ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19217/22

Провадження № 22-ц/4820/1172/23

Хмельницький апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Костенка А.М. ( суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.,

секретар судового засідання Дубова М.В.

з участю: представника позивача, представників відповідачів

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/19217/22 за апеляційною скаргою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2023 року в складі судді Заворотної О.Л. у цивільній справі ОСОБА_1 до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовов, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ державного агентства автомобільних доріг України від 14 квітня 2022 року № 119-К/ТР «Про звільнення начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 » щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи з посади начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 18 квітня 2022 року в зв`язку зі скороченням штату працівників;

-поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області з 19 квітня 2022 року;

-стягнути з Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 квітня 222 року по день ухвалення рішення у справі, з розрахунку 1772 грн 74 коп за кожен день вимушеного прогулу;

-стягнути з Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ОСОБА_1 у рахунок відшкодування завданої йому моральної шкоди 10 000 грн.

На підтримання заявлених позовних вимог позивач посилався, що наказом Укравтодору від 03 серпня 2018 року № 250-К його з 07 серпня 2018 року призначено виконуючим обов`язки начальника Служби автодоріг Донецької області, а наказом від 10 грудня 2018 року № 405-К начальником Служби з 12 грудня 2018 року, за погодженням Донецької обласної державної адміністрації від 05 грудня 2018 року № 01/15-6275/4-08. Контракт з позивачем не укладався. В подальшому, після змін в керівному складі Укравтодору, наказом від 14 січня 2021 № 6-ВДС позивачу було вперше оголошено догану. ОСОБА_1 не погодився з накладеним на нього дисциплінарним стягненням та у встановленому законом порядку оскаржив даний наказ до Краматорського міського суду Донецької області (цивільна справа № 234/4867/21). Станом на сьогодні судовий розгляд триває і рішення у справі не ухвалено. Наказами Укравтодору від 20 травня 2021 № 125-ВДС та № 126-ВДС позивачу було оголошено одночасно ще дві догани. Надалі, у той самий день 20.05.2021, Укравтодором видано наказ № 202-К, яким звільнено позивача з роботи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за нібито систематичне невиконання без поважних причин покладених на нього трудових обов`язків. Позивач вказував, що звільнення не було пов`язане з результатами його професійної діяльності, а було обумовлене виключно бажанням окремих посадових осіб Укравтодору замінити начальника Служби в обхід передбачених законом процедур.

Також вказував позивач, що за наслідками розгляду цивільної справи № 234/6991/21, було частково задоволено його позов та визнано незаконними та скасовано накази Укравтодору від 20.05.2021 - № 125- ВДС (догана), № 126-ВДС (догана) та № 202-К (звільнення) та поновлено його на посаді начальника Служби автодоріг з 21 травня 2021 року, також стягнуто зі Служби на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.05.2021 по 25.10.2021 - 158 днів, в сумі 183 136,22 грн. та моральну шкоду в сумі 10 000 грн. Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання. Однак відповідач у справі Укравтодор рішення суду від 25 жовтня 2021 року не виконав, в частині, поновлення його на роботі, відповідний наказ не видав та до роботи не допустив. Крім того, 02 грудня 2021 року державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Мін`юсту було відкрите виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа про поновлення позивача на роботі, ВП № 67706633, а постановами від 10.01.2022 та від 14.02.2022 на Укравтодор було накладено штрафи в сумі 5100 грн. та 10200 грн. відповідно, за невиконання рішення суду без поважних причин.

Позивач вказував, що одночасно з цим, він самостійно вживав заходи щодо спонукання Укравтодору виконати рішення суду, неодноразово надсилав на адресу відповідача листи з проханням невідкладно допустити його до роботи, однак Укравтодор фактично відмовився виконати рішення суду. А 09 лютого 2022 року позивач отримав від Укравтодору лист від 02.02.2022 за вих. № 267/1/13/11, в якому повідомлялося, що наказом Укравтодору від 28.01.2022 № 46-К/ТР його поновлено на роботі на посаді начальника Служби, позивачу пропонувалося протягом трьох днів з моменту отримання листа прибути до Укравтодорув м. Київ з метою продовження трудових відносин. 11 лютого 2022 року, тобто у визначений строк, позивач прибув до приміщення апарату управління Укравтодору (м. Київ), де його вперше ознайомили з наказом від 28.01.2022 № 46-К/ТР про поновлення його на роботі на посаді начальника Служби, до роботи він мав приступити з 16 лютого 2022 року. Надалі, 14 лютого 2022 року, Укравтодор абсолютно неочікувано та не заплановано видав наказ № Н-60/08-02 «Про припинення Служби автомобільних доріг у Донецькій області в результаті реорганізації шляхом приєднання до Служби автомобільних доріг у Луганській області», тобто про припинення Служби автодоріг як юридичної особи в результаті її реорганізації. Даним наказом було утворено Комісію з реорганізації Служби, до складу якої позивача як начальника Служби включено не було. Жодних мотивів та обґрунтувань припинення Служби автодоріг (економічних, соціальних, юридичних передумов, реформування галузі тощо) наказ Укравтодору не містив. 15 лютого 2022 року Укравтодор видав наказ № 64-К/ТР «Про керівництво Службою автомобільних доріг у Донецькій області», згідно якого позивача з 16 лютого 2022 року, все ж таки допустили до роботи на посаді начальника Служби, але враховуючи факт утворення днем раніше Комісії з реорганізації Служби та призначення голови цієї комісії, позивач як начальник Служби фактично був усунутий від керівництва нею, адже з моменту призначення комісії всі повноваження щодо управління справами юридичної особи перейшли до неї. Крім того, посилався позивач, що 16 лютого 2022 року, тобто у день поновлення позивача на посаді начальника Служби, Укравтодор видав наказ № 66-К/ТР «Про попередження про наступне вивільнення працівників Служби автомобільних доріг у Донецькій області», яким вирішив скоротити в штатному розписі посаду «начальник» Служби та попередив позивача про наступне його вивільнення із займаної посади не раніше ніж через два місяці від дати ознайомлення з цим наказом. Однак, після 14 лютого 2022 року і до моменту повторного звільнення позивача, жодних дій, спрямованих на виконання рішення про припинення юридичної особи (затвердження нової організаційної структури установи та штатного розпису, скорочення чисельності або штату працівників, інвентаризації активів та зобов`язань, складання передавального акту тошо) Укравтодор та Комісія з реорганізації Служби не вчиняла, що опосередковано свідчить про фіктивність рішення про реорганізацію Служби та відсутність реальних змін в організації виробництва та праці. В подальшому, 14 квітня 2022 керуючись ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», позивач надіслав на адресу Укравтодору та голови комісії з реорганізації Служби заяву, в якій повідомив про призупинення дії трудового договору з 14 квітня 2022 року на час воєнного стану, а 16 травня 2022 року- заяву про своє рішення поновити дію договору з 16 травня 2022 року, однак, листом від 15 квітня 2022 року за № 692/1/13/11 Укравтодор повідомив позивачу про звільнення, при цьому пославшись, що наказом № 119-К/ТР від 14 квітня 2022 року «Про звільнення начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 », позивача звільнено з посади начальника Служби з 18 квітня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, на підставі п. 1 ч. 1 ст.40, ст. 44 КЗпП України та Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою КМУ від 10.09.2014 № 439.

Своє звільнення позивач вважав незаконним, оскільки на дату звільнення 18 квітня 2022 року дія трудового договору була призупинена за рішенням позивача і розірвання трудового договору за ініціативи роботодавця в період з 14 квітня по 16 травня 2022 року є незаконним. Крім того, роботодавцем порушено при звільненні п.1 ч.1 ст. 40 КЗПП України, так як позивачу роботодавцем не пропонувалося іншу роботу, тому з огляду на такі обставини, просив задовольнити заявлені позовні вимоги.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2023 року позов задоволено частково, визнано незаконним та скасовано наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 14 квітня 2022 року № 119-К/ТР «Про звільнення начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 », поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області з 19 квітня 2022 року, стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 квітня 2022 по 06 квітня 2023 року в розмірі 434321 грн. 30 коп, стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ОСОБА_1 3000 грн. компенсації моральної шкоди, в решті вимог відмовлено.

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (до перейменування 05.04.2023 року Служба автомобільни доріг в Донецькій області) подала апеляційну скаргу на таке рішення суду першої інстанції, при цьому апелянт вказує, що судом не прийнято до уваги всі обставини справи, а тому висновки суду є незаконними та необгрутованими. Представник апелянта вказує, що через збройну агресію Російської Федерації проти України з 24 лютого 2022 року було введено воєнний стан по всій території України та закликано всіх осіб Донецької області по можливості виїхати у безпечні регіони Донецької області, в зв`язку з такими обставинами ОСОБА_1 як начальник Служби був зобов`заний розробити і здійснити заходи щодо забезпечення функціонування дорожнього господарства в умовах надзвичайного стану в державі. Але в порушення своїх посадових обов`язків ОСОБА_1 ніяких дій щодо збереження майна, яке знаходиться на балансі Служби не вчиняв, що є грубим порушенням його посадових обов`язків. Крім того ОСОБА_1 з 24 березня 2022 року не подав відповідну заяву про призупинення дії трудового договору з ним, а зробив це на свій розсуд лише 14.04.2022 року. Таким чином, зо період з 24 лютого 2022 року по 14 квітня 2022 року позивач як начальник Служби зобов`язаний був вчинити всі зазначені вище дії щодо організації роботи Служби під час воєнного стану, які передбачені п. 7.2 Положення про Служби автомобільних доріг у Донецькій області. Також вказує представник апелянта, що судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_1 з 24 лютого 2022 року до моменту звільнення, 18 квітня 2022 року був відсутній на своєму робочому місці, яке визначено у місті Краматорську, вул. Уральська 12, куди було евакуйовано Службу разом з майном та документацією, а згідно наказу від 01 березня 2022 року № 22-к/тр на період дії воєнного стану для працівників Служби запроваджено дистанційну форму роботи, проте щодо начальника Служби такого такий наказ міг видати лише уповноважений орган управління, але такого наказу видано не було, таким чином, з березня 2022 року ОСОБА_1 на робочому місці не було. в подальшому місцезнаходження Служби тимчасово було визначено у місті Дніпро вул. Воскресеньська, буд. 24, однак і за цією адресою позивач на роботу не з`являвся, відтак був відсутній на робочому місці з 24 лютого 2022 року і по день звільнення, проте враховуючи введений воєнний стан в країни роботодавець не притягував позивача до відповідальності за прогул, в зв`язку з чим позивач отримував заробітну плату на протязі вказаного періоду часу, при цьому не виконуючи свої посадові обов`язки.

Також вказує представник апелянта, що Головою комісії з реорганізації Служби автодоріг у Донецькій області було прийнято рішення видати наказ про організацію роботи Служби в період воєнного часу та запроваджено дистанційну роботу. Працівникам, які працюють у віддаленому доступі, упродовж робочого часу наказано виконувати свої посадові обов`язки за допомогою інформаційно-телекомунікаційних технологій поза межами адміністративної будівлі за місцем знаходження. Враховуючи загострення бойових дій на сході України, а саме в зоні ООС (населені пункти - Лиман, Слов`янськ, Краматорськ, тощо), на сьогоднішній день Служба не має повного доступу до активів, первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку, в яких відображені зобов`язання та власний капітал підприємств, що безумовно є перепоною для проведення подальших дій реорганізації Служби, тому посилання позивача на начебто «фіктивність рішення про реорганізацію Служби» є надуманим, та спростовується надзвичайними обставинами, що виникли в Україні, та є загальновідомими на сьогоднішній день. Щодо доводів позивача про звільнення в період призупинення трудового договору в період воєнного стану, то роботодавець може розривати трудовий договір з працівником з власної ініціативи ст.40та41 КЗпП. Така норма закріплена у ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», 24.03.2022 набрав чинності Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", який визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Так, в період дії воєнного стану Закон передбачає можливість розривати трудовий договір з працівником з ініціативи роботодавця. Важливим аспектом припинення трудових відносин відповідно п. 1 ст.40 КЗпП України є персональне попередження працівників не пізніше ніж за два місяці із одночасною пропозицією іншої роботи на цьому ж підприємстві за відповідною професією чи спеціальністю, якщо такі вакансії є в наявності. На підставі наказу Укравтодору № 66-К/ТР від 16.02.2022 ОСОБА_1 , було персонально, під підпис, повідомлено, що в штатному розписі працівників Служби автомобільних доріг у Донецькій області в Адміністративно-управлінському апараті у розділі 1. Адміністративний персонал посада начальника яку займає ОСОБА_1 , скорочується. Власник вважається таким, що належним чином виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. З ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Водночас, інша вакантна робота, яку позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, були відсутні в Службі автомобільних доріг у Донецькій області, тому відповідач був позбавлений реальної можливості запропонувати їх позивачу. При звільненні у зв`язку зі скороченням штату працівників враховується переважне право працівника залишитися на роботі та пропонується інша робота на тому самому підприємстві, в установі, організації. Частиною першою ст. 42 КЗпП України встановлено, що при скорочені чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам вказаним у переліку ч. 2 ст. 42 КЗпП України. Тобто, застосування положень ст. 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади. Щодо стягнення моральної шкоди представник апелнта зазначив, що позивачем не надано жодних доказів в обґрунтування того, в чому полягає завдана йому моральна шкода, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується, що є підставою для відмови у задоволенні цієї позовної вимоги. Також не погоджується апелянт з рішенням суду в частині визначення розміру розрахунку при звільненні позивача, оскільки судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_1 14 квітня 2022 року звернувся до Служби з заявою про припинення трудового договору з 14 квітня 2022 року на час воєнного стану, а 16 травня 2022 року подав відповідну заяву про своє рішення поновити дію договору з 16 травня 2022 року, тому незрозумілим є висновок суду щодо стягнення зі Служби на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулуз 19 квітня 2022 року по 06 квітня 2023 року в розмірі 434 321 грн 20 коп. крім того, суд не з`ясував та не дослідив факт невиконання чи виконання за вказаний період часу позивачем своєї роботи, тому безпідставно без достатньої мотивації включив цей період часу до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З огляду на доводи викладені в апеляційній скарзі, Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області просила скасувати рішення та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.

Представник ОСОБА_1 адвокат Остапено А.І. подав відзив на апеляційну скрагу, посилається, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки судом досліджено всі фактичні обставини справи. Позивача було звільнено із займаної посади з порушенням законодавства України та інших правових актів щодо спеціального порядку звільнення начальника служби автодоріг, оскільки на дату звільнення 18 квітня 2022 року дія трудового договору була призупинена за рішенням позивача і розірвання трудового договору за ініціативи роботодавця в період з 14 квітня по 16 травня 2022 року є незаконним. Крім того, роботодавцем порушено при звільненні п.1 ч.1 ст. 40 КЗПП України, оскільки позивачу роботодавцем не пропонувалося іншу роботу, тобто при звільненні не дотримано вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. В ході розгляду справи не було встановлено жодних фактів які б свідчили, що позивач відмовився від переведення на іншу роботу, також не доведено відсутністі у роботодавця можливості перевести позивача за його згодою на іншу роботу. Таким чином, позивача звільнено без законної підстави, а тому має право як на поновлення так і на стягення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при цьому судом правомірно при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховано весь період.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Так судом встановлено, що 07.08.2018 ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки начальника Служби автодоріг у Донецькій області на підставі наказу Укравтодору від 03.08.2018 № 250-К, а наказом від 10.12.2018 № 405-К - начальником Служби автомобільних доріг у Донецькій області з 12.12.2018 за погодженням Донецької обласної державної адміністрації від 05.12.2018 № 01/15-6275/4-08.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 25.10.2021 по цивільній справі № 234/6991/21 було частково задоволено позов ОСОБА_1 до Укравтодору, Служби автодоріг, про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Визнано незаконними та скасовано накази Укравтодору від 20.05.2021 - № 125- ВДС (догана), № 126-ВДС (догана) та № 202-К (звільнення). Поновлено на роботі на посаді начальника Служби автодоріг з 21 травня 2021 року. Стягнуто зі Служби на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.05.2021 по 25.10.2021 (всього 158 днів) в сумі 183 136,22 грн., моральну шкоду в сумі 10 000 грн. та судовий збір в сумі 3934,67 грн.

Постановою Донецького апеляційного суду від 07.02.2022 по справі № 234/6991/21 рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25.10.2021 було залишено без змін, а апеляційні скарги Укравтодору та Служби автодоріг - без задоволення.

Наказом Укравтодору від 28.01.2022 № 46-К/ТР ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді начальника Служби і 11.02.2022 ОСОБА_1 ознайомився з наказом від 28.01.2022 № 46-К/ТР, згідно даного наказу ОСОБА_1 мав приступити до роботи з 16.02.2022.

14.02.2022 Укравтодор видав наказ № Н-60/08-02 «Про припинення Служби автомобільних доріг у Донецькій області в результаті реорганізації шляхом приєднання до Служби автомобільних доріг у Луганській області». Даним наказом було утворено Комісію з реорганізації Служби.

15.02.2022 Укравтодор видав наказ № 64-К/ТР «Про керівництво Службою автомобільних доріг у Донецькій області», згідно якого ОСОБА_1 з 16.02.2022 допущено до роботи на посаді начальника Служби.

16.02.2022 Укравтодор видав наказ № 66-К/ТР «Про попередження про наступне вивільнення працівників Служби автомобільних доріг у Донецькій області», яким скорочено в штатному розписі посаду «начальник» Служби та попереджено ОСОБА_1 про наступне його вивільнення із займаної посади не раніше ніж через два місяці від дати ознайомлення з цим наказом.

14.04.2022 керуючись ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», позивач надіслав на адресу (поштою та електронною поштою) Укравтодору та голови комісії з реорганізації Служби заяву, в якій повідомив про призупинення дії трудового договору з 14.04.2022 на час воєнного стану, а 16.05.2022 - заяву про своє рішення поновити дію договору з 16 травня 2022 року.

Листом від 07.04.2022 №639/1/13/08 Укравтодор звернувся до Голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації Кириленка П.О. щодо погодження звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Служби у зв`язку із скороченням штату працівників.

Листом Донецької обласної державної адміністрації від 13.04.2022 №0.1/15- 1088/4-22 погоджено звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Служби.

Наказом від 14.04.2022 № 119-К/ТР «Про звільнення начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_1 », ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Служби 18 квітня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 44 КЗпП України та Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою КМУ від 10.09.2014 № 439.

Згідно постанови КМ України від 13.01.2023 № 29 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» перейменовано Державне агентство автомобільних доріг України на Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України.

Згідно з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Виключне право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Висновок щодо права підприємства самостійно визначати організаційну структуру викладено Верховним Судом у постанові від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17), в зв`язку з чим висновок суду першої інстанції в цій частині є правомірним.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

В силу ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 42 КЗпП України у редакції, чинній на час проведення звільнення, передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Згідно з ч. 1 - ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15).

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 06 лютого 2019 року в справі № 676/3124/16-ц.

Отже, у період з 16 лютого до 18 квітня 2022 року відповідач мав запропонувати позивачу, який підлягає скороченню, вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

З матеріалів справи вбачається, що позивача має чотири вищі освіти за спеціальностями : військову інженер по експлуатації багатоканального зв`язку, економіка підприємства економіст, правознавство бакалавр права, будівництво та цивільна інженерія інженер.

Однак у справі відсутні допустимі та належні докази, що відповідач виконав вимоги 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника та запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду. Також в матеріалах справи відсутні списки наявних вакантних посад на підпариємстіві в період з 16 лютого до 18 квітня 2022 року.

Лише в судовому засіданні апеляційного суду представник апелянта пояснив, що на час звільнення позивача з роботи на підприємстві були слідуючі ваканті посади: фахівець з режиму секретності першої категорії, старший інспектор з контролю по виконанню доручень, диспетчер адміністративного госпораства, однак на думку представника апелянта кваліфікаційні вимоги позивача не відповідали даним посадам. Так посада фахівця з режиму секретності першої категорії потребує наявність допуску до роботи з таємними документами, посада старший інспектор з контролю по виконанню доручень знання діловодства.

Однак за поясненнями представника позивача ОСОБА_1 на посаді начальника Служби автомобільних доріг в Донецькій області мав допуск до роботи з таємними документами за своєю посадою та за своїми посадовими обов`язками начальника знав роботу з діловодства.

Вказані доводи представником апелянта не спростовано, інших доказів невідповідності позивача займаним посадам апелянтом надано не було, а тому колегія суддів вважає, що апелянтом не доведено, що позивач ОСОБА_1 не може виконувати роботу на вищевказаних посадах з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, допуску до роботи з таємними документами.

При цьому представником апелянта не надано доказів, що саме вказані вакантні посади пропонувались позивачу для продовження роботи на підприємстві, а він від роботи на цих посадах відмовився.

Отже, встановивши, що відповідачем не було запропоновано працівнику обрати іншу роботу на підприємстві за його професією та/чи кваліфікацією серед наявних вакансій на підприємстві, у зв`язку з чим не було отримано від працівника категоричної відмови від не запропонованих йому посад суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем порядку вивільнення працівника, передбаченого статтями 49-2, 43 КЗпП України та задовлення позовних вимог про поновлення позивача на роботі.

Доводи апеляційної скарги, що інша вакантна робота, яку позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, були відсутні в Службі автомобільних доріг у Донецькій області та відповідач був позбавлений реальної можливості запропонувати їх позивачу, а тому посилання суду на порушення підприємством норм 49-2 КЗпП України є помилковим, слід відхилити.

Як зазначено в мотивувальній частині постанови відповідачем взагалі не було надано суду даних щодо наявності вакантних посад на підприємстві, не надано доказів, що така інформація була доведена позивачу та йому було про це відомо.

Крім того в судовому засіданні апеляційного суду представник апелянта визнав наявність на підприємстві як мінімум трьох вакантних посад: фахівець з режиму секретності першої категорії, старший інспектор з контролю по виконанню доручень, диспетчер адміністративного госпораства, не довівши при цьому, що освіта, досвід, кваліфікаційні вимоги позивача не відповідали даним посадам.

Оцінка таким доводам апелянта надана в мотивувальній частині постанови.

Щодо тверджень апелянта про недоведеність позивачем завдання йому моральної шкоди діями відповідача, то такі твердження апеляційний суд не приймає до уваги.

Відповідно до частини першої статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

З усією очевидністю вбачається, що ОСОБА_1 внаслідок його незаконного звільнення (порушення права на працю) завдано моральної шкоди, яка виразилася у душевних стражданнях через позбавлення його роботи і заробітної плати як джерела для існування, а тому суд першої інстанції, врахувавши характер та обсяг завданих позивачу моральних страждань, взявши до уваги вимоги розумності, виваженості та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку, що визначений ними розмір відшкодування відповідатиме інтересам позивача.

Інші доводи апелянта, що ОСОБА_1 в порушення своїх посадових обов`язків ніяких дій щодо збереження майна, яке знаходиться на балансі Служби після 24 лютого 2022 року не вчиняв, що є грубим порушенням його посадових обов`язків, з 24 лютого 2022 року до моменту звільнення, 18 квітня 2022 року, був відсутній на своєму робочому місці, за адресою місцезнаходження відповідача не з`являвся, однак отримував заробітну плату, при цьому не виконуючи свої посадові обов`язки є необгрунованими щодо предмету спору.

Дані доводи не стосуються безпосереднього предмету спору законності звільнення позивача з роботи за скороченням штатів, відносяться до правовідносин сторін до звільнення позивача з роботи, жодним чином не спростовують висновків суду, а тому суд при розгляді даної справи не може давати оцінку цим доводам та відповідно приймати їх до уваги .

В той же час твердження апелянта в частині визначення розміру розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу при звільненні позивача є такими, що заслуговують на увагу.

Так судом встановлено, що 14.04.2022 позивач надіслав на адресу Укравтодору та голови комісії з реорганізації Служби заяву, в якій повідомив про призупинення дії трудового договору з 14.04.2022 на час воєнного стану, а 16.05.2022 - заяву про своє рішення поновити дію договору з 16 травня 2022 року.

У відповідності до ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором. Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин. Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України.

За ст. 10 цього Закону заробітна плата виплачується працівнику на умовах, визначених трудовим договором.

Як пояснив представник апелянта заява позивача про призупинення дії трудового договору з 14.04.2022 на час воєнного стану була отримана рободавцем.

Отже з врахуванням норм ст.ст. 10, 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» слід дійти висновку, що заробітна плата позивача, з 14 квітня 2022 року по 16 травня 2022 року, тобто до дня подання ним заяви про поновлення дії трудового договору не нараховується та не виплачується.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону № 108/95-ВР Конституційний Суд України вказав, що під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.

Конституційний Суд України в даному рішенні фактично зробив висновок, що у разі невиконання працівником трудової функції не з власної вини, він вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.

Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року в справі № 755/12623/19, в якій також вказано, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.

Оскільки позивач добровільно подав заяву про призупинення дії трудового договору з 14 квітня 2022 року, то у відповідності до вимог ст.ст. 10, 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» з даної дати по час подання ним заяви - 16 травня 2022 року про поновлення дії трудового договору навіть в разі продовження дії трудового договору заробітна плата йому не мала нараховуватись та виплачуватись саме на підставі його заяви, а не з вини відповідача внаслідок незаконного звільнення.

Отже за таких обставин слід дій висновку, що за період з 19 квітня по 16 травня 2022 року з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року в справі № 755/12623/19 щодо визначення підстав стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, норм Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» про оплату праці в разі призупинення дії трудового договору, немає підстав стягувати середній заробіток за час вимушеного прогулу, так як у вказаний період дія трудовго договору була призупинена за заявою самого позивача.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, розрахунку середньоденної заробітної плати позивача в сумі 1772,74 грн., яка ніким не заперечується, кількості робочих днів невідпрацьованих внаслідок вимушеного прогулу за період з 16.05.2022 по 06.04.2023, що складає 226 днів, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.05.2022 по 06.04.2023 становить 400639,14 грн. (1772,74*226), який підлягає стягненню з Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ОСОБА_1 .

На вказані обставини та норми права суд першої інстанції уваги не звернув, а тому рішення суду в частині стягнення з Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід змінити та стягнити з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 400639,14 грн.

При цьому колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи апелянта щодо врахування при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу виконання позивачем іншої оплачуваної роботи, оскільки положення пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», які визначають, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, зроблені з урахуванням вимог частини третьої статті 117 КЗпП України, яку було виключено на підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 20 грудня 2005 року № 3248-IV.

Така ж правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 листопада 2021 року в справі № 219/14256/18.

Також суд не приймає до уваги твердження апелянта з посиланням на правові позиції Верховного Суду щодо можливості та необхідності зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з посиланням на норми ст.. 117 КЗпП.

Вказані норми ст. 117 КЗпП та правові позиції Верховного Суду визначають відповідальність роботодавця за затримку розрахунку при звільненні та відповідно можливість суду зменшити розмір відшкодування з урахуванням відповідних обставин.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08 лютого 2022 року по справі № 755/12623/19 вказала, що середній зпарбіток за час вимушеного прогулу та відшкодування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є різними правовими поняттями.

З врахуванням викладного колегія суддів вважає, що норми ст.. 117 КЗпП при стягнення середнього заробутіку за час вимушеного прогулу при визначенні даного строку, застосуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2023 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції.

Стягнути з Служби автомобільних доріг у Донецькій області (код ЄДРПУО 25946285) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 400639,14 грн.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30 червня 2023 року.

Судді А.М. Костенко

Р.С. Гринчук

Т.В. Спірідонова