Головуючий у І інстанції Луценко О.М.
Провадження №22-ц/824/2431/2023 Доповідач у ІІ інстанції Матвієнко Ю.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Матвієнко Ю.О.,

суддів: Мельника Я.С., Гуля В.В.,

при секретарі: Ковтун М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Турчин Андрій Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Т.В., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Турчин А.А., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та просила про його задоволення, посилаючись на те, що 17.11.2020 року вона дізналась про вчинення приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. виконавчого напису №4824 від 27.10.2020 року про звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 , з метою задоволення вимог ОСОБА_1 , як особи, яка набула вимог іпотекодержателя за договором іпотеки, укладеним 28.04.2012 року між ОСОБА_2 , як іпотекодавцем, та ОСОБА_3 , як іпотекодержателем.

Позивач вважає, що виконавчий напис №4824 від 27.10.2020 року вчинений з порушенням ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки стягувач не міг надати для вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису документів, які б підтверджували безспірність заборгованості, зважаючи на те, що первинний іпотекодержатель ОСОБА_3 не повідомив іпотекодавця ОСОБА_2 про заміну іпотекодержателя, а також не повідомив її про необхідність погашення заборгованості боржника та її розмір, чим порушив вимоги закону.

Крім того, приватним нотаріусом виконавчий напис вчинено поза межами строку для його вчинення, оскільки останній платіж за договором позики було вчинено 22.08.2013 року, і саме з цього моменту у іпотекодержателя виникло право на звернення як до суду, так і до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, який мав вчинити його протягом трьох років з моменту виникнення права вимоги. Перебіг даного строку закінчився у 2016 році, натомість виконавчий напис вчинено у жовтні 2020 року, що свідчить про порушення строку його видачі.

На підставі викладеного позивач просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 4824 від 27.10.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 27.10.2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В., зареєстрований в реєстрі за № 4824, про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: чотирикімнатну квартиру, загальною площею 165,9 кв.м., житловою площею 86,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 840 грн. 80 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач ОСОБА_1 через представника - адвоката Проценка М.М. подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Обґрунтовуючи скаргу, відповідач посилався на необґрунтованість висновків суду про відсутність в матеріалах справи доказів направлення письмової вимоги про усунення порушень боржнику ОСОБА_4 та іпотекодавцю ОСОБА_2 .

Так, на виконання вимог Закону України «Про іпотеку» та п.п.4.2., 4.3., 4.4. Договору іпотеки ОСОБА_1 . 14.09.2020 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2 було надіслано Повідомлення-вимогу в порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та п. 4.3. Договору іпотеки, які повернулися за закінченням терміну зберігання (копія повідомлення, копії доказів направлення (фіскальні чеки та описи вкладення) та копії доказів повернення (конверти, які повернулися) додавалися до відзиву ОСОБА_1 на позовну заяву).

Вказане Повідомлення-вимога в порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та п. 4.3. Договору іпотеки направлялося окремо ОСОБА_4 (поштовий ідентифікатор 595) та ОСОБА_2 (поштовий ідентифікатор 587) цінними листами з описом вкладення і повідомленнями про вручення на адреси, зазначені в Договорі іпотеки, та повернулися за закінченням терміну зберігання. Неотримання вказаного Повідомлення-вимоги в порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та п. 4.3. Договору іпотеки не є підставою для відмови нотаріусом у вчиненні виконавчого напису.

Щодо доводів суду про пропуск приватним нотаріусом строку вчинення виконавчого напису, то апелянт у скарзі зазначив, що, на його думку, перебіг цього строку розпочався після спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання 14.09.2020 року повідомлення-вимоги боржнику ОСОБА_4 та іпотекодавцю ОСОБА_2 . З заявою до приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Личука Т.В. ОСОБА_1 звернувся 19.10.2020 року, відтак, на думку апелянта, трьохрічний строк вчинення виконавчого напису в даному разі не пропущений.

Необґрунтованими, на думку апелянта, є і висновки суду про відсутність безспірності заборгованості.

Так, за п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Тобто мова йде саме про документи, розрахунки, які встановлюють наявність прострочення виконання зобов`язання, визначають обставини несплати чергових платежів. Таким чином, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Всі вищенаведені документи були долучені до заяви про вчинення виконавчого напису, яка подавалася приватному нотаріусу Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуку Т.В., і на основі них нотаріус встановив безспірність вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 . Вказані документи в своїй сукупності підтверджували безспірність вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 на підставі договору позики та договору іпотеки.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 - адвокат Гордієнко Н.П. заперечила проти задоволення скарги ОСОБА_1 та просила залишити рішення суду без змін, як законне та обґрунтоване.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 - адвокат Гордієнко Н.П. проти задоволення скарги відповідача заперечила та просила рішення суду залишити без змін, як законне та обґрунтоване, з підстав, викладених у відзиві на скаргу.

Інші учасники процесу, які повідомлялись про час та місце розгляду справи, до суду не з`явились; колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності за наявними матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно вимог ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 31.08.2009 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 було укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ярош О.М., зареєстрований в реєстрі за № 797. Відповідно до п. 1, 2 Договору позики ОСОБА_5 передав у власність ОСОБА_4 грошову суму 58 355 000,00 гривень; а ОСОБА_4 зобов`язався повернути ОСОБА_5 таку ж суму грошових коштів в строк до 29.12.2012 року в порядку та на умовах, визначених Договором позики.

28.04.2012 року та 18.09.2012 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено додаткові угоди до Договору позики, посвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. і зареєстровані в реєстрі за № 518 та № 1157 відповідно. Згідно з умовами вказаних додаткових угод, сторони домовились визначити новий строк повернення позики. Остаточний порядок повернення грошових коштів визначений п. 1 додаткової угоди № 2 від 18.09.2012 року до Договору позики.

З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 за Договором позики, 28.04.2012 року між позивачем ОСОБА_2 та ОСОБА_4 з одного боку (іпотекодавці) та ОСОБА_3 з іншого боку (іпотекодержатель) укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрований в реєстрі за № 519. Предметом іпотеки є квартира, що має чотири кімнати, загальною площею 165,90 кв.м., житловою площею 86,20 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та є власністю позивача.

12.12.2019 року між ОСОБА_3 та відповідачем ОСОБА_1 було укладено Договір відступлення права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрований в реєстрі за № 1813.

Відповідно до п. 1 вказаного Договору первісний кредитор ( ОСОБА_3 ) відступає шляхом продажу новому кредитору (відповідач ОСОБА_1 ) належне первісному кредитору, а новий кредитор набуває у обсязі та на умовах, визначених цим Договором, право вимоги первісного кредитора до ОСОБА_4 за Договором позики, Додатковою угодою до Договору позики, посвідченою 28 квітня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрованою в реєстрі за № 518, Додатковою угодою № 2 до Договору позики, посвідченою 18 вересня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрованою в реєстрі за № 1157.

Відповідно до п. 8.7 зазначеного договору, новий кредитор зобов`язаний повідомити боржника ОСОБА_4 про відступлення права вимоги протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту підписання цього договору.

Також, 12.12.2019 року між ОСОБА_3 та відповідачем ОСОБА_1 було укладено Договір відступлення права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрований в реєстрі за № 1814.

Згідно п. 1 зазначеного договору у зв`язку з укладенням між ОСОБА_3 (первісним іпотекодержателем) та відповідачем (новим іпотекодержателем) Договору про відступлення права вимоги від 12 грудня 2019 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрованого в реєстрі за № 1813, первісний іпотекодержатель відступає, а новий іпотекодержатель набуває у обсязі та на умовах, визначених цим Договором, право вимоги первісного іпотекодержателя, за Договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. 28 квітня 2012 року та зареєстрованим в реєстрі за № 519, укладеним між первісним іпотекодержателем та ОСОБА_4 (Іпотекодавець-1) та ОСОБА_2 (Іпотекодавець-2).

Відповідно до п. 7 зазначеного договору протягом п`яти календарних днів від дати укладання та нотаріального посвідчення цього договору новий іпотекодержатель (відповідач) зобов`язаний надіслати іпотекодавцям (позивачу та ОСОБА_4 ) відповідне письмове повідомлення про відступлення прав за договором іпотеки (рекомендованим листом з повідомленням про вручення) на адресу іпотекодавців, зазначену у договорі іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.10.2020 року відповідач ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Личука Т.В. із заявою про вчинення виконавчого напису, обґрунтованою наявністю заборгованості ОСОБА_4 за Договором позики. Як вбачається з тексту вищевказаної заяви, до неї було додано: 1) копію Договору позики від 31.08.2009 року, який посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ярош О.М. та зареєстровано в реєстрі за № 797 (із копіями Додаткової угоди від 28.04.2012 року та Додаткової угоди №2 від 18.09.2012 року); 2) Договір іпотеки від 28.04.2012 року; 3) копії Договорів від 12.12.2019 року про відступлення права вимоги; 4) копію повідомлення-вимоги в порядку ст. 35 Закону України «Про нотаріат», п. 4.3, 5.2 Договору іпотеки із доказами надсилання; 5) розрахунок заборгованості; 6) документи, що підтверджують повноваження представника.

За заявою відповідача 27.10.2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. вчинено оспорюваний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №4824, про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: чотирикімнатну квартиру, загальною площею 165,9 кв.м., житловою площею 86,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно з п. 2.1 Договору іпотеки, іпотекодержатель (відповідач) у тому числі має право:

- у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за Додатковим договором, що обумовлює основне зобов`язання, задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами;

- у разі порушення обов`язків, встановлених договором іпотеки, вимагати дострокового виконання зобов`язань за додатковим Договором, що обумовлює основне зобов`язання, а у разі невиконання іпотекодавцями (позивачем та ОСОБА_4 ) цієї вимоги - звернути стягнення на предмет іпотеки, крім остаточної заборгованості у розмірі 613 000 гривень 00 коп.;

- на всі передбачені законодавством України права іпотекодержателя, а також вимагати від іпотекодавців дотримання прав іпотекодержателя, що надані останньому Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до п. 4.1 Договору іпотеки, звернення стягнення здійснюється іпотекодержателем у випадку порушення Основного зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим договором, та зобов`язання іпотекодавців за Додатковим договором. Сторони домовилися, що звернення стягнення на предмет іпотеки не буде у разі остаточної заборгованості у розмірі 613 000 гривень 00 коп.

За п. 4.2 Договору іпотеки, звернення стягнення здійснюється на підставах: рішення суду; або виконавчого напису; або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя; або за договором між іпотекодавцями та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з п. 4.3 Договору іпотеки, у випадках порушення іпотекодавцями зобов`язань за цим договором та/або боржником ( ОСОБА_4 ) будь-якого основного зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцям та/або боржнику ( ОСОБА_4 ) повідомлення, оформлене відповідно до вимог Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до п. 4.4 Договору іпотеки, у разі невиконання іпотекодавцями та/або боржником вимог, зазначених в повідомленні, про яке йдеться в п. 4.3 договору, іпотекодержатель здійснює звернення стягнення на предмет іпотеки.

За п. 4.5 Договору іпотеки, звернення стягнення за рішенням суду та виконавчим написом нотаріуса здійснюється відповідно до Закону України «Про іпотеку».

Ухвалюючи рішення про задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з допущених при його видачі приватним нотаріусом порушень вимог закону, і колегія суддів погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як вбачається з положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом, який підлягає примусовому виконанню.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 цього Закону (у редакції, чинній на день вчинення оскаржуваного виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні положення містяться також в главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з п.п. 3.2 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Відповідно до п.п. 3.5. п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Слід зазначити, що питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, неодноразово досліджувалось судом касаційної інстанції (постанова від 05.07.2017 року по справі № 754/9711/14-ц; від 23.01.2018 року по справі № 310/9293/15; від 18.07.2018 року по справі № 486/388/16-ц; від 06.06.2019 року № 750/1627/18).

Так, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі № 6-887цс17 вказано, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Тобто, підсумовуючи викладене, під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 516 ЦК України, заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зазначене відповідає ст. 24 Закону України «Про іпотеку», згідно з якою відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Іпотекодержатель зобов`язаний письмово у п`ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов`язанням. Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Згідно з ч. 2 ст. 518 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Підпунктом 2.3 п. 2 гл. 16 р. II Порядку визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З наведених вище норм законодавства вбачається обов`язок іпотекодержателя направити відповідне повідомлення боржнику за основним договором та іпотекодавцю (якщо боржник є відмінним від іпотекодавця), і одночасно - обов`язок нотаріуса перевірити виконання цього обов`язку іпотекодержателем.

При розгляді справи судом першої інстанції встановлено недотримання вищенаведених вимог закону як іпотекодержателем ОСОБА_1 , так і приватним нотаріусом Личуком Т.В., оскільки накладна зі штриховим кодовим ідентифікатором 587 про направлення поштового відправлення ОСОБА_2 не містить повних відомостей про адресу одержувача ОСОБА_2 , а вказує тільки про направлення листа до міста Києва (04211), в той час, як адреса відправника (Дранга) зазначена повністю: вул. Жабаєва Жамбила, 7, Київ, 04112. Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, адресованого ОСОБА_2 , не містить жодних відміток поштового оператора про вручення чи невручення поштового відправлення одержувачу. Крім того, у матеріалах справи відсутні докази направлення повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» ОСОБА_4 , який є боржником за договором позики.

За вищенаведених обставин обґрунтованим є висновок суду про недоведеність належними та допустимими доказами факту виконання відповідачем, як іпотекодержателем, та приватним нотаріусом, як особою, яка вчиняє виконавчий напис, вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» в частині повідомлення боржника та іпотекодавця про усунення порушень основного зобов`язання.

Правильними є і висновки суду в частині вчинення нотаріусом виконавчого напису поза межами строку, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно із частиною другою статті Закону України «Про іпотеку» взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

За змістом частини другої статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Отже, момент виникнення права вимоги за іпотечним договором чинне законодавство пов`язує з фактом державної реєстрації іпотеки в порядку, визначеному законодавством.

Тому виникнення прав у нового іпотекодержателя за договором іпотеки може відбутися лише після нотаріального посвідчення правочину про відступлення прав за іпотечним договором, а також державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 27 серпня 2019 року у справі № 911/2392/17, від 26 лютого 2020 року у справі № 751/2322/16-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 569/16312/17-ц та від 12 жовтня 2020 року у справі № 15/148-10-4045.

Разом з тим, згідно з ч.1 ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

За ч. 1 ст. 262 ЦК України заміна сторін у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

Як вбачається зі змісту ст. 33 Закону України «Про іпотеку», право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (право вимоги) виникає з моменту невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання. Направлення повідомлення боржнику та/або іпотекодавцю повідомлення-вимоги в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» є реалізацією такого права вимоги, а не фактом, що визначає момент його виникнення. Таким чином, заміна кредитора у зобов`язанні іпотеки не змінює порядку обчислення тривалості права вимоги в контексті ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 (боржник за договором позики) мав виконати свої зобов`язання в порядку, передбаченому Додатковою угодою №2 від 18.09.2012 року до Договору позики: із розстроченням платежів з 30.09.2012 року по 30.04.2022 року.

Як вбачається з платіжних доручень, наданих позивачем, останній платіж на користь ОСОБА_3 був здійснений ОСОБА_4 22.08.2013 року.

У заяві відповідача від 19.10.2022 року про вчинення виконавчого напису та безпосередньо в оспорюваному виконавчому написі зазначено, що розмір основної заборгованості ОСОБА_4 за договором позики становить 41 852 349,00 грн.

Враховуючи положення п. 18 Договору позики в редакції п. 1 Додаткової угоди до №2 від 18.09.2012 року, основна заборгованість у розмірі 41 852 349,00 грн. станом на 19.10.2020 року могла утворитися не пізніше 30.10.2013 року.

Таким чином, право вимоги звернути стягнення на предмет іпотеки у зв`язку із порушенням основного зобов`язання за договором позики виникло у іпотекодержателя не пізніше 30.10.2013 року.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення нотаріусом приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом у більш ніж трирічний строк з дня виникнення права вимоги.

Відповідно до п.1 Переліку «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Як вбачається з наданої відповідачем копії заяви від 19.10.2020 року про вчинення виконавчого напису, нотаріусу був наданий тільки оригінал Договору іпотеки, в той час, як Договір позики та додаткові угоди до нього були надані в копіях. Зазначене суперечить п. 1 Переліку в редакції, що була чинна на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Враховуючи акцесорний характер Договору іпотеки, а також те, що підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки є саме порушення основного зобов`язання, для правомірного вчинення виконавчого напису нотаріусу мали бути надані оригінали як Договору іпотеки, так і оригінали угод, що підтверджують наявність основного зобов`язання - Договору позики та додаткових угод до нього.

Крім того, у документах, наданих на підтвердження безспірності заборгованості, наявні суперечності щодо виникнення підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, визначені у пункті 4.1 Договору іпотеки, а саме: «у випадку порушення Основного зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим Договором, та зобов`язання Іпотекодавців за Додатковим договором».

Згідно з визначенням термінів у Договорі іпотеки, «Додатковий договір» - це Додаткова угода від 28.04.2012 року до Договору позики, посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В., зареєстрована в реєстрі за №528.

Разом з тим фактична дія Додаткової угоди від 28.04.2012 року була припинена внаслідок укладення сторонами Договору позики Додаткової угоди №2 від 18.09.2012 року.

Але зазначена вище Додаткова угода №2 не фігурує у визначенні підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з копії заяви відповідача про вчинення виконавчого напису, на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу було надано копію Додаткової угоди №2 від 18.09.2012 до Договору позики. Проте, досліджуючи документи на предмет дотримання умов вчинення виконавчого напису, нотаріус не звернув увагу на зазначену вище суперечність.

Як зазначає Верховний Суд (Постанова КЦС ВС від 21.09.2022 у справі № 721/804/16-ц), боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис у тому числі з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису.

Таким чином, оскільки оскаржуваний виконавчий напис вчинено з недотриманням вимоги щодо безспірності заборгованості та поза межами встановленого законом строку його вчинення, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що напис вчинений з порушенням статті 88 Закону України «Про нотаріат» та Глави 16 розділу ІІ Порядку. За таких обставин обґрунтованим є і висновок суду про наявність підстав до визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги про належне виконання відповідачем вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» в частині повідомлення боржника ОСОБА_4 та іпотекодавця ОСОБА_2 про усунення порушень основного зобов`язання, апеляційним судом відхиляються, оскільки наявними у справі належними та допустимими доказами, проаналізованими судом, підтверджується факт неналежного виконання цього обов`язку як іпотекодержателем, так і приватним нотаріусом.

Безпідставними є і доводи скарги відповідача про те, що строк, у межах якого міг бути вчинений виконавчий напис, почав свій перебіг після спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання ним 14.09.2020 року повідомлення-вимоги боржнику ОСОБА_4 та іпотекодавцю ОСОБА_2 , зважаючи на наступне.

Згідно з частиною 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до підпункту 3.4 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При цьому під правом вимоги законодавець мав на увазі саме право вимоги за основним зобов`язанням, а інакше - норма втрачає свій сенс, і, пропустивши строки позовної давності для звернення до суду, стягувач мав би маніпулятивну можливість здійснити стягнення в позасудовому порядку.

Обчислення строку для вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі з моменту виникнення права вимоги саме за основним зобов`язанням підтверджується практикою Верховного Суду: постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 28.07.2022 року у справі №752/6703/18, у якій зазначено, що «задовольняючи вимоги позивача про визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку, що приватним нотаріусом Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис поза межами трирічного строку з дня виникнення у ПАТ "Укрсоцбанк" права вимоги за кредитним договором,строк кредитування за яким, згідно з пунктом 4.5. кредитного договору, сплив 10 липня 2009 року. Наведене спростовує доводи кредитора про безпірність заборгованості позичальника в частині заборгованості зі сплати процентів за користування кредитом, нарахованих після 10 липня 2009 року»; постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.10.2019 року у справі №924/1145/18, згідно якої «26. Отже, виходячи із наведених норм та враховуючи обставини справи, спірним та таким, що підлягає вирішенню судами попередніх інстанцій є питання, чи вчинено спірний виконавчий напис у межах визначеного законодавством строку з дня виникнення права вимоги у стягувача. 27. Разом з тим, наведений у пункті 3.4 глави 16 розділу II Порядку строк для вчинення виконавчого напису пов`язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника».

З матеріалів справи вбачається, що останній платіж за договором позики боржником ОСОБА_4 було вчинено 20.08.2013 року, а наступний платіж мав бути внесений до 30.10.2013 року у розмірі 3 200 000,00 грн. згідно умов Додаткової угоди №2 від 18.09.2012 року (том 1, а.с.219) до Договору позики від 31.08.2009 року.

Відтак, саме з моменту несплати чергового платежу - 30.10.2013 року, розпочався перебіг трирічного строку, в межах якого стягувач міг звернутися із заявою до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису, а той мав право такий напис вчинити, перевіривши при цьому безспірність вимог стягувача.

Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Личуком Т.В. 27.10.2020 року, тобто поза межами встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат» строку, тому висновок суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ґрунтується на зібраних по справі доказах та відповідає нормам діючого матеріального права.

Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про дотримання приватним нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки суду першої інстанції, обґрунтовано викладені у мотивувальній частині рішення, та зводяться до незгоди відповідача з висновками суду та власного тлумачення характеру спірних правовідносин.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і доводи апеляційної скарги відповідача цього не спростовують, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, а скарги ОСОБА_1 - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2022 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:

Судді: