ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року

м. Харків

справа № 643/8996/17

провадження № 22ц/818/435/23

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді Тичкової О.Ю.

суддів Маміна О.В. Пилипчук Н.П..

за участю секретаря судового засідання Тітченко О.В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач- Товариство з додатковою відповідальністю «Житлобуд-2»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суді в м. Харків апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю «Житлобуд-2» на рішення Московського районного суду м. Харкова від 24 травня 2021 року ухваленого у складі судді Майстренко О.М.,

УСТАНОВИВ:

В липні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ТОВ « Служба житлово комунального господарства» ( надалі ТОВ) та Товариства з додатковою відповідальністю «Житлобуд 2» ( надалі ТДВ, ТДВ « Житлобуд 2» )про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення коштів. Після зміни предмету позову від 10.07.2017 ( т.2 а.с. 7 - 13) позивач відмовилась від позовних вимог до ТОВ та просила стягнути з ТДВ на її користь на відшкодування завданих збитків 4 186 462,00, що складаються з 3375645 грн - витрат, які вона зробила та мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та 810 800 грн - доходів, які вона могла б одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що відповідач є забудовником будинку АДРЕСА_1 . 30.12.2005 позивач уклала з відповідачем договір пайової участі в будівництві № 456/12, маючи намір придбати нежитлові приміщення в цокольному поверсі будинку та відкрити приватну клініку.

23.06.2011 на підставі Розпорядження Харківського міського голови Виконавчим комітетом Харківської міської ради позивачу було видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно нежитлові приміщення № 18 площею 23,3 кв.м та № 19 площею 23,8 кв.м загальною площею 47,1 кв.м у цокольному поверсі житлового будинку АДРЕСА_1 .

Нежитлові приміщення цокольного поверху № 23 площею 30,7 кв.м , № 24 площею 31,7 кв.м у цокольному поверсі житлового будинку АДРЕСА_1 позивач придбала у відповідача на підставі договору купівлі продажу від 06.03.2014.

Утримання та експлуатацію будинку АДРЕСА_1 здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю «Служба житлово-комунального господарства», з яким позивачем були укладені відповідні договори.Під час експлуатації нежитлових приміщень позивачем були виявлені будівельні недоліки, що перешкоджало їх експлуатації, та їх наслідками були неодноразові залиття приміщень позивача з боку сусіднього інженерно-технічного приміщення будинку.

Влітку 2014 року в приміщеннях № 23 та № 24 з`явилися запах сирості, висока вологість, грибкові утворення на покриттях стін та меблів. Відповідно до Акту обстеження від 20.08.2014, складеному комісією з представників відповідача та експлуатуючої організації, було виявлено зволоження стін та підстилаючого шару в конструкції підлоги, викладено пропозиції щодо усунення зволоження. Після цього відповідачем були проведені роботи відповідно до викладених пропозицій. Акт виконаних робіт позивачу не надавався.

У липні 2015 року сталося залиття приміщень позивача з боку сусіднього технічного приміщення будинку. Відповідно до укладеного з ТОВ «Служба житлово-комунального господарства» договору про усунення недоліків від 30.07.2015, акту прийому-здачі будівельних робіт від 10.12.2015 та гарантійного листа від 10.12.2015 залиття сталося через недоліки експлуатації сантехнічних систем будинку, в приміщенні позивача знову були проведені будівельні роботи та позивачу був виданий гарантійний лист, що виконані роботи повністю виключають аварійні ситуації в майбутньому.

Влітку 2016 року в належних позивачці приміщеннях знову з`явилися сирість, висока вологість та грибкові ураження стін. Але всі її звернення з цього приводу були проігноровані та залишені без відповіді. 09.11.2016 відбулося чергове залиття приміщень позивача і знову з боку сусіднього технічного приміщення. Зазначене призвело до намокання підлоги і стін, появи високої вологості, грибкових уражень та нестерпного запаху. Вимоги позивача до експлуатуючої організації скласти акт залиття та усунути наслідки були проігноровані та залишені без відповіді.

Для визначення причин залиття позивач звернулася до експертної установи. Відповідно до висновку експертного будівельно-технічного дослідження Товариства «Судова незалежна експертиза України» від 26.02.2017 найбільш імовірною причиною залиття приміщень 09.11.2016 є потрапляння води крізь конструктивні елементи будинку ймовірно через відсутність належної гідроізоляції фундаментів та негерметичність вводу труб теплових мереж. З урахуванням того, що відсутність належної гідроізоляції фундаментів та негерметичність вводу теплових мереж є порушеннями Державних будівельних норм України, а отже є прихованими будівельними недоліками, позивач звернулася 06.03.2017 з претензією до ТДВ з вимогою усунути будівельні недоліки.У відповідь на претензію № 195 від 29.03.2017 ТДВ повідомило позивача, що виконає всі необхідні роботи, які пов`язані з усуненням наслідків недоліків, що виникли у результаті неналежної експлуатації будинку. Строки усунення недоліків будуть встановлені пізніше, після проведення необхідних досліджень.

Позивач вважає, що будівельні недоліки, наслідками яких стали неодноразові залиття її приміщення, виникли з вини відповідача, який є забудовником будинку. Зазначає, що через пошкоджений внаслідок численних затоплень стан приміщення: від стін відходять шпалери, пошкоджені двері, на стінах великі грибкові ураження, та через високу вологість та нестерпний запах використовувати його неможливо. Через що її підприємницька діяльність понесла тяжкі для неї матеріальні збитки. Значні періоди часу вона перебувала в стані ремонту приміщень. Її діяльність постійно припинялася, що негативно позначалося на результатах, вона втратила багато пацієнтів. Крім того, від неї звільнилися всі наймані співробітники, розірвали договори оренди орендарі у зв`язку з неможливістю подальшого проведення своєї діяльності через тривалий аварійний стан приміщень.

Виконання відповідачем будівельних робіт з істотними недоліками, із порушенням Державних будівельних норм, що призвело до суттєвого пошкодження її приміщень та неможливості їх використання, і не усунення ним цих недоліків, є підставою для відшкодування їй завданих відповідачем збитків у розмірі, визначеному у Звіті про оцінку майна від 20.10.2017 станом на дату оцінки та складається з 3375645 грн - витрат, які вона зробила та мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та 810 800 грн - доходів, які вона могла б одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Рішенням Московського районного суду м. Харкова позовні задоволено. Стягнуто з ТДВ «Житлобуд-2» на користь ОСОБА_1 збитки у розмірі, визначеному у Звіті суб`єкта оціночної діяльності № SM-564-10-17 станом на дату оцінки 20.10.2017, у сумі 4 186 462 грн. 00 коп., витрати на проведення експертного будівельно-технічного дослідження у розмірі 8 500 грн.. 00 коп., витрати на проведення експертизи у розмірі 8 580 грн.. 00 коп., всього стягнуто 4 203 542 грн.. 00 коп., та стягнуто витрати зі сплати судового збору у сумі 8 000 (вісім тисяч) грн.. 00 коп.

Рішення суду мотивовано тим, що збитки, спричинені позивачу, пов`язані з систематичним потраплянням ззовні води в приміщення позивача, через що вони тривалий період знаходяться у стані, не придатному для експлуатації.

Відповідно до висновків експертизи приміщення позивача знаходяться у стані відмови-перешкоди, що характеризується поступовим накопиченням збитків у наслідку причини у вигляді незабезпечення гідроізоляції приміщень, за яким відбулося зволоження будівельних конструкцій у приміщеннях.

Причинами потрапляння води та непридатного для нормальної експлуатації технічного стану приміщень позивача протягом тривалого часу є недоліки, допущені відповідачем внаслідок порушення ним вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, що підтверджується зібраними у справі доказами, які не спростовані представником відповідача в ході розгляду справи.

Представником відповідача не надано доказів в обґрунтування заперечень та на спростування висновків щодо причин залиття приміщень позивача. Розмір збитків встановлений судом на підставі належного доказу - звіту про оцінку майна № SM-564-10-17, складеного 20.10.2017 суб`єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_2 .

Не погодившись з рішенням суду ТДВ «Житлобуд-2» подало апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просило рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що всупереч вимог процесуального закону, положенням Конвенції та практиці ЄСПЛ, суд відмовив відповідачу у задоволенні клопотання про відкладення судового засідання, визнавши причину неявки неповажною (адвокат приймав участь в іншому судовому засіданні у Жовтневому районного суді м. Харкова у справі №639/531/17, розгляд якої було призначено на 24 травня 2021 року о 10-00 год,). Як наслідок, суд розглянув і вирішив справу за відсутності відповідача та його представника, чим порушив право сторони відповідача брата участь у судових засіданнях та надавати пояснення.

Апелянт зазначив, що справа за позовом ОСОБА_1 до ТДВ «Житлобуд-2» підлягає закриттю, оскільки спір не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Також скаржник зазначив, що спірні правовідносини, відносяться частково до підрядних та частково до правовідносин договору купівлі - продажу, а тому положення статей щодо засад та підстав для позадоговірного відшкодування шкоди ( ст.1209 ЦК України) до них не застосовуються. Позивачка прийняла приміщення, жодних зауважень на дату підписання акту приймання-передачі до якості виконаних відповідачем робіт у позивача не було. Сертифікатом відповідності № ХК 000370, який видано 31.12.2010 на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 27.12.2010, Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у Харківській області було засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта «Багатоповерховий будинок з вбудованими приміщеннями соцкультпобуту та підземним гаражем - стоянкою по АДРЕСА_1 .За змістом укладеного між сторонами договору № 456/12 дольової участі у будівництві від 30.12.2005 відсутні умови відносно вимог якості нежитлових приміщень, відтак вони мають відповідати загальним вимог Державних будівельних норм та правил України. При цьому слід врахувати, що сам факт введення будівель до експлуатації свідчить про відповідність усіх приміщень, які у ньому розміщені, зазначеним нормам. Будівельний об`єкт, частиною якого є придбана позивачем нерухомість, введений в експлуатацію, про шо свідчить сертифікат відповідності № ХК000370. Норми цивільного законодавства встановлюють обов`язок покупця перевіряти товар (майно) на момент виконання продавцем умов договору купівлі продажу. Якщо покупець не скористався своїм правом, то товар вважається товаром належної якості, а обов`язок продавця належно виконаним. Жодним доказом у справі не доведено, що нерухоме майно, з приводу пошкодження якого виник спір, не підлягає відновленню. Крім того, вимоги позивача фактично направлені на стягнення ринкової вартості нерухомого майна, а не розміру збитків, які спричинені чи могли бути спричинені внаслідок не здійснення позивачкою підприємницької діяльності. ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження того, що вона самостійно та за свій рахунок здійснила відновлювальний ремонт майна, вартість такого ремонту суду не повідомлена.

Скаржник зауважив, що судом першої інстанції неправомірно прийнято в якості доказів відшкодування шкоди звіт про оцінку, оскільки ринкова вартість об`єкта оцінки станом на 20.10.2017 , яка надана позивачем, не є збитками. В цій оцінці відсутні будь-які обґрунтування упущеної вигоди (доходу, на який він розраховував). Оцінка не містить документального підтвердження розміру збитків, не містить даних, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових коштів позивачем. Більш того, як заначено у звіті про оцінку майна, оцінювач особисто не робив огляд майна, що оцінюється. Позивач під час дії договорів оренди нежитлових приміщень, які укладалися ОСОБА_1 з іншими суб`єктами господарювання, отримувала орендну плату (дохід), шо також не враховано оцінювачем у звіті про оцінку майна. Судом також залишені поза увагою ті обставини, що матеріали справи також містять Договір про усунення недоліків експлуатації сантехнічних систем, які призвели -до неодноразових аварій в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_1 та відшкодування шкоди, який укладений 30.07.2015 між ТОВ «Служба житлово-комунального господарства» та ОСОБА_1 . Предметом цього договору є зобов`язання виконавця виконати комплект робіт по усуненню недоліків експлуатації сантехнічних робіт. Тому саме ТОВ «Служба житлово-комунального господарства» є належним відповідачем у справі. Суд також не надав належної оцінки тим обставинам, що нежитлові приміщення були придбані позивачем у 2011 та 2014 роках, тобто, з дати прийняття будинку в експлуатацію та придбання позивачем нежитлових приміщень пройшло майже 10 років.

Не погодившись з апеляційною скаргою, ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу, в якій просила залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення Московського районного суду м. Харкова без змін.

Відзив обґрунтований тим, що судове засідання, призначене на 14.05.2021, не відбулося через вступ у справу представника відповідача - адвоката Скриннік І.А. та подання ним клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Судове засідання було відкладено на 24.05.2021 на 10-00 годину, дата та час судового засідання були узгоджені з представником відповідача адвокатом Скриннік І.А. про що свідчить його розписка про явку в судове засідання на 24.05.2021. При цьому під час узгодження дати та часу будь-які заперечення проти проведення судового засідання 24.05.2021 від представника відповідача не надходили. Про призначення на цю дату та час судового засідання в іншому суді з його участю представник відповідача не повідомляв. Суд у повній відповідності з нормами процесуального права та висновками Великої Палати Верховного Суду встановив, що спір не має ознак господарського та не пов`язаний з підприємницькою діяльністю позивача, а тому повинен розглядатися за правилами цивільного судочинства. Суд обґрунтовано застосував до спірних правовідносин положення статті 1209 ЦК України як підставу покладення на відповідача обов`язку відшкодувати завдані позивачу збитки.

Матеріали справи містять належні та допустимі докази того, що відсутність належної гідроізоляції приміщень позивача є прихованими будівельними недоліками, які допущені відповідачем, як забудовником будинку. Під час придбання приміщень неможливо перевірити якість прихованих робіт. Відсутність належної гідроізоляції може проявитися, тільки під|час експлуатації приміщень і привести до таких наслідків, як залиття приміщень, появи вологості, утворення грибка і цвілі, що і відбулося в приміщеннях позивача.

Згідно статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч.1, ч.ч. 2, 4 ст. 376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у справі дослідивши наявні у справі докази, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Перевіривши доводи апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права , а саме не забезпечення представнику відповідача права на безпосередню участь у розгляді справи судом, судова колегія дійшла наступного висновку.

Статтею 44 ЦПК України на осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов`язок - добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків у межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами.

У рішеннях від 28 жовтня 1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі. Вказаними рішеннями ЄСПЛ визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» ЄСПЛ вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Частинами 1, 2 та 5 ст. 223 ЦПК України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження; 5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники.

У разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

ТОВ «Житлобуд -2» є юридичною особою, було належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи ( т.4 а.с. 146) , мав можливість направити до суду іншого свого представника для участі у розгляді справи, але не скористався даною можливістю.

Тому судова колегія відхиляє доводи апеляційної скарги про порушення судом вимог процесуального закону щодо забезпечення участі представника відповідача у розгляді справи.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи відповідач є забудовником житлового будинку АДРЕСА_1 .

30.12.2005 між позивачем та відповідачем було укладено договір № 456/12 про дольову участь у будівництві, відповідно до умов якого останній прийняв на себе зобов`язання щодо будівництва житлового будинку, введення його в експлуатацію та передачі позивачу у власність нежитлового приміщення, розташованого в цокольному поверсі будинку, проектною площею 47,24 кв.м., а позивач зобов`язалася фінансувати будівельні роботи.

Свої зобов`язання перед відповідачем щодо оплати будівництва позивач виконала у повному обсязі.

Відповідно до акту готовності об`єкта до експлуатації № 10 від 27.12.2010 приймальною комісією прийнято рішення вважати закінчений будівництвом об`єкт: Секція № 1-А, як третій пусковий комплекс багатоповерхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями соцкульпобуту та підземним гаражем стоянкою по АДРЕСА_2 , готовим до експлуатації.

На підставі акта готовності об`єкта до експлуатації Інспекцією державного архітектурного-будівельного контролю у Харківській області 31.12.2010 виданий сертифікат № ХК 000370 відповідності закінченого будівництвом об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

23.06.2011 на підставі розпорядження Харківського міського голови № 2700 від 20.06.2011 Виконавчим комітетом Харківської міської ради позивачу видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно нежитлові приміщення № 18 площею 23,3 кв.м. та № 19 площею 23,8 кв.м. загальною площею 47,1 кв.м. у цокольному поверсі житлового будинку літ. «А-16» за адресою: АДРЕСА_1 .

07.07.2011 свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 23.06.2011 було зареєстровано у Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» за № 33974715.

06.03.2014 позивач уклала з відповідачем договір купівлі-продажу сусідніх нежитлових приміщень цокольного поверху № 23 площею 30,7 кв.м. , № 24 площею 31,7 кв.м. в житловому будинку літ. «А-16», які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

Право власності на зазначені нежитлові приміщення цокольного поверху зареєстровано приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 06.03.2014 за № 01.

01.02.2012 між позивачем та ТОВ «Служба житлово-комунального господарства» було укладено договір № С1-94В на участь у витратах по експлуатації нежитлових приміщень площею 47,1 кв.м. та 40,3 кв.м.

06.03.2014 між позивачем та ТОВ «Служба житлово-комунального господарства» було укладено договір № 501-94В про надання послуг з утримання будинків, споруд, прибудинкових територій та надання комунальних послуг, по експлуатації нежитлових приміщень № 23 та № 24 площею 62,4 кв.м.

Відповідно до зазначених договорів виконавець здійснює обслуговування та експлуатацію житлового будинку АДРЕСА_1 .

Висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи Московської районної санітарно-епідеміологічної станції м. Харкова № 05.03.02-04/60881 від 19.06.2012 встановлено відповідність об`єкту експертизи вимогам санітарних норм щодо кабінету рефлексотерапії ФО-П ОСОБА_1 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час експлуатації позивачем нежитлових приміщень нею були виявлені будівельні недоліки, що перешкоджало їх експлуатації, та їх наслідками були неодноразові залиття приміщень позивача з боку сусіднього інженерно-технічного приміщення будинку.

Влітку 2014 року в приміщеннях № 23 та № 24 з`явилися запах сирості, висока вологість, грибкові утворення на покриттях стін та меблів.

Відповідно до акту обстеження від 20.08.2014, складеному комісією з представників відповідача та ТОВ «Служба житлово-комунального господарства», було виявлено зволоження підстилаючого шару в конструкції підлоги і, як результат, зволоження нижніх частин стін. Встановлено, що імовірною причиною зволоження з`явилося скидання води в інженерно-технічне приміщення в результаті технологічних заходів. Викладено пропозиції щодо усунення зволоження: 1) провести гідроізоляцію підлоги в інженерно-технічному приміщенні; 2) в приміщенні між зовнішніми стінами і діафрагмою жорсткості замінити пісок на сухий бетон на дрібному заповнювачі; 3) замінити обмазувальну гідроізоляцію зовнішніх стін на обклеювальну; 4) місце прийому зливових вод виконати з урахуванням залпового скиду води і гідроізоляції; 5) після відновлення конструкції підлоги виконати обмазувальну гідроізоляцію.

Як стверджує позивач та відповідач проти цього не заперечує, відповідачем були проведені будівельні роботи відповідно до зазначених в акті пропозицій. Акт виконаних робіт позивачу не надавався. Також акт виконаних робіт не був наданий відповідачем суду.

Висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи Харківського міського Управління Головного управління Держсанепідслужби у Харківській області № 05.03.02-04/5149 від 13.02.2015 встановлено відповідність об`єкту експертизи вимогам санітарних норм щодо приміщень медичного центру «БІО» ФО-П ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

У липні 2015 року сталося залиття приміщень позивача з боку сусіднього технічного приміщення будинку.

Відповідно до укладеного з експлуатуючою організацією ТОВ договору про усунення недоліків від 30.07.2015, виконавець прийняв на себе зобов`язання виконати демонтаж і монтаж меблів, розбирання і відновлення підлоги, оздоблювальні роботи, виправити всі явні та приховані недоліки, які привели до неодноразових аварій в приміщеннях позивача.

Відповідно до акту прийому-здачі будівельних робіт від 10.12.2015 виконавцем виконані роботи по демонтажу мокрого підстилаючого шару підлоги, виправлені всі недоліки та подальші аварійні ситуації виключені.

Гарантійним листом від 10.12.2015, директор ТОВ «СЖКГ» повідомив про виконання всього комплексу ремонтних робіт та гарантував, що виконані роботи повністю виключають аварійні ситуації в приміщенні позивача в майбутньому.

Влітку 2016 року в приміщенні позивача знову з`явилися сирість, висока вологість, грибкові ураження стін, з приводу чого вона неодноразово зверталася з заявами та претензіями до керівника експлуатуючої організації від 15.07.2016 , 07.09.2016, 19.10.2016. Відповіді на заяви позивач не отримала. Акти обстеження не складалися. Негативні наслідки не були усунені.

09.11.2016 відбулося залиття приміщення позивача з боку сусіднього технічного приміщення. Що призвело до намокання підлоги і стін, появи високої вологості, грибкових уражень та нестерпного запаху. Заява позивача від 11.11.2016 до експлуатуючої організації з вимогою усунути причини та наслідки залиття і наступні заяви від 09.03.2017 від 05.04.2017 були залишені без відповіді.

Відповідно до висновку експертного будівельно-технічного дослідження № ED-1704-1-631.16, складеного 26.02.2017 судовим експертом Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України», в приміщенні котельні № 24г виявлено сліди залиття у вигляді зволоження, плям, відставання полотна шпалер, грибкових утворень, деформації дверної коробки; в приміщеннях коридору № 24в та кабінету № 24б виявлено сліди залиття у вигляді зволоження, плям, грибкових утворень; в приміщеннях відчувається сирість та запах цвілі. По периметру технічного приміщення, вище рівня підлоги, спостерігається гідроізоляція, при цьому вона є нерівномірною, несуцільною, наявні місця відставання та повної відсутності. Найбільш імовірною причиною залиття приміщень - нежитлового приміщення №24 в будинку АДРЕСА_1 є потрапляння води крізь конструктивні елементи будинку в результаті аварії на пожежному гідранті (розташованому ззовні від будинку), що мало місце 09.11.2016. При цьому залиття в приміщенні кабінету №24б ймовірно відбулось через неналежним чином виконані роботи з гідроізоляції фундаментів; залиття в приміщенні коридору №24в ймовірно відбулось через потрапляння води з основи підлоги приміщення тамбура; залиття в приміщенні кабінету №24г ймовірно відбулось через потрапляння води з основи підлоги приміщення тамбура, а також могло відбутись через неналежним чином виконані роботи з гідроізоляції фундаментів. Потрапляння води в основу підлоги приміщення тамбура могло відбутись через неналежним чином виконані роботи з гідроізоляції фундаментів (в тому числі по всій довжині зовнішньої стіни технічного приміщення (бойлерної)), або з технічного приміщення (бойлерної). Потрапляння води в технічне приміщення (бойлерну) ймовірно відбулось в місці уведення труб інженерних мереж теплопостачання, що свідчить про негерметичність вводу, а також могло відбутись через неналежним чином виконані роботи з гідроізоляції фундаментів ( т. 3 а.с. 48 87).

06.03.2017 позивач звернулася з претензією до відповідача з вимогою усунути будівельні недоліки, які є причиною постійних аварійних ситуацій, пов`язаних з залиттям її приміщень.

Листом № 195 від 29.03.2017 відповідач повідомив позивача, що виконає всі необхідні роботи, які пов`язані з усуненням наслідків недоліків, що виникли у результаті неналежної експлуатації будинку. Строки усунення недоліків будуть встановлені пізніше, після проведення необхідних досліджень.

Як стверджує позивач та відповідач проти цього не заперечує, дослідження не проводилися та роботи з усунення недоліків не були розпочаті.

Згідно акту огляду приміщень позивача, складеного представниками ТОВ "Служба житлово-комунального господарства" 27.08.2018, виявлено часткове залиття приміщень позивача, а саме в приміщенні № 24 просочилася вода з-під плінтусів на підлогу. Причиною залиття є аварійна ситуація і порив на трасі гарячого водопостачання, яка викликала затоплення траси тепломережі і камери введення теплоносія в будинок.

З висновку експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України Гнєтнєва С.С. № 7330 від 28.08.2020 вбачається, що натурним обстеженням встановлено наявність зволоження стін та грибку, пісок підстилаючого шару підлоги зволожений, шару гідроізоляції не виявлено. Встановлено факт зволоження будівельних конструкцій приміщень, що вказує на незабезпечення гідроізоляції приміщень.

Проведеним дослідженням встановлено, що причиною залиття нежитлових приміщень №№ 18,19,23,24, що розташовані в будинку АДРЕСА_1 , в тому числі і в липні 2015 року є незабезпечення гідроізоляції приміщень. Гідроізоляція зовнішніх стін приміщень бойлерної, зі сторони теплової камери теплотраси будинку АДРЕСА_1 , не забезпечена, є щонайменше, не суцільною, її виконання не відповідає вимогам нормативно-правових актів та проектної документації. Тому приміщення не відповідають переліченим СНІП. При цьому експертизою встановлено, що конструкція зовнішніх стін вищезазначеного будинку нижче рівня землі не відповідає проектній документації з забезпечення гідроізоляції приміщень. Експертом також зроблений висновок про те, що технічний стан нежитлових приміщень №№18, 19, 23, 24 в періоди з серпня 2014 року по листопад 2014 року, з серпня 2015 року по грудень 2015 року, з 09.11.2016 по цей час не придатний до нормальної експлуатації. Причиною фактичного стану нежитлових приміщень є невідповідність будівельним нормам. ( т.3 а.с. 167-205)

Відповідно до Звіту про оцінку майна № SM-564-10-17, складеного 20.10.2017 суб`єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_2 , вартість збитків або втрати, яких позивач зазнала у зв`язку із пошкодженням речі, а також витрати, які позивач зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) : 3 375 645 (три мільйони триста сімдесят п`ять тисяч шістсот сорок п`ять) грн та доходи, які позивач могла б одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода): 810 800 (вісімсот десять тисяч вісімсот) грн, становить загальну суму 4 186 462 (чотири мільйони сто вісімдесят шість тисяч чотириста шістдесят дві) грн ( т.2 а.с.30).

Ухвалою Харківського апеляційного суд від 26.12.2022 було задоволено клопотання ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 про призначення судової економічної експертизи та додаткової судової будівельно-технічної експертизи. Призначено по справі судову економічну експертизу та додаткову судову будівельно-технічну експертизу проведення яких доручено експертам «Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С.».

На вирішення експертизи поставлено наступні питання: «Який розмір збитків упущеної вигоди ОСОБА_1 внаслідок неможливості використання нежитлових цокольних приміщень №18, 19, 23, 24 у житловому будинку за адресою : АДРЕСА_1 через їх непридатний стан в періоди непридатності, встановлені висновком експерта «Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С.» №7330 від 28.08.2020; Яка вартість ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення пошкоджень унаслідок зволоження будівельних конструкцій та для усунення причин їх зволоження в нежитловому приміщенні цокольного поверху №18, 19, 23, 24 у житловому будинку за адресою : АДРЕСА_1 ?»

Згідно висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 308 від 06.04.2023 вартість ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення пошкоджень унаслідок зволоження будівельних конструкцій та для усунення причин їх зволоження в нежитловому приміщенні цокольного поверху №18,19, 23,24 у житловому будинку за адресою : АДРЕСА_1 , на час складання цього висновку становить 1 660 398 грн.

За результатами проведення судової економічної експертизи №307 від 28.04.2023, експерт дійшов до висновку про те що наданий ОСОБА_1 від 15.03.2023 упущеної вигоди разом з трьома відсотками річних за прострочення виконання грошового зобов`язання від суми збитків від упущеної вигоди та інфляційних витрат станом на 15.03.2023, внаслідок неможливості використання нежитлових приміщень №18,19,23,24 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 через їх непридатний стан в періоди непридатності, встановлені висновком експерта «Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» №7330 від 28.08.2020, підтверджується в загальній сумі 2476717,12 грн.

24.05.2023 через систему електронний суд надійшло від Скринніка І.А., який діє в інтересах ТОВ «Житлобуд-2» заперечення, щодо висновку експерта №308 та 307.

В запереченні представник зазначав, що висновок експерта не підтверджує понесення позивачем реальних матеріальних збитків. Судовим експертом самостійно не визначалась сума упущеної вигоди, ухвала суду не виконана, а висновки експерта протирічать поставленому судом питанню. Судовий експерт надав лишеоцінку розрахункам упущеної вигоди, які були надані позивачем, хоча судом не ставилось питання експерту перевірити розрахунки ОСОБА_1 . Крім того представник зазначив, що позовні вимоги, які розглядав суд першої інстанції, обгрунтовувалися позивачем спричиненими збитками в конкретний період: серпень 2014 листопад 2016 року.

13.06.2023 до суду від ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 надійшла відповідь на заперечення представника відповідача, щодо проведених судових експертиз в якому адвокат просила взяти до уваги висновок експерта №308 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та висновок експерта №307 за результатами проведення судової економічної експертизи та надати висновкам експертів разом з іншими доказами у справі під час вирішення справи та прийняття рішення. Просила стягнути з відповідача на користь позивача 1660398 грн завданої матеріальної шкоди, визначеної висновком експерти №308 за результатними проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та 2476717,12 грн упущеної вигоди разом з 3% річних та інфляційних втрат, визначеної висновком експерта №307. Просила також стягнути з відповідача витрати на проведення зазначених експертиз.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги стосовно підсудності даної справи Господарському суду, адже відповідно до ст. 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.

Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.

Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до їх відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.

У частині першій статті 19 ЦПК України визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.

Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, у якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа. Отже, у порядку цивільного судочинства за загальним правилом можна розглядати будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін зазвичай є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства.

Перелік категорій справ, що підлягають розгляду в порядку господарського судочинства, визначено у статті 20 ГПК України.

Так, частиною 1 статті 20 ГПК України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) передбачалося, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах між суб`єктами господарювання.

При визначенні предметної юрисдикції справ суди повинні враховувати суб`єктний склад такого спору, суть права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлені вимоги, характер спірних правовідносин, зміст та юридичну природу обставин у справі.

У цій справі розглядається позов юридичної особи ГО «Ірпінська спілка споживачів», поданий в інтересах невизначеного кола споживачів міста Ірпеня до юридичної особи КП «УЖКГ «Ірпінь» щодо зобов`язання здійснити перерахунок послуг з утримання будинків, споруд та прибудинкових територій за період з 05 липня по 31 грудня 2018 року в розмірі 3 331 124,83 грн.

Вирішуючи питання предметної та суб`єктної юрисдикції цієї справи, Велика Палата Верховного Суду вважає, що питання поширення юрисдикції господарських судів на вирішення зазначеної справи залежить як від з`ясування предмета і змісту правовідносин, так і від суб`єктного складу, у межах яких виник спір.

Відповідно до статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають, зокрема, справи, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності та інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.

За змістом статті 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Діяльність негосподарюючих суб`єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участю або без участі суб`єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб`єктів.

Сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини.

Господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що виникають між суб`єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності.

Під організаційно-господарськими відносинами у цьому Кодексі розуміються відносини, що складаються між суб`єктами господарювання та суб`єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю.

При вирішенні питання про те, чи можна вважати правовідносини та відповідний спір господарськими, слід керуватися ознаками, наведеними у статті 3 ГК України. Господарський спір належить до юрисдикції господарського суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, урегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського й цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом.

Отже, критеріями розмежування розгляду справ у порядку цивільного чи господарського судочинства є як суб`єктний склад сторін спору, так і характер спірних правовідносин.

В справі, що переглядається виник спір стосовно завдання збитків ОСОБА_1 , а тому з огляду на зміст та характер спірних правовідносин, суб`єктний склад цього спору апеляційний суд вважає, що спір з урахуванням вимог статті 19 ЦПК України підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Пред`являючи позов про відшкодування майнової шкоди, ОСОБА_1 посилалась як на статтю 1166 ЦК України, так і на спеціальні норми, зокрема, положення статей 1209, 1210 ЦК України.

Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені в позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв`язку з цим суд, з`ясувавши в розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

За змістом позову, ОСОБА_1 посилалась на те, що відповідачем як забудовником житлового будинку, в якому розташовані її приміщення, завдано їй шкоди (збитків), що полягають у постійному залитті належних позивачеві приміщень внаслідок допущених конструктивних недоліків будівництва.

Загальні засади (принципи) приватного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах цивільного законодавства.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі (пункт 3 частини другої статті 11 ЦК України).

Виготовлювач товару, що є нерухомим майном, виконавець робіт (послуг) зобов`язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товару, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Відшкодування шкоди не залежить від вини виготовлювача товару, що є нерухомим майном, виконавця робіт (послуг), а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах (частина перша статті 1209 ЦК України).

Виготовлювач товару, що є нерухомим майном, виконавець робіт (послуг) звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару, результатів робіт (послуг) (частина друга статті 1209 ЦК України).

Шкода, завдана внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, підлягає відшкодуванню виготовлювачем товару (абз. 1 частини першої статті 1210 ЦК України).

Шкода, завдана внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню, якщо її завдано протягом встановленого строку служби (строку придатності) товару, результатів робіт (послуг), а якщо він не встановлений, - протягом десяти років з дня виготовлення товару, виконання роботи (надання послуги) (частина перша статті 1211 ЦК України).

Тлумачення вказаних норм свідчить, що в інтересах охорони прав фізичних та юридичних осіб у рамках недоговірних зобов`язань з відшкодування шкоди передбачено механізм регулювання відносин, пов`язаних із відшкодуванням шкоди внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг);

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

До вищезазначеного висновку щодо застосування норм матеріального права дійшов Верховний Суд за результатами розгляду цивільної справи № 0808/7199/2012 з подібними правовідносинами (провадження 61-4047св21).

За змістом зазначеної постанови: « зобов`язання з відшкодування шкоди внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, це правовідношення, у силу якого одна сторона (потерпілий) має право вимагати відшкодування завданої шкоди внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товару, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них, а інша сторона (боржник) зобов`язана відшкодувати завдану шкоду в повному розмірі;

підставою виникнення зобов`язання про відшкодування шкоди внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, є завдання майнової шкоди іншій особі;

суб`єктами такого зобов`язання є кредитор (потерпілий) та боржник (виготовлювач товару, що є нерухомим майном);

боржник звільн яється від відшкодування шкоди, якщо доведе, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару;

строки, передбачені частиною першою статті 1211 ЦК України, за цільовим призначенням є строками існування права (на відшкодування шкоди), а за своєю сутністю є присічними строками. Такі строки не є позовною давністю, а тому норми про позовну давність, її зупинення і переривання на них поширені бути не можуть».

Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено поняття збитків, які поділяються на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Відповідно до частини третьої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частини перша та друга статті 77 ЦПК України).

За змістом частин першої, третьої статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 264, пунктом 4 частини четвертої статті 265 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, питання, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, і зазначає в мотивувальній частині рішення чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду.

З урахуванням положень статті 1209 ЦК України та обставин, якими позивач обґрунтовував свої вимоги у справі, що переглядається, ОСОБА_1 мала довести:

факт заподіяння шкоди її майну;

наявність конструктивних недоліків при виконанні відповідачем робіт з будівництва будинку;

причинно-наслідковий зв`язок між залиттям приміщень позивача та наявністю конструктивних недоліків у будівництві житлового будинку.

Обставину заподіяння шкоди майну позивача (факт залиття приміщень) відповідач не спростував.

Як на підтвердження факту наявності конструктивних недоліків будівництва будинку та їх вплив на стан належних їй нежитлових приміщень позивач посилалась на:

висновок експертного будівельно-технічного дослідження № ED-1704-1-631.16, складеного 26.02.2017 судовим експертом Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України»;

висновок експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України Гнєтнєва С.С. № 7330 від 28.08.2020 вбачається, що натурним обстеженням встановлено наявність зволоження стін та грибку, пісок підстилаючого шару підлоги зволожений, шару гідроізоляції не виявлено. Встановлено факт зволоження будівельних конструкцій приміщень, що вказує на незабезпечення гідроізоляції приміщень.

звіт про оцінку майна № SM-564-10-17, складеного 20.10.2017 суб`єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_2 , вартість збитків або втрати, яких позивач зазнала у зв`язку із пошкодженням речі, а також витрати, які позивач зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки)

Колегія суддів зазначає, що відповідач доказів на спростування обставин, наведених у позовній заяві, не надав.

Установивши факт наявності конструктивних недоліків будівництва будинку та причинно-наслідковий зв`язок між їх наявністю та заподіянням шкоди майну позивача, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про доведеність підстав для задоволення позову і робить висновок про наявність підстав для відшкодування майнової шкоди позивачу в порядку, визначеному статтями 1209, 1210 ЦК України.

Проте судова колегія не може погодитися з визначеним судом розміром відшкодування.

Так, згідно висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 308 від 06.04.2023 вартість ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення пошкоджень унаслідок зволоження будівельних конструкцій та для усунення причин їх зволоження в нежитловому приміщенні цокольного поверху №18,19, 23,24 у житловому будинку за адресою : АДРЕСА_1 , на час складання цього висновку становить 1 660 398 грн.

Висновком судової економічної експертизи №307 від 28.04.2023 підтверджено розмір упущеної вигоди разом з трьома відсотками річних за прострочення виконання грошового зобов`язання від суми збитків від упущеної вигоди та інфляційних витрат станом на 15.03.2023, внаслідок неможливості використання нежитлових приміщень №18,19,23,24 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 через їх непридатний стан в періоди непридатності, встановлені висновком експерта «Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» №7330 від 28.08.2020 в загальній сумі 2476717,12 грн

Відповідно до частини другої статті 264 ЦПК України при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

При уточненні позовних вимог ОСОБА_1 просила стягнути з Відповідача 3375645 грн витрат, які вона зробила та мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та 810 800 грн, доходів, які вона могла б одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Визначаючи розмір заподіяної позивачу майнової шкоди, суд апеляційної інстанції виходить із наданих судовими експертами висновків у частині вартості ремонтних робіт та матеріалів, необхідних для відновлення порушеного права позивача, які відповідач у встановленому законом порядку не спростував; свій розрахунок понесених позивачем збитків не надав.

Тому, апеляційний суд враховує висновки судової економічної експертизи та додаткової судової будівельно-технічної експертизи та приходить до висновку про часткове задоволення вимог позивача про відшкодування збитків на підставі даних висновків експертизи та у межах позовних вимог. у сумі 2471198 грн (810 800 грн +1 660 398 ).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити суду, та відмінності, які існують в державах - учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень (Проніна проти України, № 63566/00, пр. 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 р.).

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні, із постановленням нового про часткове задоволення позову з підстав зазначених у цій постанові.

Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина 13 статті 141 ЦПК України).

Відповідно доч.1, 3 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 сплатила 7550,8 грн за проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та 15101,6 грн за проведення судової економічної експертизи.

Оскільки висновками проведених на замовлення ОСОБА_1 експертиз в суді першої та апеляційної інстанції підтверджені її позовні вимоги, вартість зазначених експертиз підлягає стягненню з відповідача в повному обсязі.

За результатами розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені у розмірі сум при стягненні яких розмір судового збору визначений у максимальному розмірі тому підстави для перерозподілу судового збору відсутні.

Керуючись ст. ст.367,368,369,376,381- 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю «Житлобуд-2»- задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 24 травня 2021 року змінити.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю «Житлобуд-2» (, адреса: 61145, м. Харків, вул.. Космічна, 12) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_3 ) на відшкодування завданої матеріальної шкоди та збитків 2 471 198 (два мільйони чотириста сімдесят одну тисячу сто дев`яносто вісім) грн.

Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю «Житлобуд-2» (, адреса: 61145, м. Харків, вул.. Космічна, 12) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_3 ) витрати пов`язані з проведенням експертиз у суді апеляційної інстанції у сумі 22652 (двадцять дві тисячі шістсот п`ятдесят дві) грн 40 (сорок) коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови безпосередньо до Верховного Суду, у порядку передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 28 червня 2023 року.

Головуючий О. Ю. Тичкова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук