ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2144/23 Справа № 233/5442/21 Суддя у 1-й інстанції - Малінов О.С. Суддя у 2-й інстанції - Мірута О. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

головуючого - Мірути О.А.,

суддів: Тимченко О.О., Хейло Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Тимофєєвої В.О.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідачі Центр дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області, Управління освіти Костянтинівської міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області цивільну справу за апеляційною скаргою Управління освіти Костянтинівської міської ради на рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 листопада 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області, Управління освіти Костянтинівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення (суддя Малінов О.С.), ухваленого в приміщенні Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області, повне судове рішення складено 03 листопада 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області, Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити середній заробіток за весь час відсторонення,

В обґрунтування позову посилалася на те, що працює керівником гуртка Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради. 3 листопада 2021 року позивачу надали повідомлення про те, що з 8 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, вона має зробити щеплення від COVID-19 та їй необхідно надати медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19 до 5 листопада 2021 року, в іншому випадку її відсторонять від роботи та позбавлять заробітної плати. 04.11.2021 р. позивач надала до адміністрації ЦДЮТ лист-заперечення про незаконність такого відсторонення, але відповіді не отримала. 08.11.2021 р. позивачем було отримано наказ закладу позашкільної освіти Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради від 05.11.2021 р. № 91 к тр «Про відсторонення від роботи». В наказі вказано, що керуючись ст. 46 КЗпП її відсторонюють від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021р. на час відсутності щеплення від СОVID-19. Вказаний наказ мотивований тим, що у відповідності до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 р. № 1645-ІІІ, пункту 41-6 Постанови Кабінету міністрів України № 1236 від 09.12.2020 р. (із змінами, внесеними постановою КМУ № 1096 від 20.10.2021 р.) необхідно здійснити в обов`язковому порядку щеплення від СОVID - 19 та надати роботодавцю документ, що підтверджує проходження такого щеплення. Однак, позивач стверджує, що ні в її трудовому договорі, ні в її посадовій інструкції чи в будь-якому іншому документі, підписаному між сторонами, зобов`язання про здійснення такого щеплення немає. Вважає даний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню.

Просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 05.11.2021 року № 91 к тр Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області, зобов`язати Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 листопада 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області, Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити середній заробіток за весь час відсторонення, задоволено.

Визнано незаконним та скасувати Наказ № 91 к тр від 05.11.2021 року Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради про відсторонення від роботи ОСОБА_1 із займаної посади керівника гуртка ЦДТЮ.

Зобов`язано Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08.11.2021 року по 01.03.2022 року.

Рішення суду в частині стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області, Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області судовий збір в розмірі 992, 40 гривень.

Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2022 року виправлено описку в резолютивній частині судового рішення, зазначивши у 5 абзаці рішення «Стягнути в дохід держави з Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради донецької області, Управління освіти Костянтиніської міської ради Донецької області судовий збір в розмірі 992, 40 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

В апеляційній скарзі, поданій до апеляційного суду, Відділ освіти Костянтинівської міської ради Донецької області посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, закрити провадження у справі.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

В апеляційній скарзі Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області ставить питання про скасування рішення суду з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на не повне з`ясування всіх фактичних обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що відповідно до наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину, обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Протипоказання до вакцинації може встановити сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі.Позивачем до суду першої інстанції не надано висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVІD-19.

Посилається на Постанову Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у цивільній справі № 682/1692/17, в якій суд висловив позицію, про те, що в даному випадку превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто було виправданим.

Метою даного вакцинування є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення так і тих хто не може бути вакцинованим і таким чином знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб.

Таким чином, вимога держави про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою.

Відповідач вважає, що видавши наказ про відсторонення, діяв відповідно до вимог чинного законодавства. Крім того Конституцією України прямо не заборонено відсторонення від роботи у разі ухилення або відмови від обов`язкового профілактичного щеплення.

Також скаржник зазначає, що інформації про сертифікат вакцинації від COVID-19 та щеплення в переліку інформації, що підпадає під поняття лікарської таємниці в розумінні ч.1 ст. 286 ЦК України немає, у зв`язку з чим твердження суду першої інстанції про порушення медичної таємниці позивач є безпідставним.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходив.

Відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, надала заяву про розгляд справи за її відсутності.

Представник відділу освіти Костянтинівської міської ради Донецької області в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Представник Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд ухвалив, розглядати справу у відсутність сторін, які не з`явились, оскільки відповідно до положень частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом встановлено, що ОСОБА_1 - працює керівником Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради, що підтверджується відомостями про роботу, які зазначені у трудовій книжці (а.с.13-14).

Згідно повідомлення Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради Донецької області від 03.11.2021 р. № 01/11-26 позивач ОСОБА_1 була попереджена про обов`язкове щеплення від СОVID 19 для працівників закладів освіти. У разі ненадання документів, що підтверджують наявність профілактичного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р. № 595, 08.11.2021 р. її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати (а.с. 19).

04.11.2021 р. позивач надала заперечення на повідомлення № 01/11-27 від 03.11.2021 р. (а.с. 20).

Наказом Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради від 05.11.2021 року № 91 к - тр, позивача ОСОБА_1 , керівника гуртка ЦДТЮ, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від СОVID 19, з яким позивач була ознайомлена 08.11.2021 р. ( а.с. 12).

Наказом Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради від 01.03.2022 р. № 14 ктр, позивача ОСОБА_1 , керівника гуртка, допущено до роботи з 01.03.2022 р. до завершення воєнного часу в Україні, відмітка щодо ознайомлення позивача з даним наказом відсутня (а.с. 109).

З вищезазначеним наказом позивача ознайомлено під підпис.

Згідно з довідкою Відділу освіти Костянтинівської міської ради № 202 від 04.11.2021 року за період роботи з травня 2021 року по жовтень 2021 року заробітна плата ОСОБА_1 становила 58 736 грн. 50 коп., середньомісячна 7789,42 грн.(а.с. 21)

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Згідно із частиною 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційна скарга Відділу освіти Костянтинівської міської ради підлягає частковому задоволенню.

МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА

Відповідно до частин 1, 3 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з частиною першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає в повній мірі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того,що обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021року№ 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021№ 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Проте, апеляційний суд частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Згідно зі статтею 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Конституційний Суд України у Рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»(далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до ч. 1 статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який затверджений Наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021, обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595.

Отже Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до вказаного Переліку останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду уважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Застосування до позивачки передбачених Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим Наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й з оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що він, вона, працюючи черговою переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в Постановах від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20.03.2018 у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08.02.2021 у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Згідно з ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Так, при зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює керівником гуртка Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської міської ради. Наказом відповідача № 91к-тр від 05.11.2021 позивачку відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19.

Відповідно до заперечення ОСОБА_1 адресованого директору ЦДЮТ Байрачній Заговоричевій М.І. на повідомлення № 01/11-27 від 03.11.2021 року, про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року, зазначено, що робота ЦДЮТ третю неділю проводиться дистанційно та й надалі буде мати дистанційну форму.

Таким чином, застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими працівниками закладу та дітьми, тощо. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Крім того, при видачі наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, відповідач не посилався на жодні факти, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від виконання ним своїх посадових обов`язків.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, проте помилився щодо мотивів такого рішення. А тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, з викладенням її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Щодо вирішення судом першої інстанції позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з Управління освіти Костянтинівської міської ради Донецької області середнього заробітку за весь період відсторонення від роботи, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу (частина перша статті 1 Закону України «Про оплату праці»).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 листопада 2022 року у справі № 733/1093/21 (провадження № 61-5550св22) вказано, що «при зверненні із позовом ОСОБА_2 просила, зокрема, стягнути з Більмачівської гімназії Ічнянської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 31 серпня 2021 року до дня поновлення на роботі; при відмові у задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд зазначив, що фінансове забезпечення Більмачівської гімназії Ічнянської міської ради, в тому числі виплату заробітної плати, покладено на відділ освіти Ічнянської міської ради, який не було залучено до участі у справі співвідповідачем; апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах із Більмачівською гімназією Ічнянської міської ради і саме на Більмачівську гімназію Ічнянської міської ради як роботодавця покладено передбачений статтею 21 КЗпП України обов`язок виплачувати працівникові заробітну плату; за таких обставин суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про те, що належним відповідачем за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є відділ освіти Ічнянської міської ради».

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 01 березня 2023 року у справі № 607/20853/21, від 22 лютого 2023 року у справі № 672/1292/21.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що належним відповідачем за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є Центр дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області а не Управління освіти Костянтинівської міської ради, як зазначив суд першої інстанції.

Отже, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області, який є юридичною особою та роботодавцем позивача.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Механізм здійснення відповідного розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100). Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21 січня 2015 р. у справі N 6-195цс14).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати, пов`язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку)

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постанові № 6-113цс16 від 27 квітня 2016 року.

Оскільки відсторонення від роботи ОСОБА_1 відбулося 08 листопада 2021 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за вересень та жовтень 2021 року.

Згідно з довідкою Відділу освіти Костянтинівської міської ради № 202 від 04.11.2021 року за вересень 2021 року -8759,89 грн. за жовтень 2021 року 8759,89 грн., тобто середньоденна заробітна плата становила 208,56 грн..(а.с. 21)

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року (наказ про допуск до роботи) в розмірі 16 267, 68 грн. виходячи з розрахунку: 208,56 грн (середньоденна заробітна плата) х 78 дні (час вимушеного прогулу).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)

Пункт 1 статті 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Згідно із частиною 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, з викладенням мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

В частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні таких позовних вимог до відповідача Управління освіти Костянтинівської міської ради та стягнення з Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 16267, 68 грн.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

За частинами 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 6 статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції скасовує рішення в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалює нове, а позивача в цій частині звільнено від сплати судового збору, судові витрати в розмірі 908,00 грн, пов`язані з розглядом справи в суді першої інстанції, підлягають стягненню з Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області в дохід держави.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління освіти Костянтинівської міської ради задовольнити частково.

Рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 листопада 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Управління освіти Костянтинівської міської ради про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління освіти Костянтинівської міської ради про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.

Позов ОСОБА_1 в частині вимог до Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Стягнути з Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16 267(шістнадцять тисяч двісті шістдесят сім) гривень 68 копійок, з подальшим відрахуванням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.

Стягнути з Центру дитячої та юнацької творчості Костянтинівської МР Донецької області в дохід держави судові витрати, пов`язані з розглядом справи в суді першої інстанції, в розмірі 908,00 (дев`ятсот вісім) гривень.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий:

Судді: