справа № 756/544/22 головуючий у суді І інстанції Шролик І.С.
провадження № 22-ц/824/655/2023 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді -Березовенко Р.В.,
суддів:Лапчевської О.Ф., Мостової Г.І.,

з участю секретаря Жванко О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 10 червня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Інституту гідробіології Національної академії наук України, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду із вищевказаним позовом, в якому після уточнення позовних вимог в редакції від 23 травня 2022 року просить суд: визнати незаконним та скасувати наказ Інституту Гідробіології НАН України № 205-к від 08.11.2021 року, в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати; зобов`язати Інститут Гідробіології НАН України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 08.11.2021 року № 205-к, до 01 березня 2022 року в сумі 15636, 66 грн.; стягнути з Інституту Гідробіології НАН України витрати по сплаті судового збору.

У обґрунтування заявлених позовних вимог зазначає, що наказом директора інституту Гідробіології Національної академії наук України 16 листопада 2018 року позивач був призначений на посаду виконуючого обов`язку провідного інженера (КП 2149.2) на 0,5 ставки відділу гідропаразитології та мікробіології з 19 листопада 2018 року.

У листопаді 2021 року відповідач повідомив про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 з наданням документу про вакцинацію або надання документу про заборону вакцинації.

08 листопада 2021 року наказом директора інституту Гідробіології Національної академії наук України № 205-к позивача відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Посилаючись на відсутність жодного документу, укладеного між сторонами, який зобов`язує його робити профілактичні щеплення проти COVID-19, які не є обов`язковим, вважає, що діючим законодавством не передбачено повноважень відповідача на відсторонення його від роботи з підстав відсутності профілактичних щеплень, посилаючись на положення Конституції та принцип верховенства права, просить суд визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи та зобов`язати виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення.

23 травня 2022 року від позивача надійшла заява про зміну предмета позову в частині розміру середнього заробітку, який не отриманий позивачем до 01 березня 2022 року визначений в сумі 15636,66 грн., а також зауважив, що відповідач не направляв його на попередній медичний огляд, відсутність інформації про щеплення на COVID-19 та (або) відсутність такої інформаціє не є підставою для відсторонення. Факт його відмови від щеплення не оформлений за відповідною формою.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року відмовлено ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог до Інституту Гідробіології Національної Академії наук України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення невиплаченого заробітку.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 через представника - адвоката Косінцева Костянтина Вікторовича, подав апеляційну скаргу.

У апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що судом першої інстанції було надано невірне тлумачення статті 46 КЗпП України, оскільки дана стаття відсилає до інших актів законодавства, що, на думку апелянта, виключає здатність уряду будь-яким чином вирішувати питання щодо відсторонення від виконання трудових обов`язків невакцинованих працівників у рішенні про запровадження карантину.

Окрім цього, апелянт наголошує, що судом першої інстанції не враховано порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень, визначений в статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та, відповідно, відсутність відомостей в спірному наказі на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення. Зазначає, що відповідач не направляв позивача на попередній медичний огляд.

Поряд з цим, апелянт вказував, що відповідачем не надано допустимих доказів того, що позивач за характером своєї роботи чи станом здоров`я становить небезпеку поширення інфекції серед населення України. Вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що наказ МОЗ №2153 фактично не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, передбачені в ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на думку апелянта, відсутні.

Апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені. Вважає, що судом першої інстанції не враховано, що в п.п.3.2. п. 3 Рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 в справі №1-14/2020(230/20) констатовано, що згідно зі ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного стану або надзвичайного стану дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст.ст.24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Поряд з цим, апелянт також зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що в оспорюваному наказі не визначено строків відсторонення позивача від роботи. Окрім того, вважає, що з метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, необхідно зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення.

В ухвалі про відкриття апеляційного провадження учасникам справи було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Однак відзив на апеляційну скаргу на адресу суду не надходив.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року закінчено проведення підготовчих дій, призначено справу до розгляду з повідомленням учасників справи.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року зупинено провадження у справі № 756/544/22 (апеляційне провадження № 22-ц/824/9033/2022) за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 10 червня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Інституту гідробіології Національної академії наук України, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 61-4479св22).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 березня 2023 року поновлено провадження по справі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судовому засідання апелянт просив апеляційну скаргу задовольнити на наведених у ній доводах.

Представник відповідача просив апеляційну скаргу відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно записів трудової книжки з 19 листопада 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду виконуючого обов`язку провідного інженера відділу гідропаразитології та мікробіології. (а.с. 32).

28 грудня 2018 року переведено на посаду провідного інженера відділу санітарної гідробіології та гідро паразитології. (а.с. 33).

На виконання Наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, Президія Національної академії наук прийняла розпорядження № 515 від 13 жовтня 2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом (а.с. 64-65) .

Відповідно до Наказу «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти коронавірусу» № 40 від 19 жовтня 2021 року Інституту гідробіології Національної Академії наук України, усіх працівників Інституту гідробіології Національної Академії наук України зобов`язано ознайомитися під розпис про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та попереджено, що у разі відсутності профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або абсолютних протипоказань до їх проведення працівники будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати згідно ст. 46 КЗпП України до проходження ними щеплень (а.с. 66).

Зі списку про ознайомлення вбачається про обізнаність ОСОБА_1 про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої хвороби COVID-19, проте власноручно зроблено ОСОБА_1 запис «Поки відмовляюся підписувати» (а.с.69-70).

Як вбачається з доповідної записки в.о. зав. відділом санітарної гідробіології та гідро паразитології НАН України ОСОБА_2 , ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися з наказом «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти корона вірусу» № 40 від 19 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 ознайомився з цим наказом під розписку у відділі кадрів.

Згідно витягу з наказу 205-к від 08 листопада 2021 року, провідного інженера відділу санітарної гідробіології та гідро паразитології ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. (а.с. 28).

Наказом Інституту Гідробіології від 01 березня 2022 року за № 37-к про допуск до роботи у зв`язку із набранням чинності Наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380 про зупинення дії наказу № 2153 від 04 жовтня 2021 року дозволено приступити до роботи з 01 березня 2022 року. Зокрема серед інших ОСОБА_1 (а.с. 79).

Спір між сторонами виник з приводу законності наказу відповідача про відсторонення позивача від виконання покладених на нього обов`язків без збереження заробітної плати через не надання доказів щеплення проти COVID-19.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що всі працівники Інституту гідробіології Національної академії наук України підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період дії карантину, в тому числі й позивач ОСОБА_1 . Позивачем ОСОБА_1 не надано доказів наявності в нього абсолютних протипоказань до введення вакцини (щеплення) та доказів того, що ОСОБА_1 звертався до лікаря за отриманням довідки (медичним висновком). Посилання позивача на те, що його роботодавець не направляв до медичного закладу для проходження медичного обстеження суд першої інстанції вважав неприйнятними, оскільки саме на позивача покладений обов`язок надати відомості про щеплення або довідку лікаря про протипоказання щепленню. Втручання у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод є цілком припустимими та можуть бути виправданими. У даному випадку, обов`язкова вакцинація ОСОБА_1 з подальшим його тимчасовим відстороненням через відсутність щеплення тимчасово обмежило його право на працю з огляду на суспільні інтереси. При цьому позивач ОСОБА_1 не позбавлений можливості обирати професію чи заняття, які не вимагають обов`язкової вакцинації.

Колегія суддів, перевіривши оскаржуване рішення суду у контексті доводів апеляційної скарги, ураховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Окрім того, відсутні сумніви у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12%) після серцево-судинних захворювань (60,2%) (https://opendatabot. ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Поряд з цим, також слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Поряд з цим, Велика Палата Верховного Суду вказувала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) наголошувала на тому, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Як вбачається з матеріалів справи, згідно витягу з наказу 205-к від 08 листопада 2021 року, підставою для відсторонення провідного інженера відділу санітарної гідробіології та гідро паразитології ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 28) були: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_3 (додаток №1 до наказу від 19.10.2021 №40) та акт про відмову ОСОБА_4 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №11 від 05.11.2021.

Надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивача від роботи, апеляційний суд бере до уваги, що перед винесенням наказу 205-к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 не викликався до пункту вакцинації і в присутності лікаря пункту вакцинації не складався акт про відмову чи ухилення останнього від проходження вакцинації.

Акт про відмову ОСОБА_4 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №11 від 05.11.2021 не міг бути правомірною підставою для відсторонення від роботи позивача, оскільки не є належним доказом, який би підтверджував факт відмови проінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього. Жодних доказів про надання лікарем особисто ОСОБА_1 об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення матеріали справи не містять. Окрім того, відсутнє відповідне письмове підтвердження відмови позивача, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідченого акту, складеного в присутності свідків, матеріали справи не містять. Також відсутні й відомості щодо статистичного обліку відмови ОСОБА_1 від обов`язкових профілактичних щеплень, що були б внесені до відповідних медичних документів.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.

Поряд з цим, варто також встановити, чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що позивач обіймає посаду провідного інженера відділу санітарної гідробіології та гідро паразитології. Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

ОСОБА_1 був обізнаний про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої хвороби COVID-19, проте власноручно ним було зроблено запис «Поки відмовляюся підписувати» (а.с.69-70).

Як вбачається з доповідної записки в.о. зав. відділом санітарної гідробіології та гідро паразитології НАН України ОСОБА_2 , ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися з наказом «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти корона вірусу» № 40 від 19 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 ознайомився з цим наказом під розписку у відділі кадрів.

Згідно витягу з наказу 205-к від 08 листопада 2021 року, провідного інженера відділу санітарної гідробіології та гідро паразитології ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. (а.с. 28). На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювалося.

Колегія суддів вважає, що застосування до позивача визначених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд першої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду провідного інженера відділу санітарної гідробіології та гідропаразитології, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Інституту Гідробіології Національної Академії наук України тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в Інституті Гідробіології Національної Академії наук України, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Однак суд першої інстанції залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував належними та достатніми доказами необхідність відсторонення позивача тому, що він, працюючи провідним інженером відділу санітарної гідробіології та гідропаразитології, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Отже, враховуючи вищевикладене, надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивача, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про його правомірність і законність відсторонення позивача від займаної посади, оскільки дії роботодавця в цьому випадку були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи та, окрім того, здійснені без достататньої правовї підстави, а саме: дотримання процедури фіксування факту відмови працівника від обов`язкового щеплення проти COVID-19.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору.

У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом ч. 2 ст. 235 Кодексу Законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Позивач просив стягнути з відповідача середній заробіток за час незаконного відсторонення з моменту незаконного відсторонення (08 листопада 2021 року) до дати допуску до роботи (01 березня 2022 року) в розмірі 15 636 грн. 66 коп. (78 робочих днів (17 робочих днів в листопаді+22 робочі дні в грудні+19 робочих днів в січні+20 робочих днів в лютому)*200,47 грн. (середньоденний заробіток позивача).

Представник відповідача під час перегляду справи не заперечував визначений позивачем розмір середнього заробітку, зазначивши, що розрахунок за визначений період проведено вірно.

Ураховуючи, що судом апеляційної інстанції встановлено неправомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, роботодавець Інститут Гідробіології Національної Академії наук України зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати - середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу його відсторонення - з 08 листопада 2021 року до часу, коли відповідач допустив позивача до виконання посадових обов`язків - 01 березня 2022 року, обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, в розмірі 15 636 грн. 66 коп.

Обґрунтовуючи судове рішення, крім іншого, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, про те, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Отже, під час перегляду справи апеляційним судом було встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, а відтак, доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, а рішення суду першої інстанції підлягаєскасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Ставка, що підлягала сплаті за звернення до суду з позовною вимогою майнового характеру, становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (ч.2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір»).

Ставка, що підлягала сплаті за звернення до суду з позовною вимогою немайнового характеру, яка подана фізичною особою, становить 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» у 2022 році прожитковий мінімум на одну працездатну особу в розрахунку на місяць з 1 січня становив 2270 гривні. Отже, 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб становить 908 грн. 00 коп.

Позов ОСОБА_1 до Інституту гідробіології Національної академії наук України, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, поданий ним в січні 2022 року, підлягає задоволенню.

Таким чином, за розгляд справи судом першої інстанції з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1 816 грн. 00 коп. (а.с.1,43).

Окрім того, зважаючи, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір в розмірі 2 748 грн. 51 коп. (а.с.119).

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 10 червня 2022 року - скасувати та ухвалити нове, яким позовом ОСОБА_1 до Інституту гідробіології Національної академії наук України, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Інституту Гідробіології НАН України № 205-к від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

Стягнути з Інституту гідробіології Національної академії наук України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15 636 (п`ятнадцять тисяч шістсот тридцять шість) грн. 66 коп.

Стягнути з Інституту гідробіології Національної академії наук України на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції в розмірі 1 816 (одну тисячу вісімсот шістнадцять) грн. 00 коп.

Стягнути з Інституту гідробіології Національної академії наук України на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи судом апеляційної інстанції в розмірі 2 748 (дві тисячі сімсот сорок вісім) грн. 51 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий: Р.В. Березовенко

Судді: О.Ф. Лапчевська

Г.І. Мостова