П О С Т А Н О В А

Іменем України

23 травня 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді: Мацунича М.В.

суддів: Фазикош Г.В., Джуги С.Д.

з участю секретаря судових засідань: Сливки С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 грудня 2022 року, постановлену головуючою суддею Крегул М.М., у справі за скаргою ОСОБА_1 на рішення та дії приватного виконавця де учасниками провадження є стягувач Акціонерне товариство «Таскомбанк», приватний виконавець виконавчого округу Закарпатської області Ярошевський Дмитро Андрійович про визнання неправомірними дій та скасування постанов приватного виконавця

встановив:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії і рішення приватного виконавця виконавчого округу Закарпатської області Ярошевського Дмитра Андрійовича про визнання протиправним та скасування постанов.

Скарга мотивована тим, що 10.04.2008 між ним та ВАТ «Електрон Банк», правонаступником якого було ПАТ «ФОЛЬКСБАНК», правонаступником якого було ПАТ «ВіЕс Банк», в свою чергу правонаступником якого є АТ «ТАСКОМБАНК» (надалі - Банк) було укладено кредитний договір № КЕ 48405, згідно якого Банк надав йому кредит у сумі 80.000,00 доларів США, з кінцевим строком погашення не пізніше 08.04.2033 під 12 % річних.

У забезпечення виконання взятих на себе зобов`язань щодо повернення суми кредиту за кредитним договором № КЕ 48405 від 10.04.2008 між скаржником та ВАТ «Електрон Банк» було укладено договір іпотеки від 16.04.2008, за умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку нерухоме майно, а саме: житловий будинок загальною площею 228,6 кв. м., житловою площею 73,7 кв. м., що на плані значиться літерою «А» і знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а також земельну ділянку загальною площею 0,0500 га на якій розташований даний будинок, що належать йому на праві приватної власності.

У забезпечення вищевказаного кредитного договору № КЕ 48405 від 10.04.2008 між ОСОБА_2 та ВАТ «Електрон Банк» було укладено договір поруки від 10.04.2008 за умовами якого ОСОБА_2 зобов`язується перед кредитором відповідати за порушення боржника, які випливають з даного кредитного договору.

12.11.2013 у зв`язку з неналежним виконанням скаржником та ОСОБА_2 взятого на себе зобов`язання за кредитним договором № КЕ 48405 від 10.04.2008 ПАТ «ВіЕс Банк» (правонаступником якого є АТ «ТАСКОМБАНК») звернулося з позовом до суду про солідарне стягнення зі скаржника та ОСОБА_2 на його користь заборгованості у сумі 124 425,97 долари США за вказаним кредитним договором.

26.12.2014 Ужгородським міськрайонним судом в справі №712/5624/12 ухвалено рішення про солідарне стягнення із скаржника та ОСОБА_2 на користь ПАТ «ВіЕс Банк» заборгованості за вищевказаним кредитним договором в сумі 124 425 дол. США 97 центів, що становить 1.862.269 грн. 20 коп., а також 3 654 грн. судового збору.

На виконання вказаного рішення Ужгородським міськрайонним судом видано виконавчий лист №712/5624/12 від 12.10.2015.

Однак, як стверджує скаржник, відомостей про відкриття виконавчого провадження на підставі вищевказаного виконавчого листа в нього немає, оскільки, станом на сьогоднішній день постанову про відкриття провадження на підставі виконавчого листа №712/5624/12 від 12.10.2015 він не отримував, як не отримував і інших документів на підставі яких би здійснювалось виконавче провадження.

Натомість, 08.11.2021 поштовим листом, який надійшов від приватного виконавця виконавчого округу Закарпатської області Ярошевського Д.А., скаржник отримав копію прийнятої ним постанови про опис та арешт майна боржника № НОМЕР_1 від 23.09.2021, винесену в межах виконавчого провадження НОМЕР_1 з виконання виконавчого листа №712/5624/12 виданого 12.10.2015 Ужгородським міськрайонним судом про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «ВіЕС Банк» заборгованості за договором кредиту № КБ 48405 від 10.04.2008 у розмірі 124 425 дол. США 97 центів, що становить 1.862.269 грн. 20 коп., а також 3654 грн. судового збору.

Скаржник зазначає, що вказаною постановою було описано та арештовано майно, а саме: житловий будинок загальною площею 228,6 кв. м., житловою площею 73,7 кв. м., що на плані значиться літерою «А» і знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку загальною площею 0,0500 га на якій розташований даний будинок.

Разом з вищевказаною постановою, від приватного виконавця виконавчого округу Закарпатської області Ярошевського Д.А., скаржником була отримана прийнята ним постанова про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання ТзОВ «Зодчий і К» для участі у виконавчому провадженні № НОМЕР_1 від 04.10.2021, яка спрямована на виконання постанови про опис та арешт майна боржника № НОМЕР_1 від 23.09.2021.

ОСОБА_1 вважає, що такі постанови прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема винесені з недотриманням вимог Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, без участі стягувача та боржника, а також за участі понятих, анкетні дані яких вказані нерозбірливим почерком, один з яких проживає в м. Мукачеві, у зв`язку з чим виникають сумніви в їх заінтересованості, оскільки, майно боржника знаходиться в м. Ужгород.

З врахуванням наведеного ОСОБА_1 просив суд:

- визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Закарпатської області Ярошевського Д.А. щодо винесення постанов від 23.09.2021 ВП № НОМЕР_1 про опис та арешт майна боржника та від 04.10.2021 ВП № НОМЕР_1 про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 23.09.2021 ВП № НОМЕР_1 про опис та арешт майна боржника;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 04.10.2021 року ВП № НОМЕР_1 про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 грудня 2022 року у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 оскаржив її в апеляційному порядку. В обґрунтування скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального право та матеріального права, а тому її слід скасувати.

Зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено фактичних порушень, допущених суб`єктом оскарження, при здійсненні опису майна боржника та винесенні відповідної постанови (житлового будинку АДРЕСА_1 та земельної ділянки під вказаним будинком) не було встановлено і не перевірено належними доказами факт перебування приватного виконавця Ярошевського Д.А. за адресою знаходження майна, при складенні акту опису, а також фактичне перебування там понятих, зазначених в такому описі.

Зазначені обставини у скарзі були заявлені як спірні, однак судом не було вжито достаньо заходів на з`ясування таких обставин не було перевірено докази на предмет їх належності і допустимості безпосередньо у судовому засіданні, не було викликано та не допитано у якості свідків осіб, зазначених як понятих, не з`ясовано їх реальне існування та неупередженість щодо вчинення виконавчих дій та оскаржених постанов.

Відповідно, відповідність оскаржуваної постанови і дій - не була предметом належної перевірки судом спірних обставин вимогам ЗУ «Про виконавче провадження», а також Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція № 512/5), зокрема її пункту 10 розділу VIII, згідно якого постанова про опис та арешт майна (коштів) підписується виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, їх представниками, а також іншими особами, які були присутні при проведенні опису майна (коштів). У разі відмови від підпису осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в постанові.

У разі відсутності боржника та якщо рішення може бути виконано без його участі, виконання рішення проводиться за участю стягувача або його представника та двох понятих (пункт 24 розділу VIII Інструкції №512/5).

З оскарженої постанови про опис та арешт боржника від 23.09.2021 року вбачається, що вона була складена без участі боржника та без участі стягувача Акціонерного товариства «ТАСКОМБАНК».

Крім цього, судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки тому, що у такій не міститься підпису зберігача майна, боржника та стягувача, а також не міститься і відмітки про відмову таких від її підпису, що порушує вищевказані вимоги Інструкції № 512/5.

Без належного обґрунтування, наведеного у оскарженій ухвалі, судом не було викликано та не було допитано у судовому засіданні двох понятих: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим допущено не встановлення фактичних обставин, не забезпечено належного безпосереднього дослідження доказів (показів свідків).

Також судом першої інстанції не було перевірено спірних обставин і не встановлено дотримання суб`єктом оскарження вимог ч. З ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження».

Показами вищезазначених осіб, як свідків, могло б бути встановлено, що опис майна боржника фактично не проводився, поняті не засвідчували і не могли жодним чином засвідчувати факт, зміст і результат такої виконавчої дії як опис майна.

Порушення судом вимог щодо належного повідомлення учасників справи про виклик в судове засідання - позбавило сторону боржника бути присутнім під час допиту таких свідків, ставити їм запитання, надавати пояснення щодо їх показів.

Також судом першої інстанції не було встановлено і того, що про проведення опису та арешту майна саме 23.09.2021 боржника повідомлено не було, докази повідомлення боржника на які наявні посилання в ухвалі, також не перевірялися судом на предмет належності і допустимості. Факт неповідомлення було відомо виконавцю, однак не вжито заходів щодо дотримання прав боржника, як учасника виконавчого провадження, що також свідчить про протиправність таких дій суб`єкта оскарження.

Щодо винесення відповідачем постанови про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 04.10.2021 року № НОМЕР_1, судом першої інстанції також не було з`ясовано у повному і належному обсязі обставин, що мають значення для даної справи. Судом першої інстанції не було враховано, що така постанова є похідною від постанови про опис та арешт майна боржника від 23.09.2021 та відповідно також підлягає скасуванню.

У дане судове засідання не з`явились ОСОБА_1 і його адвокат Бомбушкар С.П., АТ "Таскомбанк", приватний виконавець Ярошевський Д.А. Заяв та клопотань про відкладення даного судового засідання від учасників справи не надходило.

За правилами пункту 2 частини 8 статті 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є: день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи.

Згідно частини 5 статті 130 ЦПК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.

Довідкою Закарпатського апеляційного суду від 07.02.2024 року підтверджено доставку "Судової повістки про виклик до суду" у формі електронного листа надісланого адвокату Бомбушкар Сергія Павловича на його електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3 , т.2, а.с. 17. Також надіслано ОСОБА_1 і його адвокату Бомбушкар С.П. "Судову повістку про виклик до суду" у формі SMS-повідомлення на їх номери мобільних телефонів, т.2, а.с. 15, 16.

Довідкою Закарпатського апеляційного суду від 07.02.2024 року підтверджено доставку "Судової повістки про виклик до суду" у формі електронного листа надісланого приватному виконавцю Ярошевський Д.А. на його електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4 , т.2, а.с. 18.

Довідкою Закарпатського апеляційного суду від 07.02.2024 року підтверджено доставку "Судової повістки про виклик до суду" у формі електронного листа надісланого АТ "Таскомбанк" на його електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5, т.2, а.с. 19.

Як зазначено у частині 1 статті 223 ЦПК України - неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Та пунктом 2 частини 3 статті 223 ЦПК України зазначено, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), крім відповідача, незалежно від причин неявки.

Згідно частини 4 статті 223 ЦПК України, у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Законодавець диференціює необхідність врахування судом поважності/ неповажності причин неявки відповідача, учасника справи до суду залежно від того, яке це судове засідання: перше чи повторне. Тобто процесуальний закон не вказує на необхідність врахування судом поважності причин повторної неявки позивача до суду. Такі положення процесуального закону пов`язані з принципом диспозитивності цивільного судочинства, за змістом якого особа, яка бере участь у справі, самостійно розпоряджається наданими їй законом процесуальними правами.

Зазначені наслідки настають незалежно від причин повторної неявки, які можуть бути поважними. Таким чином, навіть маючи докази поважності причин неявки відповідача та/або учасника справи, суд розглядає справу у їх відсутності. Зазначені норми дисциплінують відповідача та/або учасника справи і стимулюють їх належно користуватися своїми правами та не затягувати розгляд справи.

З метою запобігання безладному руху справи з врахуванням особливостей апеляційного процесу, та зважуючи на те що учасники справи надали усі докази, які вважали за потрібне надати суду, тож такі у їх сукупності дозволяють суду вирішити заявлені вимоги. Відтак, наведене на думку колегії суддів з приводу розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 і його адвокат Бомбушкар С.П., АТ "Таскомбанк", приватний виконавець Ярошевський Д.А. не призведе до порушення процесуальних прав учасників справи у спірних правовідносинах.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що згідно приписів ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка учасників справи, не перешкоджає розгляду справи в даному судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено, що між скаржником ОСОБА_1 та ВАТ «Електрон Банк» правонаступником якого було ПАТ «ФОЛЬКСБАНК», правонаступником якого було ПАТ «ВіЕс Банк», та в свою чергу правонаступником якого є АТ «ТАСКОМБАНК» було укладено кредитний договір № КЕ 48405, згідно якого Банк надав йому кредит у сумі 80 000,00 дол. США, з кінцевим строком погашення не пізніше 08.04.2033 року під 12 % річних.

У забезпечення виконання взятих на себе зобов`язань щодо повернення суми кредиту за кредитним договором № КЕ 48405 від 10.04.2008 року між скаржником та ВАТ «Електрон Банк» було укладено договір іпотеки від 16.04.2008 року, за умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку нерухоме майно, а саме: житловий будинок загальною площею 228,6 кв. м., житловою площею 73,7 кв. м., що на плані значиться літерою «А» і знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а також земельну ділянку загальною площею 0,0500 га на якій розташований даний будинок, що належать останньому на праві приватної власності.

Окрім цього, в забезпечення вищевказаного кредитного договору № КЕ 48405 від 10.04.2008 року між ОСОБА_2 та ВАТ «Електрон Банк» було укладено договір поруки від 10.04.2008 року за умовами якого ОСОБА_2 зобов`язується перед кредитором відповідати за порушення боржника, які випливають з даного кредитного договору.

У зв`язку з неналежним виконанням умов договору та наявністю заборгованості за кредитним договором, 26.12.2014 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області прийнято рішення про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «ВіЕс Банк» заборгованість за договором кредиту в розмірі 124 425,97 доларів США, що становить 1.862.269,20 грн., а також 3654 грн. судового збору.

На виконання вказаного вище рішення, Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області 12.10.2015 видано виконавчий лист, який за заявою стягувача 07.06.2018 року було пред`явлено до виконання.

У в`язку з чим, 07.06.2018 приватним виконавцем виконавчого округу Закарпатської області Ярошевським Д.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_1, копію якої було надіслано боржнику ОСОБА_1 , яку 12.06.2018 останній отримав особисто, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 783, копія якого міститься в матеріалах справи (а.с. 60).

07.06.2018 приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника, а саме на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику, у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, що становить суму 2.052.515,52 грн.

08.06.2018 р приватним виконавцем винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень де боржником є ОСОБА_1 , а саме ВП № НОМЕР_2 та № НОМЕР_1 у зведене виконавче провадження № 56572662.

Цього ж дня, приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1, а саме житлового будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, що становить суму 2.052.515,52 грн.

11.06.2018 приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1, а саме: всі відкриті розрахункові рахунки у всіх видах валют та всіх інших відкритих рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику, у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, що становить суму 2.052.515,52 грн.

21.06.2018 приватним виконавцем на адресу боржника ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 надіслано вимогу з`явитися до виконавця, надати інформацію про зареєстрованих проживаючих осіб за адресою АДРЕСА_1 , надати інформацію про майно (рухоме та нерухоме), яке перебуває у власності боржника, в тому числі, майно побітового вжитку, за місцем проживання, яким він володіє одноособово чи спільно з іншими особами, та належне боржнику на праві власності майно, що перебуває у користуванні у третіх осіб та надати інформацію про наявні доходи, з підтверджуючими документами та повідомити про відкриті розрахункові рахунки у банківських чи інших фінансових установах.

Як встановлено судом, вказана вимога була направлена боржнику ОСОБА_1 за адресою його проживання АДРЕСА_1 та отримана 27.06.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 407 (а.с. 72).

У зв`язку з тим, що рішення Ужгородського міськрайонного суду від 26.12.2014 не виконано, жодних дій спрямованих на виконання рішення суду боржником не вчинено, тому з метою примусового виконання рішення суду, 11.07.2018 приватним виконавцем винесено постанову у ВП № НОМЕР_1 про залучення працівників Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області, для забезпечення охорони громадського порядку та фізичного захисту виконавця та залучення осіб, при проведенні виконавчих дій, які будуть проводитись 19.07.2018 об 11 год. 00 хв. за адресою АДРЕСА_2 .

Як встановлено судом, дану постанову було направлено боржнику ОСОБА_1 за адресою його проживання АДРЕСА_1 та отримана 14.07.2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 748 (а.с. 86).

За даними акту приватного виконавця від 19.07.2018 слідує, що ним, за участю понятого ОСОБА_5 , у присутності дільничного офіцера поліції СП Ужгородського ВП лейтенанта поліції Мельникович В.В. встановлено, що боржник ОСОБА_1 на вимогу приватного виконавця надати безперешкодний доступ до будинку та прибудинкову територію для виконання дій спрямованих на виявлення, опис та арешт майна, не надасть та розписуватися в будь яких процесуальних документах, надати пояснення відмовився. Акт було підписано приватним виконавцем Ярошевським Д.А., представником стягувача ОСОБА_6 та понятим ОСОБА_5 . Боржник від підпису відмовився.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно слідує, що будинок та земельна ділянка за адресою АДРЕСА_1 належать на праві приватної власності ОСОБА_1

23.09.2021 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1 приватним виконавцем, з метою примусового виконання виконавчого документа винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника ОСОБА_1 , а саме на земельну ділянку та житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 . Як встановлено, опис такий було складено у присутності двох понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а.с. 115,116).

Заперечуючи ухвалу Ужгородського міськрайонного суду від 12.12.2022 року про відмову у задоволенні скарги на дії та рішення приватного виконавця, заявник вважав, що приватним виконавцем Ярошевським Д.А. при здійсненні опису майна боржника із винесенням відповідної постанови не було здійснено виходу по місцю знаходження майна і складання акту опису майна та знаходження там понятих. Оскільки проведення опису майна не було здійснено то відповідно і постанова приватного виконавця про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні є протиправною.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано вимог норм матеріального права, проте допущено порушень вимог норм процесуального права з огляду на такі мотиви.

Доведеною є та обставина, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 26.12.2014 року стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «ВіЕс Банк» заборгованість за договором кредиту в розмірі 124 425,97 доларів США, що становить 1.862.269,20 грн., а також 3654 грн. судового збору.

На виконання даного судового рішення, 12.10.2015 року Ужгородським міськрайонним судом видано виконавчий лист відносно боржника ОСОБА_1 .

Зазначений виконавчий лист за заявою юрисконсульта ВСВ УВЗ ПАТ «ВіЕс Банк» ОСОБА_6 від 06.06.2018 року надано приватному виконавцю Ярошевському Д.А. для відкриття виконавчого провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого листа.

Як передбачено статтею 1 ЗУ «Про виконавче провадження» - виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

У зв`язку із цим, 07.06.2018 року приватний виконавець виконавчого округу Закарпатської області Ярошевський Д.А. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження за № НОМЕР_1 стосовно боржника ОСОБА_1 .

Про зазначене приватний виконавець повідомив 07.06.2018 за №01-29/421/18 ОСОБА_1 та ПАТ «ВіЕс Банк», що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, яке боржник особисто отримав 12.06.2018.

За приписами пунктів 1, 4 і 5 частини 1 статті 10 ЗУ «Про виконавче провадження», заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

У зв`язку із цим, приватний виконавець Ярошевський Д.А. виніс постанову від 07.06.2018 про арешт майна боржника у виконавчому провадженні за № НОМЕР_1, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, що становить суму 2.052.515,52 грн.

Під час здійснення виконавчого провадження законодавством покладено на боржника певні зобов`язання. Так частиною 5 статті 19 ЗУ «Про виконавче провадження» визначено, що боржник зобов`язаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Зокрема постановою приватного виконавця Ярошевського Д.А. від 08.06.2018 у виконавчому провадженні № НОМЕР_1 накладено арешт на житловий будинок, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , який належить боржнику ОСОБА_1 .

За правилами частин 2, 5, 6 статті 56 ЗУ «Про виконавче провадження» - арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. У постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника обов`язково зазначаються:

1) якщо опису підлягає земельна ділянка - її розмір, цільове призначення, наявність комунікацій тощо;

2) якщо опису підлягає будівля, споруда, приміщення, квартира - загальна площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, матеріали стін, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди;

3) якщо опису підлягає транспортний засіб - марка, модель, рік випуску, об`єм двигуна, вид пального, пробіг, комплектація, потреба у ремонті, колір тощо.

Копія постанови про опис та арешт майна (коштів) надається сторонам виконавчого провадження.

Перешкоджання вчиненню виконавцем дій, пов`язаних із зверненням стягнення на майно (кошти) боржника, порушення заборони виконавця розпоряджатися або користуватися майном (коштами), на яке накладено арешт, а також інші незаконні дії щодо арештованого майна (коштів) тягнуть відповідальність, установлену законом.

На виконання даної норми приватним виконавцем Ярошевським Д.А. винесено 23.09.2021 року у виконавчому проваджені № НОМЕР_1 постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника. Якою описано житловий будинок та земельну ділянку за адресою АДРЕСА_1 . На описане майно накладено арешт та встановлено заборону відчуження. Боржника як власника даного нерухомого майна призначено відповідальним зберігачем та попереджено про відповідальність за збереження даного майна. Виконавчі дії проведені у присутності понятих : ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно статті 22 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчі дії можуть проводитися у присутності понятих. Присутність понятих є обов`язковою у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна. Понятими можуть бути будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов`язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв`язками, а також підлеглі учасників виконавчого провадження. Кількість понятих під час вчинення виконавчих дій не може бути меншою ніж дві особи.

Заперечуючи постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника від 23.09.2021 року ОСОБА_1 покликався на те, що опис та арешт майна було здійснено за відсутності стягувача АТ «Таскомбанк» та боржника.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що не взяття участі стягувачем у процедурі здійснення опису та арешту майна не являється свідченням того, що зазначена постанова не вважається неправомірною в світлі тієї обставини, що стягувач погодився з такою постановою і не оскаржував її, тим більше така винесена в інтересах стягувача.

Запобіжником порушень прав боржника у даній процедурі являлось наявність присутності понятих в особі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які своїми підписами засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких вони були присутні.

Відносно посилань ОСОБА_1 стосовно нездійснення судом допиту свідків, які виступали понятими під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельну ділянку.

З матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 наполягав в обов`язковому порядку на необхідності допиту свідків, тим паче, що допит таких вимагався тільки на підтвердження однієї обставини, що такі не приймали участь в такій процедурі, хоч доказів на підтвердження того факту, що поняті не приймали участі в процедурі опису та арешту майна боржником не надано жодних, що вказує на імовірність припущень з боку боржника.

Наведене за своєю сутністю не дає підстав колегії суддів для твердження, що приватний виконавець Ярошевський Д.А. при здійсненні 23.09.2021 року процедури опису та арешту майна під час вчинення виконавчих дій припустився таких порушень, які б свідчили про неправомірність рішення приватного виконавця.

Відповідно до положень частини 1 статті 28 ЗУ «Про виконавче провадження», копія постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі.

А звідси, посилання ОСОБА_1 на ту обставину, що приватним виконавцем не було його повідомлено про проведення процедури опису та арешту майна під час вчинення виконавчих дій не є достатнім в силу того, що таке підтвердження приватний виконавець не спроможний надати через надсилання такого повідомлення боржнику простою кореспонденцією, а не рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

За матеріалами справи вбачається, що на порушення частини 5 статті 19 ЗУ «Про виконавче провадження» боржник не виконує належним чином свої зобов`язання у виконавчому провадженні, оскільки таке триває більше семи років. Та на підтвердження даної обставини свідчить новий виклик приватного виконавця від 23.09.2021 р. за № 01-26/5739/21, яким зобов`язано ОСОБА_1 з`явитись до виконавця щодо сплати боргу за виконавчим листом та зобов`язано надати пояснення за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомлення про заходи, що вживаються з метою його виконання.

Оскільки колегією суддів не встановлено порушень з боку приватного виконавця Ярошевського Д.А. під час вчинення виконавчих дій при здійсненні 23.09.2021 року процедури опису та арешту майна, тому посилання ОСОБА_1 стосовно того, що приватним виконавцем 04.10.2021 року протиправно винесено у виконавчому провадженні № НОМЕР_1 постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання ТзОВ «Зодчий і К» є безпідставним, яке не ґрунтується на приписах норм чинного законодавства.

Відтак, колегія суддів дійшла висновків, що ОСОБА_1 в супереч вимог статей 12, 81 ЦПК України не довів обставини, що мають значення у справі на які посилався як на підставу своїх вимог, тому подана скарга не може бути задоволеною.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно того, що справу розглянуто за відсутності належного повідомлення заявника про дату, час та місце судового розгляду.

Відповідно до змісту частин 1, 2 статті 450 ЦПК України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються. Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Згідно частини 4 статті 128 ЦПК України, судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.

А судова повістка-повідомлення має бути вручена - завчасно, частина 5 статті 128 ЦПК України.

Як слідує з матеріалів справи, судова повістка-повідомлення не надсилалась ОСОБА_1 , а замість такої судом було надіслано SMS-повідомлення щодо документу "Судова повістка про виклик до суду в цивільній справі" на 12.12.2022 о 10:00:00 на номер мобільного телефону, т.1, а.с. 217.

Частиною 1 статті 130 ЦПК України визначено порядок вручення судової повістки. Зокрема, у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку.

Тобто, зазначена процесуальна норма в редакції на час ухвалення судового рішення не передбачала вручення судової повістки в порядку надіслання SMS-повідомлення щодо документу "Судова повістка про виклик до суду в цивільній справі" на номер мобільного телефону. Тож, ОСОБА_1 вважається таким, що не був повідомлений судом першої інстанції про дату, час і місце розгляду скарги судовою повісткою-повідомленням.

Як зазначено у пункті 3 частини 3 статті 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

А звідси, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду першої інстанції, яка постановлена без повідомлення ОСОБА_1 про розгляд скарги щодо визнання неправомірними дій та скасування постанов приватного виконавця.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги є слушними лише в частині неповідомлення ОСОБА_1 про дату, час і місце розгляду судом поданої ним скарги. Стосовно інших доводів то така є безпідставною з наведених вище мотивів, а відтак, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням у цій справі нового судового рішення про відмову заявнику у задоволенні поданої скарги.

Враховуючи наведене та керуючись нормами статей 367, 374, 376, 381, 382 і 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Ухвалу Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 грудня 2022 року скасувати та постановити у цій справі постанову про відмову ОСОБА_1 в задоволенні скарги на рішення та дії приватного виконавця де учасниками провадження є стягувач Акціонерне товариство «Таскомбанк», приватний виконавець виконавчого округу Закарпатської області Ярошевський Дмитро Андрійович про визнання неправомірними дій та скасування постанов приватного виконавця.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови суду складено 07 червня 2024 року.

Суддя-доповідач:

Судді: