КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/3963/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 755/7281/22

30 березня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Левенця Б.Б.

при секретарі - Осадченко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача Маріупольського державного університету Трофименка Миколи Валерійовича на рішення Дніпровського районного суд міста Києва від 28 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Марфіної Н.В.., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського державного університету про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, зобов`язання нарахувати на виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

15 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпровського районного суд міста Києва з позовом до Маріупольського державного університету про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, зобов`язання нарахувати на виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог зазначав, що він працює у Маріупольському державному університеті та з 31.12.2021 року обіймає посаду доцента кафедри публічно-правових дисциплін. 08.11.2021 року його без будь-якого попередження наказом №965-к від 04.11.2021 року було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку тим, що він нібито відмовився (ухилився) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021 року. Строк відсторонення мав тривати до усунення причини такого відсторонення (проходження вакцинації),чи підтвердження медичних протипоказань до вакцинації. Вказує на те, що у жовтні 2021 року він завершив проведення лекцій та практичних занять в університеті в онлайн режимі, у листопаді аудиторних занять у нього вже не було. Відповідно до наказу ректора Маріупольського державного університету №315 від 18.10.2021 року перебування в університеті працівників, які не пройшли повний курс вакцинації, було заборонено, у зв`язку з чим він був позбавлений змоги потрапити в університет. Про відсторонення від роботи йому стало відомо тільки з телефонної розмови із деканом факультету24.11.2021 року .

Зазначає, що безпосередньо із текстом оскаржуваного наказу №965-к від 04.11.2021 року він ознайомлений під підпис тільки 07.02.2022 року в приміщенні університету, коли на його письмову вимогу він отримав у начальника відділу кадрів МДУ копію наказу про відсторонення.

Вказує на те, що 02.08.2022 року він ознайомився та отримав копію витягу з наказу відповідача від 31.03.2022 року №178-к «Про допуск до роботи працівників, відсторонених від роботи», згідно якого його допущено до роботи з 01.03.2022 року.

На думку позивача,наказ №965-к від 04.11.2021 року про відсторонення його від роботи є протиправним та таким, що підлягає скасуванню,оскільки він виданий з порушенням вимог наказу МЮУ №1000/5 від 18.06.2015 року та Інструкції з діловодства МДУ №139 від 28.04.2021 року, так як у тексті наказу про відсторонення від роботи у його розпорядчій частині не вказано безпосередньо прізвище позивача, текст наказу (без додатку) підписано ректором, однак додаток №1 до цього наказу (у якому вказано прізвище позивача під АДРЕСА_1 ), не є розпорядчою частиною наказу №965-к від 04.11.2021 року, вказаний додаток не підписано ректором МДУ. «Додаток до наказу» є спеціальним бланком для проставлення працівниками своїх підписів,із зазначенням дати ознайомлення, який складено та підписано начальником відділу кадрів МДУ на виконання п. 4 вказаного наказу. Крім того, наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 набрав чинності з 08.11.2021 року, отже оскаржуваний наказ №956-к від 04.11.2021 року про відсторонення його від роботи прийнято на виконання не діючих станом на 04.11.2021 року нормативно-правових актів (п. 41-6 Постанови КМУ №1236 та наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153). Також оскаржуваний наказ прийнято в умовах, коли навчання в університеті ще три тижні після відсторонення позивача проводилось в дистанційному режимі.

На переконання позивача, відсторонення його від роботи є втручанням у його право на працю та у право заробляти працею на життя, а тому, в силу положень ст. 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами.

Зазначає, що профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак вимога відповідача про необхідність надати докази щеплення або підтвердження медичних протипоказань до вакцинації, є незаконною.

Стосовно розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначає, що його середня заробітна плата за останні місяці роботи склала: вересень - 17040,27 грн., жовтень - 17274,99 грн., разом 34315,26 грн. Вважає ефективним способом захисту свого права - зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу через незаконне відсторонення від роботи за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року.

З урахуванням положень ст. 233 КЗпП України, позивач наводить обставини поважності причин пропускуним строку звернення до суду за вирішенням спору та просить поновити відповідний строк, розглянути позов і захистити його порушене трудове право. посилається на те, що первинно із даним позовом він звернувся до Приморського районного суду м. Маріуполя 16 лютого 2022 року за місцем свого проживання на той час. У особистому кабінеті Електронного суду він дізнався, що за цим його позовом 17.02.2022 року Приморським районним судом м. Маріуполя була зареєстрована цивільна справа № 266/892/22, суддя- Федотова В.М. 24 лютого 2022 року на території України було оголошено воєнний стан. Через активні бойові дії, руйнування його житла та подальшу окупацію міста, він змушений був покинути територію міста Маріуполя. Розпорядженням Верховного Суду від 06.03.2022 року № 1/0/9-22 було змінено територіальну підсудність судових справ Приморського районного суду міста Маріуполя на Ленінський районний суд м. Дніпропетровська. На його звернення Ленінський районний суд м. Дніпропетровська 11.08.2022 року надав відповідь про те, що матеріали судових справ, які знаходились в провадженні Приморського районного суду м. Маріуполя, не вивезені із зони бойових дій та не передані до Ленінського районного суду м.Дніпропетровська. У Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутні будь-які процесуальні документи у цивільній справі № 266/892/22. З огляду на зазначене, його первинне звернення до суду з позовом за захистом свого порушеного трудового права залишилось без належного розгляду компетентним судом, а тому він змушений був повторно звернутись до суду з заявою про вирішення вказаного трудового спору.

З урахуванням вище викладеного, просив суд визнати поважними причини пропуску строку для звернення до суду з даним позовом та поновити його, визнати протиправним та скасувати наказ ректора Маріупольського державного університету № 965-к від 04 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників МДУ, що відмовились (ухилились) від вакцинації проти COVID-19» в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У відзиві на позовну заяву, який поштою був направлений на адресу суду першої інстанції 25.08.2022 року, відповідач посилався на те, що не визнає заявлених до нього позовних вимог та просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 посилаючись на те, що роботодавець діяв відповідно до норм чинного законодавства, зокрема ст.ст. 19, 117 Конституції України. Згідно зі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору. При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється МОЗ України. Наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Так, на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: 3. закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ №2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці ЄСПЛ, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України. Постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236 заборонено відвідування закладів освіти, крім закладів, в яких усі допущені до роботи в закладі працівники мають документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; чи міжнародний, внутрішній або іноземний сертифікат (крім сертифікатів, що підтверджують вакцинацію однією дозою дводозної вакцини (жовтого сертифіката) та негативний результат тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції); або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. Відповідно до приписів cт. 117 Конституції України постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України є обов`язковими до виконання. Постанова №1236 не визнана у передбаченому законом порядку незаконною та нечинною. Крім того, п. 41-6 Постанови №1236 визначено, що керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Згідно з Постановою КМУ №1096 від 20.10.2021, пункт 41-6 постанови №1236 набирає чинності з 08.11.2021 року. Відсторонюючи позивача від роботи, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Посилаючись на положення ст.ст. 3, 46 КЗпП України відповідач зазначає, що до інших випадків, передбачених законодавством належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим. Відповідно до наказу МДУ №689-к від 30.08.2021 «Про прийняття та укладання контрактів з науково-педагогічними працівниками» позивач був прийнятий до МДУ на науково-педагогічну посаду доцента кафедри права та публічного адміністрування з 01.09.2021 року по 31.08.2022року. Права та обов`язки педагогічних, науково-педагогічних і наукових працівників, інших осіб, які залучаються до освітнього процесу визначені ст. 54 Закову України «Про освіту», установчими та робочими документами закладу. У жовтні 2021 року, після прийняття постанови КМУ щодо обов`язкової вакцинації освітян, позивача неодноразово просили надати відомості щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19. Окрім цього, з позивачем було проведено індивідуальні бесіди завідувачем профільної кафедри щодо необхідності щеплень проти COVID-19 та надання до 08 листопада 2021 року документу, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або документу, який забороняє позивачу вакцинуватися. Також, позивачу було роз`яснено про можливі наслідки його відмови, що стосується відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Жодних підтверджень про вакцинацію або наявність протипоказань для вакцинації позивачем не надано. Оскільки позивач є науково-педагогічним працівником державного закладу освіти, не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не мав протипоказань до вакцинації, наказом ректора МДУ від 04.11.2021року №965-к, у зв`язку з невиконанням правил щодо карантину, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених чинним законодавством, позивач був відсторонений від роботи з 08.11.2021 року (набрання чинності п. 41-6 Постанови №1236) як такий, що відмовляється (ухиляється) від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Наказ про відсторонення від роботи був своєчасно доведений до відома позивача як в усній розмові з завідувачем кафедри, так і шляхом надсилання на електронну пошту. Від письмового ознайомлення та проставляння свого підпису на наказі позивач відмовився, про що відділом кадрів університету був складений відповідний акт, однак з об`єктивних обставин воєнного часу надати копію такого акту відповідач можливості не має. Посилання позивача на роздруківку дзвінка декана факультету 24.11.2022року,як на доказ отримання ним інформації про його відсторонення від роботи, не відповідає дійсності, оскільки жодним чином не визначає характеру та змісту ймовірного дзвінка. Відповідач посилається на зміст листа Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 24.12.2021 №3223/0/208-21 та зазначає, що до передбачених законодавством випадків відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим. Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. При цьому, Конституційне право на працю позивача порушено не було, останній з роботи не був звільнений та мав право повернутися до праці за умови наявності однієї з підстав, визначених постановою КМУ від 09 грудня 2020 №1236. У зв`язку із прийняттям наказу МОЗ України від 25.02.2022 №380 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153» позивач був допущений до роботи з 01.03.2022 року. Посилання позивача ва втручання у його право на працю та право заробляти на життя є необґрунтованими та не містять належних посилань на норми чинного законодавства. ЄСПЛ дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві та наголошує, що вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров`я, мета якої є захист здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання. Посилаючись на зміст рішення ЄСПЛ від 15.03.2012 «Справа «Соломахін проти України» відповідач вказує, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 р. №133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданою та такою, що не порушує ст. 8 Конвенції. ЄСПЛ висловив думку, що порушення фізичної недоторканості можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими. Вимога роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації, не є втручанням в приватне життя позивача, оскільки така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці ЄСПЛ. Інформація про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає, відтак COVID-сертифікат не є медичною таємницею. Відповідач посилається на положення ст.ст. 3, 27, 49 Конституції України, ч. 2 cт. 54 Закону України «Про освіту», а також зазначає, що позивач як науково-педагогічний працівник під час здійснення трудових обов`язків несе відповідальність за життя та здоров`я студентів, а тому вирішуючи питання про співвідношення норм ст.ст. 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я й безпеки колективу закладу вищої освіти над обмеженнями права на працю конкретного працівника. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства та обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави. Також відповідач вказує, що оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. У даному питанні відповідач посилається на правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року в справі №761/12073/18 та зміст листа Касаційний цивільного суду у складі Верховного Суду від 24.12.2021 р. №3223/0/208-21 і вказує, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 до Маріупольського державного університету про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, зобов`язання нарахувати на виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулузадоволено.

Наказ ректора Маріупольського державного університету №965-к від 04.11.2021року «Про відсторонення від роботи працівників МДУ, що відмовились (ухилились) від вакцинації проти COVID-19» в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 визнано протиправним та скасовано.

Зобов`язаноМаріупольський державний університет нарахувати та виплатити ОСОБА_2 у середній заробіток за час вимушеного прогулу через незаконне відсторонення від роботи на підставі наказу №965-к від 04.11.2021 за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року.

Стягнутоз Маріупольського державного університету на користь ОСОБА_1 судові витрати,пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 07 грудня 2022 представник відповідача Маріупольського державного університету Трофименко Микола Валерійович подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Дніпровського районного суд міста Києва від 28 листопада 2022 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що позивач є науково-педагогічним працівником закладу вищої освіти і дана обставина сторонами не оскаржується. Обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який набув чинності 08 листопада 2021 року.

Про необхідність обов`язкового щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на період дії карантину, встановленого КМУ або надання відповідної медичної довідки щодо протипоказань від даного виду щеплень позивач був завчасно повідомлений.

Зазначає, що позивачу був наданий розумний строк до 08 листопада 2021 року для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи надання документу про протипоказання, проте цього зроблено не було.

Звертає увагу, що позивачу було роз`яснено про можливі наслідки його відмови, зважаючи на прийняття наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та Постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236», що стосується відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID -19, проте позивач висловив свою категоричну позицію щодо проходження профілактичного щеплення, мотивуючи своє утримання від щеплення від коронавірусної інфекції SARS-CoV-2 ризиками медичного втручання.

Вказує на те, що позивачем не було надано будь- яких доказів на підтвердження того, що у нього є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення.

Звертає увагу, що оскаржуваний наказ було видано з метою забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, зокрема, неповнолітніх дітей, які є відвідувачами закладу вищої освіти, з урахуванням вимог ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.46 КЗпП України.

20 березня 2023 року позивач ОСОБА_1 подав до Київського апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу в якому зазначав, що станом на момент прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про його відсторонення від роботи у Донецькій області було запроваджено «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, який діяв з 18.10.2021 року по 07.12.2021 року на підставі Протоколів позачергових засідань комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій №38 від 15.10.2021 року та № 47 від 06.12.2021 року.

Зазначає, що відповідно до підпункту 10 пункту 3-5 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину тa запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19» на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється: «відвідування закладів освіти здобувачами освіти, крім здобувачів дошкільної освіти, учнів спеціальних закладів освіти та 1-4 класів закладів загальної середньої освіти, а також крім закладів освіти, усі працівники яких мають документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; чи міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи віл зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія)».

Посилається на те, що станом на 04.11.2021 року відповідач достовірно знав, що проводити навчальний процес у приміщенні Маріупольського державного університету було неможливо через вказану вище заборону, оскільки не усі працівники університету мали документ, передбачений вказаною вище нормою урядової постанови.

Окрім того зазначає, що у Маріупольському державному університеті станом на 04.11.2021 року навчальний процес фактично відбувався у дистанційному форматі, без відвідування приміщень університету. За навчальним розкладом у нього не було передбачено занять із здобувачами вищої освіти.

З огляду на вище викладене на думку позивача керівництво університету незаконно відсторонило його від роботи, оскільки таке відсторонення було недоцільним бо навчання все одно було продовжено у дистанційному форматі.

З урахуванням вище викладеного, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник відповідача Маріупольського державного університету Луковка Вікторія Петрівна повністю підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданнні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу- без задоволення.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді доцента кафедри публічно- правових дисциплін Маріупольського державного університету на 1 ставку, що підтверджується копіює витягу з наказу Маріупольського державного університету № 689-к «Про прийняття та укладення контрактів з наково- педагогічними працівниками та довідкою з місця роботи від 18 квітня 2022 року № 48.

04 жовтня 2021 року на сайті Міністерства охорони здоров'я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до якого обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1.Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до Наказу Маріупольського державного університету № 965-к від 04 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників МДУ, які вдмовились (ухиляються) від вакцинації проти COVID -19» на піставі ст. 46 КЗпП України та ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2135, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, відповідно до якого було відсторонено працівників, що відмовилися (ухилися) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, від роботи з 08 листопада 2021 року. (додаток 1)

Згідно додатку до наказу від 04 листопада 2021 року № 965-к було відсторонено, зокрема, ОСОБА_1 , доцента кафедри права та публічного адміністрування економіко- правового факультету.

Відповідно до витягу з наказу від 31 березня 2022 року № 178-к «Про допуск до роботи працівників, відсторонених від роботи» у зв`язку з зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівників яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» було допущено до роботи працівників, відсторонених від роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні ОСОБА_1 , к.ю.н., доцента, доцента кафедри публічно- правових дисциплін.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасуванння наказу ректора Маріупольського державного університету №965-к від 04.11.2021року «Про відсторонення від роботи працівників МДУ, що відмовились (ухилились) від вакцинації проти COVID-19» в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , суд першої інстанції посилався на те, що винесений відповідачем оскаржуваний наказ, в частині що стосується позивача, не відповідає вимогам частини другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 3 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», тому, є протиправним і підлягає скасуванню.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів в повній мірі погодитись не може, виходячи з наступного.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, що оскаржуваний ним наказ порушує його трудові права, не ґрунтується на вимогах закону, а тому вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Проведення обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.

Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами (абзац п'ятий частини першої статті 3 Закону України №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров'я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону №1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов'язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Передбачається, що щеплення є обов'язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11.10.2019р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього, тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов'язків відмови чи ухилення працівника від обов'язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров'я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов'язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XIIта Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи, тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 01 вересня 2021 року працює на посаді доцента кафедри права та публічного адміністрування МДУ з навчальним навантаженням 1 ставка з 01 вересня 2021 року по 31 серпня 2022 року, а 04 листопада 2021 року наказом ректора № 965-к позивача було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм посада, яку займає ОСОБА_1 , а саме: посада доцента кафедри права та публічного адміністрування МДУ, підпадає під перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Проте, Маріупольським державним університетом перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивача від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто, не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів.

Як зазначив ОСОБА_1 в своїй позовній заяві , у жовтні 2021 року він завершив проведення лекцій та практичних занять в онлайн режимі, а у листопаді 2021 року в нього вже не було аудиторних занять в університеті. Зазначені обставини відповідачем не спростовано.

Суд апеляційної інстанції враховує, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків.

Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Заперечуючи проти позову, відповідач не надав будь-яких доказів на підтвердження умов праці, у яких перебував ОСОБА_1 і які збільшують вірогідність зараження на COVID-19, враховуючи, що останній виконував свої службові обов`язки у дистанційному режимі.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

У рішенні від 15 березня 2012 року (справа «Соломахін проти України», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров'я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров'я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров'я населення.

З досліджених доказів вбачається, що при відстороненні позивача від роботи наказом ректора МДУ від 04 листопада 2021 року № 965-к на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивача від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.

Тому, таке відсторонення позивача не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самого ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що про необхідність обов`язкового щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на період дії карантину, встановленого КМУ або надання відповідної медичної довідки щодо протипоказань від даного виду щеплень позивач був завчасно повідомлений та що йому був наданий розумний строк до 08 листопада 2021 року для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи надання документу про наявність у нього протипоказання, проте цього позивачем зроблено не було, колегія суддів відхиляє, оскільки доказів того, що позивач був попереджений про необхідність зробити щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 відповідачем не надано.

Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу ректора Маріупольського державного університету №965-к від 04.11.2021 «Про відсторонення від роботи працівників МДУ, що відмовились (ухилились) від вакцинації проти COVID-19» від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19» в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , однак з помилкових мотивів, колегія суддів вважає, що рішення Дніпровського районного суд міста Києва від 28 листопада 2022 року в частині задоволення позову, визнання протиправним та скасування наказу ректора Маріупольського державного університету №965-к від 04.11.2021 «Про відсторонення від роботи працівників МДУ, що відмовились (ухилились) від вакцинації проти COVID-19» в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 та стягнення з Маріупольського державного університету на користь ОСОБА_1 судових витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп.необхідно змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач також просив стягнути з відповідача на його користьсередній заробіток за час вимушеного прогулу за період його відсторонення відповідачем від роботи, починаючи з 08 листопада 2021 року і до 28.02.2022 року.

Вирішуючи позовні вимоги позивача ОСОБА_1 в зазначеній частині, суд першої інтснації зобов`язав Маріупольський державний університет нарахувати та виплатити ОСОБА_1 у середній заробіток за час вимушеного прогулу через незаконне відсторонення від роботи на підставі наказу №965-к від 04.11.2021 за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції в повній мірі погодитись не може з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно з п.п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

З наданої суду довідки Маріупольського державного університету від 15 грудня 2021 року № 270 вбачається, що за вересень 2021 року ОСОБА_1 отримав заробітну плату у розмірі 17 040,27 грн.; за жовтень 2021 року - у розмірі 17 274,99 грн., кількість робочих днів за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року- 83 дні. Отже, середній заробіток позивача за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року становить 67 813,49 грн., виходячи з розрахунку: 34 315,26 грн. /42*83.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення Дніпровського районного суд міста Києва від 28 листопада 2022 року в частині зобов`язання Маріупольського державного університету нарахувати та виплатити ОСОБА_1 у середній заробіток зачас вимушеного прогулу через незаконне відсторонення від роботи на підставі наказу №965-к від 04.11.2021 рокуза період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про стягнення з Маріупольськогодержавногоуніверситету на користь ОСОБА_1 середнього заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від роботи з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року в сумі 67 813,49 грн. (шістдесят сім тисяч вісімсот тринадцять гривень сорок дев`ять копійок) з вирахуванням з цієї суми обов`язкових податків та платежів.

Керуючись ст. ст. 21,46,51, 235 КЗпП України, ст. 284 ЦК України, ст.ст. 3,10,30, 42,43 Закону України №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону №1645-ІІІ "Про захист населення від інфекційних хвороб ", Законом України " Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096, ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргупредставника відповідача Маріупольського державного університету Трофименка Миколи Валерійовича задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суд міста Києва від 28 листопада 2022 року в частині задоволення позову, визнання протиправним та скасування наказу ректора Маріупольського державного університету №965-к від 04.11.2021 «Про відсторонення від роботи працівників МДУ, що відмовились (ухилились) від вакцинації проти COVID-19» в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 та стягнення з Маріупольського державного університету на користь ОСОБА_1 судових витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп.змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Рішення Дніпровського районного суд міста Києва від 28 листопада 2022 року в частині зобов`язання Маріупольського державного університету нарахувати та виплатити ОСОБА_2 у середній заробіток за час вимушеного прогулу через незаконне відсторонення від роботи на підставі наказу №965-к від 04.11.2021року за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 рокускасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнутим з Маріупольськогодержавного університету ( ) на користь ОСОБА_1 ( реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від роботи з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року в сумі 67 813,49 грн. (шістдесят сім тисяч вісімсот тринадцять гривень сорок дев`ять копійок) з вирахуванням з цієї суми обов`язкових податків та платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 11 квітня 2023 року.

Головуючий: Судді: