РІШЕННЯ

Іменем України

справа №133/3861/21

05.04.23

Козятиський міськрайонний суд Вінницької області

у складі головуючої судді Пєтухової Н.О.,

за участі секретаря судового засідання Гаврилюк О.Г.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Козаченко О.В. ,

представника третьої особи Мицавки Ю.Ю.,

розглядаючи справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України», про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою, у якій просить визнати незаконним та скасувати наказ від 09.12.2021 №833/ос про відсторонення його від роботи, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи до дня ухвалення судом рішення, а також стягнути понесені ним судові витрати.

Позов обґрунтовує тим, що він працює на посаді приймальника поїздів у ВП Козятинська дирекція залізничних перевезень AT «Українська залізниця». 24 листопада 2021 року йому на підпис надано на ознайомлення лист, однак про те, що вказаний документ є офіційним документом, йому не було відомо. У вказаному документі були посилання на постанову КМУ від 09.12.2020 №1236 та від 04.03.2015 №83, а також накази Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 та від 01.11.2021 №2393. Крім того, у листі наведено посилання на сторінку в інтернеті щодо списку пунктів щеплень та центрів масової інформації, та зазначено про необхідність отримання ним обов`язкового щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, та заначено, що у разі відмови або ухилення від щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року.

20 грудня 2021 ним на адресу керівництва було направлено обґрунтоване заперечення на отриманий лист-ознайомлення та заява про те, що ним прийнято рішення тимчасово утриматись від щеплення. Крім того він запропонував забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР-тестування кожні 72 год. або перевести його на дистанційних режим роботи чи оплатити йому час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, згідно з ч.1 ст. 113 КЗпП та Колективного договору, про що видати відповідний наказ. Однак відповідачем були проігнорована його заява та заперечення, в результаті чого 10.12.2021 до його відому було доведено наказ від 09.12.2021 № 833/ос про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення. 10 грудня 2021 Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України» направила голові правління АТ «Укрзалізниця» подання, відповідно до якого вимагала усунути порушення вимог діючого законодавства про працю в частині скасування наказів про відсторонення працівників, які є членами Всеукраїнської професійної спілки «Спілка залізничників України». Це подання Головою правління АТ «Укрзалізниця» на день звернення до суду не виконано. Вважає спірний наказ таким, що грубо порушує його конституційні та трудові права, а також суперечить чинному законодавству України.

Позивач вважає, що наказ про відсторонення суперечить постанові КМУ від 09.12.2020 №1236, оскільки вакцинація передбачена лише на час дії карантину, який згідно постанови КМУ встановлено до 31.12.2021. В результаті його відсторонення він знаходиться у гіршому становищі ніж інші не вакциновані громадяни, які працюють на підприємствах, які не включені до переліку підприємств, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Вважає, що відповідачем не доведено, що він за характером своєї роботи становить небезпеку поширення інфекції серед населення. Крім того, зазначає, що жодним чинним законодавством не передбачено відсторонення людини від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення проти CОVID-19, а вимога надати відповідачу таку інформацію суперечить нормам закону. Крім того, вважає, що оскільки його право на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем, шляхом видання незаконного наказу про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, позивач вважає, що ефективним способом порушеного його права буде зобов`язання відповідача виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, кінцевий розрахунок якої має бути здійснено відповідачем в порядку, встановленому КМУ щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення позивача по день фактичного допущення до роботи.

Ухвалою від 28.12.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін та призначено до судового розгляду.

11.01.2022, представник відповідача - адвокат Чешковський В.А. надав відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог позивача; зазначив, що відсторонення було проведено відповідно до вимог чинного законодавства. Вважає, що посилання позивача на те, що ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбаченого жодних посилань на обов`язкову вакцинацію від гострої респіраторної вірусної інфекції COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, є необгрунтованими, оскільки ч.2 цієї статті встановлює, що працівники окремих професій, виробництв та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення інфекційних хвороб, підлягають обовязковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, якою є в тому числі гостра респіраторна вірусна інфекція COVID-19. Також зазначив, що у разі відмови від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати працівників без виплати заробітної плати.

01.03.2022 від представника відповідача ОСОБА_3 надійшла заява про зупинення розгляду справи до завершення воєнного стану в Україні. Також 11.03.2022 від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи на невизначений термін.

Ухвалою суду від 03.03.2022 клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі залишено без задоволення.

14.04.2023 від позивача надійшла заява про зміну предмету позову, відповідно до змісту заяви, просить суд змінити предмет спору в частині, що стосується стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення, і стягнути з відповідача середній заробіток з моменту незаконного відсторонення до моменту допуску до роботи в розмірі 27 732, 10 грн. А також надано відповідь на відзив, зміст якої відповідає змісту обставин та посилань викладених ним в позовній заяві; вказано, що наказ про його відсторонення виданий з порушенням порядку затвердженого статутом акціонерного товариства «Українська залізниця».

26.04.2022 від представника відповідача адвоката Чешковського В.А. надано заперечення на заяву про зміну предмету позову, з підстав ненадання позивачем відповідного розрахунку середньої заробітної плати. Крім того зазначив, що ні трудовим договором, ні законом не передбачено збереження середнього заробітку працівнику за час відсторонення від роботи, тому просить заяву ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалою суду від 29.04.2022 заяву позивача про зміну предмету позову залишено без руху.

На виконання ухвали суду від 29.04.2022 позивачем надано заяву про зміну предмету позову з відповідними доказами розрахунку оплати середньої зарплати.

Ухвалою суду від 13.10.2022 заяву ОСОБА_1 про зміну предмету позову прийнято до розгляду та зупинено провадження у справі.

02.03.2023 провадження у справі поновлено та призначено до розгляду.

Позивач в судовому засіданні заявлені ним позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовольнити.

Представник відповідача - Козаченко О.В. в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, надав додаткові письмові пояснення, в яких зазначено, що позивач працює приймальником поїздів 4 розряду станції Козятин-2. Пояснив, що за штатним розписом Козятинської дирекції залізничних перевезень - виробничого підрозділу Акціонерного товариства «Українська залізниця», затвердженим у грудні 2021 року, в структуру якої входить залізнична ст. Козятин - 2, загалом на станції працюють 48 працівників. З них 44 - це працівники які ходять з зміну - 12 годин в денну зміну, 24 години відпочинку, 12 годин в нічну зміну, 48 годин відпочинку. В кожну зміну виходить по два приймальника поїздів.. Отже, позивач приймає зміну від двох колег, працює зміну ще з одним приймальником поїздів, і здає зміну двом колегам. Це 5 прямих контактів. Крім цього, в кожну зміну на станції є ще сім змінних працівників (черговий по станції, сигналіст, оператор при черговому (2 особи) оператор станційного технологічного центру, черговий по парку, агент комерційний). А в щоденній зміні до них додаються начальник станції, його заступник, станційний робітник, бригадир пункту комерційного огляду, який допускає зміну до роботи, проводить інструктажі тощо. Це ще 12 прямих контактів. Курім цього, в зв`язку із відсутністю в штаті провідних посад, складачі поїздів для виконання робіт приїздять на ст. Козятин -2 зі ст. Козятин -1 в кабіні маневрового локомотиву. Постійно робота станції перевіряється ревізором комерційним та іншими працівниками комерційного відділу Козятинської дирекції залізничних перевезень, постійне місце роботи яких у приміщеннях будівлі управління дирекцією (м.Козятин, увул. В.Чорновола, 8). В самому приміщенні дирекції кожного дня працює до 200 чоловік з різних підрозділів Козятинського залізничного вузла. Крім того, територія залізничної станції Козятин -2 є роболчим місцем працівників інших залізничних підрозділів: Козятинського експлуатаційного вагонного депо, Козятинської дистанції колії , Козятинської дистанції електропостачання, Козятинської дистанції сигналізації та звязку. Згалом 12 виробничих підрозділів.

Також представник відповідача звертає увагу на те, що більшість працівників проживають у м. Козятині, тому приїздять на роботу і з роботи добираються додому електропоїздами. І якщо у одному вагоні електропоїзду може їхати до 110 - 150 чоловік, то сам вокзал станції Козятин в середньому за добу обслуговує від 1 000 до 1 500 пасажирів. Ця обставина, у відповідності до вказівок постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №130/3548/21 від 14 грудня 2022 року, є непрямим контактом. І у цьому випадку, враховуючи рівень контактів, мова йде вже про надзвичайні заходи забезпечення особистого захисту. Таким чином, відсторонення від роботи позивача, яке відбулося внаслідок відмови його від вакцинації і ненадання роботодавцеві медичного висновку про наявність у позивача протипоказань (необгрунтована відмова), було: вимушеним заходом; проведене за встановленою чинними нормативами процедурою; з одної сторони послаблювало функціональні виробничі можливості підрозділу залізниці; з іншої - забезпечувало захист суспільних інтересів.

Представник третьої особи Мицавка Ю.Ю. в судовому засіданні вказав, що доводи позивача обґрунтовані, та підлягають задоволенню.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши думку учасників справи, приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до положень ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Судом встановлено, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 21.02.2006 прийнятий приймальником поїздів ст. Козятин-ІІ Південно-Західної залізниці (а.с.17-20).

До матеріалів справи долучено виробнича інструкція приймальника поїздів 4 розряду ст. ОСОБА_5 , якого призначено на посаду на підставі наказу №3-ос від 21.02.2009, затверджена начальником Козятинської дирекції залізничних перевезень 02.06.2016 (а.с.14-15)

Відповідно до довідки про доходи від 10.12.2021 заробітна плата приймальника поїздів 4 розряду виробничого підрозділу «Козятинська дирекція залізничниз перевезень» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» - ОСОБА_1 , за період з червня 2021 по листопад 2021 року, без урахування аліментів становить 81282,37 грн (а.с.10).

Наказом виробничого підрозділу «Козятинська дирекція залізничних перевезень» № 888/ос від 09.12.2021, ОСОБА_1 , приймальника поїздів 4 розряду ст. Козятин-ІІ, було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення. Причиною відсторонення стало ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (а.с.16)

В матеріалах справи наявний акт про відмову (ухилення) від підпису про ознайомлення з листом- ознайомленням, із якого вбачається, що 24.11.2021 о 19:50 ОСОБА_1 , приймальник поїздів ст. Козятин-2 ВП Козятинська дирекція залізничних перевежень проінформований про зміст листа-ознайомлення, форма якого встановлена дорученням в.о. директора регіональної філії Пд-ЗХ залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 24.11.2021 №НЗК-09/8067, проте , підтвердити ознайомлення своїм підписом відмовився (а.с.46)

Із акта від 08.12.2021 вбачається, що ОСОБА_1 08.12.2021 не надав документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до такої вакцинації. ОСОБА_1 доведено інформацію про правові наслідки такої відмови та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ з 09 грудня 2021 року, а також доведено до відома, що він буде допущений до роботи коли перестануть існувати підстави які зумовили таке відсторонення (а.с.47)

Як вбачається із копії наказу №144/ос від 28.02.2022, виданого начальником дирекції залізничних перевезень В.К. Буцерогою, ОСОБА_1 з 01.03.2022 допущено до роботи (а.с. 74).

До матеріалів справи додано розрахунок заробітної плати за жовтень та листопад 2021 року за підписом головного бухгалтера ОСОБА_6 , згідно якого середньоденна зарплата становить 504,22 грн.

Вирішуючи спір суд виходить з такого.

Згідно ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика палата Верховного Суду розглянула аналогічну справу №130/3548/21 за позовом працівника до АТ «Українська залізниця» та виклала свої правові висновки в постанові від 14 грудня 2022 року, звернувши увагу на наступне.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ, протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Вказане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкції № 66.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України карантин неодноразово продовжувався. Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Судом встановлено, що позивач є працівником АТ «Укрзалізниця» та обіймає посаду приймальник поїздів 4 розряду станції Козятин-ІІ. Формально він належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Як встановлено вище, позивача було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до усунення ним причин відсторонення через ненадання підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювалося.

Суд вважає, що застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач стверджував, що, обіймаючи посаду приймальника поїздів 4 розряду ст. Козятин-ІІ, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо; його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

На думку суду з врахуванням позиції Великої Палати Верховного суду, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого Позивача.

Судом у судовому засіданні з`ясовано обставини щодо характеру роботи позивача, наявності у нього контактів з іншими співробітниками, інформацію щодо вантажу у вагонах, які ним обслуговуються. Так, при виконанні своїх трудових обов`язків позивач контактує з незначною кількістю співробітників; з продукцією не контактує, оскільки такого роду вантажі він не супроводжує.

Відповідачем залишилось недоведеним наявність значних прямих та непрямих соціальних контактів позивача з іншими особами, що могло б вказувати на існування ризиків перенесення та розповсюдження ним хвороби.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

З огляду на викладене суд приходить до висновку про те, що наказ АТ «Укрзалізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 є протиправним і підлягає скасуванню.

Встановлено, що позивача було допущено до роботи з 01.03.2022.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища яке існувало до порушення права особи у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі кодекс законів про працю не містить.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Тому суд вважає необхідним стягнути з відповідача Акціонерного товариства "Укрзалізниця" на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення - 09.12.2021 до 01.03.2022, в розмірі, обчисленому відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Згідно п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Згідно з розрахунку середньої зарплати наданої головним бухгалтером ДН2 Козятин-2, середньоденна заробітна плата позивача у жовтні та листопаді 2021 року становила 504,22 грн. Усього позивач за час відсторонення не працював 42 робочих дні.

Таким чином, сума середнього заробітку за період незаконного відсторонення розраховується судом наступним чином: 42 х 504,22 = 21 177,24 гривень.

Враховуючи викладене із відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 21177 (двадцять одна тисяча сто сімдесят сім) гривень 24 копійки

На підставі статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір.

Керуючись Конституцією України, ст. 3, 5-1, 21, 233, 235, 236 КЗпП України, ст. 4, 10, 12, 13, 76 81, 82, 141, 258, 259, 264 265, 268 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Задовольнити позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Скасувати наказ № 833/ОС від 09.12.2021 ПАТ АТ «Українська залізниця» щодо відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Акціонерного Товариства "Українська залізниця" (, юридична адреса: м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, індекс 03150) на користь ОСОБА_1 (проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 21177 (двадцять одна тисяча сто сімдесят сім) гривень 24 копійки.

Стягнути із ПАТ АТ «Українська залізниця» на користь держави судовий збір в розмірі 923 (дев`ятсот двадцять три) грн. 90 коп.

Рішення може бути оскаржене до Вінницького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його постановлення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його постановлення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Наталя ПЄТУХОВА

Дата документу 05.04.2023