Номер провадження: 22-ц/813/2268/23
Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

22.06.2023 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/13845/20

Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/2268/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

- за участі секретаря судового засідання - Власенко С.І.,

учасники справи:

- позивачка - ОСОБА_1 ,

- відповідач - Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України,

розглянув у відкритому судовому засіданні питання про витребування доказів під час розгляду цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Абухіна Р.Д. 27 жовтня 2021 року, повний текст рішення складений 01 листопада 2021 року,

встановив:

В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищевказаним позовом в якому просила суд: 1) визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 ОНДІСЕ Міністерства юстиції України; 2) поновити ОСОБА_1 на посаді судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 ОНДІСЕ Міністерства юстиції України; 3) стягнути з ОНДІСЕ Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1355,96 грн. за кожний день вимушеного прогулу по день поновлення на роботі; 4) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 ОНДІСЕ Міністерства юстиції України.

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що 14.05.2020 року судовому експерту сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_1. надано попередження.

В цьому попереджені йдеться про те, що наказом по Одеському НДІСЕ від 29 квітня 2020 року №74 з 30.04.2020 року введений в дію штатний розпис Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на 2020 рік, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції України Богачовою О.В. 24.04.2020 року.

У попередженні запропоновано нібито єдину наявну у відповідача вакантну посаду - судового експерта на період відсутності основного працівника за строковим трудовим договором, тобто з погіршенням умов праці. Адже, позивачка працювала за безстроковим трудовим договором.

20.07.2020 року був виданий наказ Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №264-к, за підписом в.о. директора Чердинцева Ю.Г., про звільнення ОСОБА_1 ..

У вказаному наказі зазначається, що у зв`язку зі зміною структури Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, затвердженої 10.04.2020 року Міністром юстиції України, змін в організації праці, наказу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 29.04.2020 №74-о.д. «Про введення в дію штатного розпису ОНДІСЕ» та відповідно до п.1 ст. 40, ст. 44, ст. 49-2 Кодексу Законів про працю України, звільнено ОСОБА_1 , судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, 21 липня 2020 року згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з реорганізацією.

За час роботи в ОНДІСЕ позивачка 04.07.2019 року була нагороджена почесною грамотою за підписом директора Ріпенко А.І. за сумлінну працю, високий професіоналізм, зразкове виконання службових обов`язків та з нагоди професійного свята - Дня судового експерта.

Позивачка вважає наказ про звільнення №264-к від 20 липня 2020 року та попередження від 30.04.2020 року незаконними, безпідставними, винесеними з грубим порушенням норм діючого законодавства України про працю, та таким, що підлягають скасуванню (а. с. 1 - 7).

Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України у відзиві на позовну заяву просило в задоволенні позову відмовити. Представник відповідача зазначив, що підставою для винесення оскаржуваного наказу є те, що за період з 01.02.2019 року по 20.07.2020 рік, час коли позивачка займала посаду судового експерта з почеркознавчих досліджень, структурним підрозділом з почеркознавчих досліджень виконано 562 одиниці експертної роботи, з яких лише одну судову почеркознавчу експертизу виконала позивачка у складі комісії. ОСОБА_1 отримувала на постійній основі надбавки та премії.

З метою оптимізації діяльності установи та для забезпечення ефективного і цільового використання фінансових ресурсів ОНДІСЕ була здійснена реорганізація Інституту, яка полягала в зміні структури та штатного розпису.

Необхідність оптимізації та налагодження чіткої роботи працівників вузької спеціалізації однієї галузі знань зумовила реорганізацію трьох великих (за чисельністю працівників) лабораторій на їх більшу кількість. Так, замість 4 лабораторій в ОНДІСЕ із введенням нового штатного розпису стало 9 лабораторій та 2 відділи.

Також представник відповідача посилається на те, що із розрахунку середньоденної заробітної плати за зазначений період, наданого головним бухгалтером ОНДІСЕ, середньоденна заробітна плата складає - 461,80 грн. (а. с. 36 - 44).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27.10.2021 року задоволено вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 ..

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Стягнуто з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі - 431 195,28 грн..

Стягнуто з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України в дохід держави судовий збір в розмірі - 840,80 грн..

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що статтею 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції. Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

В ОНДІСЕ був укладений колективний трудовий договір та обрана уповноважена особа - представник трудового колективу. Отже, з ним повинні були узгодити звільнення позивачки, оскільки ця особа має усі права, аналогічні з профспілковим комітетом первинної профспілкової організації на підприємстві.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної правової підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновленим на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося 21 липня 2020 року, то і обчислювати середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно не із заробітної плати за червень і травень, які передували звільненню, а і заробітної плати за квітень та травень, адже в червні ОСОБА_1 знаходилася у відпустці.

Відповідно до довідки про доходи від 28.07.2020 року, позивачці нараховано заробітну плату в квітні 2020 року - 12 413,34 грн., травні 2020 року - 41 824,94 грн., червні 2020 року - 0,00 грн..

Заробітна плата ОСОБА_1 за квітень складає - 12 413,34 грн., за травень - 41 824,94 грн.. Середньоденна заробітна плата складає - 1 355, 96 грн. = (12 413,34 грн. + 41 824,94 грн.) : 40 робочих днів.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу з 21 липня 2020 року по 27.10.2021 року складає - 318 днів.

Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, складає - 431 195,28 грн. = 1355,96 грн. х 318 днів (а. с. 93 - 99).

В апеляційній скарзі Одеський науково-дослідного інститут судових експертиз Міністерства юстиції України просить рішення Приморського районного суду міста Одеси від 27.10.2021 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 ..

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норма процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року (а. с. 122).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року призначено розгляд справи за апеляційною скаргою Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року (а. с. 123).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 січня 2022 року виправлено описки, допущені в ухвалах Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року про відкриття апеляційного провадження та про призначення справи до розгляду, в цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а. с. 155).

03.02.2022 року від адвоката Хажинського Руслана Михайловича, діючого від імені ОСОБА_1 , надійшов відзив на апеляційну скаргу (а. с. 156 - 160).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.03.2022 року зупинено провадження у справі. Апеляційний суд вказаною ухвалою звернувся до Профспілкового комітету первинної профспілкової організації Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, за його відсутності - до профспілкового представника вказаної установи та зобов`язав розглянути на засіданні комітету або профспілковим представником, з додержанням вимог ст. 43 КЗпП України, питання про надання згоди (відмову у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 з посади судового експерта сектору почеркознавчих досліджень лабораторії криміналістичних досліджень №2 Одеського науково-дослідного інституту судових експертних Міністерства юстиції України, за ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Попереджено, що профспілковий комітет первинної профспілкової організації установи (профспілковий представник) розглядає у п`ятнадцятиденний строк питання про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 (а. с. 142 - 145).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23.03.2023 року відновлено провадження у справі. Справу призначено до судового розгляду (а. с. 156 - 156 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11 травня 2023 року витребувано у Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, наступні документи та інформацію: - копію наказу про відпустку ОСОБА_1 в період з 01.05.2020 року по 31.05.2020 року; - довідку про доходи ОСОБА_1 за березень-травень 2020 року, із зазначенням всіх виплат, які були враховані при нарахуванні заробітної плати, та з визначенням середньоденної заробітної плати за березень-квітень 2020 рік; - копію штатного розпису Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, що діяв до 29.04.2020 року; - копію штатного розпису Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на 2020 рік, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції України Богачовою О.В. 24.04.2020 року, відповідно до наказу Одеського НДІСЕ від 29 квітня 2020 року №74; - відомості з відділу кадрів щодо інвалідності працівника ОСОБА_4 (а. с. 163 - 166).

29.05.2023 року на виконання вимог ухвали суду Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України надав вищевказані документи.

19.06.2023 року від адвоката Бойміструк А.П., діючого від імені Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, надійшло клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

19.06.2023 року від адвоката Бойміструк А.П., діючого від імені Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, надійшло клопотання про витребування доказів.

На обговорення винесено питання про витребування з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України довідки про доходи позивачки за весь 2020 року.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, колегія суддів вважає можливим розглянути питання щодо витребування доказів за відсутності її учасників.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ст. ст. 12, 13, 77, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Законом.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних права або виконанні обов`язків щодо доказів, а також і інших випадках, передбачених цим Кодексом, зокрема коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подають сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Предметом доказування під час розгляду даної справи зокрема є - дотримання процедури звільнення працівника, визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до наданої відповідачем, на вимогу апеляційного суду, довідки про доходи ОСОБА_1 за період березень-травень 2020 року вбачається, що остання перебувала у відпустці як у березні, так і в травні 2020 року.

Колегія суддів звертає увагу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на те, що відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулося звільнення. Якщо протягом останніх двох місяців, що передують місяцю, в якому відбулося звільнення, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється з виплат за попередні два місяці роботи.

За вищевказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що для встановлення дійсних обставин по справі, перевірки доводів як позову, так і апеляційної скарги, їх з`ясування потрібні додаткові докази, які у матеріалах справи відсутні.

Для встановлення дійсних обставин по справі потрібні докази, які підлягають витребуванню з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та є необхідними для розгляду справи в апеляційному порядку.

Враховуючи вищенаведене, необхідно витребувати з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України довідку про доходи ОСОБА_1 за весь 2020 рік, із зазначенням всіх виплат, які були враховані при нарахуванні заробітної плати, та з визначенням середньоденної заробітної плати за два повні місяці роботи, які передували місяцю, в якому відбулося звільнення позивачки. У випадку, якщо ОСОБА_1 протягом січня - червня 2020 року не пропрацювала жодного повного місяця, відомості необхідно надати з врахуванням вищевказаних положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100.

Необхідно встановити строк надання вищевказаних відомостей - протягом п`яти днів з дня отримання копії даної ухвали.

Частиною 2 ст. 381 ЦПК України передбачено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвали, в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 389 ЦПК України ухвала апеляційного суду про витребування доказів не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 13, 77, 78, 81, 367, 368, 381, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

Витребувати з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Рішельєвська, 8, м. Одеса, електрона адреса: )довідку про доходи ОСОБА_1 за 2020 рік, із зазначенням всіх виплат, які були враховані при нарахуванні заробітної плати, та визначення середньоденної заробітної плати за 2020 рік.

У випадку, якщо ОСОБА_1 протягом січня - червня 2020 року не пропрацювала жодного повного місяця, надати відомості з врахуванням вищевказаних положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100.

Вищезазначені, належним чином засвідчені докази надати у строк - протягом п`яти днів з дня отримання копії даної ухвали.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали складений 03 липня 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе