ПОСТАНОВА

іменем України

13 квітня 2023 року м. Кропивницький

справа № 389/3940/21

провадження № 22-ц/4809/96/23

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С.М., Мурашка С.І.,

за участю секретаря судового засідання Антошиної А.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Вільна профспілка Південної залізниці в особі голови профспілки ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської областівід 22 липня 2022 року у складі судді Савельєвої О.В.,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі по тексту АТ «Укрзалізниця»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Вільна профспілка Південної залізниці в особі голови профспілки ОСОБА_2, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування позову посилався на те, що працює на посаді складача поїздів 6 розряду станції Знам`янка виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця». 22 листопада 2021 року позивачеві надано лист-ознайомлення, згідно з яким він повинен був не пізніше 09 грудня 2021 року пред`явити документи, які підтверджують вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень. При цьому, роботодавець не надав йому можливість пройти повторний медичний огляд, із збереженням середньомісячної заробітної плати та місця роботи, за результатами якого лікарська комісія визначила би чи потрібно йому проводити вакцинацію та ревакцинацію за станом здоров`я. Зважаючи на напружені відносини в колективі профспілка ВППЗ звернулась з відкритим листом до голови правління АТ «Українська залізниця», в якому пропонувала вирішити це питання відповідно до норм чинного законодавства. Незважаючи на всі дії з його боку та з боку профспілки 20 грудня 2021 року його було ознайомлено з наказом №ДН-3-01/1696 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати. Зазначав, що ні у посадовій інструкції, ні у трудовому договорі, ні у будь-якому іншому документі, які він підписував з роботодавцем, немає зобов`язання про пред`явлення інформації про проведення профілактичних щеплень та відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від COVID-19. Вважав оскаржуваний наказ незаконним та таким, що порушує його право на працю та права, які гарантує йому Конституція України. Посилаючись на зазначені обставини просив суд визнати незаконним та скасувати наказ від 20 грудня 2021 року №ДН-3-01/1696та зобов`язати відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи.

Рішенням Знам`янського міськрайонного суду міста Кіровограда області від 22 липня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, просив вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення його позовних вимог.

АТ «Укрзалізниця» направило до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської областівід 22 липня 2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення. Вважало, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального права.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник АТ «Укрзалізниця» Ніколащенко С.О. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_2 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Судом встановлено та підтверджено письмовими доказами по справі, що позивач працює на посаді складача поїздів 6 розряду станції Знам`янка виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 (а.с.8-9).

Згідно з повідомленням «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» від 20 листопада 2021 року №59, яке було вручено ОСОБА_1 27 листопада 2021 року, з 09 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників залізничного транспорту. У разі неподання ним до 09 грудня 2021 року документу, що підтверджує отримання позивачем повного курсу вакцинації, або одну дозу вакцинації проти COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.43 КЗпп та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.59).

Відповідно до акту від 20 грудня 2021 року №15 складач поїздів 6 розряду станції Знам`янка виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_1 станом на 20 грудня 2021 року не надав документу, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я. ОСОБА_1 доведено до відому наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, а також те, що він буде допущений до роботи за умови пред`явлення ним документу, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення щеплень (а.с.58).

Наказом в.о. начальника виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 20 грудня 2021 року №ДН-3-01/1696 «Про відсторонення від роботи» на підставі ст.46 КЗпп України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 (зі змінами внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року №2393) та п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня №1236, складача поїздів 6 розряду станції Знам`янка ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 20 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення (а.с.10).

Наказом начальника виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 25 лютого 2022 року №ДН-3-01/310 складача поїздів 6 розряду станції Знам`янка ОСОБА_1 допущено до роботи з 25 лютого 2022 року, а також визнано таким, що втратив чинність наказ в.о. начальника підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» від 20 грудня 2021 року №ДН 3-01/1696 «Про відсторонення від роботи» (а.с.98).

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в.о. начальника виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх працівників, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.46 КЗпп, правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду, виходячи з такого.

Частиною першою статті 46 КЗпп України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі у значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпп України (Рішення від 09 липня 1998 року №12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпп України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України у разі, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта - шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі по тексту Положення), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі по тексту Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі по тексту Перелік №83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку №83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року №380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (з подальшими змінами).

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема, на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом про те, що положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Вказане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ від 14.04.1995 №66, зареєстрованого у Мінюсті 01.08.1995 за №270/806 (далі по тексту Інструкція №66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції №66 передбачено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Норми законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі по тексту ЄСПЛ) втручання вважатиметься необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає нагальній суспільній необхідності та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.

Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Суд першої інстанції встановив, що з 2015 року позивач є працівником АТ «Укрзалізниця» та з 2017 року обіймає посаду складача поїздів станції Знам`янка виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця. Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (а.с.8-9).

22 листопада 2021 року ОСОБА_1 було вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 20 листопада 2021 року №59, в якому зазначено, що він може надати, у тому числі, документ, який підтверджує отримання ним повного курсу вакцинації, чи одну двудозну вакцину від COVID-19; довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595. Також у повідомленні вказано про те, що, якщо до 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 не надасть жодного із зазначених документів, то 09 грудня 2021 року його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі положень статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.59).

Згідно з наказом в.о. начальника виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної Філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 20 грудня 2021 року №ДН-3-01/1696 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення, наказано відстороненому працівнику після здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації письмово повідомити керівництво підрозділу. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середньомісячного заробітку) не здійснювати. Зазначений наказ мотивований, у тому числі, положеннями статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Підставою наказу зазначено: акт від 20 грудня 2021 року №15 (а.с.57).

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Подібні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82 цс 22), до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19 необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Ураховуючи викладене застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що судом не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи відповідну посаду, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця» тощо.

Отже ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Заперечення проти доводів позовної заяви АТ «Українська залізниця» стосуються виключно посилання на те, що роботодавець зобов`язаний виконати постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не дає йому право вибору.

Отже, відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи складачем поїздів 6 розряду створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказу протиправним та зобов`язання вчинити певні дії та про зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час незаконного відсторонення від виконання посадових обов`язків складача поїздів 6 розряду станції Знам`янка, відстороненого на підставі наказу Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 20 грудня 2021 року №ДН-3-01/1696«Про відсторонення від роботи», за період з 20 грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року.

Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 13 ст.141 ЦПК України передбачено, що у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені судові витрати, які було сплачено за подання позовної заяви у розмірі 1816 грн та подання апеляційної скарги по справі у розмірі 2724 грн, у загальному розмірі 4540 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської областівід 22 липня 2022 рокускасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Вільна профспілка Південної залізниці в особі голови профспілки ОСОБА_2, про визнання наказу протиправним та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 20 грудня 2021 року №ДН-3-01/1696 «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи складача поїздів 6 розряду станції Знам`янка з 20 грудня 2021 року.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» () нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час незаконного відсторонення від виконання посадових обов`язків складача поїздів 6 розряду станції Знам`янка, відстороненого на підставі наказу Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 20 грудня 2021 року №ДН-3-01/1696«Про відсторонення від роботи», за період з 20 грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 4540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст.389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 18 квітня 2023 року.

Головуючий суддя О.І. Чельник

Судді C.М. Єгорова

C.І. Мурашко