ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого Красвітної Т.П.,

суддів: Єлізаренко І.А., Свистунової О.В.,

за участю секретаря Сахарова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Національного технічного університету «Дніпровська політехніка», ректора Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» Азюковського Олександра Олександровича про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи, грошової компенсації та моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що він працює доцентом кафедри ГІО НТУ «Дніпровська політехніка» з 01 серпня 2005 року. ОСОБА_1 ознайомлений з наказом ректора про обов`язкове щеплення від коронавірусу та його попереджено про відсторонення від роботи в разі невиконання цього. Проте, позивач відмовився від вакцинації і 05.11.2021 року відповідачем видано наказ №721-к про його відсторонення з 08.11.2021 року від роботи без збереження заробітної плати, як такого, що відмовляється або ухиляється від проведення щеплень проти COVID-19. На даному наказі, позивача змусили поставити розпис мотивуючи тим, що він ознайомлений з наказом. Позивач вважає вказане незаконним та таким, що порушує його права та законні інтереси, його було відсторонено від роботи також з порушенням процедури звільнення, не запропонувавши жодних варіантів виконання його обов`язків за контрактом, розрахунок не проводиться і по сьогоднішній день. Вважаючи незаконним не тільки саму видачу розпоряджень, наказів, а і той порядок, який при цьому відповідачем був застосований. Тому, уточнивши свої позовні вимоги, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ №721-к від 05.11.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та поновити його на роботі; зобов`язати НТУ Дніпровська політехніка сплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення його від роботи; зобов`язати НТУ Дніпровська політехніка виплатити позивачу грошову компенсацію за порушення строків виплати заробітної плати у розмірі п`яти середніх заробітних плат; зобов`язати НТУ Дніпровська політехніка виплатити ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 500000,00 грн.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2022 року позовну заяву задоволено частково. Визнано незаконним та скасувати наказ Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» №721к від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади доцента кафедри ГІО НТУ «Дніпровська політехніка» та поновити його на цій роботі. Зобов`язано Національний технічний університет «Дніпровська політехніка» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року з розрахунку середньомісячної заробітної плати. Стягнуто з Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 5 000 грн. та суму сплаченого судового збору за подання позовної заяви 1 816 грн., а всього 6 816 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати суми середнього заробітку в межах місячного платежу (за один місяць). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі НТУ Дніпровська політехніка, посилаючись на порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом учасники справи повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного.

Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що згідно копії трудової книжки серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 з 01 серпня 2005 року працює викладачем кафедри Гірничої інженерії та освіти у Національному технічному університеті Дніпровська політехніка та обіймає посаду доцента (а.с. 24-28).

04 грудня 2018 року між НТУ Дніпровська політехніка та ОСОБА_1 укладено контракт про те, що ОСОБА_1 приймається на роботу на кафедру підземної розробки родовищ за посадою доцент.

За цим контрактом працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цим контрактом, а роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством, колективним договором і угодою сторін. Строк дії контракту з 04.12.2018 до 30.06.2022 (а.с. 30-32).

Наказом НТУ Дніпровська політехніка №687-к від 03 листопада 2021 року затверджено Порядок дій щодо відсторонення від роботи працівників університету, які не пройшли обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або не надалі медичні документи про наявність протипоказань до вакцинації; начальнику відділу кадрів, керівникам структурних підрозділів університету відповідно до затвердженого Порядку наказано здійснити заходи щодо підготовки відповідних документів про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року працівників, які не пройшли обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я (а.с. 99).

Наказом НТУ Дніпровська політехніка №721к від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року (а.с. 23).

Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення та згідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України, роботодавець відстороняє позивача від його роботи на невизначений строк без збереження заробітної плати згідно ст. 46, 94 КЗпП України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

За статтею 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Згідно частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Згідно посадової інструкції доцента підземної розробки родовищ Гірничого факультету, доцент, зокрема, здійснює навчально-виховну роботу, читає лекції і проводить практичні та лабораторні заняття; здійснює планування, організацію, та контроль навчальної та навчально-методичної роботи з відповідних навчальних дисциплін, забезпечує виконання навчальних планів, розробку і виконання навчальних програм, забезпечує високий науково-теоретичний і методичний рівень викладання дисциплін у повному обсязі освітньої програми відповідної спеціальності, напряму підготовки, забезпечує ведення навчально-виховного процесу відповідно до нормативно-правових актів з питань охорони праці, несе відповідальність за збереження життя і здоров`я студентів під час кожного навчально-виховного заходу.

Колегія суддів також ураховує, що у 2021 2022 роках була поширеною практика переведення працівників освіти на дистанційну форму роботи з урахуванням запровадження дистанційної форми навчання.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам у їх сукупності, встановивши, що відповідач безпідставно не вирішив питання про можливість виконання позивачем професійних обовязків у дистанційному режимі, що не є порушенням посадової інструкції доцента підземної розробки родовищ Гірничого факультету, а також не запропоновано позивачу здійснювати тестування на виявлення COVID-19 кожні три дні і на підтвердження даних обставин надавати результати дослідження; враховуючи, що на спростування вказаних обставин відповідачем не надано жодного доказу, клопотань про витребування таких доказів відповідачем не заявлено, - колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом обґрунтовано визнано незаконним наказ Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» №721к від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від займаної посади доцента кафедри ГІО НТУ «Дніпровська політехніка».

Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Встановивши, що роботодавець без достатніх підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи.

Крім того, згідно ст. 237-1 КЗпП України передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у тому числі у фізичному болю та стражданнях, яких зазнала особа у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених законом.

Згідно п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України» Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Вимоги про відшкодування моральної шкоди позивач обґрунтовував тим, що йому було спричинено моральні страждання у зв`язку з неотриманням жодних засобів для існування як основного та єдиного джерела доходу для забезпечення сім`ї.

Виходячи із засад виваженості, розумності та справедливості, з урахуванням обставин даної справи, а також враховуючи глибину завданих позивачу душевних страждань, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач зазнав моральних страждань в наслідок неправомірних дій відповідача та правильно визначив розмір відшкодування відповідачем моральної шкоди позивачу в сумі 5000,00 грн.

Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів.

Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, розглянувши справу у межах доводів апеляційної скарги, колегія дійшла висновку про наявність підстав для залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення місцевого суду без змін.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий Т.П. Красвітна

Судді І.А. Єлізаренко

О.В. Свистунова