КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа № 369/1060/22 Головуючий у І інстанції -Дубас Т.В.
апеляційне провадження №22-ц/824/7168/2023 Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Гуля В.В.,

суддів Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,

за участю секретаря Линок В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про визнання неправомірними та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення Кодексу газорозподільних систем,-

встановив:

У січні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про визнання неправомірними та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення Кодексу газорозподільних систем.

Позовні вимоги обґрунтувала тим, що 11 листопада 2021 року за її адресою: АДРЕСА_1 , представниками Києво-Святошинського відділення відповідача було виявлено порушення, визначене п.3 п.1 глави 2 розділу ХI Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: залишки герметику на склі ЗВТ, не чітке тавро держповірника, біля скла ЗВТ пошкодження лакокрасочного покриття. В результаті огляду було складено Акт про порушення від 11.11.2021 № 4025 та акт про усунення порушення від 11.11.2021 шляхом зняття газового лічильника на експертизу. Лічильник газу було демонтовано та направлено на експертизу згідно Акту № від 11.11.2021 .

28 грудня 2021 року рішенням комісії з розгляду актів про порушення відповідача, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 28.12.2021 №9269, по об`єкту споживача ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , відповідачем було проведено донарахування об`єму природного газу та витрат пов`язаних з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Таке рішення комісії позивач вважає неправомірним, виходячи з того, що: перевірка та демонтаж лічильника газу були проведені без повідомлення та участі позивача, комісія з розгляду актів про порушення створена з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем, відповідачем не доведено та не встановлено факту викривлення у лічильнику газу даних обліку природного газу позивачем.

Вважає своє право порушеним, просить суд: визнати неправомірним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачу природного газу та витрат пов`язаних з порушенням Кодексу газорозподільних систем по Києво-Святошинському відділенню АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 28.12.2021 №9269, по об`єкту споживача ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 та стягнути на користь позивача з відповідача судові витрати.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 грудня 2022 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про визнання неправомірними та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення Кодексу газорозподільних систем - задоволено.

Визнано неправомірним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачу природного газу та витрат пов`язаних з порушенням Кодексу газорозподільних систем по Києво-Святошинському відділенню АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 28.12.2021 №9269, по об`єкту споживача ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 .

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» подало апеляційну скаргу, в якій, просило оскаржуване рішення скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням вимог процесуального та матеріального права, щодо всебічного й повного з`ясування обставин справи та наявних в матеріалах справи доказів.

Вказують, під час обстеження було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що відповідно до п.7 Глави 9 Розділу Х Кодексу ГРМ стало підставою для складання акту про порушення.

Зазначають, що в акті про порушення №4025 від 11.11.2021 року порушення усунуте того ж дня шляхом зняття лічильника газу на експертизу та встановлення газового лічильника з обмінного фонду, про що зазначено в акті про порушення.

Вказують, що експертизу проведено у відповідності до норм чинного законодавства, а отже висновки останньої про те, що пломби на відліковому пристрої не відповідають вимогам ЕД та індивідуальному тавру фахівця Білоцерківського ЦСМ, пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці пломбування є правомірними.

Зазначає, що суду першої інстанції дійшов до невірного висновку відносного того, що під час експертизи не було встановлено та не досліджувалось питання можливості вчинення конкретної дії з метою викривлення даних обліку газу, оскільки порядок проведення експертизи встановлення цього комісією для проведення експертизи лічильника газу не передбачається.

Вказують, що судом першої інстанції не спростовано факту втручання в лічильник газу, на підставі якого було прийнято рішення комісії з розгляду актів про порушення про задоволення акту про порушення та подальшого нарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, що викладені в акті-розрахунку від 28.12.2021 року

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що АТ «Київоблгаз», як Оператором ГРМ, надає ОСОБА_1 послуги з розподілу природного газу за адресою побутового споживання природного газу: АДРЕСА_1 .

11 листопада 2021 року працівниками АТ «Київоблгаз» в с. Софіївська Борщагівка було проведено заходи по зняттю побутових лічильників газу для направлення на періодичну повірку. Під час обстеження газового лічильника працівниками АТ «Київоблгаз» було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу марки Візар G-6, зав.№0140335, а саме:залишки герметику на склі ЗВТ,нечітке тавродержповірника, біля скла ЗВТ пошкодження.

Відповідно до акту демонтажу від 11.11.2021 року у будинку споживача було демонтовано лічильник марки Візар G-6, зав.№0140335, запаковано в пакет, який було опломбовано пломбою ГРМ з унікальним номером 10006363 та направлено для проведення експертизи. Акт підписаний споживачем.

16 листопада 2021 року комісією проведено експертизу лічильника газу Візар G-6, зав.№0140335, за результатами якої складено акт № 2563е. Експертизою встановлено що: « Цілісність заводських пломб та повірочного тавра: лічильник 2002 року випуску, опломбований пломбою 2016 року. Пломбі на відліковом пристрої не відповідає зразку заводу виробника за шрифтом, за розміром та розміщенням символів. Стікерна пломба 8117890 підірвана. Лічильник функціонує, стопор зворотнього ходу спрацьовує. Лічильник функціонує, на дію магнітного поля не реагує Пошкоджний корпус відлікового механізму в місці встановлення пломби (оплавленості, сколи). Пошкоджений шліц гвинта кріплення відлікового механізму, гвинт не докручений Деформована пломбувальна чашка. Пошкоджена шахта кріплення відлікового механізму (чисельні сколи), під пломбувальною чашкою присутній пломбувальний матеріал, що не передбачено технологією заводу виробника. Присутні залишки попереднього герметика, що нанесений повторно та не за технологією заводу виробника. Пошкоджена вісь трибів з лівої сторони та правої сторони (прикуси). Відліковий механізм знімався, розбирався та коригувався ». Висновки комісії: виявлено втручання.

За результатами позачергової повірки ДП « Київоблстандартметерелогія» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Д50/М2563е-21 від 16.11.2021, згідно якої лічильник визнано непридатним.

28 грудня 2021 року на засіданні комісії АТ «Київоблгаз» у зв`язку з встановленням факту втручання в роботу ЗВТ, прийнято рішення, оформлене протоколом №209, про задоволення акту про порушення року та донарахування ОСОБА_1 об`єму природного газу та витрат пов`язаних з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем за період з 04.11.2021 по 11.11.2021 року.

На підставі зазначеного позивачу було надано під особистий підпис акт-розрахунок не облікованого (донарохованого) об`єму природного газу від 28.12.2021 р. на суму 16 115, 58 грн., акт здачі-приймання робіт (наданих послуг) від 28.12.2021 р. та рахунок від 28.12.2021 р. за послуги з експертизи побутового лічильника та повідомлення про своєчасну сплату боргу.

Вважаючи позовні вимоги обґрунтованими суд першої інстанції прийшов до висновку про задоволення позову.

Однак з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується враховуючи наступне.

Судом встановлено, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», як Оператор ГРМ здійснює на території Київської області господарську діяльність з розподілу природного газу відповідно до виданої Постановою НКРЕКП від 29.06.2017 р. № 855 ліцензії.

Правові засади функціонування ринку природного газу визначаються Законом України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-УІІІ, що набрав чинності 03.10.2015 року, відповідно до якого постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494, що зареєстрована в Мінюсті України 06.11.2015 р. за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем, який набрав чинності з 27.11.2015 року далі Кодекс ГРМ) та постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, що зареєстрована в Мінюсті України 06.11.2015 р. за № 1382/27827, затверджено Правила постачання природного газу, які набрали чинності з 27.11.2015 року (далі Правила постачання).

Відповідно до частини 2 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Розділом XI Кодексу ГРМ передбачено порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу.

ОСОБА_1 є споживачем природного газу та власницею будинку за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку від 23.12.2005 року (додаток 1 до відзиву на позовну заяву).

11 листопада 2021 року працівниками Відповідача в с. Софіївська Борщагівка було проведено заходи по зняттю побутових лічильників газу для направлення на періодичну повірку.

Під час обстеження газового лічильника марки Візар G-6, зав. №0140335 за адресою: в АДРЕСА_1 , у присутності ОСОБА_2 , який є чоловіком Позивача, про що вона також вказує в позовній заяві, було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника, зокрема залишки герметику на склі ЗВТ, нечітке тавро держповірника, біля скла ЗВТ пошкодження.

Відповідно до положень п. 5 Глави 7 Розділу X Кодексу ГРМ, до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Відповідно до пункту 7 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:...

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ...

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Відповідно до п.2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами, У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

У абзаці першому пункту 4 розділу 5 глави XI Кодексу ГРМ визначено порядок та умови складання акта у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта, зокрема акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою: або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Враховуючи зазначене, особиста участь споживача при перевірці не є обов`язковою, а вирішальною є участь незаінтересованої особи під час проведення фіксації порушення та складання акта про порушення.

На підставі зазначеного складено Акт про порушення №4025 від 11.11.2021 року у присутності чоловіка Позивача ОСОБА_2 (додаток 2 до відзиву на позовну заяву).

При цьому, суд першої інстанції помилково взяв до уваги за основу у прийнятті рішення той факт, що акт про порушення від 11.11.2021 р. складався без споживача або його законного представника та безпідставно не застосував положення пункту 4 розділу 5 глави XI Кодексу ГРМ у частині відповідності дій представників Оператора ГРМ щодо складання акта за умови відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта. При цьому, суд також не врахував те, що фактично матеріали справи не містять будь- яких доказів того, що чоловік Позивача ОСОБА_2 є заінтересованою особою з боку АТ «Київоблгаз», що вказує на не повне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 20.12.2022 року у справі №914/3145/21.

Вказане в Акті про порушення №4025 від 11.11.2021 р. порушення усунуте того ж дня шляхом зняття лічильника газу на експертизу та встановлення газового лічильника з обмінного фонду, про що зазначено в акті про порушення.

Як передбачено п. 7 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРМ, при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється (у зв`язку із чим не була зазначена дата проведення комісії в акті про порушення).

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

На підставі зазначеного та відповідно до вимог п. 2 Порядку проведення експертизи ЗВТ та пломб, який передбачений у Главі 10 Р X Кодексу ГРМ лічильник газу марки Візар G-6, зав. №0140335 було запаковано в пакет, який було опломбовано пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером 10006363 та направлено на експертизу лічильника газу до лабораторії АТ «Київоблгаз», вказане підтверджується Актом демонтажу лічильника газу для проведення експертизи від 11.11.2021 р. (додаток 3 до відзиву на позовну заяву), а також протоколом направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову повірку від 11.11.2021 р. (додаток 4 до відзиву на позовну заяву). При цьому, в Акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи та протоколі зазначено, що лічильник газу доставляється до лабораторії абонентом.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб- комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (п. 1 Глава 1 Розділу І Кодексу ГРМ).

Повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку (п. 1 Глава 1 Розділу І Кодексу ГРМ).

Відповідно до п. З Порядку проведення експертизи ЗВТ та пломб, що передбачений главою 10 Розділу X Кодексу ГРМ, Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

На підтвердження легітимності комісії з проведення експертизи долучено копію Наказу №13.1Но-150-1121 від 02.11.2021 p., яким затверджено склад комісії (додаток 5 до відзиву на позовну заяву) та листи звернення до метрологічної організації та територіального органу Регулятора (додатки 6-9 до відзиву на позовну заяву).

16 листопада 2021 року проведено експертизу лічильника газу, що належить Позивачу у його присутності. Фотоматеріали з експертизи лічильника газу додано клопотанням про долучення доказів від 22.07.2022 р.

За результатами експертизи складено акт експертизи лічильника газу №2563е від 16.11.2021р. (додаток 10 до відзиву на позовну заяву), в якому комісією для проведення експертизи лічильників газу встановлено:

«1.1. Цілісність заводських пломб та повірочного тавра: лічильник 2004 року випуску, опломбований пломбою 2016 року. Пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника за шрифтом, за розміром та розміщенням символів. Стікерна пломба 8117890 підірвана;

1.2. Цілісність відлікового механізму:

Лічильник функціонує, стопор зворотнього ходу спрацьовує. Лічильник на дію магнітного поля не реагує. Пошкоджений корпус відлікового механізму в місці встановлення пломби (оплавленості, сколи). Пошкоджений шліц гвинта кріплення зідлікового механізму, гвинт не докручений. Деформована пломбувальна чашка. Пошкоджена шахта кріплення відлікового механізму (чисельні сколи), під пломбувальною чашкою присутній пломбувальний матеріал, що не передбачено технологією заводу виробника. Присутні залишки попереднього герметика, що нанесений повторно та не за технологією заводу виробника. Пошкоджена вісь трібів з лівої сторони та правої сторони прикуси. На ключі сьомого цифрового ролика присутня придавленість. Відліковий механізм знімався, розбирався та коригувався.

1.3. Механічні пошкодження та інше: забруднений корпус лічильника».

Висновки комісії для проведення експертизи лічильників газу: виявлено втручання.

За результатами позачергової повірки ДП «Київоблстандартметрологія» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Д50/М2563е-21 від 16.11.2021 р. (додаток 11 до відзиву на позовну заяву), згідно якої вищевказаний лічильник визнано непридатним: «Пломби на відліковому пристрої не відповідають вимогам ЕД та індивідуальному тавру фахівця Білоцерківського ЦСМ. Пошкоджений корпус відлікового пристрою в місці пломбування».

Відповідно до положень Наказу Міністерства палива та енергетики України «Про затвердження Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті» від 27.12.2005 № 619 Пп. 3.3.3. Експертиза лічильника здійснюється у такій послідовності:

3.3.3.1. Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

Акт експертизи складається у трьох примірниках - по одному примірнику для споживача, газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

3.3.3.2.Після зовнішнього огляду комісією перевіряються:

відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу;

цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу;

цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу;

цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу;

цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу;

наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу;

відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації.

3.3.3.3.Після виконання робіт, зазначених у п.п. 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього Положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення".

3.3.3.4.Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою.

Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.

Враховую зазначене, суд першої інстанції дійшов до не вірного висновку відносно того, що під час проведення експертизи не було встановлено та не досліджувалося питання можливості вчинення конкретних дій з метою викривлення даних обліку природного газу, оскільки порядок проведення експертизи встановлення цього комісією для проведення експертизи лічильника газу не передбачає.

А отже, висновок суду першої інстанції відносно того, що висновком експертного дослідження не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ вказує на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідності висновків суду, викладених у рішенні, обставинам справи.

Крім того суд першої інстанції дійшов до невірного висновку, відносно того, шо порушення цілісності пломби, само по собі не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки ні актом, ні експертизою не встановлено, що саме пошкодження пломби вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ та саме внаслідок пошкодження пломби - витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу. А отже, за відсутності обов`язкового елементу складу правопорушення, факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - недоведений.

Зазначене вказує на невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, обставинам справи з огляду на наступне.

Великою Палатою Верховного Суду у Постанові від 05.10.2022 р. у справі 906/513/18 зроблено наступний правовий висновок:

«Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), передбачають, що пошкодження чи зрив пломб, відповідальність за збереження і цілісність яких відповідно до акта про пломбування покладено на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, є окремими порушеннями ПКЕЕ, які полягають у невиконанні зазначеними суб`єктами передбаченого пунктом 3.3 і підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ обов`язку зі збереження пломб, що відповідно до пунктів 6.40, 6.41 ПКЕЕ та підпунктів 1, 2 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) є підставою для застосування її положень та нарахування вартості необлікованої електричної енергії (плати за поставлення електричну енергію).

Положення підпункту 2 пункту 2.1 Методики слід тлумачити таким чином, що у разі виявлення вказаного в цьому підпункті порушення - відсутності встановлених пломб з відбитками тавр енергопостачальника на затискній кришці, інших пристроях і місцях, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку - підлягають застосуванню передбачені Методикою способи визначення вартості необлікованої електричної енергії без необхідності встановлювати, чи мало місце безоблікове споживання електричної енергії.»

Згідно із пунктом 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб відповідає власник, на території або є приміщенні якого вони встановлені.

Відповідно до пункту 7 глави 9 Розділу X Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про...

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI ііього Кодексу.

Крім того, п. 1 Гл. 2 РХІ Кодексу ГРМ визначено порушення Споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, в тому числі до них належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ).

Враховуючи вищевикладене, сам факт пошкодження пломби є порушенням, наслідком якого є складення акту про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, при цьому в даному випадку, фіксація такого порушення підтверджується іншими пошкодженнями, що були встановлені при проведенні експертизи лічильника газу 16.11.2021 р.

Після проведення експертизи та позачергової повірки лічильника газу, Позивача було запрошено для розгляду акту про порушення №4025 від 11.11.2021 р., який відповідно до вимог Р XI Кодексу ГРМ, має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Так, Наказом №01Но-111-0821 від 06.08.2021 р. створено комісію з розгляду актів про порушення вимог кодексу ГРМ (додаток 12 до відзиву на позовну заяву). Відповіді щодо обов`язку входити до складу комісії представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора містяться в додатках 7 та 9 до відзиву на позовну заяву.

На підставі вищенаведеного, на засіданні комісії, що відбулося 28.12.2021 р. за присутності правомочного складу комісії та Позивача, комісією було складено протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу №9269 від 28.12.2021 року І додаток 13 до відзиву на позовну заяву) та задоволено цей акт про порушення.

Однак суд першої інстанції зазначає, що комісія з розгляду актів про порушення діяла у неналежному складі, при цьому в рішенні суду відсутні будь-які обгрунтування зазначеної позиції, що вказує на неповне встановлення обставин, які мають значення для справи.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до п. 1 гл. 3, ХІ Кодексу ГРМ,у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 19 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до ч.І п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, при складанні акта- розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Так, 28.12.2021 року Комісія з розгляду актів про порушення розрахувала вартість об`єму спожитого природного газу виходячи з граничних об`ємів споживання природного газу населенням - додаток 19 до Кодексу ГРМ з урахуванням встановлених газових приладів: газова плита - 1 шт., газовий котел - 1 шт., площа частини будинку Позивача 155,55 м2 (відповідно до технічного паспорту - додаток 14 до відзиву на позовну заяву) з

04.11.2021 р. (дата останнього зняття показань) по 11.11.2021 р. (дата виявлення порушення) (розрахунок донарахованого об`єму природного газу - додаток 15 до відзиву на позовну заяву).

На підставі зазначеного, Позивачу було надано під особистий підпис акт- розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 28.12.2021 р. на суму 16 115,58 грн. (додаток 16 до відзиву на позовну заяву), акт здачі-приймання робіт (наданих послуг) від 28.12.2021 р. та рахунок 28.12.2021 р. за послуги з експертизи побутового лічильника, а також повідомлення про своєчасну сплату боргу від 28.12.2021року.

На теперішній час Позивачем необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу не відшкодований.

Враховуючи зазначене, Відповідачем було виконано всі встановлені норми законодавства, дотримання яких передбачено у разі виявлення порушення Споживачем, які передбачені Розділом XI Кодексу ГРМ.

При цьому, позовна заява та рішення суду першої інстанції не містять у собі жодного нормативного обґрунтування з посиланням на законодавство, щодо визнання неправомірним та скасування спірних документів.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що у рішенні суду першої інстанції не спростовано факту втручання в лічильник газу, на підставі якого було прийнято подальше рішення комісії з розгляду актів про порушення про задоволення акту про порушення №4025 від 11.11.2021 р. та подальшого нарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, що викладені в акті-розрахунку від 28.12.2021 р.

Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку про ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову, як необгрунтованого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» задовольнити.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 грудня 2022 року скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення.

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про визнання неправомірними та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення Кодексу газорозподільних систем.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий В.В. Гуль

Судді Ю.О. Матвієнко

Я.С. Мельник