Постанова

Іменем України

19 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 761/8294/21

провадження № 61-4650св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Воробйової І. А., Гулька Б. І., Коломієць Г. В. (суддя-доповідач), Лідовця Р. А.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»,

третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги Національного агентства з питань запобігання корупції та представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенка Олексія Анатолійовича на постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: Музичко С. Г., Болотова Є. В., Кулікової С. В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - ДП «НАЕК «Енергоатом», компанія), третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовну заяву мотивував тим, що до 26 січня 2021 року він працював у ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді директора із запобігання і протидії корупції - радника президента.

Відповідно до пункту 5.1 посадової інструкції директора із запобігання і протидії корупції - радника президента він є посадовою особою компанії відповідальною за реалізацію Антикорупційної програми ДП «НАЕК «Енергоатом» (Уповноважений) та перебуває у безпосередньому підпорядкуванні президента компанії.

Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 25 січня 2021 року № 92 «Про застосування дисциплінарного стягнення», його, директора із запобігання і протидії корупції - радника президента ДП «НАЕК «Енергоатом», за невиконання посадових обов`язків, керуючись пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України звільнено з роботи з 26 січня 2021 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків згідно з посадовою інструкцією. Наказ підписаний тимчасово виконуючим обов`язки першого віце-президента-технічним директором Юрієм Шейком.

Позивач зауважував, що передумовою підписання оскаржуваного наказу було проведення службового розслідування, яке оформлене актом службового розслідування від 14 січня 2021 року і затверджене 21 січня 2021 року тимчасово виконуючим обов`язки першого віце-президента - технічним директором Ю. Шейком. Згідно з пунктом 2 Пропозицій вказаного акта запропоновано розглянути питання щодо визначення та накладення дисциплінарного стягнення, що відповідає ступеню вини, на директора із запобігання і протидії корупції ДП «НАЕК «Енергоатом» - радника президента ОСОБА_1 та інших осіб, натомість, дисциплінарне стягнення було застосовано лише до нього.

Підставою для скасування оскаржуваного наказу позивач вказував те, що його оформлення і розірвання трудового договору відбулось без дотримання обов`язкової процедури, визначеної статтею 64 Закону України «Про запобігання корупції», пунктом 15.5 Антикорупційної програми і пунктом 7.10 Статуту ДП «НАЕК «Енергоатом», а саме без надання згоди на таке звільнення НАЗК.

ОСОБА_1 зазначав, що за результатами розгляду службової записки від 25 листопада 2020 року № 10-17/2343 тимчасово виконуючий обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» П. Котін дав доручення директору департаменту економічної безпеки та комплаєнсу та виконавчому директору з правового забезпечення організувати розслідування.

Наказом від 01 грудня 2020 року № 983 за підписом тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» П. Котіна «Про проведення службового розслідування» щодо перевірки інформації, викладеної у службовій записці першого заступника виконавчого директора з правового забезпечення від 25 листопада 2020 року № 10-17/2343 стосовно листа НАЗК від 16 листопада 2020 року № 23-04/61585/20 щодо позапланової перевірки ДП «НАЕК «Енергоатом», створено комісію і свідомо виключено з переліку питань, які необхідно перевірити, питання незаконного відсторонення від виконання посадових повноважень директора із запобігання і протидії корупції - радника президента ОСОБА_1.

Таким чином, під час розгляду листа НАЗК від 16 листопада 2020 року № 23-04/61585/20 щодо позапланової перевірки ДП «НАЕК «Енергоатом» у тимчасово виконуючого обов`язки президента Котіна П. Б. виник потенційний конфлікт інтересів, оскільки він мав приватний інтерес, який міг вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішення, або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а тому оскаржуваний наказ підлягав скасуванню на підставі статті 67 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, позивач зазначав, що у ДП «НАЕК «Енергоатом» були відсутні підстави для проведення службового розслідування, оскільки відсутні об`єктивні дані, визначені чинним законодавством, які б вказували на встановлені у роботі ВП компанії та структурних підрозділах Дирекції порушення за наслідками проведення позапланової перевірки організації роботи із запобігання і протидії корупції у ДП «НАЕК «Енергоатом», оскільки протягом вересня - жовтня 2020 року НАЗК проводило позапланову перевірку організації роботи із запобігання і протидії корупції у ДП «НАЕК «Енергоатом». Перевірка була припинена у зв`язку із ухваленням Конституційним Судом України Рішення від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020, яким НАЗК було позбавлено права проводити перевірки. За результатами вказаної перевірки акт не оформлювався. Листом від 06 листопада 2020 року № 23-07/60461/20 НАЗК повідомило відповідача, а 02 листопада 2020 року на офіційному веб-сайті НАЗК опубліковано відповідну інформацію.

При цьому позивач зазначав, що службове розслідування, за яким 14 січня 2021 року складено акт, проведено з грубим порушенням процедури, визначеної Посадовою інструкцією директора із запобігання і протидії корупції - радника президента, затвердженої президентом ДП «НАЕК «Енергоатом» 11 вересня 2019 року (далі - Інструкція), а саме: абз. 2 «Термінів та Визначення», пункту 7 пункту 3.1 Розділу з, пункту 3.7 (терміни), пункту 5.4, пункту 5.5, пункту 2.2.1 Комплаєнс-політики, а також Закону України «Про запобігання корупції», оскільки при призначенні, подальшому контролі тимчасово виконуючий обов`язки президента П. Котін приймав всі свої рішення у стані реального конфлікту інтересів, про що фактично визнав сам, підписуючи 20 січня 2020 року наказ № 01-67 «Про внесення змін до наказу та делегування повноважень».

Також позивач вказував, що оскаржуваний наказ про його звільнення суперечить інструкції про порядок застосування до працівників ДП «НАЕК «Енергоатом» заходів дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни ІН-Д.0.07.365-18. Відповідно до пункту 2.4 Інструкції про застосування дисциплінарного стягнення президент (або генеральний директор (директор) ДП «НАЕК «Енергоатом», розглянувши надані відповідно до пункту 2.1.3 цієї Інструкції документи, повинен був зажадати письмові пояснення від порушника трудової дисципліни, як це передбачено статтею 149 КЗпП України, однак цього зроблено не було.

При цьому він неодноразово повідомляв тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» П. Котіна про те, що він є викривачем корупції із відповідними правовими наслідками, а також правовими обов`язками керівника юридичної особи публічного права щодо захисту прав викривача, тому оскаржуваний наказ суперечить Закону України «Про запобігання корупції» і порушує його права як викривача корупції.

Таким чином, з урахуванням сукупності вказаних порушень чинного законодавства та внутрішніх процедур у ДП «НАЕК «Енергоатом» під час видачі оскаржуваного наказу і застосування до нього дисциплінарного стягнення, є підстави стверджувати, що відповідач у цих обставинах діяв упереджено та незаконно, в умовах реального конфлікту інтересів, порушуючи чинне законодавство, Комплаєнс-політику, внутрішні організаційно-розпорядчі та виробничі документи компанії, її Антикорупційну програму, Кодекс корпоративної етики, оскільки штучно створював причини для формалізації порушень, нібито вчинених позивачем, для його незаконного звільнення.

Посилаючись на порушення своїх прав, ОСОБА_1 просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 25 січня 2021 року № 92 «Про застосування дисциплінарного стягнення»; - поновити на посаді директора із запобігання і протидії корупції - радника президента, особи відповідальної за реалізацію Антикорупційної програми; - стягнути з ДП «НАЕК «Енергоатом» заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячної оплати за весь час вимушеного прогулу з дня звільненні і по фактичний день відновлення на посаді.

Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 08 липня 2021 року, ухваленим у складі судді Пономаренко М. В., позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 25 січня 2021 року № 92 «Про застосування дисциплінарного стягнення».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора із запобігання і протидії корупції - радника президента, особи, відповідальної за реалізацію Антикорупційної програми з дня звільнення - з 26 січня 2021 року.

Стягнуто із ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 331 539,24 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді директора із запобігання і протидії корупції - радника президента, особи, відповідальної за реалізацію Антикорупційної програми, з дня звільнення з 26 січня 2021 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що притягуючи за невиконання своїх обов`язків, відповідач діяв усупереч вимогам частини п`ятої статті 64 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки не отримав згоду НАЗК на звільнення позивача, як Уповноваженого з посади та не виконав свого обов`язку відповідно до Антикорупційного програми, всупереч пункту 7.9 Статуту не отримав погодження Міністерства енергетики України на звільнення позивача.

Крім того, під час розгляду справи знайшла своє підтвердження та обставина, на яку посилався ОСОБА_1 , що його було звільнено з порушенням вимог абзацу 2 частини першої статті 53-4 Закону, оскільки відповідач застосував до позивача, який має імунітет викривача, негативні заходи впливу, які хоч і носять ознаки формально правомірних, водночас носять явно вибірковий характер, зокрема, не були застосовані до інших працівників у подібних ситуаціях, а застосовані виключно до позивача.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 липня 2021 року, ухваленим у складі судді Пономаренко М. В., заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення у справі № 7618294/21 задоволено частково.

Стягнуто із ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 31 816,00 грн, що складаються із: судового збору у розмірі 1 816,00 грн, та витрати на професійну правничу допомогу - 30 000,00 грн.

Частково задовольняючи заяву про стягнення судових витрат, суд першої інстанції виходив з того, що частина витрат, зазначених у клопотанні про компенсацію судових витрат не є видами адвокатських послуг, перелік яких визначений статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», інша частина зазначених послуг носить не правовий, а організаційно-технічний характер, не належать до витрат на професійну правничу допомогу, а тому на підставі положень статей 137, 141 ЦПК України відшкодуванню не підлягають.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції вказав, що сума судових витрат, зазначених в акті, вартість за весь перелік робіт не є співмірною у розумінні частини четвертої статті 137 ЦПК України, а також, врахувавши клопотання відповідача про зменшення судових витрат, суд дійшов висновку про стягнення з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн.

Короткий зміст судових рішень суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року апеляційну скаргу ДП «НАЕК «Енергоатом» задоволено.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 липня 2021 року скасовано, постановлено нове судове рішення наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ДП «НАЕК «Енергоатом», третя особа - НАЗК, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ДП «НАЕК «Енергоатом» судовий збір за подачу апеляційної скарги 7 016,10 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції встановив, що наказом компанії від 22 січня 2021 року особою, відповідальною за реалізацію Антикорупційної програми в компанії визначено Уповноваженого з антикорупційної діяльності, структурну одиницю, яка передбачена новою організаційною структурою і штатним розписом компанії згідно з наказом компанії від 05 жовтня 2020 року, однак розпорядчий документ про призначення ОСОБА_1 на посаду Уповноваженого, відповідального за виконання Антикорупційної програми, у матеріалах справи відсутній.

З урахуванням доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що з 22 січня 2021 року та на час звільнення, позивач не виконував обов`язки особи, відповідальної за реалізацію Антикорупційної програми, а тому його звільнення з посади директора запобігання і протидії корупції - радника президента, відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, на підставі оскаржуваного наказу не потребувало отримання згоди НАЗК та уповноваженого органу управління.

Суд встановив, що про набуття статусу викривача ОСОБА_1 повідомив тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котіна П. Б. листом від 24 вересня 2020 року, тому суд дійшов висновку про те, що наказ від 02 липня 2020 № 514 «Про проведення службового розслідування», яким ОСОБА_1 відсторонено від здійснення повноважень, а також наказ від 17 вересня 2020 року № 736 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким за порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 оголошено догану, прийнято ще до того, як ОСОБА_1 набув такого статусу та повідомив про нього тимчасово виконуючого обов`язки президента НАЕК «Енергоатом» Котіна О. В .

Накази від 30 вересня 2020 року № 784 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким ОСОБА_1 оголошено догану, та від 25 січня 2021 року № 92 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким ОСОБА_1 звільнено з посади, прийнято вже після повідомлення про набуття статусу викривача, проте останні є, у тому числі, наслідком наказів, які прийняті до того, як ОСОБА_1 набув такого статусу та повідомив про нього.

Відсутність причинно-наслідкового зв`язку між повідомленням позивача про свій статус і застосуванням до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, свідчить про те, що ОСОБА_1 не здобув імунітет, передбачений частиною третьою статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що наказ від 17 вересня 2020 року № 736 № «Про застосування дисциплінарного стягнення», який входить до системи і яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, визнаний незаконним і скасований рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року. Постановою Київського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Постановою Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року, прийнятою у складі колегії суддів: Музичко С. Г., Болотова Є. В., Кулікової С. В., апеляційну скаргу ДП «НАЕК «Енергоатом» на додаткове рішення суду задоволено частково.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_5 задоволено частково.

Додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 липня 2021 року скасовано.

У задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення відмовлено.

Скасовуючи додаткове рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні заяви представника позивача про ухвалення додаткового рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що судом апеляційної інстанції скасовано рішення суду першої інстанції від 08 липня 2021 року та відмовлено у задоволенні позову по суті, тому заява представника ОСОБА_1 про стягнення витрат на правничу допомогу, з огляду на положення статті 141 ЦПК України, задоволенню не підлягає.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

25 травня 2022 року НАЗК подало до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило скасувати постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року та залишити в силі рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 08 липня 2021 року.

07 червня 2022 року представник ОСОБА_1 - адвокат Гнатенко О. А. подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року та залишити в силі рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 08 липня 2021 року.

Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції

30 травня 2022 року ухвалою Верховного Суду задоволено клопотання НАЗК про поновлення строку подачі касаційної скарги, відкрито касаційне провадження у вказаній справі, витребувано справу із Шевченківського районного суду міста Києва.

09 червня 2022 року ухвалою Верховного Суду задоволено клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенка О. А. про поновлення строку подачі касаційної скарги, відкрито касаційне провадження у вказаній справі, витребувано справу із Шевченківського районного суду міста Києва.

У червні 2022 року справа надійшла до Верховного Суду.

20 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів, у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Аргументи учасників справи

Доводи осіб, які подали касаційні скарги

Касаційна скарга НАЗК мотивована тим, що суд апеляційної інстанції надав неправильну оцінку зібраним доказам, оскільки не дослідив обставини дотримання прав і гарантій викривача та прийняв рішення без урахування і застосування спеціальних норм закону.

Не погоджуючись з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між набуттям ОСОБА_1 статусу викривача і застосуванням до нього негативного заходу впливу у вигляді звільнення, вказував, що ОСОБА_1 з моменту звернення (14 вересня 2020 року) до НАЗК із повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення набув статусу викривача та передбачених Законом України «Про запобігання корупції» гарантії захисту.

Посилаючись на те, що дисциплінарне стягнення за результатами службового розслідування було застосовано лише до позивача, що свідчить про його вибірковий характер, позивача було обмежено як викривача і надано недостатньо часу для викладення пояснювальної записки, що свідчить про формальне виконання положення статті 149 КЗпП України.

Суд апеляційної інстанції жодним чином не дослідив обставини щодо покладення на позивача обов`язків Уповноваженого, а висновок, що звільнення позивача не підлягало погодженню з НАЗК, обґрунтував лише тим, що відсутній окремий розпорядчий документ про призначення позивача на посаду Уповноваженого, відповідального за виконання Антикорупційної програми, що не відповідає нормам матеріального права, є порушенням норм процесуального права та призвело до неправильного вирішення справи.

Заявник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо належності розповсюдження на особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми, призначену на підставі частини п`ятої статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», гарантій щодо звільнення на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 64 Закону України «Про запобігання корупції».

Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенка О. А. мотивована тим, що суд апеляційної інстанції надав неправильну оцінку зібраним доказам, що призвело до неправильного вирішення справи.

Посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, представник заявника вважає, що надмірний формалізм, на який посилався представник ДП «НАЕК «Енергоатом» в апеляційній скарзі, не мав місця під час розгляду цієї справи, а суд першої інстанції діяв виключно в межах наданих ЦПК України повноважень. Пославшись на положення статей 43, 126 ЦПК України, представник заявника вказує, що відповідач без належного обґрунтування поважності причин пропуску порушив встановлені судом першої інстанції строки на надання заперечень на відповідь на відзив, імперативним наслідком чого є відмова у долученні до матеріалів справи таких документів.

Представник заявника зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо належності розповсюдження на особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми, призначену на підставі частини п`ятої статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», гарантій щодо звільнення на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 64 Закону України «Про запобігання корупції».

Доводи особи, яка подала відзиви на касаційні скарги

У червні 2022 року ДП «НАЕК «Енергоатом» подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу НАЗК, в якому просило залишити без задоволення касаційну скаргу чи закрити касаційне провадження, а постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року - без змін, як таку, що прийнята з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права.

У липні 2022 року ДП «НАЕК «Енергоатом» подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенко О. А., в якому просило залишити без задоволення касаційну скаргу чи закрити касаційне провадження, а постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року - без змін, як таку, що прийнята з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

22 червня 2015 року Міністерством енергетики та вугільної промисловості України погоджено призначення ОСОБА_1 на посаду директора центру із запобігання і протидії корупції ДП «НАЕК «Енергоатом» (уповноваженої особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми).

16 серпня 2017 року наказом № 738-к ОСОБА_1 переведено з 16 серпня 2017 року на посаду директора із запобігання і протидії корупції - радника президента ДП «НАЕК «Енергоатом» із відповідним посадовим окладом із збереженням встановлених надбавок та доплат.

Наказом НАЗК від 15 вересня 2020 року № 408/20 затверджено Порядок надання згоди Національним агентством з питань запобігання корупції на звільнення особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми (чинний з 06 листопада 2020 року).

На виконання статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» ДП «НАЕК «Енергоатом» затверджено Антикорупційну програму ПМ-Д.0.43.621-20.

Абзац 3 пункту 1.3 Антикорупційної програми передбачає, що в разі проведення організаційних змін у компанії - Антикорупційна програма застосовується з урахуванням організаційно-розпорядчих документів, що визначають назву та перерозподіл функцій та повноважень посадових осіб і структурних підрозділів Дирекції та ВП компанії.

Відповідно до пункту 7.9 Статуту компанії, затвердженого 31 липня 2020 року наказом Міністерства енергетики України, передбачено, що керівник уповноваженого підрозділу (особа) з питань запобігання та протидії корупції (особа, відповідальна за реалізацію Антикорупційної програми юридичної особи) звільняється з посади президентом підприємства за погодженням з Уповноваженим органом управління та Національним агентством з питань запобігання корупції.

Відповідно до штатного розпису, затвердженого тимчасово виконуючим обов`язки президента компанії від 05 жовтня 2020 року № 798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом», введена посада уповноваженого з антикорупційної діяльності.

Посада уповноваженого, на час прийняття ОСОБА_1 на посаду директора із запобігання і протидії корупції - радника президента у штатному розписі ДП «НАЕК «Енергоатом» була відсутня.

Наказом компанії від 22 січня 2021 року № 01-83-Н, особою, відповідальною за реалізацію Антикорупційної програми в компанії (Уповноважений) визначено Уповноваженого з антикорупційної діяльності, структурну одиницю, яка передбачена новою організаційною структурою і штатним розписом компанії згідно з наказом компанії від 05 жовтня 2020 року № 798.

Наказом від 25 січня 2021 року № 92 «Про застосування дисциплінарного стягнення» ОСОБА_1 звільнено з 26 січня 2021 року з посади директора із запобігання і протидії корупції - радника президента з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків згідно з посадовою інструкцією, за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.

З оскаржуваного наказу встановлено, що на виконання вимог наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 01 грудня 2020 року № 983 «Про проведення службового розслідування» (зі змінами, внесеними згідно з наказами від 15 грудня 2020 року № 1036, від 05 січня 2021 року № 01-2, від 11 січня 2021 року № 01-23, від 20 січня 2020 року № 01/67) щодо порушень, викладених у листах НАЗК від 16 листопада 2020 року № 23-04/61585/20 та від 23 грудня 2020 року № 23-04/68009/20, проведено службове розслідування, яким установлено та відображено в акті службового розслідування невиконання своїх посадових обов`язків директором із запобігання і протидії корупції - радником президента ОСОБА_1 , зокрема:

- невиконання посадових обов`язків щодо вжиття заходів для забезпечення анонімності телефонного каналу, через який здійснюється повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», що унеможливило забезпечення викривачам конфіденційності їх повідомлень, які здійснюються з використанням цього каналу, що є порушенням пункту 4.1.25 посадової інструкції директора із запобігання і протидії корупції - радника президента компанії ІП-К.6.34.001-19; пункту 18.3 Антикорупційної програми ДП «НАЕК «Енергоатом» ПМ-Д.0.34.621-20, вимог частини четвертої статті 53 та підпункту 4 частини другої статті 53-1 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 3, 4 розділу ІІІ «Вимог до захисту анонімних каналів зв`язку, через які здійснюються повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних із корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», затверджених наказом НАЗК від 02 квітня 2020 року № 127/20, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 квітня 2020 року № 370/3465;

- допущення невиконання посадових обов`язків своїм підлеглим персоналом, а саме заступником директора - начальником відділу протидії корупції, дирекції із запобігання і протидії корупції Лущевським К. Л. , що є порушенням пункту 4.1.3 Посадової інструкції директора запобігання і протидії корупції - радника президента компанії ІП-К.6.34.001-19;

- неорганізація підготовки внутрішнього документа компанії з питань формування та реалізації антикорупційної політики, відповідно до якого мали б бути впроваджені механізми заохочення та формування культури повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції» на виконання вимог пункту 1 частини другої статті 53-1 Закону України «Про запобігання корупції», що є порушенням пункту 4.1.2 Посадової інструкції директора із запобігання і протидії корупції - радника президента компанії ІП-К.6.34.001-19 та пункту 1 частини другої статті 53-1 Закону України «Про запобігання корупції»;

- ненадання документів та інформації членам комісії з службового розслідування, що є порушенням пункту 4.3 Інструкції з організації та порядку проведення службових розслідувань у ДП «НАЕК «Енергоатом» ИН-Д.0.26.512-12.

В акті службового розслідування зазначено, що деякі виявлені порушення залишаються наявними на час проведення розслідування, тобто є триваючими. Пояснення, надані директором із запобігання і протидії корупції - радником президента ОСОБА_1 , не спростовують виявлені порушення.

Згідно з наказами від 17 вересня 2020 року № 736 та від 30 вересня 2020 року № 784 за порушення трудової дисципліни директору із запобігання і протидії корупції - раднику президента ОСОБА_1 оголошені догани, тобто раніше до працівника застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

У оскаржуваному наказі зазначено, що, враховуючи викладені факти, що свідчать про невиконання посадових обов`язків директором із запобігання і протидії корупції - радником президента ОСОБА_1 , керуючись пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України, наказано: звільнити ОСОБА_1 , директора із запобігання і протидії корупції - радника президента ДП «НАЕК «Енергоатом» з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків згідно з посадовою інструкцією, за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України з 26 січня 2021 року. Виконавчому директору з персоналу ОСОБА_7 ознайомити ОСОБА_1 з цим наказом.

Наказ підписаний тимчасово виконуючим обов`язки першого віце-президента - технічним директором Ю. Шейком.

Встановлено, що ОСОБА_1 із наказом ознайомлений 26 січня 2021 року, власноруч написав про те, що наказ незаконний, відсутнє погодження з НАЗК, органом управління, що є обов`язковим згідно з Законом України «Про запобігання корупції», Статуту і Антикорупційній програмі. Наказ підписаний неуповноваженою особою, наказ пов`язаний з переслідуванням позивача, як викривача.

Згідно з приписом НАЗК від 03 березня 2021 року № 23-07/13/21 встановлено, що всупереч частини першої статті 53-4, пункту 2 частини п`ятої статті 64 Закону України «Про запобігання корупції», наказом від 25 січня 2021 року № 92 Уповноваженого незаконно звільнено без спрямування керівником ДП «НАЕК «Енергоатом» запиту до НАЗК щодо отримання згоди на звільнення позивача та без отримання відповідної згоди.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 липня 2021 року визнано протиправним та скасовано припис НАЗК від 03 березня 2021 року № 23-07/13/21 про усунення порушень Закону України «Про запобігання корупції» та проведення службового розслідування.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 липня 2021 року залишено без змін.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 липня 2021 року у справі № 640/6065/21 встановлено, що спірний припис не містить належного обґрунтування причинно-наслідкового зв`язку між набуттям статусу викривача внаслідок здійснення відповідного повідомлення і протиправним застосуванням до нього негативних заходів або їх загрози з боку керівника або роботодавця. Відсутні докази того, що викривачем повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Про набуття статусу викривача ОСОБА_1 повідомив тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котіна П. Б. листом від 24 вересня 2020 року, тобто наказ від 02 липня 2020 року № 514 «Про проведення службового розслідування», яким ОСОБА_1 відсторонено від здійснення повноважень, а також наказ від 17 вересня 2020 року № 736 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким за порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 оголошено догану, прийнято ще до того, як ОСОБА_1 набув такого статусу та повідомив про нього тимчасово виконуючого обов`язки президента НАЕК «Енергоатом» Котіна О. В .

Накази від 30 вересня 2020 № 784 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким ОСОБА_1 оголошено догану, та від 25 січня 2021 року № 92 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким ОСОБА_1 звільнено з посади, прийнято вже після повідомлення про набуття статусу викривача, проте останні є, у тому числі, наслідком наказів, які прийняті до того, як ОСОБА_1 набув такого статусу та повідомив про нього.

Наказ від 17 вересня 2020 року № 736 № «Про застосування дисциплінарного стягнення», згідно з яким за порушення трудової дисципліни, яке виявилося у неналежному виконанні посадових обов`язків, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, визнано незаконним і скасовано рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року.

Постановою Київського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що постановою Верховного Суду від 09 листопада 2022 року у справі № 761/33182/20 (провадження № 61-5038св22) постанову Київського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року скасовано, а рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року залишено в силі.

З урахуванням положень абз. 4 частини другої розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року за № 100, довідки про розмір нарахованої заробітної плати позивачу за вересень-жовтень 2020 року, встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 2 986,84 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 січня 2021 року по 08 липня 2021 року у розмірі 331 539,24 грн (111 робочих днів вимушеного прогулу х 2 986,84 грн = 331 539,24 грн).

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного

у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Касаційні скарги НАЗК та представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенка О. А. підлягають задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Встановлено й це вбачається з матеріалів справи, що постанова суду апеляційної інстанції не відповідає виказаним вимогам закону.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 та поновлюючи його на роботі, суд першої інстанції, зокрема виходив з того, що на позивача поширюється положення статті 64 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), однак відповідач, притягаючи ОСОБА_1 як Уповноваженого до відповідальності шляхом звільнення за невиконання своїх обов`язків, діяв усупереч вимог частини п`ятої статті 64 Закону, оскільки не отримав згоду НАЗК на звільнення позивача як Уповноваженого з посади.

При цьому відповідач застосував до позивача, який має імунітет викривача, негативні заходи впливу, які хоч і носять ознаки формально правомірних, водночас носять явно вибірковий характер, зокрема, не були застосовані до інших працівників у подібних ситуаціях, а застосовані виключно до позивача. Отже, відповідач допустив порушення вимог абзацу 2 частини першої статті 53-4 Закону.

Колегія суддів погоджується з такими висновками з огляду на таке.

Щодо статусу позивача як Уповноваженого з антикорупційної діяльності

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 64 Закону особа, яка працює на посаді Уповноваженого в юридичній особі, зазначеній у частині другій статті 62 цього Закону, може бути звільнена за умови надання згоди НАЗК.

Правовий статус Уповноваженого визначений у статті 64 Закону. Так, виходячи зі змісту частини першої цієї статті, Уповноважений є посадовою особою юридичної особи, що призначається відповідно до законодавства про працю керівником юридичної особи або її учасниками (засновниками) у порядку, передбаченому ухваленою антикорупційною програмою, якою згідно з частиною першою статті 62 цього ж Закону є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи.

Відповідно до частини другої статті 62 Закону в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками: 1) державних комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень; 2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

У зазначених юридичних особах для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (далі - Уповноважений).

Вичерпний перелік підстав дострокового звільнення Уповноваженого з посади визначено у частині п`ятій статті 64 Закону, а саме:

1) розірвання трудового договору за ініціативи Уповноваженого;

2) розірвання трудового договору з ініціативи керівника юридичної особи або її засновників (учасників). Особа, яка працює на посаді Уповноваженого в юридичній особі, зазначеній у частині другій статті 62 цього Закону, може бути звільнена за умови надання згоди Національним агентством;

3) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я відповідно до висновку медичної комісії, що створюється за рішенням спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я;

4) набрання законної сили рішенням суду про визнання його недієздатним або обмеження його цивільної дієздатності, визнання його безвісно відсутнім чи оголошення його померлим;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) смерті.

При цьому, виходячи зі змісту частини шостої цієї статті, незалежно від підстави звільнення особи з посади Уповноваженого, керівник юридичної особи письмово повідомляє про таке звільнення НАЗК протягом двох робочих днів та забезпечує невідкладне подання нової кандидатури на вказану посаду.

За загальним правилом, наведені підстави дострокового звільнення Уповноваженого можна поділити на умовні та безумовні.

Проаналізувавши норму частини п`ятої статті 64 Закону, можна дійти висновку, що розірвання трудового договору з Уповноваженим з ініціативи керівника юридичної особи або її засновників (учасників) не є безумовним. Тобто, Закон містить умову такого звільнення, а саме: надання згоди НАЗК. Отже, Закон гарантує незалежність Уповноваженого від впливу чи втручання у його роботу, що реалізується, зокрема, через механізм отримання від НАЗК згоди на звільнення Уповноваженого, якщо воно відбувається за ініціативою керівника.

Порядок надання згоди НАЗК на звільнення особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми (Уповноваженого), яка працює на відповідній посаді в юридичній особі, зазначеній у частині другій статті 62 Закону, з ініціативи керівника юридичної особи або її засновників (учасників), затверджений наказом НАЗК від 15 вересня 2020 року № 408/20, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 22 жовтня 2020 року за № 1034/35317 (далі - Порядок № 408/20).

У пункті 2 Порядку № 408/20 вказано, що згода НАЗК надається з метою з`ясування обставин, передбачених частинами першою і третьою статті 53-4 Закону, в яких йдеться про захист трудових прав викривачів.

Відповідно до пунктів 3 і 4 Порядку № 408/20 з метою отримання згоди НАЗК на звільнення особи з посади Уповноваженого керівник юридичної особи або її засновники (учасники) вносять у письмовій формі подання про надання згоди на розірвання трудового договору (далі - подання) до Національного агентства.

Подання складається у довільній формі та має містити інформацію про: 1) прізвище, ім`я та по батькові Уповноваженого, дату його призначення на посаду, засоби зв`язку з Уповноваженим; 2) підставу для розірвання трудового договору з обґрунтуванням причин, що зумовлюють необхідність звільнення Уповноваженого; 3) накладені на Уповноваженого дисциплінарні стягнення за два останніх роки його роботи на посаді; 4) обізнаність керівника юридичної особи або її засновників (учасників) з тим, що Уповноважений повідомляв про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.

До подання додаються завізований керівником юридичної особи або її засновниками (учасниками) проект розпорядчого документа про звільнення Уповноваженого із зазначенням підстав розірвання трудового договору та засвідчені в установленому порядку копії за переліком.

З огляду на вказане та з урахуванням необхідності з`ясування обставин, передбачених частинами першою і третьою статті 53-4 Закону, в яких йдеться про захист трудових прав викривача, форма і порядок звернення роботодавця (керівника юридичної особи) до НАЗК із запитом на отримання згоди на звільнення Уповноваженого визначені законодавством України, зокрема, нормативно-правовим актом НАЗК.

Отже, Закон гарантує незалежність Уповноваженого від впливу чи втручання у його роботу, що реалізується, зокрема, через механізм отримання від НАЗК згоди на звільнення Уповноваженого, якщо воно відбувається за ініціативою керівника. Надання згоди НАЗК у цьому випадку спрямоване на запобігання звільненню уповноважених через їхні повідомлення про факти корупційних та пов`язаних з корупцією правопорушень. Саме ці обставини має встановлювати НАЗК, розглядаючи подання керівників уповноважених про надання згоди на їх звільнення.

За результатами розгляду НАЗК має право відмовити у наданні згоди на звільнення уповноваженого як у випадках, коли рішення про звільнення є очевидним негативним заходом впливу на уповноваженого, так і у разі, якщо звільнення є формально правомірним, але носить вибірковий характер.

Звільнення Уповноваженого без отримання згоди або всупереч обґрунтованій відмові Національного агентства у наданні згоди на звільнення такої особи є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 64 Закону.

Відповідно до частини першої статті 67 Закону рішення про звільнення Уповноваженого без отримання згоди або всупереч обґрунтованій відмові НАЗК підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об`єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування як таке, що видане (прийняте) з порушенням вимог Закону.

При цьому Верховний Суд констатує, що повноваження суду знаходяться у межах конституційного припису частини другої статті 19 Конституції України.

Норми КЗпП України, Закону України «Про запобігання корупції» та ЦПК України не передбачають можливості звернення суду до НАЗК з метою одержання згоди НАЗК на звільнення особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 за ініціативою власника або уповноваженого ним органу відбулося всупереч вимогам частини п`ятої статті 64 Закону, тобто без отримання згоди НАЗК на звільнення позивача з посади як Уповноваженого.

Щодо статусу позивача як викривача

Загальні засади та підходи щодо гарантій захисту трудових прав викривача закріплені у Директиві Європейського Парламенту і Ради ЄС 2019/1937 від 23 жовтня 2019 року про захист осіб, які повідомляють про порушення законодавства Європейського Союзу (далі - Директива).

Відповідно до статті 19 Директиви держави-члени вживають необхідних заходів для заборони будь-якої форми переслідування осіб, які повідомили про порушення, зокрема:

- відсторонення, скорочення, звільнення чи рівнозначних заходів;

- пониження на посаді чи ненадання підвищення за посадою;

- передачі повноважень, зміни місця роботи, зменшення розміру заробітної платні, зміни графіка роботи;

- незабезпечення навчання;

- негативної оцінки роботи чи рекомендації для працевлаштування;

- дискримінації, несприятливого чи несправедливого ставлення;

- непереведення тимчасового трудового договору у постійний трудовий договір у випадку, коли у працівника були законні очікування, що йому буде запропоновано постійну роботу;

- непоновлення чи передчасне припинення тимчасового трудового договору; унесення до «чорних» списків на основі офіційних чи неофіційних домовленостей у сфері чи галузі промисловості загалом, що може потягти за собою неможливість в майбутньому працевлаштуватися в певній сфері чи галузі, тощо.

Правові норми щодо захисту трудових прав викривачів в Україні містять КЗпП України та Закон України «Про запобігання корупції».

Статтею 2-1 КЗпП України передбачено заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників через повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення.

Відповідно до частини першої статті 53-3 Закону права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону. КПК України, зокрема, визначає викривачем будь-яку фізичну особу, яка за наявності переконань, що інформація є достовірною, повідомляє про корупційне кримінальне правопорушення.

З наведеної норми вбачається, що права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про порушення вимог Закону іншою особою. Тобто з цього часу викривач здобуває певний імунітет від застосування до нього негативних заходів впливу. При цьому в Законі відсутні норми, які б визначали момент виникнення прав викривачів у залежності від інших юридичних фактів, зокрема, повідомлення на адресу НАЗК від уповноваженого органу досудового розслідування про початок досудового розслідування за заявою викривача корупції.

Закон гарантує захист трудових прав викривача, прямо вказуючи на найбільш поширені форми негативних заходів впливу, які керівнику або роботодавцю заборонено застосовувати до викривача у зв`язку з повідомленням, одночасно залишаючи перелік таким форм відкритим, тобто невичерпним.

Згідно з частиною першою статті 53-4 Закону викривачу не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, його не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням.

До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця вибіркового характеру, які не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

При цьому передбачені статтею 53-4 Закону гарантії застосовуються не просто за фактом того, що особа є викривачем, а за умови наявності зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривача.

Стосовно доведення зв`язку між повідомленням та негативними заходами впливу до викривача слід зазначити, що відповідно до частини п`ятої статті 21 Директиви, у судових провадженнях чи провадженнях будь-якого іншого органу, які стосуються шкоди, що завдано особі, яка повідомляє про порушення, і за умови встановлення, що ця особа здійснила повідомлення чи публічне розкриття та зазнала шкоди, то презюмується, що шкоди було завдано в рамках переслідування за повідомлення чи публічне розкриття. У таких випадках обов`язок доведення, що застосовані до особи, яка повідомила про порушення, заходи базувалися на належно обґрунтованих підставах, покладається на особу, яка вжила таких заходів.

Вказаній нормі кореспондують норми національного законодавства, відповідно до яких у справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ними загрози застосування негативних заходів впливу до викривача у зв`язку з повідомленням обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями викривача щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача (стаття 81 ЦПК України).

Отже, викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

Такі висновки містить постанова Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі №815/2074/18 (провадження № К/9901/10664/19; К/9901/10699/19).

Верховний Суд у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 361/8080/18 (провадження № 61-6838св20) вказав, що про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону іншою особою можуть свідчити, зокрема, але не виключно, такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких він повідомив. Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дасть змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача як викривача.

Системний аналіз наведених правових норм дозволяє дійти висновку, що особа набуває статусу викривача з моменту повідомлення інформації про порушення вимог Закону іншою особою. При цьому в Законі відсутні норми, які б визначали момент виникнення прав викривачів у залежності від інших юридичних фактів, зокрема, повідомлення особою керівництва юридичної особи, про те, що вона є викривачем, чи повідомлення на адресу НАЗК від уповноваженого органу досудового розслідування про початок досудового розслідування за заявою викривача корупції.

Суд першої інстанції встановив, що передумовою видання наказу про звільнення ОСОБА_1 було проведення службового розслідування, яке оформлене відповідним актом службового розслідування від 14 січня 2021 року і затверджене 21 січня 2021 року тимчасово виконуючим обов`язки першим віце-президентом - технічним директором Ю. Шейко.

Аналізуючи цей акт, суд першої інстанції встановив, що при проведенні службового розслідування встановлено посадових осіб, які, на думку комісії, порушили в тій чи іншій мірі вимоги чинного законодавства, внутрішні виробничі документи та посадові інструкції.

Зокрема, у вказаному акті наявні висновки про те, що:

1) Начальниками ЦНАВ порушено вимоги Посадової інструкції щодо відповідальності за невиконання вимог організаційно-розпорядчої документації ДП «НАЕК «Енергоатом», внаслідок чого порушено Інструкцію про порядок застосування до працівників ДП «НАЕК «Енергоатом» заходів дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни ІН-Д.0.07.365-18 у частині незабезпечення інформування генеральних директорів ВП АЕС про порушення працівниками підлеглого їм цеху вимог організаційно-розпорядчих документів, зокрема в частині недотримання вимог Закону України «Про запобігання корупції» та ненадання пропозицій щодо застосування дисциплінарного стягнення;

2) Генеральними директорами ВП АЕС порушено вимоги Посадової інструкції щодо незабезпечення контролю виконання організаційно-розпорядчих документів, а саме Антикорупційної програми ДП «НАЕК «Енергоатом»;

3) директором із запобігання і протидії корупції - радником президента ОСОБА_1 не здійснено контроль за дотриманням працівниками Компанії антикорупційного законодавства;

4) виходячи із пояснень ВП ЗАЕС та ВП ХАЕС можна зробити висновок, що у працівників ВПЗК різні підходи до тлумачення Закону в частині застосування дисциплінарного стягнення до працівників, які були притягнуті до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, що є порушенням ОСОБА_1 пункту 4.1.3 Посадової інструкції щодо незабезпечення оперативного управління, взаємодії і координації діяльності уповноважених підрозділів ВП з питань запобігання та протидії корупції.

Водночас, пропозиціями згідно з актом визначено розглянути питання щодо визначення та накладення дисциплінарного стягнення, що відповідає ступеню вини, на директора із запобігання та протидії корупції ДП «НАЕК «Енергоатом» - радника президента ОСОБА_1 та інших посадових осіб.

Натомість, дисциплінарне стягнення, передбачене статтею 147 КЗпП України, було застосовано виключно до позивача, який є викривачем корупції та користується відповідним імунітетом.

Стороною відповідача не було надано жодного доказу на спростування вказаного твердження позивача.

Встановивши, що позивач набув статусу викривача з моменту повідомлення інформації про порушення вимог Закону іншою особою, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивача було звільнено з порушенням вимог абзацу 2 частини першої статті 53-4 Закону, оскільки відповідач застосував до позивача, який має статус викривача, негативні заходи впливу, які хоч і носять ознаки формально правомірних, водночас носять явно вибірковий характер, оскільки не були застосовані до інших працівників у подібних ситуаціях, а застосовані виключно до позивача.

Таким чином, доводи касаційних скарг НАЗК та представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенка О. А. заслуговують на увагу.

Крім того, з Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що постановою Верховного Суду від 09 листопада 2022 року у справі № 761/33182/20 (провадження № 61-5038св22) скасовано постанову Київського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року, та залишено в силі рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року, яким визнано незаконним і скасовано наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 17 вересня 2020 року № 736 «Про застосування дисциплінарного стягнення», згідно з яким за порушення трудової дисципліни, яке виявилося у неналежному виконанні посадових обов`язків, до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

(Рішення у ЄДРСР № 107533287).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно зі статтею 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

За таких обставин, касаційні скарги НАЗК та представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенка О. А. слід задовольнити, постанову суду апеляційної інстанції - скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Щодо судових витрат

Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Звертаючись до суду касаційної інстанції, НАЗК сплатило судовий збір у розмірі 3 632,00 грн.

Документально підтверджені судові витрати у розмірі 3 632,00 грн за подання касаційної скарги підлягають стягненню з ДП НАЕК «Енергоатом» на користь НАЗК.

Керуючись статтями 400, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Національного агентства з питань запобігання корупції та представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатенка Олексія Анатолійовича задовольнити.

Постанову Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року скасувати, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 липня 2021 року залишити в силі.

Стягнути з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь Національного агентства з питань запобігання корупції судовий збір у розмірі 3 632,00 грн (три тисячі шістсот тридцять дві гривні) за розгляд справи у суді касаційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: І. А. Воробйова

Б. І. Гулько

Г. В. Коломієць

Р. А. Лідовець