Провадження № 22-ц/811/616/23 Доповідач в 2-й інстанції: Савуляк Р. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: Савуляка Р.В.,

суддів: Мікуш Ю.Р., Приколоти Т.І.,

секретаря: Салати Я.І.

з участю: ОСОБА_1 , представника АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська залізниця» - Петрів Л.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» на рішення Франківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

В обґрунтування позовних вимог покликався на те, що він працював на посаді машиніста електропоїзда цеху локомотивних бригад МОТОРВАГОННОГО ДЕПО ЛЬВІВ, Регіональна філія «Львівська залізниця» з 19 липня 1991 року по теперішній час згідно наказу відповідача від 19 липня 1991 року за №652.

Наказом від 08 грудня 2021 року №528 «Про відсторонення від роботи машиніста електропоїзда ОСОБА_2 » його відсторонено від роботи позивача з підстав відмови надати медичну документацію на підтвердження щеплення від ГРВІ COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2.

Вказував, що відповідач поставив його в скрутне матеріальне становище та залишив без засобів до існування, при цьому він навіть не міг влаштуватись на іншу роботу враховуючи вузьку професійну спеціалізацію.

Стверджував, що в трудовому договорі та в інших документах, що укладені з власником відповідача чи (та) уповноваженим ним органом, та стосується сфери трудового права, відсутній обов`язок позивача робити, час від часу, профілактичні щеплення від корона вірусної хвороби COVID-19.

Зазначав, що порядок відсторонення таких працівників визначається статтею 27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Ч.2 ст. 27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлює імперативну норму права, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі обґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної саніторної-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

На думку позивача, наказ №528 від 08 грудня 2021 року є протиправним і підлягає скасуванню. Позивач не надавав згоди на його відсторонення, виступає проти примусової вакцинації від COVID-19, не бажає брати участь у масовому медичному експерименті, що публічно називається «Вакцинація від COVID-19», в жодному разі не збирається. Законодавством чітко передбачено заборону дискримінації працівників за станом здоров`я чи іншими ознаками (перелік невичерпний). Обмеження прав і свобод людини і працівника через відсутність щеплення від короновірусної хвороби є явною забороненою, чинним законодавством України, дискримінацією.

Просив визнати протиправним та скасувати наказ №528 від 08 грудня 2021 щодо відсторонення від роботи машиніста електропоїзда ОСОБА_1 за відсутності профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої SARS-CoV-2; зобов`язати АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» виплатити несплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Рішенням Франківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи - задоволено.

Визнано протиправним та скасувати наказ №528 від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста електропоїзда ОСОБА_2 ».

Зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (середній заробіток за час вимушеного прогулу) з 09 грудня 2021 року по 07 березня 2022 року.

Стягнуто з Акціонерного товариства Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» на користь держави судовий збір в розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Рішення суду оскаржило Акціонерне товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця».

В апеляційній скарзі покликається на те, що висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ був винесений раніше, аніж у відповідача виникло на це право, як підстава для визнання наказу незаконним та його скасування є необгрунтованим, оскільки в оскаржуваному наказі чітко визначено, що Позивач підлягає відстороненню від роботи саме з 09 грудня 2021 - з дати набуття наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року №2393 законної сили, та з дати з якої вимоги чинного законодавства щодо відсторонення Позивача від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення були обов`язковими до виконання.

Вказує, що Наказ МОЗ №2393 від 01 листопада 2021 року був зареєстрований у Міністерстві юстиції України 08 листопада 2021 року та опублікований 09 листопада 2021 року в Офіційному віснику України 09 листопада 2021 року.

На думку скаржника, згаданий наказ був у встановленому чинним законодавством порядку оприлюднений, визначені наказом вимоги підлягали безумовному виконанню вже з 09 грудня 2021 року, а отже Лист-ознайомлення - наявна у ньому інформація та? встановлення у ньому відповідних строків мали на меті заздалегідь повідомити працівників про певні обставини, надання працівникам достатнього часу для виконання вимог щодо обов`язкової вакцинації.

Просить рішення Франківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи із наступних підстав.

Судом та матеріалами справи встановлено, що відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська Залізниця» на посаді машиніста електропоїзда цеху локомотивних бригад. (а.с.15-18)

Згідно наказу начальника депо Регіональної філії «Львівська залізниця» Виробничого структурного підрозділу «Моторвагонне депо Львів» від 08 грудня 2021 року за №528 «Про відсторонення від роботи машиніста електропоїзда ОСОБА_2 », останнього відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. Підстава: лист-ознайомлення ОСОБА_2 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. (а.с.13)

Згідно листа-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, позивач ОСОБА_1 28 листопада 2021 року поставив свій підпис на листі ознайомлення з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення та відсторонення у випадку не проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 (а.с.14).

З довідки про доходи від 16 грудня 2021 року №288 загальна сума доходу за період з червня 2021 р. по листопад 2021 р. без урахуванням аліментів становить 130 736,67 грн. (а.с.19)

Відповідно до наказу Виробничого структурного підрозділу «Моторвагонне депо Львів» №149 від 07 березня 2022 року «Про призупинення дії наказів про відсторонення машиніста електропоїзда ОСОБА_2 » зупинено з 08 березня 2022 року дію наказу начальника депо від 08 грудня 2021 року за №528 про відсторонення від роботи за відсутності щеплення машиніста електропоїзда ОСОБА_3 . Старшому наряднику локомотивних бригад М.Лопушанській допустити до роботи з 08 березня 2022 року машиніста електропоїзда локомотивних бригад ОСОБА_3 (а.с.67)

Згідно запису в трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року ОСОБА_1 звільнений з роботи по ст. 38 КЗпП України в зв`язку з виходом на пенсію по вислузі років. (Наказ №252/о від 27 вересня 2022 року)

В наказі відповідач посилається на ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року №2393, пункту 41-6постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 (а.с. 13).

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

За наведених обставин, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А(ХХІ) від 16 грудня 1966 року, який набув чинності 3 січня 1976 року, який Україна ратифікувала 12 листопада 1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України(конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України. Так, статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України (в ред. від 24 листопада 2021 року) відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645-III) профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже, дана стаття передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно з ч.2 ст.12 Закону № 1645-III працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, цією нормою передбачено запровадження обов`язкових профілактичних щеплень проти інших відповідних інфекційних хвороб, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3,4 статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 41-6постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі - Постанова КМУ № 1236), передбачено, що керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій повинні забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153(далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України,частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за № 1306/36928 (далі - Наказ МОЗ № 2153).

Пунктом 6 Наказу МОЗ № 2153 до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Винятком є працівники, що мають протипоказання до щеплень, визначені в Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженому МОЗ України від 16вересня 2011 р. № 595 (далі - Перелік № 595).

Відповідача АТ «Українська залізниця» віднесено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Разом з тим, наказом Міністерства охорони здоров`я України №2393 від 01 листопада 2021 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 08 листопада 2021 року за №1452/37074 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», набирає законної сили 9 грудня 2021 року.

Отже, наказ яким внесено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, затверджений наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, до якого включено підприємство відповідача, набув законної сили 09 грудня 2021 року, тоді як оскаржуваний наказ винесено 08 грудня 2021 року, тобто до набрання чинності вказаним наказом.

Окрім того, як встановлено судом, в листі-ознайомлення встановлено строк щеплення не пізніше 08 грудня 2021 року, при цьому в ньому йдеться посилання на Наказ МОЗ № 2153 від 04 жовтня 2021 року, зміни до якого, стосовно відповідача, набирають чинності лише 09 грудня 2021 року, тобто наказ про відсторонення винесений раніше ані ж у представника відповідача виникло на це право.

У справах, у яких оспорюється незаконність відсторонення від роботи, саме відповідач повинен довести, що відсторонення відбулося без порушення законодавства про працю.

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позиція відповідача, щодо дії оскаржуваного наказу від 08 грудня 2021 року з 09 грудня 2021 року не ґрунтується на нормах закону. Крім того, відповідачем не надано суду доказів того, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом працівників відповідача.

Позивач працює на посаді машиніста електропоїзда цеху локомотивних бригад МОТОРВАГОННОГО ДЕПО Львів, Регіональна Філія «Львівська Залізниця», проте суду не надано доказів з приводу того, що існує високий ризик інфікування у зв`язку з неможливістю вибору місця і способу організації роботи позивача.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції позивач не контактував з великою кількістю людей, оскільки його місцем праці була кабіна поїзда у якій він знаходився з напарником.

Тому судом першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме ОСОБА_1 з роботи машиніста електропоїзда.

Обіймаючи вказану посаду позивач не міг спричинити поширенню коронавірусної інфекції серед працівників підприємства.

Отже, таке відсторонення ОСОБА_1 позбавило його та сім`ю джерел засобів до існування і його не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення.

На даний час, як пояснив ОСОБА_1 , у нього тяжко хворіє дружина на онкологічне захворювання і йому потрібні кошти для продовження її життя.

Ураховуючи всі встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу №528 від 08 грудня 2021 щодо відсторонення від роботи машиніста електропоїзда ОСОБА_1 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом встановлено, що в період з 09 грудня 2021 року - дня відсторонення від роботи позивача, останньому було призупинено виплату заробітної плати.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання протиправного наказу №528 від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста електропоїзда ОСОБА_2 » без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Однак, наказом №149 від 07 березня 2022 року «Про зупинення дії наказів про відсторонення машиніста електропоїзда ОСОБА_2 » позивача допущено до роботи з 08 березня 2022 року. Відтак, з урахуванням встановлених обставин та норм для їх правового регулювання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога позивача про зобов`язання відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому підлягає задоволенню.

В той же час, в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції невизначено сумуневиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи (середній заробіток за час вимушеного прогулу) з 09 грудня 2021 року по 07 березня 2022 року, яка підлягає до стягнення, відтак колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення в цій частині.

Як вбачається із довідки про доходи ОСОБА_1 від 16 грудня 2021 року №288 середньоденний заробіток останнього становить 1101 грн.

За вказаних обставин розмір невиплаченої ОСОБА_1 заробітної за час незаконного відсторонення від роботи (середній заробіток за час вимушеного прогулу) з 09 грудня 2021 року по 07 березня 2022 року становить 66 066 грн.

Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» підлягає до часткового задоволення, шляхом зміни рішення Франківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2022 року.

Керуючись ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, ст.ст. 376, 381, 382, 384, 389 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» - задовольнити частково.

Рішення Франківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2022 року змінити.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної Філії «Львівська Залізниця» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (середній заробіток за час вимушеного прогулу) з 09 грудня 2021 року по 07 березня 2022 року в розмірі 66 066 (шістдесят шість тисяч шістдесят шість) гривень.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 07 липня 2023 року.

Головуючий: Савуляк Р.В.

Судді: Мікуш Ю.Р.

Приколота Т.І.