СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ун. № 759/17483/22

пр. № 2/759/1277/23

11 квітня 2023 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі головуючого судді Горбенко Н.О., за участю секретаря судового засідання Радзівіл А.Б., представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Овсій Д.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві за правилами загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Лисенко Сергій Олексійович; приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2022 року до Святошинського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович; приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергій Олексійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява обґрунтована тим, що 06 квітня 2007 року - між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра», в якості Заставодержателя, та ОСОБА_1 , в якості Позичальника, було укладено Кредитний договір№ 113/П/99/2007-840 (ненотаріальна форма договору). Відповідно до п. 1.1. Кредитного договору, Банк надає ОСОБА_1 у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у розмірі 56548,00 доларів США.

15 листопада 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем було вчинено виконавчий напис № 4355 на кредитному договорі №113/П/99/2007-840, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт інвестмент» заборгованості на загальну суму 2 602 661,88 грн.

У виконавчому написі зазначено, що «право вимоги (до ТОВ «Брайт Інвестмент») перейшло на підставі Договору №GL48N718070_blank_01 про відступлення прав вимоги від 30.09.2020 року, укладений між ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» (відповідно до Договору № GL48N718070_blank про відступлення прав вимоги від 05.08.2020 року, укладеним між Первісним кредитором - Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» право вимоги за яким було відступлено до Нового кредитора - Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» та ТОВ «Брайт Інвестмент». Тобто, з цієї частини тексту виконавчого напису, на думку Відповідача та нотаріуса виходить, що ПАТ «Комерційний банк «Надра» спочатку відступило право вимоги ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», а згодом ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» відступило право вимоги до ТОВ «Брайт Інвестмент».

27 січня 2022 року виконавчий напис № 4355 від 15.11.2021 року було пред`явлено Відповідачем до виконання, і відповідно, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергієм Олексійовичем відкрито виконавче провадження № НОМЕР_2 (ідентифікатор для доступу 5992ГБ596ВД1).

Позивач у позовній заяві наголосив, що виконавчий напис № 4355 від 15.11.2021року вчинено з грубим порушенням чинного законодавства України. Посилання приватного нотаріуса під час вчинення виконавчого напису на законодавство, яким він керувався, є лише декларативним, та не відповідає дійсності.

У позовній заяві позивач виділила ряд порушень, які були допущені нотаріусом під час вчинення виконавчого напису, зокрема: вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений, оскільки кредитний договір №113/П/99/2007-840 на підставі якого був вчинений оскаржуваний виконавчий напис не був посвідчений нотаріально; недотримання вимог безспірності та інших процедур, оскільки боржник не була повідомлена про вимогу повернути заборгованість, ніхто не з`ясовував у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати нею боргу, і Позивач навіть не знала про заміну кредитора (відступлення, факторинг). Також позивачка вказала, що вона піддає сумніву законність прав вимог ТОВ «Брайт Інвестмент» за кредитним договором №113/П/99/2007-840, та правильність розрахунків боргу, та взагалі наявність самого боргу за кредитним договором, що не може свідчити про безспірність вимог. Крім того, із тексту позовної заяви вбачається, що 04.10.2021 року до Києва-Святошинського районного суду Київської області надійшла позовна заява про стягнення заборгованості за кредитним договором від ТОВ «Брайт Інвестмент», справа №369/13848/21. Провадження у справі не було відкрито, проти станом на дату вчинення виконавчого напису, Відповідач вже ініціював судовий спір, і не подав жодних заяв про відкликання позовної заяви, тому на момент вчинення виконавчого напису існував спір щодо заборгованості.

На підставі цього позивач зазначає, що кредитна заборгованість, у зв?язку з наявністю якої було вчинено оспорюваний виконавчий напис, не є безспірною, а тому позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, підлягає задоволенню.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження.

08 грудня 2022 року ухвалою Святошинського районного суду м. Києва зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса №4355, вчиненого 15 листопада 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем у виконавчому провадженні НОМЕР_2

10 січня 2023 року ухвалою суду витребувано у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницького Сергія Івановича належним чином завірені копії документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис №4355 від 15.11.2021 року та належним чином завірену копію виконавчого напису №4355 від 15.11.2021 року.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 06 лютого 2023 року закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання з?явився представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Овсій Д.Ю., позовну заяву підтримав із наведених у ній підстав, просив задовольнити.

Відповідач ТОВ «Брайт Інвестмент» у судове засідання не з?явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Копію ухвали про відкриття провадження у справі та позовну заяву з додатками відповідач отримав 27.12.2022 року, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 115). Правом на подання відзиву у встановлений судом строк відповідач не скористався.

Треті особи у судове засідання не з?явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Судом, враховано, що в силу вимог ч. 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України).

При цьому вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини.

Зважаючи на вищенаведені положення, враховуючи те, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання задля дотримання принципу розумності строків, суд прийняв рішення про розгляд справи за відсутності учасників справи, що не з?явились.

Суд, заслухавши сторін, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин цієї справи, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, що викладені ними у заявах по суті справи та підтверджені доданими до них доказами, які були досліджені судом, відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, прийшов до наступних висновків.

Згідно з ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до вимог ст.5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Вимогами ст.10 ЦПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вибір громадянами способу захисту своїх прав і свобод від порушень та протиправних посягань гарантовано ч. 4 ст. 55, ст. 124 Конституції України, відповідно до якої кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань та закріплено статтями 7, 12 Загальної декларації про права людини, ст. 13 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, що згідно зі статтею 9 Конституції України є складовою національного законодавства.

Судом встановлено, що 06 квітня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №113/П/99/2007-840, відповідно до умов якого Банк надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості. платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 56548 (п`ятдесят шість тисяч п`ятсот сорок вісім) доларів США: в порядку і на умовах визначених Договором.

Відповідно до пункту 1.2 Кредитного договору цільове використання кредиту - придбання цінних паперів - облігацій у бездокументарній формі випуску у кількості 4488 (сорок чотири цілих 88 сотих), емітованих ТОВ Укргаз з номінальною вартістю кожної облігації 70.70 грн. (сімдесят гривень 70 копійок), з метою фінансування будівництва житлової нерухомості, згідно Договору купівлі-продажу цінних паперів №K-198/81-06-2/2007/001 від 23.03.2007 року, що укладений між Позичальником та продавцем цінних паперів ТОВ «Компанія з управління активами «Ексінор» та Договору про резервування/бронювання приміщення №7/1/13/86/Ж від 30.01.2007 року, що укладений між Позичальником та ТОВ «УКРГАЗ», на підставі якого за Позичальником резервується/бронюється об?єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , Україна, будинок 7, квартира 86, поверх 13 (а.с. 18-21).

Крім того, 6 квітня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 укладено договір застави цінних паперів №78 ДМП (а.с. 62-64) та 23 березня 2007 року договір купівлі-продажу облігацій №К-198/81-06-2/2007/001(а.с. 65-67).

15 листопада 2021 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем вчинено виконавчий напис №4355 про стягнення на користь ТОВ «Брайт Інвестмент» з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 2 602 661, 88 гривень. Вказано, що стягнення проводиться за період із 05.09.2019 року по 08.11.2021 року (а.с. 22-23).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергія Олексійовича від 27.01.2022 року у ВП НОМЕР_2 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №4355, виданого 15.11.2021 року (а.с. 54-55).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергія Олексійовича від 27.01.2022 року у ВП НОМЕР_2, постановлено накласти арешт на грошові кошти, що містяться на всіх відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 32-35).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергія Олексійовича від 27.01.2022 року у ВП НОМЕР_2, постановлено накласти арешт на майно, що належить боржнику: цінні папери у бездокументарній формі випуску у кількості 4488 шт., емітент: ТОВ «УКРГАЗ», код за ЄДР емітента: 32209081, код в депозитарії ВАТ «МФС»: 1108, код ISIN: UA102683ВВ05, серія: В, що належить боржнику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 40-41).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергія Олексійовича від 27.01.2022 року у ВП НОМЕР_2, постановлено визначити для боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у загальній сумі 881,00 грн. (а.с. 43-46).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергія Олексійовича від 27.01.2022 року у ВП НОМЕР_2, постановлено накласти арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 48-49).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лисенко Сергія Олексійовича від 27.01.2022 року у ВП НОМЕР_2, постановлено стягнути з боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , основну винагороду у сумі 2 602 266, 18 грн. (а.с. 51-52).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок № 296/5).

Згідно зістаттею 18 Цивільного кодексу України, а також статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», вчинення виконавчого напису - це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з п. 2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу ( підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до п. 1 Переліку документів нотаріусам подаються нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 2 Переліку документів для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, нотаріусу слід надати кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (пункт 3.4 глави 16 розділу II Порядку № 296/5).

При цьому, ст. 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений п.п 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).

У цій постанові Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», а також постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №622, якою Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» та включені кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Водночас, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів`в тому числі в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року залишено без змін.

Таким чином, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватного нотаріуса, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів.

Отже, наданий приватному нотаріусу кредитний договір №113/П/99/2007-840 від 06 квітня 2007 року, не є тим документом за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис про стягнення заборгованості за таким кредитним договором.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 13 жовтня 2021 року, справа №554/6777/17-ц (провадження №61-17750св20) вказано, що дійсно на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України «Про нотаріат».

Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). До подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду у постанові від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18)

Одночасно матеріали справи не містять доказів дотримання відповідачем вимог законодавства, зокрема, щодо доведеності безспірності заборгованості боржника. Відсутній доказ отримання ОСОБА_1 відповідної письмової вимоги про усунення порушень станом на дату вчинення виконавчого напису, а відтак відсутні підстави вважати, що станом на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису позивачу було відомо про вимогу відповідача та суму боргу, що свідчить про відсутність узгодження боржником суми боргу.

Частиною 3 ст. 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України).

Як передбачено ст. 79, 80 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Як вбачається зі матеріалів справи, суд неодноразово направляв на адресу приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницького Сергія Івановича копію ухвали про відкриття провадження у справі, копію позовної заяви з додатками та копію ухвали суду від 10 січня 2023 року про витребування доказів.

Вимоги ухвали суду про витребування доказів приватний нотаріус Кобельницький С.І. не виконав, витребувані документи суду не надав.

Відповідно до ч.10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Зважаючи на ч.10 ст. 84 ЦПК України суд розглянув справу за наявними в ній доказами.

Встановлені судом обставини свідчать про те, що нотаріусом порушено процедуру вчинення виконавчого напису. Оспорюваний виконавчий напис вчинено за договором, за яким стягнення заборгованості не може провадитись у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, за вимогами, які не є безспірними, з порушенням процедури повідомлення боржника про вчинення виконавчого напису, а відтак вимоги позову про визнання його таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та доведеними.

Зважаючи на вищевикладене, суд доходить висновку про наявність підстав до задоволення позову та визнання виконавчого напису № 4355, вчиненого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент» () заборгованості на загальну суму 2 602 661,88 (два мільйони шістсот дві тисячі шістсот шістдесят одна) гривня 88 копійок, таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до ч.1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Оскільки у матеріалах справи наявні лише докази щодо сплати судового збору, суд вирішує питання щодо судових витрат у межах сплати судового збору.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача, судові витрати у вигляді сплати судового збору слід стягнути із відповідача.

Керуючись ст. 4, 12, 13, 81, 141, 259, 265, 280-282 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Лисенко Сергій Олексійович; приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Стягнути із відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент» () на користь позивача ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені судові витрати у виді сплаченого судового збору у розмірі 1 488 (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім ) грн. 60 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Повний текст рішення складено 21.04.2023 року.

Суддя Н.О. Горбенко