т. 1 а.с.11-13).
З наданих позивачем доказів вбачається, що 03 березня 2022 року між Командиром добровольчого формування № 1 Бобрицької територіальної громади Легеньким В.В. (далі Командир) та ОСОБА_1 (далі Доброволець) було укладено Контракт добровольця територіальної оборони (далі Контракт) відповідно до якого, Доброволець ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України щодо національного спротиву, добровольчих формувань територіальних громад (далі ДФТГ) територіальної оборони і добровільно бере на себе зобов`язання:
виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади протягом строку дії Контракту, відповідно до вимог визначених Законом України «Про основи національного спротиву», Положенням та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок діяльності добровольчих формувань територіальних громад та цим Контрактом;
додержуватися Конституції України та законів України та нормативно-правових актів, виконувати завдання та повноваження територіальної оборони, виконувати державні та/або громадські обов`язки в інтересах Українського народу;
додержуватись та виконувати складену присягу добровольця територіальної оборони, викладену в Додатку до цього Контракту;
дорожити честю і гідністю члена ДФТГ;
вміло володіти та застосовувати особисту та/або надану Збройними Силами України зброю (мисливську, стрілецьку, інші види озброєння та боєприпаси до них у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України); додержуватися правил і заходів безпеки під час поводження зі зброєю; постійно підвищувати рівень професійних знань, вмінь та навичок;
не розголошувати інформацію, що становить державну таємницю, інформацію про добровольче формування, інформацію з обмеженим доступом та інформацію, яка стала відомою у зв`язку з виконанням обов`язків за цим Контрактом, Законом та Положенням.
У відповідності до п. 2, 3 Контракту, на добровольця, який зарахований до складу ДФТГ та уклав цей Контракт, поширюється дія статутів Збройних Сил України, гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 Кодексу законів про працю України.
Пунктом 5 Контракту передбачено, що цей контракт є строковим та укладається строком на три роки.
Як зазначено в п. 13 Контракту, він набирає чинності з 03 березня 2022 року (т. 1 а.с.16-18).
Аналогічні контракти були укладені також 14.03.2022 (т. 1 а.с.74-75), 11.04.2022 (т. 1 а.с.19-22), 12.04.2022 (т. 1 а.с.137-138).
01.03.2022 ОСОБА_1 видано посвідчення № НОМЕР_1 члена осередку із забезпечення порядку в Бобрицькій територіальній громаді, яке дійсне до 28.03.2022 (т. 1 а.с.23).
Як вбачається з листа виконавчого комітету Бобрицької сільської ради Черкаської області від 27.02.2022 № 230/1, ОСОБА_1 на час дії воєнного стану з 27.02.2022 по 25.03.2022 залучений до участі громадського осередку по забезпеченню належного функціонування Бобрицької територіальної громади в умовах воєнного стану (т. 1 а.с.24).
Згідно довідки командира Добровольчого формування № 1 від 20.04.2022 № 391, ОСОБА_1 з 10.03.2022 по день видачі довідки перебував на службі в «Добровольчому формуванні № 1 Бобрицької територіальної громади Черкаської області» на підставі укладеного контракту добровольця територіальної оборони (т. 1 а.с.62, 86).
01 та 02 березня 2022 року складено акти відсутності на робочому місці працівника ОСОБА_1 в яких зазначено, що про свою можливу відсутність він не попереджав, заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати не писав. На телефонні дзвінки протягом робочої зміни не відповідав (т. 1 а.с.64, 65, 88, 89).
03.03.2022 заступником начальника Департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів КО «Муніципальна охорона» ОСОБА_3 складено доповідну записку про відсутність ОСОБА_4 у підпорядкованому підрозділі з 25 лютого по 03 березня 2022 року. Інформація про обставини відсутності на робочому місці працівника невідома (т. 1 а.с.66, 90).
05.03.2022 першим заступником директора з операційної діяльності ОСОБА_5 складено довідку за № 110-80/1 про відсутність старшого охоронника відділу охорони Департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів ОСОБА_1 на роботі в КО «Муніципальна охорона» в період з 25 лютого по 04 березня 2022 року без засвідчення поважних причин своєї відсутності (т. 1 а.с.67, 91).
На підставі довідки про відсутність на роботі від 05.03.2022 № 110-80/1, наказом директора Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 05.03.2022 № 192/51-к звільнено ОСОБА_1 , старшого охоронника 05.03.2022 за численні прогули без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с.14, 69, 93).

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно, сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено договір.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 3 роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).

Для встановлення допущення працівником прогулу необхідним є належне фіксування самого факту відсутності працівника на роботі та з`ясування поважності причини такої відсутності. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Процедура звільнення за прогул передбачає врахування не лише загальних правил звільнення працівників (частина перша статті 47, стаття 116 КЗпП України), але й порядку звільнення працівників з ініціативи роботодавця (частина третя статті 40, стаття 43 КЗпП України), а також строків застосування, правил та порядку накладання і оголошення дисциплінарних стягнень (статті 147-149 КЗпП України).

Таким чином, звільнення працівника за прогул передбачає здійснення низки послідовних дій, які можна розділити на декілька етапів. Зокрема, роботодавець має: 1) встановити та зафіксувати факт відсутності працівника на роботі, 2) з`ясувати причини відсутності працівника на роботі, 3) оформити звільнення працівника, який допустив прогул без поважних причин.

Відсутність працівника на роботі має бути зафіксовано актом про відсутність працівника на роботі. Законодавство не встановлює вимог до форми акту, тому він подається у довільній, простій письмовій формі та підписується не менше ніж двома працівниками (наприклад, бухгалтером та директором). В акті має бути зафіксовано відсутність працівника на роботі.

Акт про відсутність працівника на роботі оформлюється безпосередньо в день нез`явлення працівника на роботі. В таких документах обов`язково вказується не тільки дата, а й конкретний час відсутності працівника.

Після фіксації факту відсутності працівника на роботі потрібно з`ясувати, чим така відсутність була викликана.

Для з`ясування причини відсутності працівника на роботі роботодавець на свій розсуд може: 1) зателефонувати працівнику або членам його родини; 2) написати працівнику в доступні месенджери; 3) надіслати листа на особисту електронну скриньку; 4) відвідати працівника за місцем реєстрації або місцем фактичного проживання; 5) надіслати лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності.

Законодавство не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин. Безумовно, це мають бути об`єктивні обставини, які перешкоджали працівнику з`явитися на роботу і не могли бути ним усунуті.

Судом встановлено на підставі наданих відповідачем актів про відсутність ОСОБА_1 на роботі 01 березня 2022 року та 02 березня 2022 року, що ОСОБА_1 про свою можливу відсутність не попереджав, заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати не писав, на телефонні дзвінки протягом робочої зміни не відповідав, був відсутній на роботі із невідомих причин.

Відповідно до доповідної заступника начальника департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів ОСОБА_3 від 03 березня 2022 року, ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці з 25 лютого 2022 року по 03 березня 2022 року.

05.03.2022 першим заступником директора з операційної діяльності ОСОБА_5 також складено довідку за № 110-80/1 про відсутність старшого охоронника відділу охорони Департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів ОСОБА_1 на роботі в КО «Муніципальна охорона» в період з 25 лютого по 04 березня 2022 року без засвідчення поважних причин своєї відсутності
Аналіз судової практики розгляду зазначеної категорії справ свідчить про те, що причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною у таких випадках: хвороба працівника або членів його родини, форс-мажорні обставини, зокрема стихійне лихо (землетруси, повені, снігопади), надзвичайні ситуації (катастрофи, аварії), проблеми у сфері комунального господарства, нерегулярна робота транспорту, виклик до органів, явка до яких є обов`язковою (суд, прокуратура тощо), застосування заходів кримінального провадження (затримання, арешт) тощо.

Працівник повинен надати відповідні пояснення та інші докази (за їх наявності) щодо поважності причин своєї відсутності. Відсутність поважної причини неявки працівника є вирішальним чинником при звільненні.

Таким чином, обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку лежить на роботодавцеві.

Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (стаття 77 ЦПК України).

В позовній заяві та в апеляційній скарзі ОСОБА_1 не заперечує факту не виходу ним на роботу у період з 25 лютого 2022 року по 04 березня 2022 року, однак вказує як на поважність причин прогулу вступ його до добровольчого формування № НОМЕР_2 Бобрицької територіальної громади та підписання 03 березня 2022 року контракту добровольця територіальної оборони, а також введення в країні воєнного стану.

Відповідно до положень статті 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, не поширюються на осіб рядового та начальницького складу служби цивільного захисту, а в частині збереження місця роботи, посади - також на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.

Відповідно до статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII).

Так, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан.

Вирішуючи даний спір, суд досліджує спірні правовідносини крізь призму прав та обов`язків учасників цих правовідносин та з огляду на це, враховує наступні законодавчі норми.

Відповідно до частини третьої статті 3 Закону України «Про основи національного спротиву» від 16.07.2021 № 1702-IX (далі Закон № 1702), складовими національного спротиву є територіальна оборона, рух опору та підготовка громадян України до національного спротиву.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони (частина друга статті 4 Закону № 1702).

Відповідно до частини другої статті 9 Закону № 1702, комплектування добровольчих формувань територіальних громад здійснюється на добровільній основі відповідно до порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

До складу добровольчих формувань територіальних громад зараховуються громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим Положенням про добровольчі формування територіальних громад, пройшли медичний, професійний та психологічний відбір і підписали контракт добровольця територіальної оборони.

29.12.2021 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1449, якою затверджено Положення про добровольчі формування територіальних громад (далі Положення № 1449).

Пунктом 16 Положення № 1449 передбачено, що членом добровольчого формування може бути громадянин України віком від 18 років, який проживає на території громади, де діє добровольче формування, пройшов медичний, професійний та психологічний відбір (перевірку) і уклав контракт добровольця територіальної оборони.

Згідно з пунктами 19, 20 Положення № 1449, особа, яка виявила бажання стати членом добровольчого формування, подає заяву на ім`я командира добровольчого формування. У заяві зазначається прізвище та ім`я особи, місце реєстрації та фактичного проживання, інформація про освіту, інформація про місце роботи або вид діяльності, інформація про військово-облікову спеціальність (за наявності), обґрунтування бажання стати членом добровольчого формування.

Командир добровольчого формування ухвалює рішення про зарахування до членства у добровольчому формуванні протягом семи робочих днів або надає особі обґрунтовану відмову в зарахуванні до членства на підставі критеріїв, визначених пунктами 16 та 17 цього Положення.

Громадяни України, які не проходили військової служби у Збройних Силах, служби в інших військових формуваннях чи служби в правоохоронних органах, зараховуються до членства в добровольчому формуванні після складення ними присяги добровольця територіальної оборони (пункт 25 Положення № 1449).

Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 1702, на громадян України, зарахованих до складу добровольчих формувань територіальних громад, під час участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони поширюється дія статутів Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 3 Положення № 1449, командир добровольчого формування є відповідальним за діяльність добровольчого формування. Командир визначає завдання членам добровольчого формування з урахуванням їх спроможностей та за потреби структуру добровольчого формування.

Діяльність добровольчого формування провадиться під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил за територіальним принципом.

Надаючи оцінку зібраним у справі доказам, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Позивачем на підтвердження своїх вимог надано до суду контракт добровольця територіальної оборони підписаний ним 03 березня 2022 року та складеного на типовій формі бланку, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07 березня 2022 року №84.

Колегія суддів враховує, що підписання його позивачем 03 березня 2022 року було неможливим, оскільки типова форма такого контракту затверджена лише 07 березня 2022 року.

Пунктом 5 вказаного контракту передбачено, що його укладено строком на три роки.

У пункті 11 контракту зазначено, що умови контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі.

Водночас, аналогічного змісту контракти були укладені з ОСОБА_1 також 14.03.2022 (т. 1 а.с.74-75), 11.04.2022 (т. 1 а.с.19-22), 12.04.2022 (т. 1 а.с.137-138).

Тобто дані контракти повністю відповідають змісту типової форми затвердженої наказом Міністерства оборони України 07 березня 2022 року №84 та не містять будь-яких змін чи доповнень, які повинні бути викладені у письмовій формі.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обґрунтованої необхідності їх переукладення не вбачається та стороною позивача мотивів необхідності їх переукладання не наведено.

Щодо листа ВК Бобрицької сільської ради від 27.02.2022 року №230/1 за підписом сільського голови Бобрицької сільської ради О. Штефан, то колегія суддів зауважує, що зміст даного листа наданого позивачем та його копія долучена до відзиву на позовну заяву відповідачем мають різний зміст, хоча їх дата та вихідний реєстраційний номер співпадають.

З листа долученого стороною позивача вбачається, ОСОБА_1 на час дії воєнного стану з 27 лютого 2022 року до 25 березня 2022 року залучений до участі громадського осередку по забезпеченню належного функціонування Бобрицької територіальної громади в умовах воєнного стану (т. 1 а.с.24).

У листі від 27.02.2022 № 230/1 за підписом сільського голови Бобрицької сільської ради О. Штефан долученого відповідачем міститься інша інформація, а саме що ОСОБА_1 залучений добровольцем до участі добровольчого формування по забезпеченню належного функціонування Бобрицької територіальної громади в умовах воєнного стану з 27 лютого 2022 року по 24 квітня 2022 року (т. 1 а.с.73, 96).

Тобто у наданих листах викладено різну інформацію щодо кінцевої дати залучення позивача до добровольчого формування по забезпеченню належного функціонування Бобрицької територіальної громади в умовах воєнного стану.

Як вбачається з листа виконавчого комітету Бобрицької сільської ради Черкаської області від 01.09.2022 № 861, який наданий на виконання ували суду від 14.09.2022 про витребування доказів, гр. ОСОБА_1 до виконання будь-яких завдань Бобрицькою сільською радою не залучався (т. 1 а.с.134).

Відповідно до довідки командира Добровольчого формування № 1 від 20.04.2022 № 391 ОСОБА_1 з 10.03.2022 по даний час перебував на службі в «Добровольчому формуванні № 1 Бобрицької територіальної громади Черкаської області» на підставі укладеного контракту добровольця територіальної оборони (т. 1 а.с.62, 86).

Також, на виконання ухвали суду про витребування доказів, Командиром Загону територіальної оборони Бобрицької територіальної громади Черкаської області ОСОБА_2 надано відповідь про те, що ОСОБА_1 не подавав заяву щодо залучення його до Добровольчого формування № 1 Бобрицької територіальної громади Черкаської області. Контракт з ОСОБА_1 був укладений 12 квітня 2022 року (а.с.136). Вказаний Контракт добровольця територіальної оборони укладений між Командиром добровольчого формування Бобрицької територіальної громади № 1 ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_1 , наданий для долучення до матеріалів справи (т. 1 а.с.137-138).

Отже, за сукупності наявних у матеріалах справи доказів, доводи позивача про залучення його до державних та громадських обов`язків в територіальній обороні на час його звільнення не знайшли свого належного підтвердження.

Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими аргументи ОСОБА_1 викладені в апеляційній скарзі про те, що саме по собі ведення на території України воєнного стану є поважною причиною відсутності його на робочому місці.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Виходячи з зазначеного, звільнення за прогул допускається за відсутності працівника на роботі виключно без поважних причин, однак в разі наявності поважних причин відсутності таке звільнення недопустиме.

Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази.

Вказаний висновок висловлений, зокрема у постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17 (провадження № 61-47902св18).

Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі здійснюється виходячи з конкретних обставин та наданих сторонами доказів.
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
Колегія суддів доходить висновку, що обставинами справи з`ясовано та не заперечується учасниками справи загальновідомий факт введення на території України воєнного стану, що зумовило необхідність позивача покинути м. Київ разом із сім`єю. Вказане, у свою чергу, свідчить про поважність причин невиходу його на роботу та відсутність законних підстав у роботодавця для його звільнення.

Отже, у даній справі колегія суддів виходить з того, що роботодавець не довів відсутність ОСОБА_1 на роботі з 24.02.2022 року по 05.03.2022 року без поважних причин, що виключає можливість звільнення працівника за пунктом 4 частини першої 40 КЗпП України.

Крім того, у пункті 5 роз`яснень Міністерства економіки України від 23.03.2022 року зазначено, що працівники, які не виходять на роботу внаслідок ведення воєнних дій та пов`язаних з ними обставин, не можуть бути звільнені за пунктом 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України за прогул без поважної причини. Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції доходить висновку про обґрунтованість вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу про його звільнення та поновлення його на роботі.

З огляду на викладене, встановивши, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням норм трудового права і він підлягає поновленню на роботі, тому підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та застосована у постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 235/2867/15-ц.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100 (далі Порядок №100).

Нормами абз. 3 п. 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

В силу пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

За змістом абз. 2 п. 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку №100).

Відповідно до довідки від 31.05.2022 року №5 виданої Комунальною організацією Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» ОСОБА_1 вбачається, що йому нараховано заробітну плату за січень 2022 року у сумі 22386,62 грн., у лютому 2022 року 19226, 12 грн.
Отже, виходячи із розрахунку кількості робочих днів у січні-лютому 2022 році та нарахованої заробітної плати за вказаний період, середньоденний заробіток позивача складає 1066,99 грн. (41612,74 грн. / 39 роб. днів).
Кількість робочих днів в період з 06 березня 2022 року (дата звільнення позивача) по 18 квітня 2023 року (день ухвалення постанови судом апеляційної інстанції) складає 278 робочий днів.

З урахуванням вказаних вихідних даних, із відповідача підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 296 623,22 грн.

Відповідно до пунктів 2, 4 частини 1 статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Рішення суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального і процесуального права.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункти 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України).

Із матеріалів апеляційної скарги, змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що скарга є обґрунтованою і наведені в ній доводи дають підстави для висновків щодо незаконності та неправильності зазначеного судового рішення, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до частини 13 статі 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з частиною 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги позивача, який був звільнений при подачі позовної заяви та апеляційної скарги від сплати судового збору (вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу), підлягають задоволенню, то з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 4962 грн. ((992, 40 грн. х 2) + (1984, 80 грн. х 150%)).

В той же час, позивачем було сплачено судовий збір за позовну вимоги щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а тому понесені витрати позивача підлягають стягненню з відповідача у розмірі 2183,28 грн. (992, 40 грн. + 1190,88 грн.).

Керуючись ст.ст. 35, 258, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Васяновича В`ячеслава Валерійовича задовольнити.

Рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 24 січня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 05.03.2022 за № 192/51-К про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого охоронника з 05.03.2022 за численні прогули без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого охоронника Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» з 05.03.2022.
Стягнути з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь ОСОБА_1 середній заробіток (середню заробітну плату) за час вимушеного прогулу у розмірі 296 623,22 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Стягнути з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь держави судовий збір у розмірі 4962,00 грн.
Стягнути з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2183,28 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 20 квітня 2023 року.

Судді: