КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/3226/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 761/12045/21

30 березня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Левенця Б.Б.

при секретарі - Осадченко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Ситника Олега Петровича на рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року, постановлене під головуванням судді Юзькової О.Л., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

31 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення,поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог зазначав, що згідно наказу № 448/к від 16.08.2018 року він був прийнятий на посаду менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами ТОВ «Аванта кадрові рішення» з надання послуг компанії Xiaomi H.K.Limitet та між сторонами був укладений строковий трудовий договір № 160818-1. Зазначає, що надання позивачем послуг компанії Xiaomi H.K.Limitet обумовлена договором № ОТ-96 від 02.07.2018 року, укладеного між даною компанією та відповідачем.

За умовами укладеного між ним та відповідачем трудового договору, дата закінчення його роботи була 01.07.2019 року, однак, після закінчення терміну дії строкового трудового договору трудові відносини між ним та відповідачем фактично тривали і жодна із сторін не вимагала їх припинення, тобто, трудовий договір став безстроковим.

01.03.2021 року він захворів і знаходився на лікарняному до 12.03.2021 року включно.

18.03.2021 року він отримав поштове відправлення від відповідача з наступними документами: особова картка працівника від 17.08.2018 року, наказ № 26-К від 15.03.2021 року про припинення трудового договору між ним та відповідачем за угодою сторін від 15.03.2021 року, два екземпляри угоди про припинення трудових відносин сторін, підписані роботодавцем, трудову книжку із внесеним записом про його звільнення з займаної посади за угодою сторін згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України, копія розписки про отримання трудової книжки та зразок заяви про звільнення за угодою сторін. Звертає увагу суду, що він своєї згоди на звільнення за угодою сторін не надавав і жодної заяви з цього приводу роботодавцю не подавав.

З огляду на вище викладене, просив суд визнати протиправним та скасувати наказ № 26-К Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» від 15.03.2021 року про його звільнення з роботи за угодою сторін на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України , поновити його ( ОСОБА_1 ) на посаді менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» з надання послуг компанії Xiaomi H.K.Limitet з 16 березня 2021 року та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 березня 2021 року до дня винесення судом рішення про поновлення на роботі.

04.11.2021 року представник відповідача ТОВ «Аванта кадрові рішення» адвокат Ковальов Семен Ігорович подав до суду першої інстанції заяву про часткове визнання позовуОСОБА_1 в якій зазначив, що відповідач визнає позовні вимоги позивач в частині незаконності наказу про його звільнення за угодою сторін з 15.03.2021 року, з огляду на що 05.08.2021 року директор Товариства видав наказ № 70-к від 05.08.2021 року про поновлення позивача на посаді з 15.03.2021 року, яким скасовано наказ № 26-к від 15.03.2021 р. про звільнення ОСОБА_1 . Також в наказі зазначено про внесення змін до трудової книжки ОСОБА_1 та виплату йому середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу має відбуватися за період з моменту звільнення до 08.08.2021 року, коли позивача дізнався, або міг дізнатись про поновлення його на роботі.

В судовому засіданні в суді першої інстанції представник позивача підтримав заявлені вимоги в повному обсязі, просив їх задовольнити. Пояснив, що в наказі відповідача № 70-к від 05.08.2021 року зазначено про поновлення позивача на роботі, проте, у вересні 2021 року позивачу від товариства надійшла заява з проханням якомога швидше з`явитися на робочому місці у м. Києві, в той час як робоче місце позивача знаходилось у місті Дніпро. Крім того, останні виплати по заробітній платі здійснювались позивачу у березні 2021 року у сумі 120 824,099 грн. і більше жодних виплат відповідачем на адресу позивача не здійснювалось, що свідчить про не вчинення відповідачем дій щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі та що виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу. Дану обставину підтверджує також і вимога відповідача про повернення виплачених при звільненні коштів, що була надіслана позивачу коли він хворів.

Представник відповідача в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що товариством належним чином було повідомлено позивача про його поновлення на роботі, а факт неотримання ним листа і його повернення товариству з відміткою "за закінченням терміну зберігання" залежав від волевиявлення самого адресата. З моменту належного повідомлення працівника про його поновлення на роботі прогул втрачає характер вимушеності. Вимоги ж позивача в частині скасування наказу про його звільнення та поновлення його на посаді не є предметом спору через видачу відповідачем наказу № 70-к від 05.08.2021 року. Також зазначив, що відповідачем не оспорюється розмір середньоденної заробітної плати позивача, яка вказана у відповідному розрахунку, долученому до позову.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2021 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.03.2021 року по 05.08.2021 року розмірі 190 920 грн. 25 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 21 грудня 2021 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Ситник Олег Петрович подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати частково рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада2021 рокута ухвалити нове судове рішення, яким поновити позивача на посаді менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами Товариства з обмеженою відповідальністю «Авента кадрові рішення» з 16 березня 2021 року, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 березня 2021 року до дня винесення судом рішення у розмірі 644 753,90 грн. та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати у розмірі 14 000,00 грн.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що відповідач поновив позивача на роботі, оскільки відповідачем не було надано доказів того, що останній вживав заходи з повідомлення позивача про його поновлення на посаді, як в день прийняття такого рішення, так і в подальшому.

Вказує на те, що в наказі №70-к від 05.08.2021 року відповідачем зазначено про поновлення позивача на попередньому місці роботи, разом з тим, відповідачем подано до суду першої інстанції датовану вереснем 2021 року заяву про поновлення позивача на роботі з проханням якомога швидше з`явитись на його робоче місце за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому до звільнення робоче місце позивача знаходилось у м. Дніпро, що свідчить про те, що відповідач, в порушення вимог ст. 32 КЗпП України самовільно змінив робоче місце позивача з м. Дніпро на м.Київ, не отримавши при цьому його згоди.

Також апелянт не погоджується з розміром середнього заробітку, який було стягнуто судом з відповідача на користь позивача, оскільки судом першої інстанції не було надано оцінку уточненому розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованому позивачем згідно відомостей про його заробітну плату за два місяці перед звільненням, зазначеним в формі ОК-7 Пенсійного фонду.

Вказує на те, що суд першої інстанції взагалі не розглянув вимогу позивача про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат, понесених позивачем на правову допомогу у розмірі 14 000,00 грн.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 адвокат Ситник Олег Петрович повністю підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача Товариством з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час слухання справи товариство повідомлено, причини неявки свого представника суду не повідомило, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у відсутності представника відповідача.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника позивача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 16 серпня 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» та ОСОБА_1 було укладено строковий трудовий договір № 160818-1. Дата початку роботи - 17.08.2018 року, дата закінчення роботи - 01.07.2019 року, випробувальний термін 03 місяці. ОСОБА_1 17 серпня 2018 року був прийнятий на роботу на посаду менеджера управління в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами.

З 01 березня 2021 року по 13 березня 2021 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності.

15 березня 2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення», в особі директора Шевченко Анастасії Вікторівни, було підписано угоду про припинення трудових відносин, відповідно до умов якої між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» було припинено трудові відносини за угодою сторін, згідно з п. 1 ст. 36 КзПП України. 15 березня 2021 року є останнім днем роботи ОСОБА_1 . Зазначена угода не містить підпису ОСОБА_1 .

15 березня 2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» було видано наказ № 26-к про припинення трудового договору, відповідно до якого ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади за згодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України. Зазначений наказ не містить підпису ОСОБА_1 про його ознайомлення з вказаним наказом.

15 березня 2021 року запис про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади за угодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України був внесений в його трудову книжку, що підтверджується наявною у справі копією трудової книжки позивача.

05 серпня 2021 року директором ТОВ «Аванта кадрові рішення» Шевченко А.В. було видано наказ № 70-к від 05.08.2021 року про поновлення на роботі ОСОБА_1 , відповідно до якого було скасовано наказ № 26-к від 15.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 за згодою сторін згідно п. 1 ст. 36 КЗпП, поновлено ОСОБА_1 на попередній роботі на посаді менеджера (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами з 15.03.2021 року. Старшому організатору з персоналу Ларіній Т.Є. внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1

09 серпня 2021 року директором ТОВ «Аванта кадри» Шевченко Анастасією Вікторівною, головним бухгалтером Альошиною Вікторією Іванівною та старшим організатором з персоналу Ларіною Тетяною Євгенівною було складено акт № 1 про відсутність на робочому місці працівника. Відповідно до зазначеного акту, 09 серпня 2021 року менеджер (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами ОСОБА_1 був відсутній на роботі/на робочому місці протягом дня з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.

10 серпня 2021 року директором ТОВ «Аванта кадри» Шевченко Анастасією Вікторівною, головним бухгалтером Альошиною Вікторією Іванівною та старшим організатором з персоналу Ларіною Тетяною Євгенівною було складено акт № 2 про відсутність на робочому місці працівника. Відповідно до зазначеного акту 10 серпня 2021 року менеджер (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами ОСОБА_1 був відсутній на роботі/на робочому місці протягом дня з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.

11 серпня 2021 року директором ТОВ «Аванта кадри» Шевченко Анастасією Вікторівною, головним бухгалтером Альошиною Вікторією Іванівною та старшим організатором з персоналу Ларіною Тетяною Євгенівною було складено акт № 3 про відсутність на робочому місці працівника. Відповідно до зазначеного акту 11 серпня 2021 року менеджер (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами ОСОБА_1 був відсутній на роботі/на робочому місці протягом дня з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.

12 серпня 2021 року директором ТОВ «Аванта кадри» Шевченко Анастасією Вікторівною, головним бухгалтером Альошиною Вікторією Іванівною та старшим організатором з персоналу Ларіною Тетяною Євгенівною було складено акт № 4 про відсутність на робочому місці працівника. Відповідно до зазначеного акту 12 серпня 2021 року менеджер (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами ОСОБА_1 був відсутній на роботі/на робочому місці протягом дня з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.

13 серпня 2021 року директором ТОВ «Аванта кадри» Шевченко Анастасією Вікторівною, головним бухгалтером Альошиною Вікторією Іванівною та старшим організатором з персоналу Ларіною Тетяною Євгенівною було складено акт № 5 про відсутність на робочому місці працівника. Відповідно до зазначеного акту 13 серпня 2021 року менеджер (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами ОСОБА_1 був відсутній на роботі/на робочому місці протягом дня з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» в частині визнання незаконним наказу № 26-к про припинення трудового договору, відповідно до якого ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади за згодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України, суд першої інстанції посилався на те, що на час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем скасовано оспорюваний наказ та поновлено позивача на посаді, а тому відсутні підстави вважати, що на день розгляду справи в цій частині права позивача порушені.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником івласником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є угода сторін.

При домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами.

Анулювання такої домовленості може відбутися лише тоді, коли власник або уповноважений ним орган і працівник дійшли взаємної згоди.

Припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП застосовується у випадку взаємної згоди сторін трудового договору, але пропозиція (ініціатива) про припинення трудового договору за цією підставою може виходити як від працівника, так і від власника або уповноваженого ним органу. За угодою сторін може бути припинено як трудовий договір, укладений на невизначений строк, так і строковий трудовий договір. Припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП не передбачає попередження про звільнення ні від працівника, ні від власника або уповноваженого ним органу. День закінчення роботи визначається сторонами за взаємною згодою.

Пропозиція (ініціатива) і сама угода сторін про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП можуть бути укладені як в письмовій такі в усній формі. Якщо працівник подає письмову заяву про припинення трудового договору, то в ній мають бути зазначені прохання звільнити його за угодою сторін і дата звільнення. Саме ж оформлення припинення трудового договору за угодою сторін має здійснюватися лише в письмовій формі. У наказі (розпорядженні) і трудовій книжці зазначаються підстава звільнення за угодою сторін з посиланням на пункт 1 статті 36 КЗпП і раніше домовлена дата звільнення.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 22 грудня 2020 року у справі №183/7159/18 (провадження № 61-9167св20) зроблено висновок, що «розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України (за угодою сторін), суди повинні з`ясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою; чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення; чи не заявляв працівник про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що позивач працював у відповідача на посаді менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами, що підтверджується копією трудової книжки.

Сторонами не заперечується, що під час перебування позивача на листку тимчасової непрацездатності він отримав від відповідача засобами поштового зв`язку наступні документи: особову карту працівника, яка замість підпису працівника та дати містить позначки у вигляді галочок; угоду про припинення трудових відносин між сторонами від 15 березня 2021 року, яка також не містить підпису ОСОБА_1 , а містить лише позначки у вигляді галочок, де позивачу необхідно поставити підпис; копію наказу № 26-к про припинення трудового договору (контракту) з позивачем на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП, який також не містить підпису позивача, але містить відмітки де позивачу необхідно було поставити свій підпис; трудову книжку позивача із внесеним записом про його звільнення відповідачем з роботи з 15 березня 2021 року; розписку № 15032021-1 від 15.03.2021 року про отримання трудової книжки, яка також не містить підпису позивача, та зразок заяви про звільнення за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП.

З пояснень позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Ситника Олега Петровича, пояснень представника відповідача адвоката Ковальова Семена Ігоровича та досліджених доказів судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_1 не звертався до відповідача ТОВ " Аванта кадрові рішення" із заявою про припинення трудового договору між ним та відповідачем за угодою сторін, не підписував угоду з відповідачем про припинення трудових відносин за угодою сторін, згідно з п. 1 ст. 36 КЗпП України. Вказані обставини були визнані представником відповідача в суді першої інстанції. Оскаржуваний наказ про звільнення позивача було скасовано відповідачем 05 серпня 2021 року.

Аналізуючи встановлені обставини та досліджені докази, колегія суддів приходить до висновку, що між сторонами не існувало домовленості про припинення трудового договору за взаємною згодою сторін згідно п. 1ст. 36 КЗпП. Зі сторони ОСОБА_1 не було волевиявлення на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення, а тому наказ № 26-к про припинення трудового договору на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП виданий директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення»Шевченко А.В. є незаконним.

Висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» № 26-К від 15 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту) про звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера ( управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами за угодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпП України з огляду на ту обставину, що відповідачем вказаний наказ було скасовано наказом № 70-к від 05 серпня 2021 року, колегія суддів вважає помилковим, так як у наказі № 70-к від 05 серпня 2021 року відсутній висновок роботодавця про незаконність наказу № 26-К від 15 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту) про звільнення ОСОБА_1 . Факт незаконності наказу про звільнення встановлений та підтверджений належними доказами, а тому рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» про визнання незаконним наказу про звільнення підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про визнання незаконним наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» № 26-К від 15 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту) про звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера ( управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами за угодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги про неправильність рішення суду першої інстанції в цій частині є обгрунтованими.

Що стосується висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині скасування наказу № 26-к про припинення трудового договору, то колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованими з огляду на те, що на момент вирішення справи судом наказом № 70-к від 05 серпня 2021 року оспорюваний наказ про припинення трудового договору було скасовано самим роботодавцем, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відмову у задоволенні вказаних вимог позивача, з огляду на те, що його порушене право в цій частині поновлено, наказ скасовано відповідачем.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 5 цього Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку).

Суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 235 КЗпП та прийшов до обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня його звільнення з роботи з 15 березня 2021 року до моменту поновлення його на роботі наказом № 70-к від 05 серпня 2021 року - за 97 днів вимушеного прогулу, урахуванням того, що його середньоденний заробіток становить суму- 1968,25 грн., у розмірі 190 920,25 грн., висновки суду першої інстанції в цій частині є законними та обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги представника відповідача про те, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не надав оцінку уточненому розрахунку позивача щодо суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, розрахованому згідно відомостей про розмір заробітної плати позивача за два останні місяці перед звільненням, наданими відповідачем до Пенсійного Фонду у формі ОК-7, правильності висновків суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку, що підлягає стягнення з відповідача на користь позивача за період вимушеного прогулу не спростовують, так як розрахунок середньоденного заробітку позивача судом зроблено у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, заробітна плата за два останні місці перед звільненням: мічень 2021 року- 38 381,00 грн.; лютий 2021 року - 38 381,00 грн., кількість робочих днів за ці два місяці - 39; (38 381,00 грн. + 38 381,00 грн.) : 39 = 1968,25 грн. При здійсненні уточненого розрахунку позивач обчислював свою середньоденну заробітну плату, виходячи з свого заробітку за лютий 2021 року в сумі 38 381,00 грн. та за березень 2021 року в сумі 120824,99 грн.- місяць звільнення його з роботи, в якому він з 01 березня 2021 року по 12 березня 2021 року перебував на лікарняному, а з 15 березня 2021 року був звільнений з роботи. Виплачена позивачу у березні 2021 року сума 120824,99 грн. включала крім заробітної плати компенсацію за невикористану відпустку та вихідну допомогу при звільненні. Крім того, позивачем визначений період вимушеного прогулу з моменту звільнення - 16 березня 2021 року по 17 листопада 2021 року, за 170 робочих днів, тоді як позивач поновлений на роботі наказом від 05 серпня 2021 року. З огляду на зазначене, здійснений позивачем уточнений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 та ст. 235 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги представника позивача про те, що в наказі №70-к від 05.08.2021 року зазначено про поновлення позивача на попередньому місті роботи, разом з тим, відповідачем подано до суду першої інстанції заяву від вересня 2021 року, адресовану позивачу, про поновлення його на роботі з проханням якомога швидше з`явитись на його робоче місце за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому робоче місце позивача до звільнення знаходилось у м. Дніпро, отже, відповідач, в порушення вимог ст. 32 КЗпП самовільно змінив робоче місце позивача, не отримавши при цьому його згоди, колегія суддів відхиляє, оскільки з наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » вбачається, що було скасовано наказ № 26-к від 15.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 за угодою сторін згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на попередній роботі на посаді менеджер (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами з 15.03.2021 року. Старшому організатору з персоналу Ларіній Т.Є. внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 .

Тобто, позивач ОСОБА_1 був поновлений відповідачем на тому ж самому місці роботи та на тій же самій посаді. Подальші дії сторін трудового договору після скасування оскаржуваного наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі не є предметом розгляду в даній справі.

Звертаючись до суду першої інстанції, позивач також просив стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу у розмірі 14 000,00 грн. Судом першої інстанції не було вирішено питання щодо розподілу вказаних судових витрат.

Відповідно до вимог ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема на професійну правничу допомогу.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву - частина 8 статті 141 ЦПК України.

Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги - частина 3 статті 137 ЦПК України.

При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Отже, розмір витрат на правничу допомогу визначається судом, виходячи з умов договору про надання правничої допомоги, та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості.

За положеннями частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Частиною 4 статті 137 ЦПК України передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до вимог ч.ч.5,6 ст. 137 ЦПК України, у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правову допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

На підтвердження розміру витрат, понесених на правничу допомогу, позивач надав до суду першої інстанції копію договору про надання правничої допомоги від 29 березня 2021 року, укладеного між адвокатом Ситником Олегом Петровичем та ОСОБА_1 .

Відповідно до умов зазначеного договору сторони погодили, що адвокат зобов`язується надати клієнту таку правову допомогу: бути захисником і представником клієнта в Шевченківському районному суду м. Києва з питань представництва, захисту інтересів і прав клієнта щодо його поновленні на роботі. (п.1.1.)

Також сторони погодили, що за надану правову допомогу за п. 1.1.даного договору клієнт сплачує адвокату гонорар у розмірі 14 000,00 грн.

За змістом частини третьої статті 237 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення представництва є договір.

Частиною першою статті 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Так, договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (стаття 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини (пункт 28 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц; пункт 19 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19).

Неврахування судом умов договору про надання правової допомоги щодо порядку обчислення гонорару не відповідає принципу свободи договору, закріпленому у статті 627 ЦК України.

Частинами першою та другою статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

З аналізу зазначеної норми слідує, що гонорар може встановлюватися у формі:

- фіксованого розміру,

- погодинної оплати.

Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки - підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Оскільки до договору про надання правової допомоги застосовують загальні вимоги договірного права, то гонорар адвоката, хоч і визначається частиною першою статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» як "форма винагороди адвоката", але в розумінні ЦК України становить ціну такого договору.

Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.

Таким чином, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

Аналізуючи подані представником позивача докази щодо понесених позивачем витрат на правничу допомогу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивачем доведено розмір витрат, які були понесені позивачем у розмірі 14 000,00 грн. Представником відповідача заперечень щодо вказаного розміру витрат позивача на правничу допомогу до суд не подано.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що після перегляду справи в суді апеляційної інстанції позовні вимоги ОСОБА_1 було задоволено на 29,6 %, а тому з урахуванням часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ( на 29,6 %), суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» на користь позивача підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4 144,00 грн.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представникапозивача ОСОБА_1 адвоката Ситника Олега Петровича підлягає частковому задоволенню, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» про визнання незаконним наказу про звільнення підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про визнання незаконним наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» № 26-К від 15 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту) про звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера ( управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами за угодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпП України. В іншій частині рішення суду необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст.21, п.1ч.1ст.36, ст.ст. 233,235 КЗпП України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ст.ст. ст.ст.133,137, 141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України,суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргупредставника позивача ОСОБА_1 адвоката Ситника Олега Петровича задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» про визнання незаконним наказу про звільнення скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Визнати незаконним наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» № 26-К від 15 березня 2021 року про припинення трудового договору (контракту) про звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера ( управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами за угодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпП України.

В іншій частині рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2021 року залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аванта кадрові рішення» () на користь ОСОБА_1 реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті витрат на правову допомогу в сумі 4144,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 10 квітня 2023 року.

Головуючий: Судді: