Постанова

Іменем України

05 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 295/14823/18

провадження № 61-12551св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Воробйової І. А. (суддя-доповідач), Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А.,

учасники справи:

позивач - Акціонерне товариство «Житомиробленерго»,

відповідач - ОСОБА_1 ,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства «Житомиробленерго» на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 17 березня 2021 року у складі судді

Рожкової О. С. та постанову Житомирського апеляційного суду від 18 травня 2022 року у складі колегії суддів: Шевчук А. М., Коломієць О. С., Талько О. Б.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2018 року Акціонерне товариство «Житомиробленерго» (далі -

АТ «Житомиробленерго») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1

про стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Позовну заяву мотивувало тим, що 12 березня 2014 року між Житомирським районом електричних мереж (далі - Житомирський РЕМ), який є виробничим структурним підрозділом АТ «Житомиробленерго», та ОСОБА_1 укладено договір про постачання електричної енергії № 235 до об`єкта, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

23 лютого 2017 року представниками енергопостачальника в присутності відповідача оформлено акт про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, згідно з яким відповідач прийняв на відповідальне зберігання цілісний та неушкоджений розрахунковий засіб обліку та пломби (індикатори).

04 вересня 2017 року працівниками енергопостачальної організації

в присутності відповідача за адресою: вул. Покровська (Щорса), 35,

м. Житомир, виявлено порушення пунктів 10.2.9, 6.40 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) шляхом пошкодження цілісності кожуха електролічильника, що зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ № 019633.

21 вересня 2017 року спільною комісією АТ «Житомиробленерго»

та ДП «Житомирстандартметрологія» в присутності відповідача проведена експертиза засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) - приладу обліку типу NiK 2301АП1В зав. № 1090352. За її наслідками було прийнято рішення направити зазначений прилад до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження.

Висновком експертного дослідження підтверджено пошкодження корпуса приладу обліку та факт втручання в його роботу.

16 травня 2018 року на засіданні комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, за участю відповідача, прийнято рішення визнання правомірним акта

від 04 вересня 2017 року № 019633 та про здійснення нарахування згідно

з пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Нараховано суму до сплати 565 588,12 грн.

Посилаючись на наведене, АТ «Житомиробленерго» просило суд стягнути

з відповідача вартість необлікованої електричної енергії у розмірі

557 417,32 грн, витрати на проведення експертизи у розмірі 8 170,80 грн

та судовий збір.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 17 березня

2021 року, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного суду від 18 травня 2022 року, у задоволенні позову АТ «Житлмиробленерго» відмовлено.

Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду мотивовані тим, що позивачем не надано належних доказів про пошкодження саме відповідачем цілісності кожуха електролічильника з моменту перепломбування лічильника 23 лютого 2017 року, під час проведення останньої технічної перевірки засобу обліку електричної енергії та технічної можливості втручання у цілісність кожуха без пошкодження встановлених позивачем пломб.

Суди врахували висновок комплексної судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них та електротехнічної експертизи

від 16 серпня 2019 року, яким встановлено, що на поверхні частини цоколя, цілісність якого порушено і яка утримується в пазах кожуха, є нашарування речовини жовтувато-білого кольору, що є епоксидним клеєм. Крім того, встановлено, що електролічильник NiK 2301АП1В зав. № 1090352, що був встановлений у ОСОБА_1 , був у попередньому використанні і в схему вказаного електролічильника внесені конструктивні зміни, що не передбачені заводом - виробником.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що саме цей висновок експертизи, проведеної за ухвалою суду, має доказове значення у справі, а оскільки інших належних та допустимих доказів на підтвердження стану лічильника під час його встановлення відповідачу позивачем не надано, то не можуть вважатися доведеними обставини втручання відповідача у корпус лічильника,

що призвело до нарахування останньому сум необлікованого споживання електричної енергії, і у такому разі розумні сумніви мають тлумачитися на користь споживача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У грудні 2022 року АТ «Житомиробленерго» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати ухвалені у справі судові рішення та ухвалити новерішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження, справу витребувано із суду першої інстанції.

19 січня 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 30 березня 2023 року справу призначено до судового розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Як на підставу касаційного оскарження судових рішень заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України, зокрема на те, що судами застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 923/67/17, від 05 лютого 2020 року у справі № 766/4654/17.

В обґрунтування касаційної скарги зазначив, що висновок експертного дослідження від 30 березня 2018 року № 573/17-25/57/18-25, висновок експертизи від 16 серпня 2019 року № 9204/9205 та лист

ТОВ «НІК-Електроніка» від 05 грудня 2019 року підтверджують,

а не спростовують факт порушення відповідачем Правилкористування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника, переданого відповідачу на відповідальне зберігання. Працівники енергопостачальної організації 04 вересня 2017 року в присутності відповідача за адресою: вул. Покровська, 35, м. Житомир, виявили та зафіксували порушення споживачем ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності кожуха лічильника, що зафіксовано актом про порушення ПКЕЕ від 04 вересня 2017 року № 019633. Прилад обліку був знятий, укладений в пакет,

а пакет опломбований пломбою енергопостачальника, що зафіксовано актом про пломбування від 04 вересня 2017 року.

Таким чином, належними доказами доведено пошкодження відповідачем цілісності кожуха електролічильника. Внесення конструктивних змін до електричної схеми лічильника, що встановлені висновком експертизи

від 16 серпня 2019 року, надавали можливість здійснювати позаоблікове або частково позаоблікове споживання електроенергії.

Суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про відсутність належних доказів пошкодження цілісності кожуха електролічильника саме відповідачем, оскільки такий висновок ґрунтується на неповному встановленні обставин та неправильній оцінці доказів. Суди не надали належну оцінку доказам, наявним у матеріалах справи.

Відзив на касаційну скаргу відповідач до Верховного Суду не подав.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

12 березня 2014 року між Житомирським РЕМ, який є виробничим структурним підрозділом АТ «Житомиробленерго», та ОСОБА_1 укладений договір

№ 235 про постачання електричної енергії до об`єкта, що знаходиться

за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с. 7-10, т. 1).

Відповідно до пункту 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів, щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом (додатки 4, 15) згідно з нормативними документами.

02 грудня 2014 року працівники Житомирського РЕМ вилучили

у ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , лічильник типу

NіК 2302АРП1 для додаткового обстеження, про що склали акт-повідомлення

від 02 грудня 2014 року (а.с. 119, т.1), а лічильник направили на експертизу ЗВТ, що зафіксували в акті про пломбування лічильника від 02 грудня

2014 року (а.с. 121, т. 1).

Цього ж дня за вказаною адресою був встановлений інший лічильник,

про що складено акт про пломбування електролічильника типу NiK 2301АП1В зав. № 1090352, пломба держповірки за ІV квартал 2014 року, згідно з яким клемну кришку цоколь, кожуха електролічильника опломбовано пломбою постачальника С18705936, матеріал кріплення - стальний канат, магнітний індикатор М8400969 ІМВ NIK, із 4-ма трикутними пелюстками розміщеними симетрично по колу. Цим актом підтверджується додаткове пломбування ввідного рубильника (захисного кожуха) пломбою постачальника С18705937, С18705938, С13410325, С13410326, матеріал кріплення - стальний канат.

Акт про пломбування від 02 грудня 2014 року підписано ОСОБА_1 , відповідно до якого останній прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори) (а.с. 120, т. 1).

Передання на зберігання ОСОБА_1 розрахункового засобу обліку та зазначені пломби за актом про пломбування від 02 грудня 2014 року засобами фотофіксації не фіксувалися. Із відомостей, що містяться у вказаному акті, не вбачається, який саме засіб обліку встановлений ОСОБА_2 , тобто новий чи такий, що раніше використовувався.

23 лютого 2017 року представниками ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» в присутності ОСОБА_1 складено акт № 037749 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, знята пломба С18705936. Порушень під час здійснення пломбування та технічної перевірки стану лічильника не виявлено (а.с. 11, т. 1).

04 вересня 2017 року Житомирським РЕМ ПАТ «ЕК «Житомиробленерго»

в присутності відповідача складено акт про порушення ПКЕЕ

№ 019633, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення ОСОБА_1 пунктів 10.2.9, 6.40 ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності кожуха електролічильника. Акт про порушення від 04 вересня

2017 року підписаний шістьма представниками енергопостачальника. Відповідно до вимог пункту 6.42 ПКЕЕ, відповідача повідомлено про час

та дату засідання комісії з розгляду вищевказаного акта, а саме 18 вересня

2017 року о 10 годині (а.с. 12, 13, т. 1).

За наслідками проведеної перевірки прилад обліку типу NiK 2301АП1В

зав. № 1090352 був знятий, укладений в пакет, який опломбований пломбою енергопостачальника № С39401565, що підтверджується актом про пломбування від 04 вересня 2017 року № 7336 (а.с.13 т.1).

На засіданні комісії Житомирського РЕМ із розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яке відбулося 18 вересня 2017 року, у зв`язку з незгодою ОСОБА_1 із виявленим порушенням прийнято рішення направити прилад обліку на проведення експертизи засобів вимірювальної техніки, а рішення щодо нарахування відкласти до отримання результатів експертизи, що зафіксовано протоколом від 18 вересня 2017 року № 984 (а.с. 14, т. 1).

Прилад обліку типу NiK 2301АП1В зав. № 1090352 був укладений в пакет, пакет опломбований пломбою енергопостачальника № С39400031, що зафіксовано актом про пломбування від 18 вересня 2017 року № 7340 (а.с. 16, т. 1).

18 вересня 2017 року на комісії з розгляду акта оформлено акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії, в якому зазначено мету проведення експертизи, та повідомлено ОСОБА_1 про місце, дату та час проведення експертизи, про що свідчить підпис відповідача в акті-повідомленні (а.с. 15, т.1).

21 вересня 2017 року спільною комісією АТ «Житомиробленерго»

та ДП «Житомирстандартметрологія» у присутності ОСОБА_1 проведено експертизу ЗВТ приладу обліку типу NiK 2301АП1В зав. № 1090352, за наслідками якої прийнято рішення направити прилад обліку типу

NiK 2301АП1В зав. № 1090352 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження, що зафіксовано актом проведення експертизи ЗВТ № 210/09 (а.с. 21, т. 1).

Висновком експертного дослідження від 30 березня 2018 року

№ 1573/17-25/57/18-25, складеним за результатами проведення комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, встановлено, що в корпус досліджуваного електролічильника здійснене втручання, яке полягало

в розкритті його корпуса шляхом розпилювання бокових поверхонь вздовж межі між цоколем та або кожухом. На місцях зрізу утворились подряпини, зроблені доволі тонким різальним інструментом, який обертався; виявлені пошкодження надають можливість знімати кожух та отримати доступ

у внутрішню частину лічильника сторонніх осіб для втручання в електронну схему ланцюгів обліку або обліковий механізм; фактичними ознаками втручання сторонніх осіб в роботу лічильника є внесення конструктивних змін в принципову електронну розрахункову схему електролічильника

NiK 2301АП1В зав. № 1090352, здійснених шляхом установки додаткових електронних елементів «АТМЕL 1322 TINY13А», «IQRPTH 2EAT», резисторів,

у вторинних колах, трансформаторів струму із подальшим формуванням цифрових імпульсів і за допомогою джерела інфрачервоного випромінювання типу пульта дистанційного управління із подаванням сигналу на інфрачервоний приймач здійснювати дистанційне керування роботою досліджуваного приладу обліку, що і надавало можливості здійснювати позаоблікове або частково позаоблікове споживання електроенергії. Позаоблікове споживання (частково позаоблікове) полягало у шунтуванні або розриві кіл, які надають інформацію для опрацювання аналогово-цифрового перетворювача, що надходить із трансформаторів струму (а.с. 22-44, т. 1).

ОСОБА_1 повторно запрошено на засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 04 вересня 2017 року № 019633, яка була призначена на 16 травня 2018 року, що підтверджується запрошенням на комісію

від 25 квітня 2018 року № 2226. Запрошення на комісію відповідач отримав особисто під підпис 25 квітня 2018 року (а.с. 45, т. 1).

На засіданні комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 16 травня

2018 року, яке відбулося за участі відповідача, комісією прийнято рішення про визнання правомірним акта від 04 вересня 2017 року № 019633, оскільки висновком трасологічного та електротехнічного дослідження підтверджено пошкодження корпуса приладу обліку та факт втручання в його роботу. Прийнято рішення провести нарахування згідно з вимогами пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04 травня 2006 року

№ 562, а саме, по дозволеній потужності для даної точки обліку з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання за період 6 місяців,

що передували дню виявлення порушення. Коефіцієнт використання струмоприймачів прийняти - 0,75. Вказане рішення зафіксовано протоколом засідання комісії від 16 травня 2018 року № 13/18 (а.с. 46, т. 1).

Згідно із розрахунком за актом від 04 вересня 2017 року № 019633 загальна сума збитків склала 557 417,32 грн (а.с. 47, т. 1).

Відповідно до висновку комплексної судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів із них та електротехнічної експертизи

від 16 серпня 2019 року, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса на підставі ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року, встановлено, що на поверхні частини цоколя, цілісність якого порушена

і яка утримується в пазах кожуха, є нашарування речовини жовтувато-білого кольору, що є епоксидним клеєм. Встановити, чи мають спільну родову належність речовина, якою склеєно частини цоколя у вилученому

04 вересня 2017 року від ОСОБА_1 електролічильнику

NiK 2301АП1В зав. № 1 року випуску, з речовиною, яка використовувалася заводом-виробником при виготовленні цього лічильника, не можливо. Електролічильник NiK 2301АП1В зав. № 1090352,

що був встановлений у ОСОБА_1 , був у попередньому

використанні. У схему вказаного електролічильника внесені конструктивні зміни, що не передбачені заводом-виробником (а.с. 124-132, т. 1).

У листі заступника директора підприємства з технічних питань

ТОВ «НІК-Електроніка» Морозова О. А. від 05 грудня 2019 року зазначено, що корпус лічильника NiK 2301АП1В зав. № 1090352 виконаний у новому корпусі та з`єднаний шляхом лазерного зварювання, клей при цьому не використовувався, нашарування речовини жовто-білого кольору,

що є епоксидним клеєм, не відповідає технічним характеристикам поєднання корпуса та свідчить про розкриття корпуса лічильника. Зазначені конструктивні зміни до вказаного лічильника дають можливість здійснювати позаоблікове чи частково позаоблікове споживання електроенергії.

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, а також в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційна скарга АТ «Житомиробленерго» підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

У справі, яка переглядається, існує спір щодо стягнення з відповідача вартості необлікованої електричної енергії, нарахованої у зв`язку з виявленим порушенням споживачем пунктів 10.2.9, 6.40 ПКЕЕ, зокрема споживання електричної енергії поза обліком шляхом пошкодження цілісності кожуха електролічильника.

Відносини з приводу постачання фізичним особам електричної енергії на момент виникнення спірних правовідносин регулювалися статтею 714

ЦК України, статтями 24-27 Закону України «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України

від 31 липня 1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ), та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04 травня 2006 року № 562.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 26 Закону України «Про електроенергетику» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з положенням частини другої статті 27 зазначеного Закону України відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику, визначено, що правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної енергії.

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 3.31 ПКЕЕ встановлено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою

з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

У пункті 3.32 ПКЕЕ передбачено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона,

яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Згідно з пунктом 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Споживач зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку, а також збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підпункти 9, 26 пункту 10.2 ПКЕЕ).

Уразі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року

за № 782/12656 (пункт 6.40 ПКЕЕ).

У пункті 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію,

або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику

у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних

і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки

та на проведення атестації методик виконання вимірювань,

що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, із яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються

у судовому порядку.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, врегульовано відповідною Методикою № 562.

Згідно з положеннями пункту 3.1 Методики № 562 цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН, зокрема: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного

або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо

(у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об`єкта)) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Також згаданим пунктом визначено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Аналіз положень пункту 3.1 Методики № 562 дає підстави для висновку,

що факт втручання споживача у роботу приладів обліку, у тому числі

й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, у разі невизнання ним такого факту, в обов`язковому порядку має бути підтверджений експертизою.

Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 16 січня

2019 року у справі № 749/943/16-ц (провадження № 61-23533св18),

від 26 червня 2019 року у справі № 461/7533/16 (провадження

№ 61-18029св18).

Факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено висновком відповідної експертизи, проведеної спеціалізованою організацією.

Під час вирішення питання щодо законності застосування до споживача заходів реагування за порушення ним ПКЕЕН (встановлення факту протиправності поведінки), зокрема в частині позаоблікового використання електричної енергії, суд оцінює усі докази, надані сторонами в обґрунтування їх доводів та заперечень у їх сукупності, при цьому враховує, що одним

із способів доказування є реалізація особою права на звернення із клопотанням про проведення судової експертизи.

Факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачу таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника

в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

У справі, яка переглядається, судами установлено, що електролічильник

NiK 2301АП1В зав. № 1090352, що був встановлений у ОСОБА_1 ,

був у попередньому використанні, при цьому актом про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, висновком експертного дослідження від 30 березня 2018 року № 1573/17-25/57/18-25 стверджується, що в день пломбування та технічної перевірки електролічильника

NiK 2301АП1В зав. № 1090352 порушень не виявлено, порушень свинцевої пломби з позначками заводу виробника, її цілісності внаслідок втручання або повторного навішування немає, полімерна пломба заводу виробника

з номером 0842128 не піддавалася зняттю та повторному навішуванню, пломби наклейки індикатора магнітного поля заводу виробника слідів,

які б свідчили про їх порушення, не мають.

Вирішуючи спір, що існує у цій справі, суди попередніх інстанцій керувались тим, що під час розгляду справи позивач не надав належних доказів про пошкодження саме відповідачем цілісності кожуха електролічильника

з моменту перепломбування лічильника 23 лютого 2017 року, під час проведення останньої технічної перевірки засобу обліку електричної енергії

та технічної можливості втручання у цілісність кожуха без пошкодження встановлених позивачем пломб.

Разом з тим залишили поза увагою ті обставини, що висновком комплексної судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них та електротехнічної експертизи від 16 серпня 2019 року, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса на підставі ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року, встановлено, що на поверхні частини цоколя, цілісність якого порушено і яка утримується в пазах кожуха, є нашарування речовини жовтувато-білого кольору, що є епоксидним клеєм. Електролічильник

NiK 2301АП1В зав. № 1090352, що був встановлений у ОСОБА_1 ,

був у попередньому використанні і в схему вказаного електролічильника внесені конструктивні зміни, що не передбачені заводом-виробником.

У листі заступника директора підприємства з технічних питань

ТОВ «НІК-Електроніка» Морозова О. А. від 05 грудня 2019 року зазначено, що корпус лічильника NiK 2301АП1В зав. № 1090352 виконаний у новому корпусі та з`єднаний шляхом лазерного зварювання, клей при цьому не використовувався, нашарування речовини жовто-білого кольору,

що є епоксидним клеєм, не відповідає технічним характеристикам поєднання корпусу та свідчить про розкриття корпуса лічильника. Зазначені конструктивні зміни до вказаного лічильника дають можливість здійснювати позаоблікове чи частково позаоблікове споживання електроенергії.

При цьому висновком експертного дослідження від 30 березня 2018 року

№ 1573/17-25/57/18-25, складеного за результатами проведення комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, встановлено, що в корпус досліджуваного електролічильника здійснене втручання, яке полягало

в розкритті його корпусу шляхом розпилювання бокових поверхонь вздовж межі між цоколем та або кожухом. На місцях зрізу утворились подряпини, зроблені доволі тонким різальним інструментом, який обертався; виявлені пошкодження надають можливість знімати кожух та отримати доступ

у внутрішню частину лічильника сторонніх осіб для втручання в електронну схему ланцюгів обліку або обліковий механізм.

Фактичними ознаками втручання сторонніх осіб в роботу лічильника

є внесення конструктивних змін в принципову електронну розрахункову схему електролічильника NiK 2301АП1В зав. № 1090352, здійснених шляхом установки додаткових електронних елементів «АТМЕL 1322 TINY13А»,

«IQRPTH 2EAT», резисторів, у вторинних колах, трансформаторів струму із подальшим формуванням цифрових імпульсів і за допомогою джерела інфрачервоного випромінювання типу пульта дистанційного управління із подаванням сигналу на інфрачервоний приймач здійснювати дистанційне керування роботою досліджуваного приладу обліку, що і надавало можливості здійснювати позаоблікове або частково позаоблікове споживання електроенергії.

Позаоблікове споживання (частково позаоблікове) полягало у шунтуванні або розриві кіл, які надають інформацію для опрацювання аналогово-цифрового перетворювача, що надходить із трансформаторів струму.

Таким чином, факт позаоблікового споживання електричної енергії у зв`язку із втручанням у роботу лічильника та внесення конструктивних змін в його електронну розрахункову схему, а також спосіб такого позаоблікового споживання, зокрема можливість здійснювати дистанційне керування роботою досліджуваного приладу обліку із використанням додаткових електронних елементів типу пульта дистанційного управління із подаванням сигналу на інфрачервоний приймач, встановлений і підтверджується висновком спеціалізованої експертної установи (висновок від 30 березня

2018 року № 1573/17-25/57/18-25), які під час розгляду справи належними

і допустимими доказами не спростовано.

При цьому висновки зазначеного експертного дослідження не суперечать висновкам комплексної судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них та електротехнічної експертизи від 16 серпня

2019 року, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса, яким також підтверджується факт внесення конструктивних змін до електролічильника, встановленого

у ОСОБА_1 , що не передбачені заводом-виробником.

Вирішуючи цей спір, суди попередніх інстанцій вдались до перевірки,

чи був встановлений відповідачу засіб обліку електроенергії у використанні до його встановлення на об`єкт, а дійшовши висновку, що лічильник був вживаний, керувались тим, що конструктивні зміни у його конструкцію міг внести і не відповідач, який є споживачем електроенергії.

У таких висновках суди не врахували, що доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, а обставини і факти мають підтверджуватися

або спростовуватися належними і допустимими доказами. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування,

не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Під час розгляду справи суди не перевірили якими доказами відповідач доводить, що конструктивні зміни у засіб обліку електричної енергії здійснені не за його ініціативою і що за результатами використання такого лічильника саме ним як споживачем не відбулось позаоблікове споживання електроенергії або що збитки у зв`язку з таким використанням завдано не з його вини. Суди не навели аргументованих висновків щодо підстав для звільнення відповідача від відповідальності за виявлене і встановлене висновками спеціалізованих експертних установ порушення ПКЕЕ, зокрема щодо стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 11 постанови

від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі»,

у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки,

з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 76-78, 81, 83, 84, 87, 89, 228, 235, 263-265 ЦПК України, визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову (дослідження обґрунтованості, наявності доказів, що їх підтверджують).

Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Відповідно до розрахунку за актом від 04 вересня 2017 року № 019633 загальна сума збитків склала 557 417,32 грн.

Розмір нарахованих збитків може бути доведено письмовими доказами

(в даному випадку розрахунком), який перевіряється судом на предмет відповідності проведених розрахунків Методицівизначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Разом з тим, наданий позивачем розрахунок судами не перевірено, висновки щодо нарахованих сум судові рішення не містять.

Належним чином дослідити поданий стороною доказ (в даному випадку - розрахунок вартості необлікованої електричної енергії), перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами,

а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування (навести свої розрахунки) -

це процесуальний обов`язок суду.

Крім того, з матеріалів справи видно, що об`єктом, що живиться електроенергією від мережі енергопостачання є комбінат з ремонту речового майна, згідно з актом про порушення від 04 вересня 2017 року у графі характеристика об`єкта зазначено комбінат - ФОП ОСОБА_1 .

Проте під час розгляду справи суди попередніх інстанцій не перевірили,

яким чином розрахована сума необлікованої електричної енергії, а також

за якими тарифами, як для споживача - фізичної особи, чи як за об`єкт комерційного (промислового) споживання, який використовується фізичною особою - підприємцем.

Суди мали надати належну оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, в тому числі щодо суб`єктного складу і, виходячи із установленого, перевірити підвідомчість справи суду загальної юрисдикції.

Саме на суд покладено обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд

є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції,

якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.

У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції допущені порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції у межах наданих йому повноважень не усунув зазначені порушення,

а суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить врахувати викладене, встановити усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, обставини, які свідчать про наявність/відсутність підстав для звільнення відповідача від відповідальності за виявлене порушення ПКЕЕ, перевірити юрисдикційність спору та правильність здійсненого позивачем розрахунку вартості не облікованої електричної енергії, належним чином мотивувати свої висновки.

Щодо судових витрат

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України

у постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими статтями 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141

ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Якщо суд касаційної інстанції скасував судові рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції (стаття 411 ЦПК України) або постановлено будь-яке інше судове рішення, крім передбаченого статтею 412 ЦПК України, то розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Оскільки за наслідками перегляду справи Верховним Судом касаційна скарга АТ «Житомиробленерго» підлягає задоволенню частково, оскаржувані судові рішення - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, то розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, належить здійснити суду, який ухвалить остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Житомиробленерго»задовольнити частково.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 17 березня

2021 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 18 травня

2022 року скасувати.

Справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: І. А. Воробйова

Б. І. Гулько

Г. В. Коломієць

Р. А. Лідовець