Справа № 591/607/22
Провадження № 2/591/1335/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2023 року Зарічний районний суд м. Суми в складі:

головуючого судді Северинової А.С.,

з участю секретаря cудового засідання Рудь В.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми в порядку загального позовного провадження цивільну справу № 591/607/22 за позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» про скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В

У січні 2022 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник адвокат Волохова В.О., звернулась до суду з вказаним позовом, мотивуючи вимоги тим, що з 29 грудня 2019 року вона працювала на посаді бухгалтера в ОСББ «Харківська 43». 01 квітня 2020 року між нею та відповідачем був укладений трудовий договір, у якому викладені посадові права та обов`язки позивача на невизначений строк. 30 грудня 2021 року позивач отримала на свою електронну адресу наказ відповідача «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 » від 28 грудня 1021 року № 16 на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає оскаржуваний наказ незаконним, оскільки ані в наказі № 4 від 26 грудня 2019 року, ані в трудовому договорі від 01 квітня 2020 року не зазначена умова про встановлення випробувального строку. Навіть, якщо він був би обумовлений сторонами трудового договору, то відповідно до ч. 1 ст. 27 КЗпП України він не міг би перевищувати трьох місяців, оскільки у відповідача відсутня профспілкова організація для погодження шестимісячного строку. Крім того, вважає, що відповідачем не було вжито ніяких заходів для встановлення її невідповідності займаній посаді. Про існування у відповідача доказів того, що позивачка не виконує або не може виконувати своїх посадових обов`язків саме внаслідок недостатньої кваліфікації їй не відомо. Також зазначає, що відповідач не дотримався і процедури звільнення, передбаченої ч. 1 ст. 47 КЗпП України, а саме: в день звільнення не надав їй копію наказу про звільнення, не провів розрахунок у строки, встановлені ст. 116 КЗпП України. Чинним трудовим законодавством не передбачено повідомлення працівника про звільнення шляхом надсилання непідписаного наказу на електронну адресу. Відповідачем не здійснені розрахунки станом на 27 січня 2022 року.

Вказує, що вона зверталась до правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» з метою вирішення питання про скасування наказів голови правління Панченко В.І., проте рішення не було оформлено протоколом, оскільки оформлення протоколів є обов`язком голови правління.

Крім того, позивач зазначає, що за внутрішнім сумісництвом вона працювала на посаді двірника в Об`єднанні співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43». На даний час її основним місцем роботи є Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕКТУМ-С». Відповідач звільнив її з посади двірника 04 січня 2022 року. Наказ «Про звільнення з посади двірника ОСОБА_1 » від 04 січня 2022 року № 16 вона теж отримала електронною поштою і теж без підпису уповноваженої особи відповідача.

Позивач не погоджується з оскаржуваним наказом, оскільки з цього наказу не зрозуміло, коли саме вона допустила порушення трудової дисципліни, жодних повідомлень від відповідача про пояснення причин відсутності на роботі чи надання доказів поважності причин такої відсутності вона не отримувала. Додатково зауважує, що дізналась про своє звільнення з посади бухгалтера 30 грудня 2021 року, а в перший робочий день 2022 року, а саме 04 січня 2022 року, вона намагалась дістатися до свого робочого місця, проте голова правління ОСББ «Харківська 43» ОСОБА_3 чинив їй в цьому перешкоди.

Посилаючись на вказані обставини позивачка просить:

1) визнати незаконним та скасувати наказ № 16 від 28 грудня 2021 року «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 », яким її було звільнено 28 грудня 2021 року з посади бухгалтера на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України, поновити її на цій посаді та стягнути з ОСББ «Харківська 43» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день постановлення рішення;

2) визнати незаконним та скасувати наказ № 16 від 04 січня 2022 року «Про звільнення з посади двірника ОСОБА_1 », яким її було звільнено 04 січня 2022 року з посади двірника на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, поновити її на цій посаді та стягнути з ОСББ «Харківська 43» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день постановлення рішення.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 02 лютого 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 11 лютого 2022 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 24 березня 2022 року.

Ураховуючи, що Верховною Радою України 24 лютого 2022 року на позачерговому засіданні було запроваджено воєнний стан через вторгнення Росії в Україну, беручи до уваги ситуацію, що склалась у м. Суми на день запровадження такого стану, на підставі п. 1 рішення зборів суддів Зарічного районного суду м. Суми від 24 лютого 2022 року № 5, з метою запобігання загрози життю та здоров`ю учасників судового процесу і працівників суду, з 24 лютого 2022 року дану справу було знято з розгляду до стабілізації ситуації в країні.

Рішенням зборів суддів від 02 травня 2022 року № 11 відновлено здійснення розподілу та розгляд усіх категорій справ, у тому числі цивільних, які перебували в провадженні судді станом на 24 лютого 2022 року. Призначено підготовче засідання на 09 червня 2022 року.

09 червня 2022 року протокольною ухвалою суду підготовче судове засідання відкладено на 24 червня 2022 року у зв`язку з неявкою відповідача.

24 червня 2022 року протокольною ухвалою суду підготовче судове засідання відкладено на 29 липня 2022 року у зв`язку з витребуванням доказів.

У письмових запереченнях відповідач ОСББ «Харківська 43» в задоволенні позову просить відмовити. Зазначає, що за весь період роботи колишнього бухгалтера ОСОБА_1 жодного разу не було надано відомостей нарахування та виплати заробітної плати. Невідповідність колишнього працівника ОСОБА_1 посаді бухгалтера вбачається у відсутності обліку основних засобів та товарно-матеріальних цінностей. Крім того, ОСОБА_1 проігнорувала підготовку до проведення інвентаризації, не оформила перелік майна, яке знаходиться на обліку, не провела взаєморозрахунки з кредиторами та дебіторами. При попередньому огляді товарно-матеріальних цінностей встановлені нестачі. Не зважаючи на надані доручення колишнім бухгалтером інвентаризація не проведена. Окрім того, бухгалтерський облік по сплаті податків не відповідає обліковим даним податкової служби. Тривалий час ОСОБА_1 не підготовлювала банківські документи для здійснення розрахунків з підрядниками та інформацію по площах нарахувань внесків на утримання будинку з даними обліку Міського розрахункового центру.

Що стосується звільнення позивачки з посади двірника, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 свої обов`язки виконувала на неналежному рівні, а саме не проводилося прибирання біля будинку, про що скаржилися власники нежитлових приміщень та були зауваження з боку Управління «Інспекція благоустрою міста Суми» Сумської міської ради лист 12 липня 2022 року № 100/5.01-28 та скарга ФОП ОСОБА_4 від 03 січня 2022 року.

Після отримання інформації про звільнення ОСОБА_1 не виходила на працю декілька днів, лікарняні листи та інші документи надані не були. Ним на її прогули направлено повідомлення електронною поштою 03 січня 2022 року о 14-годині 18 хв. про не бажання ОСОБА_1 працювати. За прогул 30, 31 грудня 2021 року та 3, 4 січня 2022 року позивачка була звільнена.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 29 липня 2022 року заяву ОСОБА_1 про зміну предмета позову в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернуто позивачеві.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 29 липня 2022 року закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 04 жовтня 2022 року.

Однак, у зв`язку з поданням позивачкою апеляційної скарги на ухвалу суду від 29 липня 2022 року та направленням усіх матеріалів справи до Сумського апеляційного суду дана справа була знята з розгляду в Зарічному районному суді м. Суми.

Постановою Сумського апеляційного суду від 22 грудня 2022 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 залишено без задоволення. Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 29 липня 2022 року про повернення заяви про зміну предмета позову залишено без змін.

27 грудня 2022 року справа надійшла до Зарічного районного суду м. Суми та призначена до судового розгляду.

У відповіді на відзив позивачка зауважує, що у наказі № 16 від 28 грудня 2021 року не зазначено, в чому саме полягає її невідповідність займаній посаді. Про те, що позивач не могла бути звільнена за п. 11 ст. 40 КЗпП України зазначено у позовній заяві, оскільки трудовий договір з нею був укладений 01 квітня 2020 року, а звільнення відбулось 28 грудня 2021 року, тобто випробувальний строк всупереч ч. 1 ст. 27 КЗпП України (про обмеження тривалості випробувального строку 3-ма місяцями) не міг тривати 1 рік і 7 місяців. Відповідачем не надано її посадову інструкцію, яка б встановлювала кваліфікаційні вимоги до працівника, якій обіймає посаду бухгалтера та перелік посадових обов`язків бухгалтера. Також не надані докази встановлення її невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації. Крім того, фіксування її невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі взагалі не здійснювалось, не проводились службові розслідування, не вимагались пояснення щодо неналежного виконання посадових обов`язків. У неї, як у бухгалтера, був повноцінний доступ до програми «osbb-online» для ведення всіх операцій, включаючи первинні документи, в тому числі і можливість створення балансу та звіту про фінансовий результат за кожен місяць. З використанням цього сервісу нею складалися місячні, квартальні та річні звіти для подання до контролюючих органів. Щодо її звільнення з посади двірника, то відповідно до табелю обліку робочого часу за грудень 2021 року вона була відсутня на роботі 29, 30, 31 грудня. Проте їй не зрозуміло, чому відповідач вважає, що у ці дні вона була відсутня на робочому місці. Крім того, відповідно до табелю обліку робочого часу за січень 2022 року 03 січня 2022 року зазначено, що вона була відсутня на робочому місці, в той час, як 03 січня 2022 року було вихідним днем. Також у неї є сумніви щодо підпису ФОП ОСОБА_4 під поданою до суду скаргою, ураховуючи, що остання є жінкою похилого віку і фактично проживає в АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні позивачка ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 позов підтримали та просили його задовольнити.

Представник відповідача ОСББ «Харківська 43» Панченко В.І. в задоволенні позову просив відмовити.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 , який є чоловіком позивачки, повідомив суду, що про своє звільнення позивачка дізналася лише 30 грудня 2021 року. Вони пішли до ОСОБА_3 , а увечері прийшов наказ про її звільнення. 28 грудня 2021 року, 29 грудня 2021 року та 04 січня 2022 року до них додому ніхто не приходив. Зокрема, 04 січня 2022 року вони увесь день були вдома, до них приходили гості, але більше ніхто не приходив.

Свідок ОСОБА_6 , яка є сусідкою позивачки, повідомила, що вона зазначай гуляє ввечері. У цей час вони з ОСОБА_7 завжди бачились, вона прибирала у під`їзді. У грудні 2021 року вона гуляла кожного вечора з 8 до 10, та з 9 до 10-години вечора перед сном і завжди у цей час ОСОБА_8 прибирала у під`їзді. Позивачка завжди прибирала з 14 по 1 поверх сходовий майданчик та під`їзд внизу на 1-поверсі.

Свідок ОСОБА_9 , який є сусідом позивачки, повідомив суду, що про звільнення позивачки з посади бухгалтера він дізнався в перших числах 2022 року, знає її як фахового бухгалтера. Він не чув ні від кого, що голова ОСББ мав намір створити комісію. В них є чат, проте жодних повідомлень про це не було, комісії також не було. ОСОБА_10 кожного дня, вона прибирала територію, більш сумлінного двірника він не бачив. 20 лютого 2022 року відбулись загальні збори, про акт нічого не сказали, а лише сказали, що вона звільнена з посади бухгалтера за невідповідність займаній посаді. Мови про акт не йшло, а лише про наказ про звільнення. ОСОБА_11 кожного дня бачив з інструментами в під`їзді, вона прибирала сміття, доглядала за квітниками, взимку прибирала сніг, їй допомагав чоловік.

Свідок ОСОБА_12 , який є зятем позивачки, повідомив, що 04 січня 2022 року вони святкували день народження його матері в гостях у тещі ОСОБА_1 . Прийшли до неї о 12-годині 00 хв., дружина прийшла о 16-годині 00 хв. ОСОБА_5 вийшов гуляти з собакою. Близько 20-години 00 хв. вони пішли додому, за цей час до них ніхто не приходив.

Свідок ОСОБА_13 , який є членом правління ОСББ «Харківська 43», повідомив, що в листопаді 2019 року було змінено склад правління. 19 грудня 2020 року ОСОБА_1 взяла 3017 грн не під звіт, а 25 грудня 2020 року 3409 грн. З серпня 2021 року вона почала зривати всі засідання як член правління. 21 січня 2022 року на зборах правління ОСОБА_3 повідомив про недоліки роботи ОСОБА_1 по бухгалтерії. ОСОБА_1 прибирала біля ліфту, прибирала непогано. Чому її звільнили з посади двірника йому не відомо. 28 грудня 2021 року у свій робочий час він приходив до ОСОБА_1 , у ОСОБА_3 був з собою наказ, однак, саме формулювання наказу він не пам`ятає. Критика в роботі ОСОБА_1 була постійно.

Свідок ОСОБА_14 , яка є членом правління ОСББ «Харківська 43», повідомила, що перше їх ОСББ не дало результатів. Вони вирішили створити ОСОБА_15 стала бухгалтером, все було добре, головою ОСББ обрали ОСОБА_3 . Він взяв на роботу ОСОБА_11 . Через деякий час почалися конфлікти. Її обурило, що зрізали дерево біля її під`їзду. Потім потік дах, ЖЕК зробив ремонт. ОСОБА_8 могла зривати засідання правління через пів року після початку роботи, брала гроші під звіт з каси. ОСОБА_3 дав їй електронний підпис, довіряв їй. Документи при звільненні вона досі не передала. Питання до неї завжди були, бо вона конфліктувала. Свідок також зазначила, що в цьому будинку останнім часом не проживає, але буває кожного дня. З приводу прибирання їй нічого не відомо, наказ про звільнення вона не бачила.

Заслухавши думку учасників справи, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що наказом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» від 26 грудня 2019 року № 4 ОСОБА_1 призначено з 26 грудня 2019 року на посаду бухгалтера ОСББ «Харківська 43», без оплати на добровільних засадах (т. 1, а.с. 5).

01 квітня 2020 року між ОСББ «Харківська 43» та ОСОБА_1 було укладено трудовий договір, відповідно до умов якого позивачка була прийнята на посаду бухгалтера за сумісництвом з почасовою роботою на умовах неповного робочого дня (т. 1, а.с. 6-7).

Пунктом 2.6 цього трудового договору визначені функціональні обов`язки працівника.

У пункті 4.1 трудового договору передбачено, що працівникові нараховується заробітна плата згідно штатного розкладу підприємства.

Крім того, відповідно до довідки Товариства з обмеженою відповідальністю «Дектум-С» від 26 січня 2022 року № 35 позивачка працює на посаді охоронника заправних станцій АГЗС № 52 ТОВ «Дектум-С» з 02 липня 2021 року по теперішній час, з посадовим окладом згідно штатного розпису 6500 грн (т. 1, а.с. 8).

Також, на підставі наказу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» від 01 жовтня 2021 року № 13 покладено на ОСОБА_1 обов`язки двірника з 01 жовтня 2021 року (т. 1, а.с. 116).

Наказом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» від 28 грудня 2021 року № 16 ОСОБА_1 звільнено з 28 грудня 2021 року із займаної посади бухгалтера ОСББ «Харківська 43» у зв`язку із встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, відповідно до п. 11 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 9).

На підставі наказу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» від 04 січня 2022 року № 16 ОСОБА_1 звільнено з 04 січня 2022 року із займаної посади двірника ОСББ «Харківська 43» у зв`язку з прогулом без поважних причин, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 10).

Вирішуючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивачки з посади бухгалтера, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За змістом частини першої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

З метою перевірки відповідності працівника роботі, на яку він приймається, при укладенні трудового договору може бути встановлене випробування.

Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю України (частини перша, друга статті 26 КЗпП України).

Так, граничні строки випробування при прийнятті на роботу визначені статтею 27 КЗпП України, відповідно до частини першої якої строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, шести місяців.

Умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках: 1) умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір і повторена у наказі про прийняття на роботу; 2) умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу; 3) умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку до початку роботи; 4) умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений після початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення в наказ такої умови.

Частиною другою статті 28 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.

Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування.

Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.

При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.

Пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування.

Вказані висновки викладені у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 374/274/18-ц, які відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України мають враховуватися при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин.

Виходячи з матеріалів справи, позивачка була прийнята на посаду бухгалтера на підставі наказу ОСББ «Харківська 43» від 26 грудня 2019 року № 4 без оплати на добровільних засадах. В подальшому, 01 квітня 2020 року між ОСББ «Харківська 43» та ОСОБА_1 було укладено трудовий договір, відповідно до умов якого позивачка була прийнята на посаду бухгалтера за сумісництвом, з почасовою роботою на умовах неповного робочого дня, з виплатою заробітної плати згідно штатного розкладу підприємства (т. 1, а.с. 5, 6-7).

Однак, ні в наказі від 26 грудня 2019 року № 4 про прийняття позивачки на роботу на посаду бухгалтера, ні в трудовому договорі від 01 квітня 2020 року не міститься умова про встановлення строку випробування при прийнятті позивачки на роботу. Факт прийняття позивачки на роботу без встановлення строку випробування також визнали в судовому засіданні як позивачка, так і представник відповідача ОСББ «Харківська 43» Панченко В.І., як голова правління, який видав цей наказ та від імені якого був укладений трудовий договір від 01 квітня 2020 року.

Більше того, з моменту прийняття позивачки на роботу закінчився визначений статтею 27 КЗпП України строк, протягом якого може бути встановлено випробування працівника при прийнятті на роботу. Водночас, як передбачено частино 1 статті 28 КЗпП України, коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.

На підставі наведених норм права та встановлених судом фактичних обставин справи суд дійшов висновку, що позивачка працювала на посаді бухгалтера в ОСББ «Харківська 43» без встановлення строку випробування, тому звільнення її на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України, тобто через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування, є незаконним.

Крім того, суд звертає увагу на те, що оскаржуваний наказ не містить даних про те, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення позивачки з роботи та у чому полягає невідповідність позивачки зайнятій посаді. Також відповідачем не надано доказів додержання передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. Документи, які просив долучити до матеріалів справи представник відповідача в судовому засіданні та у долученні яких судом було відмовлено за пропуском встановленого законом строку, були складені набагато пізніше ніж оспорюваний наказ від 28 грудня 2021 № 16 про звільнення позивачки з посади бухгалтера. Інших належних і допустимих доказів про невідповідність позивачки займаній посаді відповідач не надав, а ні оспорюваний наказ, ні матеріали справи не містять.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що звільнення позивачки з посади бухгалтера відбулось з порушенням норм трудового законодавства, тому необхідно визнати незаконним та скасувати оспорюваний позивачем наказ Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» від 28 грудня 2021 року № 16 «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 » та поновити позивачку на посаді бухгалтера Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» з 29 грудня 2021 року.

Отже, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Вирішуючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивачки з посади двірника, суд зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Таким чином, у пункті 4 статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.

Згідно зі статтею 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом із тим, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

Вказаних висновків щодо застосування відповідних норм права дійшов також Верховний Суд у постанові від 22 квітня 2020 року у справі № 187/1469/18, які відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України мають враховуватися судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України. При цьому, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частини 1, 6 статті 81 ЦПК України).

Як вбачається з оспорюваного наказу ОСББ «Харківська 43» від 04 січня 2022 року № 16, позивачку було звільнено із займаної посади двірника у зв`язку з прогулом без поважних причин (т. 1, а.с. 10). Однак, оспорюваний наказ не містить даних про те, коли саме позивачкою було допущено прогул. Також матеріали справи не містять дані про фіксацію роботодавцем фактів про відсутність позивачки на робочому місці протягом робочого дня.

В судовому засіданні представник відповідача ОСББ «Харківська 43» Панченко В.І. пояснив, що позивачку було звільнено за прогули 29, 30, 31 грудня 2021 року та 03, 04 січня 2022 року, що підтверджується табелями обліку робочого часу (т. 1, а.с. 96, 97).

Однак, суд зауважує, що табелі обліку робочого часу не є належними доказами фіксації факту відсутності працівника на робочому місці, ураховуючи, що вони складені самим головою правління ОСББ «Харківська 43» Панченком В.І., а також з огляду на визначену сторонами тривалість робочого часу позивачки, а саме: 1,5 години протягом робочого дня.

Водночас, допитані в судовому засіданні свідки визнали той факт, що позивачка завжди виконувала свої обов`язки по прибиранню і до неї, як до двірника, претензій з боку мешканців будинку не було.

Також матеріали справи не містять даних про те, чи зажадав відповідач від позивачки пояснень з приводу її відсутності на робочому місці, чи відбиралися такі пояснення або чи відмовилась позивачка від дачі письмових пояснень.

За таких обставин, суд вважає, що відповідачем порушено порядок притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності за прогул, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ від 04 січня 2022 року № 16 «Про звільнення з посади двірника ОСОБА_1 » є незаконним та підлягає скасуванню з поновленням позивачки на посаді двірника Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» з 05 січня 2022 року.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок). Зокрема, згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

На виконання ухвали суду від 24 червня 2022 року про витребування доказів відповідач надав довідку від 27 лютого 2023 року № 14 про розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 19).

В судовому засіданні позивачка та її представник не погодились з довідкою відповідача з тих підстав, що розмір середньоденної заробітної плати не відповідає їхнім розрахункам. Крім того, зазначена у довідці сума середнього заробітку цифрами (92 грн 45 коп.) є відмінною від суми середнього заробітку зазначеної прописом (дев`яності дві грн 67 коп.).

З огляду на викладене, суд приймає до уваги зауваження позивачки та її представника щодо необґрунтованості розрахунку суми середньоденної заробітної плати, ураховуючи, що в судовому засіданні представник відповідача не зміг надати пояснення щодо розбіжностей у сумах та порядку її обчислення.

Таким чином, суд вважає необхідним навести власний розрахунок суми середньоденної заробітної плати.

Як вбачається з відомостей про нарахування та виплату заробітної плати за жовтень та листопад 2021 року, позивачці зараховано заробітну плату за посадами бухгалтера та двірника за жовтень 2021 року у сумі 1987 грн 58 коп. та листопад 2021 року у сумі 1987 грн 58 коп. (т. 1, а.с. 211, 224).

Кількість робочих днів у жовтні 2021 року склала 20, а у листопаді 2021 року 22 робочих днів, що не заперечується сторонами.

Отже, розмір середньоденної заробітної плати позивачки розраховується наступним чином: (1987 грн 58 коп. + 1987 грн 58 коп.) / (20 робочих днів + 22 робочих дні) = 94 грн 65 коп.

В судовому засіданні позивачка та представник відповідача визнали той факт, що заробітна плата нараховувалась позивачці за двома посадами бухгалтера та двірника одночасно та в однаковому розмірі. Відтак, розмір середньоденної заробітної плати за кожною з цих посад становить 47 грн 33 коп. (94,65 грн / 2).

Разом з тим, при визначенні кількості робочих днів у спірному періоді суд вважає необхідним стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за один рік, ураховуючи, що справа не перебувала на розгляді в суді у період з 29 серпня 2022 року по 27 грудня 2022 року у зв`язку з поданням позивачкою апеляційної скарги на ухвалу суду від 29 липня 2022 року, тобто не з вини суду.

Відтак, кількість робочих днів за незаконним звільненням позивачки з посади бухгалтера за період з 29 грудня 2021 року (першого робочого дня після звільнення позивачки з роботи) по 29 грудня 2022 року (в межах річного строку) становить 259 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за посадою бухгалтера визначається наступним чином: 47,33 грн * 259 робочих днів = 12258 грн 47 коп., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки.

У свою чергу, кількість робочих днів за незаконним звільненням позивачки з посади двірника за період з 05 січня 2022 року (першого робочого дня після звільнення позивачки з роботи) по 05 січня 2023 року (в межах річного строку) становить 260 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за посадою двірника визначається наступним чином: 47,33 грн * 260 робочих днів = 12305 грн 80 коп., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки.

Таким чином, позов підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати підлягають розподілу в порядку, встановленому ст. 141 ЦПК України.

Оскільки судом задоволено дві немайнові вимоги (про визнання незаконними та скасування двох наказів та поновлення позивачки на роботі за обома посадами) та дві майнові вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому судовий збір визначається наступним чином: 2 * (2481 грн * 0,4) + 2 * (2481 грн * 0,4) = 3969 грн 60 коп., які необхідно стягнути з відповідача на користь держави, оскільки позивачка була звільнена від сплати судового збору за цими вимогами.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 141, 264, 265, 273, 430 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» від 28 грудня 2021 року № 16 «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді бухгалтера Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» з 29 грудня 2021 року.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2021 року по 29 грудня 2022 року у сумі 12258 грн 47 коп.

Визнати незаконним та скасувати наказ Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» від 04 січня 2022 року № 16 «Про звільнення з посади двірника ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді двірника Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» з 05 січня 2022 року.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2022 року по 05 січня 2023 року у сумі 12305 грн 80 коп.

Відмовити у задоволенні іншої частини позовних вимог.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43» на користь держави судовий збір у сумі 3969 грн 60 коп.

Рішення суду може бути оскаржено безпосередньо до Сумського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 43», місцезнаходження: м. Суми, вул. Харківська, буд. 43, .

Повне судове рішення складено 19 квітня 2023 року.

Суддя А.С. Северинова