Провадження № 22-ц/812/696/23 Головуючий суду першої інстанції Черенкова Н.П.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2023 року м. Миколаїв Справа № 490/6883/21

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,

при секретарі судового засідання Богуславській О.М.,

за участі представника позивача Сторчака М.А.,

представника відповідача Мужевської Є.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 травня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Черенкової Н.П., в залі судового засідання в м. Миколаїв, повний текст якого складено 01 травня 2023 року, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк», треті особи - Первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк», Всеукраїнська професійна спілка працівників Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

02 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» (далі АТ КБ «ПриватБанк»), треті особи - Первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк», Всеукраїнська професійна спілка працівників Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді.

Доводи позову обґрунтовував тим, що він з квітня 2002 року по 30 липня 2021 року працював у відповідача на різних посадах.

20 травня 2021 року на його електронну пошту було направлено «Персональне попередження про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівника». В якості підстави для наступного можливого вивільнення позивача з посади Начальника департаменту, посадова підгрупа Керівник Департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління в попередженні було визначено зміни в організаційній структурі АТ КБ «ПриватБанк»» та скорочення штату за відповідною посадою. Правовою підставою для вивільнення працівника згідно КЗпП України було визначено пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. У якості додатку до цього попередження у тексті надано лише посилання на Наказ від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287 та Наказ 18 травня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6861362 від. Текстів вказаних наказів для ознайомлення не надавалося. У змісті попередження було направлено посилання з найменуваннями «privatbank.ua/work» та список вакантних посад АТ КБ «ПриватБанк» станом на 20 травня 2021року. Вказані посилання містили перехід на сторінку роботодавця в мережі Інтернет.

Відповідачем попередження про наступне вивільнення не направлялось, а йому було направлено виключно попередження про можливе вивільнення.

З попередження вбачається, що працівнику фактично було запропоновано пройти відбір згідно списку вакантних посад в установі роботодавця. В межах вказаної пропозиції, йому було повідомлено також про необхідність направлення до установи відповідача заявки/резюме для вчасного проходження процедур відбору та співбесід, у випадку наявності у працівника бажання продовжувати трудові відносини з установою роботодавця. Незважаючи на повідомлені відповідачем підстави для звільнення позивача, а також незважаючи на комплекс трудових прав та гарантій, що обумовлені такою підставою, дотримуючись вказівок та рекомендацій роботодавця, ним 27 травня 2021 року було подано дві заявки за наявними вакантними посадами «Заступник керівника управління безпеки з організації охорони по макрорегіону ГО» та «Головний спеціаліст з організації охорони по макрорегіону ГО».

Таким чином, незважаючи на факт неналежного повідомлення працівника про звільнення, а також незважаючи на фактичне ненадання відповідачем переліку вакантних посад, він подав заявки/резюме (як і вимагав відповідач) на вакантні посади. Цим було фактично засвідчено згоду працівника на його переведення на іншу роботу в установі роботодавця. Незважаючи на це, 22 липня 2021 року дирекцією HR та корпоративного управління відповідача на його електронну пошту надійшло повідомлення, в якому повідомлено, що за результатами відбору йому було відмовлено у працевлаштуванні з підстав обрання іншого кандидата.

Виходячи з вищевказаного повідомлення, вбачається, що роботодавцем не надано жодної інформації щодо власної мотивації при прийнятті відповідного рішення. Відповідачем не надано також порівняльного аналізу в довільній формі з наведенням даних, які б свідчили про переваги іншого кандидата порівняно з кваліфікаційним рівнем працівника.

Відповідачем не було враховано гарантій трудових прав працівника, передбачених статтею 42 КЗпП України та статтею 49-2 КЗпП України, не було враховано надану позивачем згоду на переведення на іншу посаду в межах установи, та фактично застосовано до нього загальний порядок приймання на роботу в установу.

При цьому, він вважає, що має високий рівень кваліфікації, має сертифікат № 1291387, про успішне проходження навчання за програмою «Експерт зі створення документів» та Сертифікат № 1274673 про успішне проходження навчання за програмою «Ефективний керівник офісної охорони РП», що діяли на момент розгляду заявок/резюме працівника. Крім того, він з 01 січня 2006 року отримав від відповідача статус «ключового співробітника Банку». А тому він мав переважне право на залишення на роботі, обумовлене наявністю у нього безперервного стажу роботи в установі відповідача.

06 серпня 2021 року за результатами проведеного конкурсного відбору, на адресу позивача надійшов лист-повідомлення про отримання трудової книжки за Вих. № 20. 1.0.0.0/7-181207/3385 від 30 липня 2021 року та копії документу, що містить інформацію про звільнення працівника.

28 липня 2021 року він отримав у Територіальному медичному об`єднанні міністерства внутрішніх справ України по Миколаївській області (ГМО МВС України по Миколаївській області), належно оформлений листок непрацездатності Серія АД № 540574, згідно якого він був тимчасово непрацездатним з 28 липня 2021 року по 06 серпня 2021 року включно та мав стати до роботи 07 серпня 2021 року. Роботодавцю про це було відомо, оскільки він не був присутнім на робочому місці з 28 липня 2021 року та телефоном пояснив причину цього. Однак, згідно наказу від 30 липня 2021 року Э.DN-YB-2021-7105925-п його було звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України з від 30 липня 2021 року, що є порушенням прямої заборони звільнення в період непрацездатності працівника, передбаченої в межах частини 3 статті 40 КЗпП України.

З метою усунення вказаних порушень вимог діючого законодавства України у сфері праці, відповідачем 17 серпня 2021 року було видано наказ № Э.28.0.0.0/1-7199854 про зміну дати його звільнення.

В пункті 1 резолютивної частини вищевказаного наказу, відповідач зазначив «Змінити дату звільнення начальника департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління Подаєнка В.Л. з 30 липня 2021 року на 9 серпня 2021 року». Згідно ж пункту 3 резолютивної частини наказу було надано вказівки щодо внесення змін до трудової книжки ОСОБА_1 відповідно до наказу про звільнення.

Таким чином, відповідач, приймаючи рішення про зміну дати звільнення працівника та внесення змін до трудової книжки останнього, жодним чином не зважив на той факт, що власним наказом про зміну дати звільнення роботодавець не скасував дію наказу про звільнення позивача.

Оскільки підставами для його звільнення з посади стало впровадження відповідачем змін в організації виробництва і праці та в штатному розкладі і, як наслідок, скорочення штату працівників в установі роботодавця, відповідач мав завчасно надати професійним спілкам інформацію з питання запроваджуваних змін в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників в установі, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнень; мав не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення провести консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Первинною профспілковою організацією співробітників АТ КБ "ПриватБанк" надано відповідь на адвокатський запит, в якому вказано, що відповідачем жодних необхідних документів на адресу профспілкової організації надано не було. Виходячи з викладеного вбачається, що при запровадженні змін в організації виробництва і праці та в штатному розкладі установи роботодавця, відповідачем було грубо порушено порядок повідомлення професійних спілок з приводу цього питання, включаючи повідомлення інформації про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки доведення звільнення, передбачені положеннями статті 494 КЗпП України, та положеннями частин 3 та 4 статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності"

Враховуючи наведені обставини ОСОБА_1 просив:

визнати протиправним його звільнення з посади Начальника департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональне управління» АТ КБ «ПриватБанк»;

- визнати протиправним та скасувати наказ АТ КБ «ПриватБанк» від 30 липня 2021 року № DN-YB-2021-7105923-п про звільнення його в зв`язку зі скороченням штату (пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю);

- визнати протиправним та скасувати наказ АТ КБ «ПриватБанк» від 17 серпня 2021 року № 3.28.0.0.0/1-7199854 про зміну дати його звільнення;

- поновити його на посаді начальника департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональнеуправління» АТ КБ «ПриватБанк» або на рівнозначній чи скороченій посаді;

- внести відповідний запис в його трудову книжку щодо поновлення на роботі;

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 травня 2023 року позов задоволено.

Скасовано накази АТ КБ «ПриватБанк» № Э.DN-УВ-2021-7105925-п від 30 липня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 та № Э.28.0.0.0/1-7199854 від 17 серпня 2021 року про зміну дати звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональне управління» АТ КБ «ПриватБанк».

В частині поновлення на роботі ОСОБА_1 рішення допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в сумі 14 500 грн, та судовий збір на користь держави 1 073.60 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Посилання відповідача на інтернет ресурс та зазначення, що позивач може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням: https://privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомився позивач з вказаним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу.

Крім того, відповідачем звільнено працівника без попередньої згоди профспілкової організації. А тому наявні підстави для скасування наказу від 27 липня 2021 року про звільнення позивача та поновлення його на роботі і відповідно скасування наказу від 17 серпня 2021 року.

Не погодившись з рішенням суду, АТ КБ «ПриватБанк» подало апеляційну скаргу, де посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мали значення для справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, просило його скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду про те, що список вакантних посад, який пропонувався відповідачем не можна вважати пропозицією на виконання частини 3 статті 49-2 КзпП України, суперечить обставинам справи та наявним у справі доказам.

Переліки вакантних посад двічі були запропоновані позивачу в системі електронного документообігу «ПриватДок» і він був з ними ознайомлений в системі електронного документообігу за допомогою кваліфікованого електронного підпису. Списки вакантних посад були сформовані у вигляді додатку до електронного документу, що є невід`ємною частиною електронного документу, а не у вигляді посилання на сайт, як помилково визначив суд першої інстанції. Посилання на сайт містилось у тексті персонального попередження для подання працівниками заявок на запропоновані посади, проте окрім посилання на сайт вкінці кожного з персональних попереджень містився список додатків копія наказу та список вакантних посад, що не було встановлено судом першої інстанції. З наданих копій електронних документів слідує, що відповідач належним чином виконав вимоги трудового законодавства та запропонував працівнику всю наявну в установі роботу, тобто вакантні посади як за професією та спеціальністю позивача, так і всі інші вакантні посади, не обмежуючись при цьому територіально, оскільки було запропоновано вакансії по всьому банку з усіх макрорегіональних підрозділів та головного банку. Суд першої інстанції не дослідив належним чином тексти персональних попереджень та списки запропонованих вакантних посад, таким чином неповно з`ясував обставини справи, що мали істотне значення для вирішення справи, результатом чого стало ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

Також, висновки суду про те, що фактично позивачу було запропоновано працевлаштуватися на загальних умовах на роботу в новоствореному підрозділі суперечать наявним у справі доказам. У Порядку проведення відбору, що міститься у матеріалах справи, чітко визначено, що заключним етапом проведення відбору є саме переведення працівника (для внутрішніх кандидатів, тобто працівників банку), а не нове працевлаштування на загальних умовах, як помилково зазначив суд.

Крім цього, помилкове тлумачення норм матеріального права, зокрема статті 49-2 КЗпП України, вбачається з висновку суду першої інстанції про те, що пропозиція прийняти участь у конкурсі на посаду не є тотожною пропозиції перейти на іншу посаду, а програш в конкурсі на посаду чи відмова прийняти участь у конкурсі на посаду не є тотожною відмові від переведення на посаду. Так суд не дослідив належним чином положення Порядку проведення відбору кандидатів, що підлягали застосуванню при вирішенні питання про порядок зайняття новостворених посад, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Висновок суду про незаконність процедури проходження відбору суперечить висновкам Верховного Суду викладених у постановах № 607/2852/17, № 359/8899/17, № 227/2755/20. Практика Верховного Суду щодо порядку зайняття працівниками вакантних посад за результатами проведення відбору (конкурсних процедур) свідчить про наявний єдиний підхід щодо правомірності застосування на підприємстві конкурсних процедур при скороченні чисельності або штату працівників.

Висновок суду про те, що ознайомлення позивача з переліками запропонованих вакантних посад за посиланням: privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань суперечить як положенням трудового законодавства так і положенням Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про електронні довірчі послуги» та висновкам Верховного Суду викладених у постановах № 641/5023/17, № 640/11863/19, № 640/13168/20.

Відповідачем вказано, що відповідно до наказу роботодавця проводилось саме скорочення штату, а не скорочення чисельності працівників, введення нових посад є цілком законним та входить до права власника або уповноваженого ним органу на самостійне визначення штатного розпису. А висновок суду про недоведеність факту скорочення штату було ухвалено з неправильним тлумаченням понять «скорочення чисельності» та «скорочення штату».

До того ж, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права полягало у незастосуванні статті 43-1 КЗпП України при ухваленні висновку про те, що в порушення відповідачем порядку звільнення, передбаченого статтею 43 КЗпП України, працівника було звільнено без попередньої згоди профспілкової організації. Але як станом на дату направлення ОСОБА_1 персональних попереджень, так і станом на дату його звільнення в АТ КБ «ПриватБанк» були відсутні відомості про членство позивача у профспілковій організації, що діє в Банку, або в будь якій іншій профспілковій організації. Протягом розгляду справи у суді першої інстанції позивачем не було надано жодного належного доказу членства ані у тих профспілкових організаціях, які були залучені в якості третіх осіб, ані у будь яких інших профспілкових організаціях.

Так само, суд дійшов висновку, що відповідачем не було проведено консультацій, і тим самим не було отримано згоди профспілки на звільнення позивача. Цей висновок є помилковим тлумаченням норм матеріального права, яке виразилось у плутанні процедур проведення консультацій роботодавця з профспілками та отриманні згоди профспілки на розірвання трудового договору. Жодною нормою трудового законодавства не встановлено, що наслідком порушення власником або уповноваженим ним органом порядку проведення консультацій з профспілками є саме визнання незаконним наказу про звільнення за скороченням штату конкретного працівника.

Ще судом першої інстанції необґрунтовано залучені в якості третіх осіб первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» та Всеукраїнська професійна спілка працівників Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк». Адже позивачем не було надано доказів членства у будь якій із цих профспілкових організацій.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах якого діє його представник ОСОБА_2 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

При цьому зазначив, що відповідачем не було запропоновано жодної іншої роботи в установі роботодавця на заміну вакансіям, на які ним було надано заявка/резюме, чим в свою чергу, грубо порушив вимоги частини 3 статті 49-2 КЗпП України.

Недоречними є і посилання відповідача на постанови Верховного Суду у справах № 607/2852/17, № 359/8899/17, № 227/2755/20, № 641/5023/17, а також Касаційного Адміністративного Верховного Суду № 640/11863/19, № 640/13168/20.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі про неправомірне застосування судом матеріального права, яке полягає у помилковому тлумаченні понять «скорочення штату» та «скорочення чисельності», що було покладено в основу висновку про незаконність звільнення, то судом першої інстанції була надана правова оцінка щодо правової природи наказів відповідача, їх мети і сутності відповідає змісту наданих сторонами документів.

До того ж позивач зауважив, що до підстав позову не включено у якості підстави незаконність його звільнення як члена профспілкового органу як помилково про це стверджує відповідач, а наголошено виключно на необхідності проведення відповідачем необхідних консультацій з профспілковим органом при вирішенні питань «змін в організації виробництва і праці», «скорочення штату і чисельності працівників».

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в Акціонерному товаристві комерційний банк «ПриватБанк» з 03 квітня 2002 року по 09 серпня 2021 року на різних посадах.

11 січня 2021 року ОСОБА_1 був переміщений на посаду начальника департаменту, посадова підгрупа Керівник Департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональне управління» АТ КБ «ПриватБанк».

Наказом від 30 квітня 2021 року № E.17.U.0.0/4-6802287 було затверджено зміни до організація структури 12 макрорегіональних управлінь банку та підрозділів Головного офісу. Згідно з цим наказом у складі всіх дванадцяти макрорегіональних управлінь було ліквідовано департамент (відділи) офісної охорони. Згідно з підпунктом 1.1. цього наказу підлягали скороченню з дотриманням строку попередження в Департаменті (відділі) офісної охорони всі посади начальників департаменту, заступників начальника департаменту, начальників відділів, провідних старших водіїв автомобілю-охоронців, водіїв автомобілю - охоронців.

Згідно Наказу від 18 травня 2021 року № E.17.U.0.0/4-6861362 було внесено зміни до наказу від 30 квітня 2021 року № E.17.U.0.0/4-6802287 та викладено пункт 4 в наступній редакції: "У зв`язку з ліквідацією у складі Напрямку Служба безпеки ГО 24 управлінь безпеки по РП та іншими змінами в організаційній структурі, скоротити посади в підрозділах згідно з переліком, що додається з дотриманням двомісячного строку попередження працівників, що займають такі посади". Також наказ доповнено пунктом 4.1. наступного змісту: "4.1. Перемістити до створених 12 управлінь безпеки по макрорегіонам працівників, що займають всі наступні посади в штатному розписі 24 ліквідованих управлінь безпеки по РП (без змін істотних умов праці), згідно з регіональним розташуванням та внести відповідні зміни до штатного розпису: головний фахівець безпеки, головний фахівець, головний експерт, провідний експерт, провідний фахівець."

26 травня 2021 року в автоматизованій системі документообігу «ПриватДок» з`явилось повідомлення про зміни в організації виробництва і праці та про можливе вивільнення працівників, відповідно до якого ОСОБА_1 у зв`язку із змінами в організаційній структурі АТ КБ «ПриватБанк», скороченням штату на підставі наказу від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287 попередили про скорочення посади Начальника департаменту, посадова підгрупа Керівник Департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональне управління» АТ КБ «ПриватБанк», та можливе наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, та надано список вакантних посад АТ КБ «ПриватБанк» станом на 20 травня 2021 року.

27 травня 2021 року ОСОБА_1 засвідчив кваліфікованим електронним підписом своє ознайомлення з документом під назвою Персональне попередження про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників із долученими: наказом АТ КБ «ПриватБанк» від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287, наказом від 18 травня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6861362, списком вакантних посад АТ КБ «ПриватБанк» станом на 20 травня 2021 року. Наявність кваліфікованого електронного підпису було перевірено та долучено протокол від 20 серпня 2021 року створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису до вказаного документу. Зазначене підтверджується довідкою від 20 серпня 2021 року за № 20.1.0.0/7-210517/7635, складеною фахівцем ОСОБА_3

16 липня 2021 року відповідачем направлено ОСОБА_1 в системі електронного документообігу персональне попередження № Е.28.0.0.0/3-7061930 «Про ознайомлення з вакантними посадами в банку» зі списком вакантних посад станом на 14 липня 2021 року, своє ознайомлення з даним документом позивач засвідчив КЕП 19 липня 2021 року, що підтверджується Довідкою від 19 січня 2022 року за № 20.1.0.0.0/7-220118/30714 фахівцем ОСОБА_4 .

У попередженнях, зокрема зазначалось, що у зв`язку зі змінами в організаційній структурі АТ КБ "ПриватБанк", скороченням штату працівників на підставі Наказу Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30 квітня 2021 року його попереджено про скорочення займаної посади Начальника департаменту, посадова підгрупа Керівник Департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональне управління» АТ КБ «ПриватБанк», та можливе наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, яке відбудеться 30 липня 2021 року.

Одночасно йому запропоновано розглянути список вакантних посад станом на 20 травня та 14 липня 2021 року, що наведений у додатках, та вказано на можливість ознайомитись із актуальним на дату звернення списком вакантних посад та обрати посаду відповідно до спеціальності, кваліфікації та за посиланням: privatbank.ua/work.

Перелік посадових обов`язків за посадами, перелік яких доданий до цього листа (або з оголошень про вакантні посади, які розміщені за посиланням вище), визначається в посадових інструкціях, які Банк готовий надати для ознайомлення.

У разі бажання зайняти вакантну посаду відповідач просив подати заявку через посилання privatbank.ua/work. У разі відповідності ОСОБА_1 вимогам за обраною посадою та після успішного проходження відбору та співбесіди, просив подати заяву про переведення на нову посаду до Дирекції з HR та корпоративного управління. Неподання зазначеної заяви є відмовою від пропозиції Банку про переведення.

Також роз`яснено, що у разі відмови або неможливості переведення на іншу посаду він підлягає звільненню згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України з дотриманням вимог та гарантій чинного законодавства України.

27 травня 2021 року позивач подав заявки для переведення на вакантні посади «Заступник керівника управління безпеки з організації охорони по макрорегіону ГО» та «Головний спеціаліст з організації охорони по макрорегіону ГО».

22 липня 2021 року Дирекцією HR та корпоративного управління відповідача на електронну пошту ОСОБА_1 надійшло повідомлення, згідно з яким, за результатами відбору на посаду «Головний спеціаліст з організації охорони по макрорегіону ГО» обрано іншого кандидата.

До відбору на вакантну посаду «Заступник керівника управління безпеки з організації охорони по макрорегіону ГО», як вказав відповідач, ОСОБА_1 не був включений, оскільки не відповідав кваліфікаційним вимогам по цій посаді.

Оскільки від ОСОБА_1 , більше не надходило у порядку, встановленому внутрішніми документами Банку, заявок на інші запропоновані вакантні посади - Наказом від 30 липня 2021 року № Э.DN-УB-2021-7105925-п ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України через зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників. Згідно цього наказу останній робочий день 30 липня 2021 року.

В день видання цього наказу ОСОБА_1 , з ним ознайомлений не був, оскільки даний документ в системі електронного документообігу позивачем не відкривався та не підписувався, про що 24 січня 2022 року Директором макрорегіонального управління Цимбалюком О.С., фахівцем з організаційного розвитку ГО ОСОБА_5 та керівником проекту Управління правової підтримки в м. Київ ОСОБА_6 , складено акт № Е.28.0.0.0/3-6574154.

У зв`язку з не ознайомленням ОСОБА_1 з наказом в електронному вигляді та не отриманням ним особисто власної трудової книжки, 30 липня 2021 року відповідач направив поштою на адресу позивача повідомлення про необхідність отримання трудової книжки, або направлення згоди на поштове пересилання та копію наказу про звільнення, цінним листом за номером відправлення № 131.

Вхідною кореспонденцією 11 серпня 2021 року Банком отримано листок непрацездатності серії АДШ № 540574, згідно з яким було встановлено тимчасову непрацездатність на період з 28 липня 2021 року по 06 серпня 2021 року, виданий ОСОБА_1 у зв`язку з чим, відповідачем видано наказ від 17 серпня 2021 року № Э.28.0.0.0/1-7199854 «Про зміну дати звільнення ОСОБА_1 », яким внесено зміни до наказу про звільнення в частині дати звільнення.

Після отримання від позивача письмової згоди на пересилання трудової книжки поштою трудову книжку та копію наказу від 17 серпня 2021 року № Э.28.0.0.0/1-7199854 направлено на адресу позивача цінним листом за номером відправлення № 524.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За приписами частини 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Вирішуючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди повинні з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати такий працівник.

Частиною 1 статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно з частиною 2 статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалішим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці передусім необхідно оцінювати кваліфікацію та продуктивність праці працівників, які підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Тобто застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.

Згідно з частиною третьою статті 12 та частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. При цьому суд дійшов висновку, що посилання відповідача на інтернет ресурс та зазначення, що позивач може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням: https://privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомився позивач з вказаним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу.

З такими висновками апеляційний суд не погоджується з огляду на таке.

Як встановлено за матеріалами справи в АТ КБ «ПриватБанк» запроваджено внутрішній електронний документообіг відповідно до Положення з документообігу в системі електронного документообігу «ПриватДок», яке було затверджено наказом відповідача в 2013 році та редакція якого змінювалася та остання редакція затверджена рішення Правління банку відповідно до протоколу від 29 червня 2021 року № 33. Це положення встановлює вимоги щодо внутрішнього електронного документообігу із застосуванням електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП), організації роботи з електронними документами та регламентує порядок роботи з документами з моменту їх створення або надходження до відправлення або передачі в архів АТ КБ «ПриватБанк».

ОСОБА_1 як працівник АТ КБ «ПриватБанк» мав доступ до електронного документообігу із застосуванням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до наказу відповідача від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287 в АТ КБ «ПриватБанк» були проведені зміни в організації виробництва і праці та в штатному розписі, зокрема, затверджено і введено в дію з 05 травня 2021 року нові штатні розписи, в тому числі новий штатний розпис Південного маркорегіонального управління та напряму «Служби безпеки» ГО. Внаслідок таких змін Департамент офісної охорони, де працював позивач, було ліквідовано, посади з цього підрозділу, зокрема, посаду, яку займав позивач начальник департаменту підлягала скороченню.

На виконання вимог трудового законодавства та зазначених наказів щодо скорочення посади ОСОБА_1 , АТ КБ «ПриватБанк» через електрону систему документообігу 26 травня 2021 року надіслало адресоване на ім`я персональне попередження, яке мало назву «Про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників».

27 травня 2021 року ОСОБА_1 засвідчив кваліфікованим електронним підписом своє ознайомлення з цим документом, а також із долученими: наказом АТ КБ «ПриватБанк» від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287, наказом від 18 травня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6861362, списком вакантних посад АТ КБ «ПриватБанк» станом на 20 травня 2021 року.

Аналогічним чином 16 липня 2021 року відповідачем направлено ОСОБА_1 персональне попередження № Е.28.0.0.0/3-7061930 «Про ознайомлення з вакантними посадами в банку» зі списком вакантних посад станом на 14 липня 2021 року, своє ознайомлення з даним документом позивач засвідчив КЕП 19 липня 2021 року.

Таким чином колегія суддів вважає, що відповідачем доведено належними та допустимими доказами, що ОСОБА_1 був повідомлений персонально про наступне його вивільнення не пізніше чим за два місяці.

Висновки суду першої інстанції, що таке повідомлення через електронний документообіг не відповідає закону, є помилковим, оскільки в даному випадку по-перше, такий документообіг передбачений в організації роботи АТ КБ «ПриватБанк», по-друге, позивач не заперечує, що він був ознайомлений з попередженнями та, виходячи з подальших його дій, зміст цих попереджень та перелік вакантних посад йому також були зрозумілі, по-третє, посилання позивача на те, що назва попередження містить слова «можливе вивільнення працівників» не можуть бути прийняті до уваги, оскільки зміст попередження, адресований саме позивачу, та свідчить саме про скорочення його посади.

Стосовно практики Верховного Суду, зокрема у постановах від 09 вересня 2021 року у справі № 640/11863/19, від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21, суд касаційної інстанції зазначав, що такий спосіб ознайомлення працівника про скорочення його посади та пропонування вакантних посад є прийнятним.

Щодо висновків суду першої інстанції про незаконність пропозиції роботодавця позивачу брати участь у конкурсі на вакантні посади за відповідною спеціальністю, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, та не врахування його переважного права, а саме на посади головного спеціаліста з організації охорони по макрорегіону ГО та заступника керівника управління безпеки з організації охорони ГО по РП, колегія суддів вважає їх помилковими з огляду на таке.

Оскільки зазначені посади є новоствореними, то дії відповідача щодо проведення конкурсного відбору на ці посади відповідають приписам Порядку проведення відбору кандидатів на посади АТ КБ «ПриватБанк», затвердженого наказом від 20 травня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6865910 та в даному випадку переважне право позивача не може бути застосовано.

У постанові від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17 Верховний Суд зауважив: «стаття 49-2 КЗпП України покликана забезпечувати захист прав працівника, але ця стаття не визначає процедуру призначення працівників на керівні посади відповідача, не може застосовуватись всупереч встановленим конкурсним процедурам на підприємстві, що було б втручанням в господарську діяльність відповідача. Також апеляційним судом шляхом розширеного тлумачення статті 49-2 КЗпП України встановлена надмірна вимога до відповідача про включення до переліку вакантних посад виключно тих посад, які б відповідали фаху та здібностям позивача, що не передбачено статтею 49-2 КЗпП України. Крім того, враховуючи встановлені обставини справи, реалізація такої вимоги вступає в протиріччя з Положенням про конкурсну комісію, яке, в свою чергу, не суперечить КЗпП України».

Верховний Суд у постанові від 27 червня 2022 року у справі № 227/2755/20 зазначив, що «ОСОБА_1 03 червня 2020 року на електронну пошту та на адресу місця проживання відповідачем було повідомлено про наявність цієї вакансії і умов її заміщення, а саме участь у конкурсі; повідомлені вимоги до кандидата (перелік документів, які слід подати для участі у конкурі). Однак позивач відмовився (не брав участі у конкурсі), що ним не заперечувалось при розгляді справи… Верховний Суд погоджується із висновком судів, що при видачі наказу від 15 червня 2020 року № 234к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідач не допустив порушення вимог трудового законодавства. Відтак, оскаржуваний наказ не може бути визнаний незаконним та скасованим, а тому відсутні підстави для поновлення позивача на роботі».

Отже, відповідач у справі, що переглядається, не мав підстав для застосування щодо позивача положень статті 42 КЗпП України, оскільки оцінка належності переважного права на залишення на роботі здійснюється роботодавцем у разі коли відбувається скорочення декількох аналогічних посад, проте при зміні штатного розпису мало місце повне скорочення структурного підрозділу АТ КБ «ПриватБанк», а посада, яку займав позивач, виключена зі штатного розпису.

Такий висновок вважав правильним Верховний Суд України в постанові від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що відповідач при звільнення ОСОБА_1 з підстав пункту 1 частини 1 статті дотримався вимог трудового законодавства, зокрема, й вимог статті 49-2 КЗпП України.

Крім того, висновок суду першої інстанції про те, що позивача звільнено без попередньої згоди профспілкової організації взагалі виходить за межі заявлених позивачем позовних вимог. Оскільки питання надання згоди профспілкової організації не було доводами позовної заяви, а відтак й не охоплюється предметом доказування у цьому спорі.

В позовній заяві ОСОБА_1 зазначав, що відповідач в порушення вимог статті 49-4 КЗпП України не узгодив з профспілкою питання скорочення штату працівників та наступні звільнення працівників, не провів консультацій з профспілкою.

Між тим колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі доводи позивача не заслуговують на увагу, оскільки у даному випадку позивач не оскаржує відповідні накази від 30 квітня 2021 року № E.17.U.0.0/4-6802287 від 18 травня 2021 року № E.17.U.0.0/4-6861362, якими було затверджено зміни до організація структури АТ КБ «ПриватБанк», а тому ці питання не охоплювались предметом доказування у цій справі.

Предметом цього позову є дотримання процедури звільнення позивача відповідно до вимог частини 2 статті 40, статті 42, 49-2 КЗпП України, а рішення про скорочення штату не є предметом розгляду цієї справи, відповідно під час розгляду цієї справи суди позбавлені процесуальної можливості надавати оцінку законності його винесення.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 травня 2021 року у справі № 201/6689/19.

При цьому слід зауважити, що відповідачем було надано до суду першої інстанції письмове звернення в.о. голови правління АТ КБ «ПриватБанк» від 26 березня 2021 року № 20.1.0.0.0/7-65852 до відповідних профспілок на виконання частини 2 статті 49-4 КЗпП України.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначеного не врахував та дійшов помилкового висновку про те, що відповідач на порушення частини 3 статті 49-2 КЗпП України не запропонував усі вакантні посади, які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, оскільки АТ КБ «ПриватБанк» повідомив позивача про те, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, можна за посиланням в інтернет-ресурсі https://privatbank.ua/work. Також суд не врахував, що пропозиція позивачу посад на заміщення яких необхідно брати участь у конкурсі, не суперечить вимогам статті 49-2 КЗпП України.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, відповідно змінює розподіл судових витрат, до яких відповідно до статті 133 ЦПК України віднесені витрати з судового збору та витрати, пов`язані з розглядом справи.

Оскільки за результатами перегляду рішення суду першої інстанції Миколаївським апеляційним судом, апеляційну скаргу було задоволено, рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 травня 2023 року скасовано та ухвалено нове про відмову в задоволенні позовних вимог, а позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», витрати по сплаті судового збору за подання позову до суду першої інстанції слід віднести за рахунок держави, а витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги АТ «ПриватБанк» у розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Також ОСОБА_1 надав до суду першої та апеляційної інстанції заяву про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу понесених у зв`язку з розглядом справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 2 статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються: 1) у разі задоволення позову на відповідача; 2) у разі відмови в позові на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Отже, у зв`язку з тим, що за результатами перегляду Миколаївським апеляційним судом рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 травня 2023 року, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 було відмовлено, суд відмовляє також у стягнені з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу понесених в суді першої та апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» задовольнити.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 травня 2023 року скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» про визнання протиправним звільнення з посади начальника департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональне управління» Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк»; визнання протиправним та скасування наказу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» № DN-YB-2021-7105923-п від 30 липня 2021 року та наказу № 3.28.0.0.0/1-7199854 від 17 серпня 2021 року; поновлення на посаді начальника департаменту офісної охорони РП Південного макрорегіонального управління, філія «Миколаївське регіональне управління» Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» або на рівнозначній чи скороченій посаді та внесення відповідного запису в трудову книжку відмовити.

Компенсувати Акціонерному товариству комерційний банк «ПриватБанк» за рахунок держави у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, 1 362 грн судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог статті 389 ЦПК України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий: Л.М. Царюк

Судді: Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 07 серпня 2023 року.