Справа № 703/31/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Сміла

Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді Биченка І.Я.,

за участю:

секретаря судового засідання Харченко М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла цивільну справу №703/31/22 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Українська залізниця», в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ про відсторонення від роботи, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 грудня 2021 року по день винесення судом рішення.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що з 19 листопада 2020 року позивач працює фрезерувальником 4 розряду у допоміжній механічній дільниці ремонтного вагонного депо ім. Т.Шевченка «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Наказом №253/ос від 19 грудня 2021 року його було відсторонено від роботи з 19 грудня 2021 року у зв`язку з нездійсненням ним профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відмова позивача від профілактичного щеплення зумовлена тим, що відсутні законні підтвердження безпечності протиковідних вакцин, якими здійснюється вакцинація та можливих тяжких наслідків протиковідної вакцинації, а також у зв`язку з тим, що чинним законодавством не передбачено обов`язковість таких щеплень.

Вважає, що підстави відсторонення його від роботи відсутні, оскільки наказ №253/ос не містить відомостей на підтвердження його відмови здійснити щеплення у порядку, визначеному ч.6 ст.12 ЗУ « Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме, не містить письмового підтвердження його відмови від вакцинації, або акту, складеного лікарем у присутності свідків, про відмову скласти таке письмове підтвердження.

Також зазначив, що пунктом 3 оспорюваного наказу позивача фактично зобов`язано здійснити профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби та повідомити про це письмово роботодавця, що є порушенням ст. 11 ЗУ « Про інформацію».

Крім того, відповідач, відстороняючи позивача від роботи, порушив його право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження.

Враховуючи викладені обставини позивач звернувся до суду з позовом та просить визнати протиправним та скасувати наказ №253/ос про відсторонення його від роботи та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 грудня 2021 року по день винесення судом рішення та понесені ним судові витрати.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 січня 2022 року справу передано в провадження судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області Биченка І.Я.

Ухвалою суду від 06 січня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 11 січня 2022 року відкрито провадження по справі.

Ухвалою суду від 22 вересня 2022 року провадження по справі зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21.

Ухвалою суду від 28 лютого 2023 року провадження по справі відновлено. Судове засідання по справі призначено на 13 квітня 2023 року.

В судовому засіданні 03 серпня 2022 року представник позивача позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку зменшив. У зв`язку з допущенням позивача до роботи з 01 березня 2022 року відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380, просив стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток з 19 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року включно. В іншій частині, а саме: визнання протиправним та скасування наказу №253/ос про відсторонення позивача від роботи, просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Крім того, представником позивача надано суду розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс під час розгляду справи в суді в розмірі 1000 грн. та квитанцію про їх оплату, які просив стягнути з відповідача на користь позивача.

Позивач підтримав позицію свого представника в повному обсязі.

Представник відповідача у наданому суду відзиві проти задоволення позову заперечував. Вказав, що згідно наказу МОЗ України від 01.11.2021 №2393 розширено перелік професій, до яких щеплення проти COVID-19 є обов`язковим. До вказаного переліку входить АТ «Укрзалізниця», тому дія вищезазначеного наказу МОЗ України поширюється на всіх співробітників товариства. Наказ №2393 МОЗ України набрав чинності 09 грудня 2021 року.

Позивача було ознайомлено під особистий підпис зі змістом п.41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» з додатом; наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; наказом МОЗ України від 01.11.2021 №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; постановою КМУ від 04.03.2015 №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком. Позивачу було доведено про обов`язковість профілактичного щеплення та попереджено, що відмова від обов`язкового щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року. 19 грудня 2021 року було складено акт про те, що станом на 19 грудня 2021 року, позивач не надав документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцин або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень. Також вказав, що у наказі про відсторонення позивача від роботи зазначено причини відмови від вакцинації, а саме: недовіра працівника до вакцинації, що спростовує твердження позивача про відсутність відомостей на підтвердження його відмови здійснити щеплення.

Враховуючи викладене відповідачем правомірно прийнято рішення про відсторонення позивача від роботи, як особу, що ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень, відтак у задоволенні позову просив відмовити у повному обсязі.

У зв`язку з тим, що вимога про відсторонення позивача від роботи є необґрунтованою, не підлягає до задоволення вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи.

Щодо стягнення із відповідача на користь позивача понесених судових витрат за надання правничої допомоги. представник відповідача заперечував. Вказав, що представник позивача не надав суду детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги та документ, на підтвердження їх оплати.

В судовому засіданні 03 серпня 2022 року представник відповідача свою позицію щодо заявлених позовних вимог, викладену у наданому суду відзиві, підтримав. Вказав, що з 01 березня 2022 року у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим щепленням» позивача допущено до роботи. На підтвердження вказаних обставин представник відповідача надав суду відповідний наказ №28/ос від 01 березня 2022 року.

Щодо стягнення із відповідача на користь позивача понесених судових витрат за надання правничої допомоги в сумі 1000 грн. представник відповідача заперечував. Вказав, що представник позивача не надав суду детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги та документ, на підтвердження їх оплати, здійснений через установу банку.

В судове засідання позивач не з`явився, надав суду заяву в якій розгляд справи просив проводити без його участі та участі представника позивача, на задоволенні позову наполягав. Також при винесенні рішення по справі позивач просив врахувати позицію Верховного Суду викладену у постанові №688/51/22 від 01.03.2023. Також просив врахувати ту обставину, що він працює фрезерувальником станку і його робота не пов`язана із контактом з іншими працівниками під час виконання робіт за професією.

У наданих суду додаткових поясненнях, представник відповідача просив при винесенні рішення по справі врахувати правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 по справі №130/4538/21. Також, на підтвердження факту соціальних контактів позивача представником відповідача надано суду посадову інструкцію позивача, витяг із штатного розпису та книги обліку явки на роботу і виходу з роботи працівників. Розгляд справи просив проводити без його участі.

За таких обставин суд проводить розгляд справи у відсутності сторін без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу за правилами ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи наданих в судовому засіданні 03 серпня 2022 року, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Як вбачається з трудової книжки, ОСОБА_1 з 19 листопада 2020 року працює на посаді фрезерувальника 4 розряду у допоміжній механічній дільниці ремонтного вагонного депо ім. Т.Шевченка «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Наказом №253/ос від 19 грудня 2021 року позивача відсторонено від роботи з 19 грудня 2021 року у зв`язку з недотриманням законодавства України про обов`язковість щеплень від коронавірусної хвороби Covid-19, ст.ст.46 КЗпП України, ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб». Строк відсторонення до моменту усунення причин відсторонення.

З вказаним наказом позивач був ознайомлений 19 грудня 2021 року, про що свідчить його підпис.

Згідно п.4 Наказу №253/ос від 19 грудня 2021 року ОСОБА_1 припинено нарахування заробітної плати.

Відповідно до преамбули ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» кожна людина має природне невід`ємне і непорушне право на охорону здоров`я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров`я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров`я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв`язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Основи законодавства України про охорону здоров`я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.

Статтею 1 цього ж Закону встановлено, що законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції Україниі складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я.

У статті 5 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

За п.б,г ч.1 ст.10 вказаного закону громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Трудові відносини в Україні врегульовані ст. 1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

За змістом вищевканої статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 185/676/18 (провадження № 61-8219св19).

Частинами 2,3 ст.14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.

В силу приписів ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно з положеннями ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 5 лютого 2020 року за №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, до яких належить, зокрема АТ «Укрзалізниця».

Постановою Кабінету міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було постановлено: Установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 31 березня 2022 р. на території України карантин.

Пунктом 41-6 вказаної Постанови КМУ № 1236 встановлено: керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Міністерство юстиції України зробило висновок, щонаказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України,Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.(п. 4Положенняпро державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженогопостановою КМУ від 28.12.1992 № 731).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року № 256/37592, зупинено дію наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні.

На підставі наказу №28/ос від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущений до роботи з 01 березня 2022 року.

Згідно з довідкою про доходи від 24 грудня 2021 року № 212 за вказаним місцем роботи позивачу нараховано заробітну плату за період з червня 2021 року по листопад 2021 року включно в сумі 64038, 33 грн.

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За правилами статей12,81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року по справі №130/3548/21 звернула увагу, що, встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути легітимної, в розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції, мети - запобігання подальшому поширенню хвороби, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо (постанова від 14 грудня 2022 року по справі №130/3548/21).

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

З матеріалів справи, вбачається, що в позові ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 19 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 19 листопада 2020 року працює на посаді фрезерувальником 4 розряду у допоміжній механічній дільниці ремонтного вагонного депо ім. Т.Шевченка «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Наказом №253/ос від 19 грудня 2021 року позивача відсторонено від роботи з 19 грудня 2021 року у зв`язку з недотриманням законодавства України про обов`язковість щеплень від коронавірусної хвороби Covid-19, ст.ст.46 КЗпП України, ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб». Строк відсторонення до моменту усунення причин відсторонення.

Однак суд зауважує, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Посадова інструкція фрезерувальника 4-го розряду, яка б свідчили про те, що обіймаючи посаду фрезерувальника, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», в матеріалах справи відсутні.

Відповідач не надав фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідачем не доведено, що, обіймаючи посаду фрезерувальника, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця». Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19.

Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що заявлені позивачем вимоги в частині визнання наказу протиправним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи є обґрунтованими та такими, що підлягає до задоволення.

При цьому суд зазначає, що наказом №28/ос від 01 березня 2022 року допущено до роботи ОСОБА_1 фрезерувальника 4 розряду, допоміжно-механічна дільниця.

Частиною першою статті 115 КЗпП встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348). (Абзац третій пункту 32 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України № 18 ( v0018700-95 ) від 26.10.95).

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

У вказаній справі встановлено, що ОСОБА_1 з 19 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року був незаконно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, а отже, перебував у вимушеному прогулі, відтак суд дійшов до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час його вимушеного прогулу.

З довідки про доходи та розрахунків заробітної плати за жовтень і листопад 2021 року вбачається що відповідно до приписів пункту 2 Порядку № 100 середню заробітну плату необхідно обчислювати виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

З урахуванням Порядку № 100, суд дійшов висновку що розмір середньоденної заробітної плати позивача у цей період становить 642,14 грн (26969,84 грн : 42 робочих дні), та, як наслідок, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період із 19 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року становить 30822 грн. 72 коп. (642,14 грн (середньоденна заробітна плата) х 48 робочих днів), вказана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Суд зазначає, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з подальшим відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Крім того, ст. 15 ЦПК України передбачено право учасників справи користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Частиною 1 ст. 58 ЦПК України встановлено, що сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч.1 ст. 60 ЦПК України).

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Частиною 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закріплено перелік документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги: договір про надання правової допомоги, довіреність, ордер, доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно зі ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ЦПК України ).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч.2-5 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.1 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ч.8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Як встановлено судом, 28 грудня 2021 року між ОСОБА_1 та адвокатом Холодняком В.М. укладено договір про надання правничої допомоги.

Відповідно до акту виконаних робіт до договору про надання правничої допомоги від 28 грудня 2021 року надано ОСОБА_1 у межах розгляду даної справи професійну (правничу) допомогу, а саме: вивчення матеріалів, які стали підставою для відсторонення позивача від роботи та надання з цього приводу консультацій, підготовка позовної заяви.

Загальна вартість наданих послуг становить 1000 грн.

Вказані кошти сплачені ОСОБА_1 адвокату Холодняку В.М. 05 січня 2022 року, що підтверджується квитанцією №01-22 від 05 січня 2022 року.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішеннях від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000, від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009.

Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява №19336/04).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 травня 2020 року (справа № 904/4507/18) вказує на те, що при визначенні суми відшкодування судових витрат суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

При вирішенні питання розподілу судових витрат суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг (п.61 Постанови ВС від 24 жовтня 2019 у с праві № 905/1795/18).

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Враховуючи вищезазначене, а також складність справи, обсяг виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), час, витрачений адвокатом на виконання робіт та обсяг наданих адвокатом послуг та значення справи для сторони, суд, вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу в сумі 1000 грн., що відповідає критеріям розумності та справедливості.

Також, відповідно до вимог ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 1984 грн. 80 коп.

На підставі наведеного, керуючись ст. 5, 7,12, 81, 89, 141, 263 - 265 ЦПК України, суд

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати наказ керівника «Виробничого підрозділу служби вагонного господарства ремонтне вагонне депо ім. Т.Шевченка» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» від 19 грудня 2021 року №253/ос «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 , фрезерувальника 4 розряду допоміжно-механічної дільниці.

Стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року в сумі 30822 грн. 72 коп. з відрахуванням всіх належних зборів, податків та обов`язкових платежів.

Стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 1984 грн. 80 коп. судового збору та 1000 витрат на правничу допомогу.

Рішення може бути оскаржене до Черкаського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ;

відповідач - акціонерне товариство «Українська залізниця», м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5, .

Суддя І.Я. Биченко