КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року місто Київ.

Справа № 381/4571/21

Апеляційне провадження № 22-ц/824/2764/2023

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

судді-доповідача: Желепи О.В.,

суддів: Кравець В.А., Мазурик О.Ф.

за участю секретарів судового засідання: Вєтчінової О.О. та Ковальової В.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року (у складі судді Осаулова Н.А., повний текст рішення складено 29 червня 2022 року)

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул

ВСТАНОВИВ

У грудні 2021 року позивач звернулася до суду із вказаним позовом.

В обґрунтування позову зазначає, що Наказом №877/ос від 09 грудня 2021 року її було відсторонено від роботи в зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19.

Вважає наказ про своє відсторонення незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він суперечить чинному законодавству, а ст. 46 КЗпП України на яку посилається відповідач взагалі не містить у переліку, який до речі є вичерпним, такої підстави як відсутність у працівника підтверджуючих документів про вакцинацію від COVID-19. Окрім того, позивач зазначила, що відповідачем порушено її конституційне право на працю, оскільки, у зв`язку з відстороненням її від роботи, не виплачується заробітна плата, що унеможливлює забезпечення базових потреб для існування. Тому, вона змушена звернутися до суду з даним позовом.

Рішенням Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 877/ос від 09 грудня 2021 року "Про відсторонення від роботи".

Стягнуто з Акціонерного товариства«Українська залізниця» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 09 грудня 2021 р. по 28 лютого 2022 року включно.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь позивача сплачений судовий збір в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник АТ «Укрзалізниця» - адвокат Будова Наталія Миколаївна, 28 липня 2022 року, згідно поштової відмітки, подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційну скаргу аргументувала тим, що оскаржуване рішення є таким, що прийняте з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом першої інстанції не досліджено належним чином зібрані у справі докази, не з`ясовані обставини, що мають значення для справи.

Вказує, що на дату винесення спірного рішення відсутній предмет спору по справі, оскільки наказом «Про допуск до роботи» №144/ОС від 28.002.2022 року позивача допущенно до роботи з 01.03.2022 року.

Вважає, що судом не вірно застосовні норми ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», помилково застосовано спірних правовідносин ст.ст., 7, 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення в Україні» та Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (із змінами), не застосовані норми та п. 41-6 Постанова КМУ №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID- 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з відповідними змінами.

Адже відповідно до законодавства України обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань, окрім дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виконуваної ними роботи, перелік яких встановлюється МОЗ, а не виключно законами як зазначено в оскаржуваному рішенні.

Посилаючись на наказ МОЗ від 25.02.2020 № 521 «Про внесення зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб», зазначає, що COVID-19 є особливо небезпечною інфекційною хворобою.

Посилаючись на Наказ Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, вказує, що до цього Переліку входить і відповідач, як об`єкт державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а тому працівники відповідача підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Зазначає, що як вбачається з матеріалів справи, позивача ознайомлено зі спірним наказом, тобто відповідач відсторонюючи позивача виконав вимоги вказаних вище нормативних документів, а сам спірний наказ видано в межах чинного законодавства з дотриманням способу та порядку відсторонення.

Вважає, що право позивача на працю, визначене статтею 43 Конституції України, не порушено оскільки трудовий договір з ним не припинений і за ним зберігається робоче місце, а відсторонення його від посади проведено у відповідності до вимог статті 46 КЗпП України, оскільки ця норма є бланкетною і відсилає до законодавства (яке тлумачиться у широкому розумінні і включає у себе як закони, так і підзаконні нормативно-правові акти), що містить інші випадки, не передбачені нормою статті 46 КЗпП України, за наявності яких допускаються відсторонення працівника від роботи.

Апелянт зазначає, що у цій справі, індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення працівником протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших членів трудового колективу, які провели у встановленому державою порядку щеплення та інших учасників перевізного процесу. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 ra 49 Конституції України. Держава, встановивши відсторонення працівників Залізниці від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників перевізного процесу.

Вказує, що інтереси позивача не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я Його громадян, і у співвідношенні статей 3 та 43 Конституції України, саме стаття 3 Конституції України має пріоритет, а тому таке відсторонення є виправданим.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні як підтверджуючі документ про наявність профілактичного щеплення від COVID-19, так і довідки про протипоказань щодо проведення профілактичних щеплень.

Враховуючи ухилення та подальшу відмови від проведення профілактичного щеплення від COVID-19 позивача, ненадання останнім підтверджуючого документу про обов`язок профілактичне щеплення проти COVID-19, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, спірним наказом позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення

Вказує, що ні законом, ні трудовим договором у даному випадку не передбачено збереження середнього заробітку працівнику за час відсторонення від роботи.

Зазначає, що в даному спорі відсутні правові підстави визначені ст. 235 КЗпП України для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на які посилався суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Оскільки предметом даного спору не є поновлення позивача на роботі, зміна формулювання причин звільнення ОСОБА_2 видача копії наказу (розпорядження) про звільнення, оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, тому відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, коли позивач не працював та не виконував свої посадові обов`язки.

Звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні суд стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, однак стягнення з відповідача на ккористь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є майновою вимогою, проте ні позивач, ні суд не зазначає розмір стягнутих з відповідача коштів, що фактично унеможливлює реальне виконання рішення суду та не дає можливості визначити чи не вийшов суд за межі позовних вимог відповідача.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутній як графік роботи підприємства - АТ «Українська залізниця» так і графік роботи позивача, також відсутні інші докази щодо розміру заробітку, що унеможливлює проведення розрахунку середнього заробітку згідно вимог Порядку №100.

Вказує, що в позовній заяві позивачем не конкретизовано майнову вимогу щодо стягнення середнього заробітку з відповідача, а саме не визначено 1 розмір, а відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів для розрахунку середнього заробітку позивача, зокрема відомостей про робочий час позивача за останні два місяці перед відстороненням, графіку роботи підприємства свідчить про недоведеність позивачем своїх позовних вимог в порушення ч. 1 ст. 31 ЦПК України, та є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року відкрито апеляційне провадження у даній справі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року зупинено провадження в справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 130/3548/21, переданої на розгляд ухвалою Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2022 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 лютого 2023 року поновленно провадження в справі.

В судових засіданнях 21 березня та 11 квітня 2023 року представник відповідача доводи скарги підтримав.

Позивач заеречувала проти задоволення скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону, рішення районного суду не відповідає.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Відповідно до пункту «б» частини першої статті 10 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи викладене, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною першою cтатті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України №4004-XII «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 «Про затвердження Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності».

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Суд встановив, що ОСОБА_1 працює на посаді чергового по залізничній станції (позакласній) в Козятинській дирекції залізничних перевезень Виробничого підрозділу Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».. Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Наказом №877/ос від 09.12.2021 року, за підписом в.о. начальника дирекції залізничних перевезень Василя Микитенка, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення нею причин відсторонення, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393, пункту 41 -6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236

Апеляційним судом витребувано посадову інструкцію чергового по залізничний станції, згідно до якої до обов`язків позивача входить:

ДСП-2 (працює за пульт-маніпулятором):

Виконує всі операції, пов`язані із прийманням всіх поїздів всіх напрямків, приготуванням маршрутів, виконанням маневрів.

Здійснює зв`язок про рух поїздів з черговими по станції Кожанка, к/посту ЕЦ-2, ст.Фастів-2, ст. Сорочий Брід. ст. Корнин, к/посту Потіївка (в режимі роботи на резервному управлінні).

Веде журнал огляду колій, стрілочних переводів, пристроїв СЦБ, зз`язку і контактної мережі (форми ДУ-46).

Дає вказівки на видачу бланків попереджень машиністам вантажних поїздів маневровому диспетчеру; машиністам пасажирських поїздів і електропоїздів в бік Києва. Козятина, Житомира і Миронівки черговому по парку відправлення (ДСПО) і здійснює контроль видачі попереджень.

Оголошує по двосторонньому парковому зв`язку про прибуття, відправлення чи прослідування всіх видів і напрямків поїздів і всіх пересуваннях рухомого складу при маневрах.

Особисто підписує та передає машиністам реєстровані накази про рух поїздів, які реєструються в окремому журналі черговим по станції, який не працює за пульт-маніпудятором (ДСП-2). Дає згоду оператору ПТО на огородження составів поїздів. Через ДСП-2 або ДСПО дає дозволи на право заняття перегону машиністам поїздів, які відправляються на станцію Сорочий Брід, Кожанка, Корнин. Фастів-2, пост ЕЦ-2. Інформує ДСПО і диктора вокзалу особисто або через оператора при ДСП про приймання, відправлення і пропуск пасажирських поїздів (вантажних, якщо вони прослідують по головних коліях Київського парку або по колії №1 Фастівського парку).

Веде переговори по радіозв`язку з машиністами поїзних І манезоозих локомотивів, машиністами і водіями самохідного рухомого складу.

Веде журнал обліку знаходження гальмових башмаків на коліях станції.

Веде журнал затримок поїздів біля вихідних світлофорів станції.

ДСП-2 (не працює за пульт-маніпулятором):

Заповнює журнали поїзних телефонограм на всі напрямки,

Веде книгу реєстрованих наказів ДСП, заповнює і вручає бланки дозволів на зайняття перегону всім поїздам, які відправляються на станцію Сорочині Брід, Кожанка, Фастів-2, Корнин, пост ЕЦ-2,

Заповнює і вручає бланки дозволів на прослідуваняя сигналу із забороняючим показанням.

Веде телефонні переговори з маневровим і поїзним диспетчерами, з черговими по переїздам, робітниками суміжних служб тощо із автоматизованої системи видачі та відміни попереджень (АСВВП) рюздруковує заповнені бланки попереджень ф.ДУ-61 і вручає їх машиністам пасажирських поїздів, які відправляються на станцію Фастів-2 і Корнин з колій №№1,2 Фастівського і колій №№ І, II, 4 Київського парків.

Станом на 08.00, 20.00 та 00.01 годин роздруковує контрольний бланк попередження ф.ДУ-61 з АСВВП.

Приймання чергування оформляє на контрольному бланку попередження, який знаходиться у ДСПО.

У разі перерви в роботі АСВВП або ПЕОМ при відсутності запасу розлрукованних бланків попереджень ф.ДУ-61 видає попередження в ручному режимі.

Слідкує за своєчасним усуненням недоліків, записаних у журналі форми ДУ-46 (в т.ч. комісійного місячного огляду), за роботою локомотивів, які чекають на маневрові пересування, не допускаючи їх невиробничих простоїв.

Контролює роботу оператора при ДСП.

Забезпечує приймання, відправлення і пропускання поїздів на к/посту Потіївка в режимі роботи кодової системи «Навігатор».

Контролює правильність дій ДСП-1 при прийманні і відправленні поїздів всіх категорій, а особливо вантажних поїздів з негабаритними вантажами, вантажами класу небезпеки 1 (ВМ), довгосоставних поїздів і поїздів підвищеної ваги і довжини.

Контролює правильність дій ДСН-1 при прийманні, відправленні і пропусканні поїздів в умовах порушення нормальної роботи пристроїв СЦБ і зв`язку.

Повідомляє ПЧ, ШЧ, ЕЧ, начальника станції або його з заступників про несправності пристроїв.

Закріплює вагони на колії №20 Київського парку.

Переводить і контролює положення ручного стрілочного перевода №30а

Зобов`язаний дотримуватись правил внутрішнього трудового розпорядку станції, вимог правил і інструкцій з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки.

При зайнятості оператора при ДСП в обов`язки чергового по залізничній станції входить:

Введення інформації в АРМ СТД (ДСП) про прибуття, відправлення, прослідування поїздів по станції(вантажних, приміських, пасажирських, господарчих, резервних локомотивних та інших).

Здійснення своєчасного та достовірного введення в АРМ СТД (профіль-ДСП) інформації про прибуття, відправлення, прослідування по станції електропоїздів з локомотивною фразою із зазначенням серії та номеру МВРСявки, депо приписки і табельного номера машиніста, яка була попередньо введена працівниками РПЧ-8.

Вказує ознаку роботи з локомотивом (з відчепленням чи без) при введенні в АРМ ДСП повідомлень про пропуск транзитних поїздів зі зміною локомотива або бригади.

Надання інформації старшому оператору (оператору) СТЦ про п вибуття та відправлення поїздів зі зміною локомотивів, локомотивних бригад, зміну напрямку руху і «кидання» поїздів.

Зобов`язаний не здійснювати введення в автоматизовану систему інформації про відправлення поїздів свого формування, не погодивши з оператором СТЦ.

Введення в АРМ ДСП повідомлень на транзитні поїзда зі сторони Киева-Волинського і Житомира і в зворотньому напрямку, які підлягають обліку для ф.ДО-1.

При виникненні нестандартних ситуацій по ет.Фастів-1 (виходу з ладу АРМ СТД (ДСП), відсутності в підході поїздів) здійснює введення 206 повідомлень на пасажирські і. електропоїзди в ручному режимі.

У випадку необхідності або при зайнятості оператора при ДСП працює в програмі АРМ СГД-Є.

При виникненні нестандартних ситуацій по станції Фастів-1 (виходу з ладу АРМ СТД (профіль-ДСП) та інше, що унеможливлює своєчасно ввести інформацію в автоматизовану систему, ДСП зобов`язаний своєчасно надавати старшому оператору СТЦ інформацію про прибуття, відправлення, проедідування, приймання та здавання електропоїздів з локомотивною фразою".

Зобов`язаний здійснювати запит в локомотивних бригад електропоїздів, які виїжджають з моторвагонного депо на станційні колії, про номер MB PC та під яку нитку графіка вони мають відправлятися та інформувати оператора при ДСП.

Виконує заходи з попередження, виявлення та припинення можливих терористичних актів.

Забезпечує безпеку руху, схоронність інвентарю суворого обліку, оберігає довірене йому манно станції; організовує поїзну та маневрову роботу станції, оперативне керівництво підлеглими працівниками, що беруть участь в процесі перевезень.

Приймає участь у поїзній та маневровій роботі станції, в очищенні від снігу стрілочних переводів, службових переходів, території робочих місць станції у випадку снігопадів та заметілі.

Здійснює контроль за: - безпекою руху, охороною праці при виконанні поїзної та маневрової роботи станції: - за раціональним використанням електроенергії по станції в частині централізованого управління зовнішнім освітленням парків, яке розташоване на робочому місці; - за показаннями приладів на пульт-табло С`ЦБ та інших приладів, інвентарем суворого обліку; - за пристроями КТСМ, АСДК-Б; - за виконанням вимог Інструкції ЦШЕОТ-ООІ8; - за видачею попереджень. ДСП-2 здійснює контроль за: - своєчасним усуненням недоліків, записаних в журналі форми ДУ-46 (у т.ч. комісійного місячного огляду); - за роботою локомотивів, які чекають на маневрові пересування, не допускаючи їх невиробничих простоїв; - за роботою оператора при ДСП; - за правильністю дій ДСП-1 при прийманні і відправленні поїздів всіх категорій, а особливо вантажних поїздів з негабаритними, вантажами класу небезпеки 1 ШМ), довгосоставних поїздів і поїздів підвищеної гаги і довжини при виконанні маневрової роботи; - за порядком виїзду відправлення і приймання на станцію самохідного рухомого складу; - за правильністю дій ДСП-1 при прийманні, відправленні і пропусканні поїздів в умовах порушення нормальної роботи пристроїв СІДБ і зв`язку; - особливий контроль роботи в погіршених погодвих умовах.

У разі виникнення надзвичайних ситуацій по станції Фастів надає інформацію про допущені транспортні події, нещасні випадки, випадки техногенного характеру, несанкціоновані втручання згідно встановленої Схеми оповіщення при виникненні надзвичайних ситуацій по станції Фастів, приймає заходи до прибуття керівництва згідно інструкцій.

Виконує інші доручення керівництва станції.

Згідно цієї інструкції, у чергового по залізничній станції більшість соціальних контактів на робочому місці є непрямими (радіозв`язок, двосторонній парковий зв`язок, бланки тощо), а контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватись населенням взагалі відсутній.

Доводи представника відповідача про те, що за своїми посадовими обов`язками позивач контактує з багатьма працівниками, так як веде ряд журналів, в яких мають розписуватись працівники, а також позивач має брати участь в коротких нарадах, перед початком зміни, на яких присутні інші працівники відповідача у великій кількості, а також посилання на те, що станція "Фастів" на якій працює позивач є великою вузловою станцією з великою кількістю пасажирів, колегія суддів не приймає як обставини, які свідчать про наявність у відповідача достатніх законних підстав для відстороненґя від роботи з метою захисту законних прав великої кількості людей так як :

на переконання суду під час епідемії відповідач має можливість організувати порядок підпису в різних журналах працівників таким чином, щоб журнал знаходився в місці де виключається особистий контакт з позивачем. При використанні елементарних засобів захисту позивачем та іншими працівниками можливо уникнути поширення епідемії через викорстання журналу великою кількістю працівників.

Посилання відповідача на те, що на станції "Фастів" велика кількість пасажирів, а робоче місце позивача є не відокремленим від залу де знаходяться пасаждири не було доведено належними та допустимими доказами. Крім того відповідно до посадової інструкції позивача до її посадових обов`язків не входить вирішення звернень та заяв пасажирів з різними питаннями, пов`язаним з наданням послуг. Суду не надано будь-які доводи та докази, щодо необхідності спілкування позивача з великою кількістю пасажирів з метою виконання нею посадових обов`язків. Позивач стверджувала, що її робоче місце відокремлено і з нею в приміщенні працєю чотири особи. Такі доводи відповідачем не спростовані. Обов`язковість знаходження позивача на оперативних нарадах також не доведена . Крім того не доведено не можливості узгодження питань, що піднімаються на нарадах шляхом використання засобів зв`язку, а не через особисту присутність. Не доведено неможливість мінімілізувати проведення будь-яких нарад під час епідемії.

Враховуючи вищенвикладене, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням тих обов`язків, які покладені на позивава, відсторонення її від роботи через відсутність щеплення є надмірним невиправданим втручанням в її право на особисте життя, є порушенням її права на працю з отриманням заробітної плати, достатньої для забезпечення свого мінімального рівня життя, що є не допустимим в демократичному суспільстві.

Застосування до позивачки таких заходів, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, з наявних у матеріалах справи документів убачається, що вона була відсторонена від роботи та позбавлена заробітку, лише тому, що вона на той час працювала в «Український залізниці», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Суд першої інстанції не міг враховувати висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, проте такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають врахуванню.

Відтак, висновки суду першої інстанції про те, що така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі неспроможна, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення) є помилковими.

Колегія суддів також погоджується з доводами відповідача про те, що ст. 235 КЗпП України не передбачено стягнення середнього заробітку у випадку незаконного відсоторонення працівника від роботи. Також слушними є доводи про те, що суд в рішенні не визначив розмір заробітку, який має відшкодувати позивачу відповдіач.

Вирішуючи вимоги про стягнення середнього заробітку апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища яке існувало до порушення права особи у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі кодекс законів про працю не містить.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзац 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньо-годинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Згідно довідки, наданої АТ «Українська залізниця», заробітня плата за жовтень 2021 року складала 17 557, 70 грн, за листоад 2021 року 18 544, 94 грн. Відповідно до довідки відповідач не вірно вирахував середньоденну заробітну плату позивача, поділивши її розмір на календарні дні, а не на робочі дні.

Суд провівши власний розрахунок встановив, що середньоденна заробітна плата позивача станоивть 820 грн. 51 коп (18 544, 94+ 17 557, 70: 44 дні)

Як встановлено судом та підтверджено Наказом Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 144/ос від 28 лютого 2022 року «Про допуск до роботи» на час оголошення воєнного стану на території України або інших розпоряджень наданих у встановленому порядку, з 01.03.2022 р. до роботи допущено працівників зазначених у списку (Додаток 1), який є невід`ємною частиною даного наказу, серед яких є і позивач ОСОБА_1 .

Середній заробіток за затримку розрахунку в зв`язку з відстороненням розраховується з 09 грудня 2021 р. по 28 лютого 2022 р. включно.

Відповідно у грудня 2021 році кількість робочих днів при п`ятиденному робочому тижні у ОСОБА_1 складає 16 днів, у січні та лютому 2023 році -39 днів, що разом складає 55 днів, середній заробіток за весь час затримки становить 820 грн. 51 коп. (820,51 грн. х 55 днів (кількість робочих днів за час затримки) = 45 128 грн. 05 к.

Таким чином на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 45 128 грн. 05 к. Колегія суддів зазначає, що вказана сума зазначена без відрахування податків та обов`язкових платежів, які мають бути відраховані під час виконання рішення суду.

Доводи відповідача про те, що позивач в позові не визначила суму середнього заробітку, яку вона просила стягнути. колегія суддів відхиляє з огляду на те, що обов`язок визначити розмір середнього заробітку за ча свимушеного прогулу, відповідно до законодавства покладено на суд, який вирішує трудовий спір.

Згідно з п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 17 230, 71 грн. слід допустити до негайного виконання.

Апеляційним судом втсанолено, що рішення суду ухвалено за не повного з`ясування всіх обставин, які мали значення для її вирішення, не вірно застосовані норми матеріального права з порушенняім процесуальних норм.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 374 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до ч. 4 ст.376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись вказаними нормами процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції необхідно змінити.

На підставі викладеного та керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384, 389 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргуАкціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити частково.

Рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року змінити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (, адреса місця знаходження: Єжи Ґедройця, буд. 5, м. Київ, 03150) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 09 грудня 2021 р. по 28 лютого 2022 року включно в розмірі 45 128 (сорок п`ять тисяч сто двадцять вісім) грн 05 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітоку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 17 230 (сімнадцять тисяч двісті тридцять) грн 71 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року.

Судді: О.В. Желепа

В.А. Кравець

О.Ф. Мазурик