КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/2532/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 357/1508/22

06 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Кирилюк Г.М.

- Левенця Б.Б.

при секретарі - Осадченко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Прокопенка Павла Сергійовича на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Бебешко М.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

10 лютого 2022 року ОСОБА_1 звернулась до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що з 30 серпня 1991 року і на даний час вона працює в Комунальному некомерційному підприємстві Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на посаді лікаря з медицини невідкладних станів Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги. Наказом директора Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» ОСОБА_2 № 12-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » її було відсторонено від роботи з 04 лютого 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Вказує на те, що на час відсторонення її від роботи календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом МОЗ України № 595 від 16 вересня 2011 року не передбачав щеплення від корона вірусної хвороби.

Вважає, що наказ від 01 лютого 2022 року про відсторонення її від роботи є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що в національному законодавстві недостатньо чітко та непослідовно сформовані правові норми з приводу обов`язку вакцинації від COVID-19, так як існує перелік професій, працівники за якими підлягають обов`язковому щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, але накази про початок обов`язкової вакцинації та наказ про внесення змін до календаря щеплень в частині включення до числа обов`язкових щеплень гострої респіраторної хвороби COVID-19, фактично відсутні.

З урахуванням вище викладеного, просила суд визнати протиправним та скасувати наказ директора Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-К від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » ; зобов`язати директора Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» поновити її на роботі шляхом допуску її до роботи на посаді лікаря з медицини невідних станів Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги та стягнути з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 04 лютого 2022 року до часу фактичного виконання судового рішення.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року позов ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення допуску до роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Скасовано наказ директора Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-к від 01 лютого 2022 року про відсторонення від роботи « ОСОБА_1 ».

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 до 08 лютого 1995 року, з часу відсторонення від роботи - 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, за період часу з 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року.В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з такими рішеннями суду першої інстанції, 23 травня 2022 року представник відповідача Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Прокопенко Павло Сергійович подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин справи.

Зазначає, що не погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано доказів того, що починаючи з дня повідомлення позивача про необхідність вакцинації до моменту відсторонення її від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження вакцинації, оскільки відповідач не зобов`язаний був повідомляти позивача про обов`язкове профілактичне щеплення та пропонувати його пройти. Відповідач з власної ініціативи повідомив позивача про необхідність виконання положень ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і Наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року.

Вказує на те, що відповідач належним чином зафіксував факт ухилення позивача від вакцинації, так як запропонував ОСОБА_1 підтвердити факт здійснення їй щеплення або наявність у неї протипоказань до вказаного щеплення, проте позивач відмовилась надавати відповідні документи, що було розцінено відповідачем як ухилення від щеплення.

Вважає, що відповідач належним чином виконав свій обов`язок щодо забезпечення своєчасного проведення заходів, пов`язаних з проведенням вакцинації, які передбачені пунктом 41-6 Постанови № 1236, Наказу № 2153 та частиною 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

На думку апелянта положення постанови № 1236 та наказу № 2153 не суперечать положенням Закону України «Про забезпечення санітарного благополуччя населення», а визначають додатковий порядок відсторонення працівника від роботи у разі невакцинаціїї від COVID-19, можливість запровадження якого передбачена ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

В судовому засіданні представники відповідача Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Прокопенко Павло Сергійович та Куц Олег Степанович повністю підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Позивачка ОСОБА_1 в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в Комунальному некомерційному підприємстві Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф на посаді лікаря з медицини невідкладних станів Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 та довідкою Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» від 08 лютого 2022 року, відповідно до якої ОСОБА_1 працює в Комунальному некомерційному підприємстві Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на посаді лікаря з медицини невідкладних станів Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги з 01 січня 2013 року (наказ № 2-к від 02 січня 2013 року) по час надання довідки.

04 жовтня 2021 року на сайті Міністерства охорони здоров'я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до наказу Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 18 від 15 січня 2022 року «Про вжиття заходів контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19» Комунальне некомерційне підприємство Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», керуючись пунктом 14 постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 09 грудня 2020 року № 1236, зобов`язало керівників структурних підрозділів центру до 17 січня 2022 року здійснити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками центру, згідно переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зі змінами, які вносяться наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 листопада 2021 року № 2664 та надати списки працівників, які станом на 17 січня 2022 року не зробили щеплення проти COVID-19 та/або зробили щеплення однією дозою дводозної вакцини та (або) мають противопоказання до вакцинації, що підтверджується висновком лікаря за формою № 028-1о. До 17 січня 2022 року ознайомити працівників центру під особистий підпис з даним наказом, у тому числі, зі списком пунктів щеплень та масової вакцинації в Київській області.

17 січня 2022 року заступником начальника станції ОСОБА_4 , головним фельдшером ОСОБА_5 та старшим фельдшером ОСОБА_3 було складено акт № 8, відповідно до якого лікар з МНС ОСОБА_1 була ознайомлена з наказом № 18 від 05 січня 2022 року «Про вжиття заходів контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 на п`ятихвилинках 11.01. і 12.01 в актовій залі Білоцерківської СБМД та персонально начальником станції ОСОБА_7 та заступником начальника станції ОСОБА_8, але лікар з МНС ОСОБА_1 відмовилась ставити підпис про ознайомлення, мотивуючи це ти, що категорично проти вакцинації від COVID-19.

Відповідно до акту про відмову або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 31 січня 2022 року, ОСОБА_1 ухилялась від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до наказу Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » було відсторонено від роботи ОСОБА_1 , лікаря з медицини невідкладних станів Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги, з 04 лютого 2022 року без збереження заробітної плати. Встановлено, що відсторонення діє до усунення причин, що його зумовили.

Підставою для видання наказу став акт ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2

Відповідно до наказу Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» від 24 лютого 2022 року № 382 «Про внесення змін до наказу Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф від 05 січня 2022 року № 18 «Про вжиття заходів контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19» у зв`язку із введенням військового стану в Україні, з метою забезпечення безперебійної роботи Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф припинено з 24.02.2022 року дію пункту 1.4 наказу.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу директора комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1, суд першої інстанції посилався на те, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у даному конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів в повній мірі погодитись не може, виходячи з наступного.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачка посилалась на те, що оскаржуваний нею наказ порушує її трудові права, не ґрунтується на вимогах закону, а тому вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Проведення обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.

Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами (абзац п'ятий частини першої статті 3 Закону України №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров'я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону №1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов'язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Передбачається, що щеплення є обов'язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11.10.2019р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього, тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов'язків відмови чи ухилення працівника від обов'язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров'я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов'язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XIIта Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте,слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи, тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема, потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працювала в Комунальному некомерційному підприємстві Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф на посаді лікаря з медицини невідкладних станів Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги, а 01 лютого 2022 року наказом директора № 12-к позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм, посада, яку займає ОСОБА_1 , а саме: лікар з медицини невідкладних станів, підпадає під перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Проте, Комунальним некомерційним підприємством Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивача від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто, не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначила, що вона працює в бригаді швидкої медичної допомоги, яка складається з трьох чоловік, а саме: лікар, фельдшер та водій. Після того, як бригада приїжджає на виклик, та при наявності у хворого ознак, схожих на ознаки COVID-19, до хворого йде один член бригади (лікар/фельдшер) та, у випадку як що з`ясовується, що у хворого наявні ознаки короновірусної хвороби, член бригади повертається, одягає спецодяг та вже після цього повноцінно оглядає пацієнта.

Також позивач наголошувала, що вона працює на посаді лікаря з 1991 року, має великий досвід роботи, знає засоби профілактики від інфікування та добре знає симптоми короновірусної хвороби, а тому у випадку захворювання, вона б одразу вжила заходи для попередження розповсюдження хвороби. Вказувала на те, що з часу виникнення коронавірусної хвороби вона жодного разу не захворіла, а тому не було підстав для відсторонення її від роботи.

Аналізуючи встановлені обставини справи та надані сторонами докази, суд апеляційної інстанції враховує, що застосування до позивачки такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки роботодавцем виконуваних нею трудових обов`язків.

Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи.

Заперечуючи проти позову, відповідач не надав будь-яких доказів на підтвердження умов праці, у яких перебувала ОСОБА_1 і які збільшують вірогідність зараження на COVID-19, враховуючи, що остання є лікарем та контактувала з хворими лише захищена спецодягом.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

У рішенні від 15 березня 2012 року (справа «Соломахін проти України», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров'я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров'я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров'я населення.

З досліджених доказів вбачається, що при відстороненні позивачки від роботи наказом Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-к від 01 лютого 2022 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати, роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивачки від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.

Тому, таке відсторонення позивачки ОСОБА_1 неможна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самої ОСОБА_1 .

Разом з тим, при ухваленні рішення суд першої інстанції помилково посилався на положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідно до вимог абз.6 ч.1 ст.7 відповідно до якого, підприємства, установи і організації зобов'язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14 квітня 1995 року №66.

Згідно з п.1.2. Інструкції відстороненню від роботи або іншої діяльності підлягають у тому числі, особи, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень.

Відповідно до пп.1.2.5 п.1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Проте Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897, не передбачено профілактичних щеплень від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу директора Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , однак з помилкових мотивів, колегія суддів вважає, що рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року в частині задоволення позову, скасування наказу директора комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 необхідно змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачка також просила стягнути з відповідача на її користь середній заробітокза час вимушеного прогулу за період її відсторонення відповідачем від роботи, починаючи з 04 лютого 2022 року і до часу фактичного виконання судового рішення.

Вирішуючи позовні вимоги позивача ОСОБА_1 в зазначеній частині, суд першої інстанції стягнув з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, з часу відсторонення від роботи - 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції в повній мірі погодитись не може з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно з п.п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

З наданої суду довідки Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» вбачається, що ОСОБА_1 отримала заробітну плату за грудень 2021 року у розмірі 37 235,69, за січень 2022 року 31 787,70 грн., кількість робочих днів за період з 04 листопада 2022 року по 24 лютого 2022 року- 14 днів. Отже, середній заробіток позивача за період з 04 лютого 2022 року по 24 лютого 2022 року становить 23569,00 грн., виходячи з розрахунку: 69023,39 грн. /41*14.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 до 08 лютого 1995 року, з часу відсторонення від роботи - 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року необхідно скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про стягнення з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року в сумі 23 569,00 грн.з вирахуванням з цієї суми обов`язкових податків та платежів.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України , якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 цієї статті, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача в разі задоволення позову.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України - частина 1 статті 141 ЦПК України

За результатами апеляційного перегляду даної справи апеляційну скаргу було задоволеночастково, рішення суду першої інстанції було скасованов частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, з часу відсторонення від роботи - 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року та ухвалено в цій частині нове судове рішення, судом першої інстанції не було здійснено розподілу судових витрат, а тому колегія суддів приходить до висновку, що з відповідача Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» в дохід держави підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 1 984,80 грн.

Керуючись ст. ст. 21,46,51, 235 КЗпП України, ст. 284 ЦК України, ст.ст. 3,10,30, 42,43 Закону України №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону №1645-ІІІ "Про захист населення від інфекційних хвороб ", постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096, ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника відповідача Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Прокопенка Павла Сергійовича задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року в частині часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, скасування наказу директора Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» № 12-к від 01 лютого 2022 року про відсторонення від роботи « ОСОБА_1 » змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2022 року в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, з часу відсторонення від роботи - 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» () на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , серія та номер паспорта: НОМЕР_2 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04 лютого 2022 року до 24 лютого 2022 року в сумі 23 569,00 грн. з вирахуванням з цієї суми обов`язкових податків та платежів.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» () судовий збір в дохід держави в сумі 1 984,80 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 14 квітня 2023 року.

Головуючий: Судді: