КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№22-ск/824/7/2023
Унікальний №824/1/2023
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі:

судді: Гуля В.В.,

секретар: Линок В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 08 вересня 2022 року у справі №286/2021 за позовом Акціонерного товариства «Дочірній Банк «Казахстан-ЗІРААТ ІНТЕРНЕШНЛ БАНК» (Республіка Казахстан) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» (Україна) 2 562 015.88 доларів США, у тому числі 2 031 183.62 доларів США-основної заборгованості, 520 630,81 доларів США-відсотків, 10 201,45 доларів США-пені і, крім того, відшкодування витрат за сплаті арбітражного збору,-

В С Т А Н О В И В:

Заявник звернувся до суду із заявою про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 08 вересня 2022 року у справі №286/2021 за позовом Акціонерного товариства «Дочірній банк «КАЗАХСТАН-З ІНТЕРНЕШНЛ БАНК» до ТОВ «ІК АКТИВ» про стягнення заборгованості.

В обґрунтування заяви зазначав, що 08 вересня 2022 року Міжнародним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України (надалі - МКАС) було ухвалено рішення про стягнення з TOB «ІК АКТИВ» на користь Акціонерного товариства «Дочірній банк «КАЗАХСТАН-ЗІРААТ ІНТЕРНЕШНЛ БАНК» 1603 528,69 доларів США - основної заборгованості, 299 129,76 доларів США - відсотків, 7502,11 доларів США - пені та 20674,79 доларів США у відшкодуванні витрат по оплаті арбітражного збору, що всього складає 1 930 835,35 доларів США. В іншій частині позову відмовлено з віднесенням на Позивача 7054,28 доларів США (надалі - рішення МКАС).

Обставинами для скасування цього рішення вважає наступні підстави.

Першою підставою є неповідомлення належним чином про арбітражний розгляд (п.б, ч.2, ст.459 ЦПК України), посилаючись на те, що 25 травня 2018 року між Акціонерним Товариством «Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Інтернешнл Банк» (надалі - Банк або Кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛОМ» (надалі - Позичальник або Боржник) було укладено договір банківської позики за №Z000045/1018 (надалі - Договір позики).

27 листопада 2019 року між Акціонерним Товариством «Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Інтернешнл Банк» (надалі - Банк або Кредитор), Товариством з обмеженою відповідальністю «AJIOM» (надалі - Позичальник або Боржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» (надалі - Поручитель) було укладено договір поруки №Q000112/10/19 (надалі - Договір поруки).

АТ «Дочірній Банк «Казахстан-3іраат Інтернешнл було подано позовну заяву до TOB «ІК АКТИВ», який є Поручителем належного виконання Позичальником своїх зобов'язань за Договором позики.

Відповідно до ч.І ст.555 ЦК України, у разі пред`явлення позову до Поручителя Поручитель зобов`язаний подати клопотання про залучення боржника до участі у спpаві.

Відповідно до п.48.4. рішення МКАС, представником Поручителя було заявлено клопотання про залучення співвідповідачем по даній справі Боржника - TOB «ІК АКТИВ», що було заявлено у поясненнях Відповідача від 01 серпня 2022 року. Розглянувши дане клопотання суд відмовив у його задоволенні посилаючись на ч. І ст. 543 ЦК України, яка передбачає, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

В ч.І ст.543 ЦК України, вказується на обов`язок саме боржників, а поручитель не є боржником у розумінні ч.І ст.543 ЦК України.

Згідно ч.І ст.510 ЦК України, сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор, тому розгляд справи по стягненню заборгованості з Поручителя обов`язково проводиться за участі Боржника ТОВ «АЛОМ».

Більш того, пунктом 1.3. договору поруки, передбачено, що суть, розмір, строк виконання забезпечуваних вимог Кредитора, а також інші умови зобов`язання Боржника, що забезпечуються відповідно до цього Договору, відображено в Договорі банківської позики, з яким Поручитель згоден та бере на себе зобов`язання з виконання цих вимог/умов Договору банківської і перед Кредитором повністю та/або частково (в залежності від пред`явленої Банком вимоги) в солідарному порядку з Боржником.

Але на протиріччя умовам тристороннього договору поруки, Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України ухвалив рішення про стягнення заборгованості з TOB «ІК АКТИВ» на користь Акціонерного товариства «Дочірній «КАЗАХСТАН-ЗІРААТ ІНТЕРНЕШНЛ БАНК» без залучення до справи Боржника - «АЛОМ».

Поручитель не може нести весь тягар відповідальності без солідарної участі Боржника.

ТОВ «АЛОМ» не було взагалі повідомлено про арбітражний розгляд справи, що є підставою для скасування рішення МКАС згідно п.б, ч.2, ст.459 ЦПК України.

Другою обставиною є неповідомлення належним чином призначення арбітра (п.б, ч.2, ст.459 ЦПК України).

В обґрунтування вказує, що Відповідно до п.26 Рішення МКАС, 14 січня 2022 року після оплати арбітражного збору МКАС направив Відповідачу - ТОВ «ІК АКТИВ» кур`єрською службою доставки DHL Express (накладна №) рекомендований перелік арбітрів МКАС від 13 січня 2022 року №46/14-6, в якому Відповідачу було запропоновано в 30-денний строк з моменту отримання даного листа повідомити МКАС ім`я та прізвище призначеного арбітра із запропонованого переліку.

Відповідно листа кур`єрської служби DHL Express (АТ «ДХЛ Інтернешнл Україна») від 18.01.2022 документи, надіслані за накладною №, були вручені адресату - Відповідачу по справі - 17 січня 2022 року.

В п.28 Рішення МКАС, зазначається, що в МКАС по електронній пошті від представника Мирослава Безпеки надійшла 21 лютого 2022 року заява про вибір арбітра, в якій Відповідчем призначено арбітром Юрія Притику.

Якщо сторона не призначить арбітра протягом 30 днів після отримання повідомлення МКАС про це або якщо два арбітри протягом 30 днів з моменту їхнього призначення не домовляться про призначення третього арбітра, арбітр зі пунктом 3 статті 11 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» призначається Президентом Торгово-промислової палати України.

Так як, Відповідачем не було дотримано 30-денний строк, а тільки 21 лютого 2022 року було повідомлено про вибір арбітра, відповідно Президентом Торгово-промислової палати мав бути призначений другий арбітр. Тому колегія арбітрів у кількості трьох осіб, яка була призначена з порушенням процедури взагалі не мала повноважень розглядати дану справу.

Третьою обставиною, яка є підставою для скасування рішення МКАС є недійсність угоди за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, оскільки порука є припиненою в зв`язку із збільшенням кредитодавцем обсягу відповідальності боржника в зв`язку із підвищенням процентної ставки.

Підстави для скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу визначені ст. 459 ЦПК України, відповідно до якої: 1. Рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасоване судом лише у випадках, передбачених цією статтею, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж".

Рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасовано у разі, якщо:

1) сторона, що подала заяву про скасування, надасть докази того, що:

а) одна із сторін в арбітражній угоді була недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки - за законом України; або

б) її не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або

в) рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди, проте якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою; або

г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали закону; або

2) суд визначить, що:

а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або

б) арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.

Скасування судом рішення міжнародного комерційного арбітражу не позбавляє сторони права повторно звернутися до міжнародного комерційного арбітражу, крім випадків, передбачених законом.

Судом встановлено, що 25 травня 2018 року Банк (відповідач-2) уклав із Товариством з обмеженою відповідальністю "АЛОМ" (позичальник, відповідач-1) Договір банківської позики №Z000045/10/18.

Згідно п.1.2 Договору Банк надає Позичальнику позику у сумі 7 000 000,00 доларів США.

Відповідно до п.1.3 Договору термін позики до 25 травня 2023 року на умовах забезпеченості, терміновості, платності, повернення та використання за цільовим призначенням.

27 листопада 2019 року Банк уклав з Поручителем (позивач) Договір поруки № Q000112/10/19 від 27 листопада 2019 (Договір поруки).

У пункті 1.1. Договору поруки Банк та Поручитель погодили, що цей Договір укладено з метою забезпечення Поручителем належного виконання Позичальником своїх зобов`язань за Договором та встановили термін дії поруки до повного виконання Позичальником своїх зобов`язань.

Правовою підставою розгляду спору в МКАС при ТПП України є арбітражне застереження, що міститься у п. 5.2. Договору поруки, укладеного між Банком та Поручителем, згідно з яким: "5.2. Будь-яка суперечка, розбіжність, вимога або суперечність, що виникають з або у зв`язку з цим Договором, уразі неможливості вирішення шляхом переговорів повинні бути передані на вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (м. Київ) на вибір Кредитора.

Сторони погоджуються, що у процесі розгляду та вирішення спору застосовуватиметься Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Судовий розгляд проводитиметься англійською та/або російською мовами. Кількість арбітрів має дорівнювати трьом. Розгляд спору буде здійснюватись у м. Київ, Україна. Рішення арбітражного суду буде остаточним та обов`язковим для сторін."

Таким чином, вищезазначене арбітражне застереження свідчить про наявність виключної компетенції МКАС при ТПП України розглядати спори, що виникають у зв`язку із Договором поруки.

При цьому ч. 2 ст. 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 1 цього Закону "Цей Закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України. Однак положення, передбачені статтями 8, 9, 35 і 36 цього Закону, застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном".

Отже до арбітражного застереження Договору поруки № Q000112/10/19 від 27 листопада 2019 визначено конкретну арбітражну установу.

Згідно з ч. 4 ст. 4 ЦПК України Угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду допускається. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв`язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном; спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об`єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб`єктами права України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітраж - будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Згідно із ст. 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, статті 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України) цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору України.

Згідно приписів п. 7 ч. 1 ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у випадку коли дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України.

Водночас, за положеннями статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Аналогічні положення закріплені і у п. 12 ч. 1 ст. 257 ГПК України, відповідно до якого суд залишає позов без розгляду, між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення суду іншої держави, якщо право укласти таку угоду передбачене законом або міжнародним договором України, за винятком випадків, якщо суд визнає, що така угода суперечить закону або міжнародному договору України, є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Так, у питанні застосування п. 7 ч. 1 ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" за наявності укладеної між сторонами арбітражної угоди вже наявний правовий висновок Верховного Суду, який викладено у постанові від 17.04.2018 по справі № 904/4384/17. У п. 27 згаданої постанови Верховний Суд вказав, що" за змістом пункту 7 частини 1 статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" суди можуть приймати до свого провадження та розглядати справи з іноземним елементом, однак наведене не стосується тих випадків, коли між сторонами спору укладено арбітражну угоду, яка є дійсною, не втратила чинність та щодо якої не встановлено неможливості її виконання, оскільки суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, зобов`язаний, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу".

У даній справі суд вважає за необхідне застосувати вищенаведений висновок Верховного Суду у справі № 904/4384/17 у правовідносинах, що склалися між сторонами цього спору.

Відповідно до положень статті 5 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі.

Нью-Йоркська конвенція 1958 року передбачає, що кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).

Вказане положення міжнародного права знайшло своє відображення і у тексті ЦПК України. Так, згідно ч. 2 ст. 21 ЦПК України будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

У пункті 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 року зазначається, що відносно арбітражної угоди судами визнавалося, що вона не може бути виконана, якщо арбітражна угода мала "патологічний характер", головним чином у наступних випадках: і) якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, та іі) якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Але суди також можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку.

У постанові від 28.08.2018 у справі № 906/493/16 Велика Палата Верховного Суду вказала (п. 34 постанови), що "суд має тлумачити незначні помилки та неточності в назві арбітражних установ, що передбачені в арбітражній угоді, на користь міжнародного комерційного арбітражу. Але вирішення питання про виконуваність чи невиконуваність арбітражної угоди у зв`язку з наявністю помилок у найменуванні арбітражної установи є дискрецією суду, який ухвалює рішення з урахуванням усіх обставин справи".

Разом з цим, цією ж постановою Велика Палата Верховного Суду (п. 37 постанови) уточнила (доповнила) висновок Верховного Суду України, що був викладений у постанові від 18.10.2017 року у справі № 910/8318/16, зокрема, таким висновком: "суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору".

У даному випадку, помилка сторін у назві арбітражу відсутня; в арбітражній угоді міститься вказівка на місце проведення арбітражу, а саме - в Києві, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд - Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України.

Тобто, сторонами спору укладено арбітражне застереження, яке є дійсним, не втратило на даний час чинність та щодо якого не встановлено неможливості його виконання.

Таким чином, за наявності арбітражного застереження в Договорі поруки, суд застосовує принцип імунітету та автономії арбітражної угоди, у зв`язку із чим не вбачає підстав для визнання арбітражного застереження таким, що не може бути виконане, в результаті чого суд дійшов висновку про те, що Позивач має право звернутися з відповідним позовом до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України в Києві.

Право сторін на передачу спору для вирішення третейським судом передбачено частиною 1 ст. 3 та ст. 21 ЦПК України.

Цивільний суд має тлумачити будь-які неточності в тексті третейської угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності третейської угоди.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.04.2019 у справі №910/4272/18.

При цьому, позивач не надав суду доказів того, що він звертався до визначеного міжнародного комерційного арбітражу і йому за вказаних підстав було відмовлено в розгляді спору.

За таких обставин відсутні будь-які сумніви щодо підсудності даної справи в силу викладеного вище.

У суду відсутні підстави вважати, що передбачена умовами Договору поруки № Q000112/10/19 від 27 листопада 2019 арбітражне застереження не може бути виконаним, а тому арбітражне застереження тлумачиться судом на користь його дійсності, чинності та виконуваності.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.257 ЦПК суд залишає позов без розгляду, між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення суду іншої держави, якщо право укласти таку угоду передбачене законом або міжнародним договором України, за винятком випадків, якщо суд визнає, що така угода суперечить закону або міжнародному договору України, є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Враховуючи вищевикладене, передбачену умовами /Договору поруки про арбітражне застереження, відповідно до якого місце проведення - Київ, не надання доказів заявником про недійсність такої угоди, суд вважає, що відсутні підстави вважати, що арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Як на підставу скасування рішення заявник посилається на те, що порука відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК України припинена (п. 3 заяви).

Частино. 1 ст. 559 ЦК України, яка була чинною на момент укладення договору позики встановлено, що порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов`язання, а також у разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Проте вказане твердження є безпідставним виходячи з наступного.

Як встановлено рішенням МКАС від 08.09.2022 року у справі № 286/2021 (його пунктами 64-68):

«Ответчик утверждает, что поскольку Стороны Договора банковского займа без согласия Поручителя увеличили объем ответственности Заемщика , в соответствии с пунктом 5.5 Договора поручительства и частью 1 статьи 559 Гражданского кодекса Украины поручительство прекращено полностью.

Истец с этим утверждением не соглашается и полагает, что никакого увеличения объема тветственности Поручителя не произошло и, кроме того, он был ознакомлен со всеми изменениями, вносимыми в Договор банковского займа.

Приступая к рассмотрению данных утверждений Сторон, Арбитражный суд, прежде всего констатирует, что пунктом 5.5 Договора банковского займа предусмотрено следующее:

«После заключения настоящего Договора внесение в Договор банковского займа изменений и/или дополнений, увеличивающих размер обязательства Поручителя, в том числе указанного в п. 1.2 Договора или влекущих для него иные неблагоприятные последствия, возможно только при наличии согласия поручителя, оформленного дополнительным соглашением, к настоящему Договору и/или письмом-согласия Поручителя. Дополнительное соглашение к Договору банковского займа или новый график платежей, влекущие увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для Поручителя (увеличение размера суммы займа, процентов, продление или сокращение срока кредитования, изменение графика платежей по возврату суммы займа и уплате процентов, иное), считаются заключенными с момента получения письмвового согласия Поручителя на соответствующее изменений».

В ходе арбитражного разбирательства между Сторонами возникли разногласия по поводу того, в какой редакции при разрешении данного спора применяется часть 1 ста 559 Гражданского кодекса Украины, поскольку в нее Законом Украины от 03 июля 21 года № 2478-VIII были внесены изменения.

По мнению Ответчика, при рассмотрении спора часть 1 статья 559 Гражданокго кодекса Украины подлежит применению в редакции, которая действовала на «момент заключения договора займа»22, то есть по состоянию на 25 мая 2018 года (до внесеная нее изменений).

Истец считает применимой редакцию данной статьи с учетом внесенных изменений, которая действовала на момент заключения Договора поручительства, того по состоянию на 27 ноября 2019 года.

Закон Украины от 03 июля 2018 года № 2478-УІП, которым внесены изменения часть 1 статья 559 Гражданского кодекса Украины введен в действие 04 февраля 2023 года. Согласно пункту 2 Заключительных и переходных положений этого Закона, применяется к правоотношениям, которые возникли после введения его в действие, также к правоотношениям, которые возникли до его введения и продолжают существовать после введения его в действие.

Правоотношения по Договору поручительства возникли с момента его подписания Сторонами, то есть с 27 ноября 2019 года. Соответственно, при рассмотрении данного: спора применяется часть 1 статья 559 Гражданского кодекса в редакции Закона Украина от 03 июля 2018 года № 2478-УШ, согласно которой:

Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. І в случае изменения обязательства без согласия поручителя, в результате чего увеличился' объем ответственности должника, такой поручитель несет ответственность за нарушение обязательства должником в объеме, существовавшем до такого изменения обязательства.

Утверждая об увеличении ответственности Поручителя без его согласия Ответчик, прежде всего, сослался на то, что в графике выплат (Приложение №1) I Договору банковского займа была увеличена эффективная процентная ставка, которая предусмотрена в пункте 1.4 Договора банковского займа, с 9 % до 9,2 %, что повлекло увеличение ответственности Поручителя - ООО «ИК АКТИВ» перед Кредитором в виде увеличения процентов.

Арбитражный суд, рассматривая это утверждение, констатирует, что пунктом 1.4. Договора банковского займа установлено, что процентная ставка (ставка вознаграждения по предоставленному займу составляет 8,5 процентов годовых, годовая эффективная процентная ставка на дату заключения Договора составляет 9 процентов годовых.

Во исполнение положений пункта 2.1 Договора банковского займа, в силу которых Заемщик производит возврат займа и причитающихся Банку процентов в сроки и в размерах, которые предусмотрены этим Договором и Приложением № 1 к нему, Сторони Договора банковского займа 08 июня 2018 года подписали Дополнительное соглашение № 1-ИЗМ, в котором установили график выплат (Приложение № 1).

В графике выплат (Приложение № 1) действительно предусмотрена ставка вознаграждения - 8,5 процентов годовых и эффективная ставка вознаграждения - 9,2 процента годовых, а не 9 %, как это предусмотрено в Договоре банковского займа.

Вместе с тем Арбитражный суд критически оценивает утверждение представителя Ответчика о том, что Ответчик не был ознакомлен и не давал согласия на это увеличение процентов, поскольку:

- во-первых, Договор поручительства был заключен 27 ноября 2019 года, то есть уже после подписания графика выплат (Приложение № 1), содержащегося в Дополнительном соглашении от 08 июня 2018 года № 1-ИЗМ, которое является неотъемлемой частью Договора банковского займа;

- во-вторых, в пунктах 1.2 и 1.3 Договора поручительства Поручитель подтвердил, что он ознакомлен и согласен с условиями Договора банковского займа и берет на себя обязательство по исполнению условий Договора банковского займа.

На момент заключения Договора поручительства неотъемлемыми частями Договора банковского займа являлись Дополнительное соглашение от 08 июня 2018 года № 1-ИЗМ, содержащее график выплат (Приложение № 1), а также Дополнительное соглашение от 19 июня 2019 года № 2-ИЗМ и Дополнительное соглашение от 27 ноября 2019 года № З-ИЗМ.

Ответчик утверждает, что Стороны Договора банковского займа без согласия Поручителя трижды устанавливали новые графики выплат к Договору банковского займа; Приложение № 1/2 (Дополнительное соглашение от 30 апреля 2020 года № 4-ИЗМ); Приложение № 1/3 (Дополнительное соглашение от 11 августа 2020 года № 5-ИЗМ); Приложение № 1/4 (Дополнительное соглашение от 13 октября 2020 года№ 6-ИЗМ). Это привело к увеличению ответственности Поручителя на 170 694,96 доллара США.

По мнению Истца , пересмотр графиков выплат производился «в интересах самого Заемщика по причине просрочки платежей и никоим образом не затрагивает вопрос увеличения обязательств. Наоборот, посредством указанных Приложений, именно Истец (Банк) пошел на встречу, предоставляя, каждый раз более поздние сроки для погашения задолженности»24.

Арбитражный суд, рассмотрев вопрос о том, произошло ли увеличение ответственности Поручителя в результате подписания новых графиков выплат, прежде всего констатировал, что общая сумма процентов, которые подлежат уплате за весь период пользования займом согласно графику выплат (Приложение № 1) составляет 1 895 856,94 доллара США, а согласно графику выплат (Приложение № 1/4) - 2 066 551,90 доллара США, что свидетельствует об увеличении ответственности Заемщика по уплате процентов на 170 694,96 доллара США.

Также произошло увеличение ответственности Заемщика в результате изменения графика выплат (Приложение № 1) в отношении одиннадцати платежей за период с февраля по ноябрь 2021 года, являющихся предметом данного иска.

Дата платежа по ГрафикуСумма основного долга, согласно графикам выплат (долларов США)Проценты (вознаграждение) (долларов США)
Приложение № 1 от 08.06.2018 г.Приложение №1/4 от 13.10.2020, по которому заявлен искПриложение № 1 от 08.06.2018 г.Приложение № 1/4 от 13.10.2020, по которому заявлен иск-
01.02.21139 923,68177 240,7933 045.2754 742,34
01.03.21144 046,66182 463,3528 922,2949 519,78
31.03.21142 002,18179 873,6230 966,7752 109,51
30.04.21144 006,96182 413,0628 961,9949 570,07
31.05.21144 095,62182 525,3628 873,3349 457,77
30.06.21146 047,69184 998,0526 921,2646 985,08
02.08.21146 219,30185 215,4226 749,6546 767,71
31.08.21147 289,54186 571,1025 679,4145 412,03
30.09.21149 161,22188 941,9423 807,7343 041,19
01.11.21149 459,40189 319,6423 509,5542 663.49
30.11.21151 276,44191 621.2921 692,5140 361,84
ВСЕГО603 528,692 031 183,62299 129,76520 630,81

Состав Арбитражного суда отмечает, что поскольку три графика вы (Приложение № 1/2, Приложение № 1/3 и Приложение № 1/4) подписывались Банк Заемщиком уже после заключения Договора поручительства, эти графики виплат независимо от того, шел ли навстречу Заемщику Банк или нет, в силу положений пункта 5.5 Договора поручительства и положений части 1 статьи 559 Гражданского кодекса Украины должны были письменно согласовываться с Поручителем, поскольку увеличивался размер ответственности Заемщика .

Доказательства письменного согласования с Поручителем графиков вы (Приложение № 1/2, Приложение № 1/3 и Приложение № 1/4) Истец не представил. Соответственно, в силу пункта 5.5 Договора поручительства и положений части 1 ст. 559 Гражданского кодекса Украины Поручитель несет ответственность за нарушение обязательства Заемщиком в объеме, установленном графиком выплат (Приложение №1).

По утверждению Ответчика, Истец не направлял Поручителю уведомление просроченных обязательствах, а к имеющимся в материалах дела уведомления приложены доказательства их получения Заемщиком и Поручителем.

Истец против этого утверждения возражает, ссылаясь на то, что в материалах имеются уведомления о погашении просроченной задолженности и кроме того, согласно пункту 4.3 Договора банковского займа ответственность Заемщика наступает в не зависимости от отправки Банком любых уведомлений.

Арбитражный суд, проанализировав указанные позиции Сторон, констатирует, Исковому заявлению Истец приобщил уведомления о погашении просроче задолженности, адресованные как одному Заемщику (уведомления от 06 сентября года № 1599, от 04 октября 2021 года № 1860), так и Заемщику и Поручителю (уведомления от 12 октября 2021 года № 1911, от 21 октября 2021 № 1976).

Арбитражный суд признает обоснованной ссылку Истца на пункт 4.3 Договора банковского займа, согласно которому любые требования Банка Заемщику/Залогодателю/Гаранту, в частности требования Банка к Заемщику по оплате каких-либо сумм, в любом случае считаются возникшими с момента наступления срока исполнения таких требований (срока осуществления таких выплат) в соответствии с настоящим Договором - вне зависимости от отправки банком Заемщику/Залогодателю/Гаранту любых уведомлений.

Кроме того, Арбитражный суд констатирует, что Договор поручительства не содержит каких-либо положений об обязательном уведомлении Поручителя о нарушении обязательства Должником, а установленная в пункте 2.1 Договора поручительства обязанность Поручителя исполнить требования Кредитора по его первому требованию, не определяет форму этого требования. Получив Исковое заявление, Ответчик задолженность перед Банком не погасил, что свидетельствует о наличии спора между сторонами.

В связи с изложенным, Арбитражный суд считает частично обоснованными и подлежащими удовлетворению требования Истца о взыскания основной задолженности и процентов в связи с их неоплатой Заемщиком по одиннадцати платежам за период с июля 2018 года по июнь 2020 года на основании графика выплат (Приложение № 1). Подлежит ко взысканию основная задолженность в сумме 1 603 528,69 доллара США, проценты - в сумме 299 129,76 доллара США. В остальной части исковые требования являются необоснованными.»

Отже, в силу ч. 1 ст. 559 ЦК України, у данному випадку, відсутні підстави вважати поруку припиненою в оскаржуваній частині, оскільки МКАС стягнув заборгованість у межах суми згоди поручителя.

Також не може вважатись обґрунтованою підстава для скасування рішення про неналежне повідомлення ТОВ «АЛОМ» виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

У цій справі заявником є ТОВ «ІК АКТИВ», проте в цій частині він заявляє про порушення не свого права, а права ТОВ «АЛОМ», який, в свою чергу, є самостійним суб`єктом звернення до суду у встановленому процесуальним законом порядку.

В частині незалучення до участі в справі боржника, така підстава також не може бути підставою для скасування рішення МКС, оскільки такої підстави не має у ст. 459 ЦПК України.

Крім того, вказане товариство не було стороною арбітражного розгляду МКАС, тому положення пункту 1б), ч. 2, ст. 459 ЦПК України не поширюється на TOB «АЛОМ», оскільки повідомити особу, яка не є учасником справи неможливо в принципі.

МКАС в межах своєї виключної компетенції вирішив питання складу учасників арбітражного розгляду самостійно.

Відповідно до частини першої статті 543 ЦК України у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Відтак, з огляду на солідарний обов`язок перед кредитором позичальниці (боржника за основним зобов`язанням) з кожним із поручителів кредитор має право вибору звернення з вимогою до них разом чи до будь-кого з них окремо.

Твердження Відповідача, що він не є солідарним боржником в розумінні Цивільного Кодексу України є помилковим. Частинами першою, другою статті 554 ЦК України прямо передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідач також посилається на неповідомлення належним чином про призначення арбітра, в порядку пункту б), ч. 2, ст. 459 ЦПК України, як на підставу для скасування Рішення МКС.

Відповідач, в якості обґрунтування нібито неналежного повідомлення сторони про призначення арбітра, посилається на свої ж процесуальні порушення щодо повідомлення МКАС про призначення свого арбітра. Однак, належною підставою для скасування рішення МКАС є докази того, що саме сторона яка просить скасувати відповідне рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра.

Встановлено, що Відповідач призначив арбітра 18.02.2022 тобто протягом 30 календарних днів з дня отримання листа від МКАС з пропозицією про призначення. Втім, лише 21.01.2022 року Відповідач направив електронного листа на адресу МКАС додаючи заяву із призначенням арбітра, що свідчить про те, що Відповідач заздалегідь розраховував в такий спосіб спробувати зловживати процесуальними правами. Однак, положення регламенту МКАС (ст. 31) покладає обов`язок про призначення арбітрів протягом 30 днів саме на сторін, а не на Президента ТПП.

До цього ж, TOB «ІК АКТИВ» у свої заяві не заперечує та підтверджує факт належного його повідомлення про призначення арбітра та арбітражний розгляд, що спростовує доводи заяви в цій частині щодо неповноваженого складу третейського суду.

За таких обставин, із зазначених заявником підстав у заяві про скасування рішення МКАС, така заява не може бути задоволена.

Керуючись ст.ст. 457, 459, 460 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 08 вересня 2022 року у справі №286/2021 за позовом Акціонерного товариства «Дочірній Банк «Казахстан-ЗІРААТ ІНТЕРНЕШНЛ БАНК» (Республіка Казахстан) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» (Україна) 2 562 015.88 доларів США, у тому числі 2 031 183.62 доларів США-основної заборгованості, 520 630,81 доларів США-відсотків, 10 201,45 доларів США-пені і, крім того, відшкодування витрат за сплаті арбітражного збору- відмовити.

Ухвала суду, якщо вона не була оскаржена в апеляційному порядку, набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. У разі подання апеляційної скарги ухвала суду набирає законної сили після розгляду справи судом апеляційної інстанції.

У разі подання апеляційної скарги ухвала суду набирає законної сили після розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Суддя В.В. Гуль