Справа № 463/92/22 Головуючий у 1 інстанції: Яворський С.Й.
Провадження № 22-ц/811/2015/22 Доповідач в 2 інстанції: Шеремета Н.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Ванівського О.М., Цяцяка Р.П.

секретаря: Цьони С.Ю.

з участю: ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 06 липня 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

у січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи від 05 листопада 2021 року № 835-3 та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

В обгрунтування позовних вимог, з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог, покликається на те, що з квітня 2019 року працює сторожем та завідувачем бюро по зв`язках зі ЗМІ за сумісництвом на 0, 5 ставки у Львівському національному університеті ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького. Наказом № 835-3 від 05 листопада 2021 року його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з тим, що він не вакцинувався проти COVID-19 та не надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації. Стверджує, що обов`язок здійснити щеплення проти COVID-19 не передбачено трудовою угодою та посадовою інструкцією, відтак відповідачем порушено його право на працю, гарантоване ст. 43 Конституції України. Зазначає, що його відсторонення від роботи є незаконним, оскільки профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 не включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні, а обов`язковість такого щеплення не визначена Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тому вимога відповідача про надання доказів щеплення є незаконною.

Вважає, що фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при її медичному обстеженні, забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. Вказує, що про незаконність наказу № 835-3 від 05 листопада 2021 року його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати свідчить також і те, що Міністерством охорони здоров`я не затверджено перелік інфекцій, ухилення від щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи, крім того, відсутнє подання відповідної посадової особи про відсторонення його від роботи. Наголошує, що, наказ № 835-3 від 05 листопада 2021 року прийнято на підставі постанови Кабінету Міністрів України№ 1236 від 09 грудня 2020 року, доповнену постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року, якими визначено, що керівникам установ слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, однак постанови Кабінету Міністрів України є підзаконними нормативними актами, які не можуть змінювати правове регулювання, що визначене законом. Звертає увагу, що з відповідача підлягає стягненню на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з того, що розмір його середньоденного заробітку становить 436.50 грн. Оскільки наказом № 108-З від 09 березня 2022 року його допущено до роботи з 12 березня 2022 року до завершення воєнного стану, час незаконного, на його думку, відсторонення його від роботи склав 89 робочих днів, а відтак сума невиплаченої заробітної плати становить 38 848.50 грн.

З наведених підстав просить:

-визнати незаконним та скасувати наказ № 835-3 від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати та відновити його попереднє становище, допустивши до виконання своїх трудових обов`язків на посаді сторожа, завідувача бюро по зв`язках зі ЗМІ (за сумісництвом на 0,5 ставки) Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького;

-зобов`язати Львівський національний університет ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького виплатити йому невиплачену середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року до 12 березня 2022 року в розмірі 38 848.50 грн.

Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 06 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду оскаржив ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі покликається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Апелянт стверджує, що відсторонення від роботи є фактичним позбавленням його права на працю, оскільки він не міг виконувати свої службові обов`язки, не мав доступу до робочого місця та був позбавлений можливості отримувати заробітну плату, що суперечить ст. 43 Конституції України та Законам України. Зазначає, що конституційні права людини не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України, таке обмеження може встановлювати виключно законом, відтак, встановлення такого обмеження постановою Кабінету Міністрів України, яка є підзаконним нормативним актом, суперечить Конституції України. Вказує, що Кабінетом Міністрів України оголошено карантин, а не надзвичайний стан, а тому обмеження його конституційних прав, в тому числі і права на працю, є незаконним. Вважає, що COVID-19, відмова від щеплення проти якого стала підставою для відсторонення його від роботи, не входить у вичерпний перелік захворювань, що вимагають обов`язкових щеплень в Україні. Наголошує, що законодавством передбачено особливий порядок процедури відсторонення працівника від роботи, а саме, у разі необгрунтованої відмови від щеплення працівники не допускаються до роботи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, однак відповідачем не дотримано процедуру відсторонення його від роботи, оскільки такого подання щодо нього не було. Звертає увагу, що Міністерством охорони здоров`я України не затверджено переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи. З наведених підстав просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що держава, встановивши процедуру відсторонення працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, а відтак, право позивача на працю у закладі вищої освіти було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення, яке ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, що наказом № 244-3 від 05.04.2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду підмінного чергового на прохідній учбового корпусу Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького.

Наказом № 188-3 від 12.03.2020 року ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача бюро по зв`язках із ЗМІ за сумісництвом на 0.5 ставки, по спеціальному фонду.

Наказом № 311-3 від 15.06.2020 року позивача переведено на посаду сторожа навчального корпусу Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького.

Згідно з витягом з наказу ректора Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького №835-3 від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи працівників ЛНУВМБ ім. С.З. Гжицького, які не отримали щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19» ОСОБА_1 з 08 листопада відсторонено від роботи сторожа та завідувача бюро по зв`язках із ЗМІ (сумісництво на 0,5 ставки) без збереження заробітної плати, як працівника університету, який не вакцинувався проти COVID-19 та який не надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, до усунення причин.

Матеріалами справи встановлено, що оскаржуваний наказ №835-3 від 05.11.2021 року видано на виконання вимог ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено 08.11.2021 року.

Також матеріалами справи підтверджується, що наказом ректора Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького №108-3 від 09.03.2022 року позивача допущено до роботи на посаді сторожа та завідувача бюро по зв`язках ЗМІ за сумісництвом, з 12 березня 2022 року до завершення воєнного стану. Підстава Наказ МОЗ №380 від 25.02.2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153».

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-111 заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти «COVID -19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч. 1 ст. 89 ЦПК України).

Суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Виконання ОСОБА_1 трудових обов`язків у Львівському національному університеті ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького не передбачало обов`язкової необхідності у контактуванні з іншими людьми, контактуючи з якими він міг би спричинити поширення коронавірусної інфекції серед студентів та працівників університету

Колегія суддів звертає увагу на те, що в цей період було запроваджено дистанційне навчання, що обмежувало відвідування навчального закладу і студентами, і працівниками.

Відповідачем не наведено, а судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи з врахуванням запровадження дистанційної форми навчання.

Крім цього, відповідач перш ніж відсторонювати позивача від роботи, повинен був вжити всіх заходів для того, щоб створити позивачу такі умови праці, які б обмежували його контакт на роботі з іншими людьми.

Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи.

Відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, необхідність вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

З врахуванням вищенаведеного, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що вимога про визнання незаконним і скасування оспорюваного наказу в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати підлягає до задоволення.

Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

Порядок обчислення середньої заробітної плати визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», який застосовується, в тому числі і у випадку обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 8 згаданого Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою про доходи №181 від 28 грудня 2021 року загальний розмір заробітної плати ОСОБА_1 за вересень-жовтень 2021 року складає 18 768,40 грн., за вересень 9351,95 грн., за жовтень 9416,46 грн.

Відтак розмір середньоденного заробітку за останні два календарні місяці, що передували відстороненню ОСОБА_1 в листопаді 2021 року, становить 446.87 грн. (18768,40/42 робочі дні = 446, 87)

Встановлено, що ОСОБА_1 був відсторонений від роботи наказом від 05 листопада 2021 року з 08.11.2021 року.

09.03.2022 року відповідачем було винесено наказ №108-3, яким позивача допущено до роботи на посаді сторожа та завідувача бюро по зв`язках ЗМІ за сумісництвом, з 12 березня 2022 року до завершення воєнного стану, а відтак вимога позивача про зобов`язання відповідача допустити до виконання трудових обов`язків є безпідставною.

Отже, позивач ОСОБА_1 був неправомірно відсторонений від виконання трудових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати у період з 08 листопада 2021 року до 12 березня 2022 року, тобто 87 робочих днів.

Виходячи з наведеного, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до 12 березня 2022 року становить 38877.69 грн. (446.87 грн. х на 87 робочих днів = 38 877.69 грн.).

Однак, оскільки позивач просив стягнути на його користь саме 38848.50 грн., то з врахуванням ст. 13 ЦПК України, суд стягує з відповідача на користь позивача 38848.50 грн.

При цьому зазначена сума коштів підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Частина 13 ст. 141 ЦПК України передбачає, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У зв`язку з тим, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення позову ОСОБА_1 , то відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 992.40 грн. судового збору за подання позову та 1488.60 грн. за подання апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 06 липня 2022 року скасувати та ухвалити постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 835-3 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького, які не отримали щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19» в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

Стягнути з Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до 12 березня 2022 року в розмірі 38 848.50 грн.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького на користь ОСОБА_1 992.40 грн. за подання позову та 1488.60 грн. за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 13.04.2023 року.

Головуючий: Н.О. Шеремета

Судді: О.М. Ванівський

Р.П. Цяцяк