Справа № 157/1607/21 Головуючий у 1 інстанції: Антонюк О. В.
Провадження № 22-ц/802/34/23 Доповідач: Матвійчук Л. В.
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Матвійчук Л. В.,

суддів - Федонюк С. Ю., Осіпука В. В.,

з участю секретаря судового засідання Савчук О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Камінь-Каширського закладу дошкільної освіти «Ясла-садок «Дзвіночок» Камінь-Каширської міської ради Волинської області, Камінь-Каширської міської ради Волинської області, Управління гуманітарної політики Камінь-Каширської міської ради Волинської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання допустити до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою відповідача Камінь-Каширського закладу дошкільної освіти «Ясла-садок «Дзвіночок» Камінь-Каширської міської ради Волинської області на рішення Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 12 травня 2022 року та додаткове рішення Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 20 травня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що вона працює на посаді помічника вихователя у Камінь-Каширському закладі дошкільної освіти «Ясла-садок «Дзвіночок» Камінь-Каширської міської ради Волинської області (далі - Камінь-Каширський ЗДО «Дзвіночок»).

Позивач зазначала, що з жовтня 2021 року відповідач почав вимагати від неї інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 08 листопада 2021 їй було вручено наказ № 175-к про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Позивач також вказувала, що наказ про відсторонення її від роботи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Законодавством України кожному гарантується право на працю, обов`язкові щеплення передбачені виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а тому відсторонення її від роботи у зв`язку з відсутністю необов`язкового щеплення є незаконним. Крім того, законодавством не встановлено порядку відсторонення від роботи осіб, у яких відсутні щеплення, а перелік підстав для відсторонення працівника від роботи передбачено ст. 46 КЗпП України, у якій така підстава відсутня.

Ураховуючи наведене, позивач ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ від 08 листопада 2021 року № 175-к директора Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» про відсторонення її від роботи, допустити її до роботи, стягнути з відповідачів на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи за період з 08 листопада 2021 року по день ухвалення рішення, а також понесені по справі судові витрати.

Рішенням Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 12 травня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним і скасовано наказ Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» від 08 листопада 2021 року № 175-к про відсторонення від виконання обов`язків ОСОБА_1 .

Зобов`язано Камінь-Каширський ЗДО «Дзвіночок» допустити ОСОБА_1 до роботи.

Стягнуто з Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» на користь ОСОБА_1 23 723 грн 70 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року включно, з яких відрахувати податки та інші обов`язкові платежі.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Додатковим рішенням Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 20 травня 2022 року стягнуто з Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3 000 грн.

В апеляційній скарзі відповідач Камінь-Каширський ЗДО «Дзвіночок», покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване рішення суду та додаткове рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Відзиву на апеляційну скаргу позивач не подавала.

Сторони по справі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились. Від позивача ОСОБА_1 06 квітня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшла заява у якій вона просить розглядати справу у її відсутності.

Колегія суддів вважає можливим проводити розгляд справи за відсутності учасників справи відповідно до вимог ст. 372 ЦПК України, оскільки їх неявка в судове засідання апеляційної інстанції не перешкоджає розгляду справи та причини неявки учасників справи суд апеляційної інстанції визнає неповажними.

У зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи фіксування судового засідання у відповідності до вимог ст. 247 ЦПК України не здійснюється.

За змістом частин 4 та 5 ст. 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи в судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляд справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Датою прийняття постанови у цій справі є 06 квітня 2023 року - дата складення повного судового рішення.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції та додаткове рішення - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову, виходячи з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді помічника вихователя у Камінь-Каширському ЗДО «Дзвіночок», що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 від 28 травня 2001 року (а.с.13, 14).

Наказом директора Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» № 175-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від виконання обов`язків ОСОБА_2 » позивача, помічника вихователя, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, до усунення причини, що стала підставою для відсторонення (а.с.12). З наказом позивач ОСОБА_1 ознайомлена під підпис 08 листопада 2021 року. У зазначеному наказі не вказано, які саме причини стали підставою для відсторонення, тобто підстава для відсторонення позивачки у наказі відсутня.

Разом з тим ОСОБА_1 не надала доказів, що вона має такий стан здоров`я, який є перешкодою для щеплення проти COVID-19.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08 листопада 2021 року і лише з цієї дати у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку. Відповідач 08 листопада 2021 року відсторонивши позивача від роботи, не забезпечив при цьому їй можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконався у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримав належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення. Крім того, в оспорюваному позивачем наказі відсутнє посилання, як на підставу його винесення, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи. Законодавством передбачено відсторонення від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тоді як МОЗ України на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи, не затверджено. З огляду це суд вважав, що вказаний наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи є незаконним та підлягає скасуванню, а з Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» як роботодавця на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року включно, оскільки з 01 березня 2022 року позивач наказом відповідача була допущена до роботи.

Однак з такими висновками суду не можна погодитись.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ст. 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст. 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини 1-3 ст. 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 28 травня 2011 року працює на посаді помічника вихователя у Камінь-Каширському ЗДО «Дзвіночок» (а.с.14).

Позивач, як вона сама зазначає у позовній заяві, була проінформована роботодавцем про те, що їй у строк до 08 листопада 2021 року необхідно було надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року № 595. Якщо до цієї дати вона не надає один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відповідно до посадової інструкції помічника вихователя, затвердженої наказом завідувача ДНЗ № 2 від 27 лютого 2017 року № 8, з якою позивач ознайомлена 28 лютого 2017 року, помічник вихователя, зокрема: забезпечує гігієнічний догляд за дітьми; отримує їжу з харчоблоку, сервірує столи, здійснює повне доведення порцій дітям, прибирає зі столів, миє та просушує посуд; допомагає вихователю під час одягання, роздягання, умивання дітей; замінює постільну білизну, рушники, провітрює їх; розстеляє та застеляє ліжка; дбає про особисту безпеку й здоров`я, а також про безпеку й здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території ДНЗ.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за характером виконуваних обов`язків помічника вихователя, які пов`язані з контактами з дітьми та забезпеченням їх харчування і догляду, позивач підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення не пройшла вакцинацію, у зв`язку з чим відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.

Судом не враховано того, що держава, встановивши відсторонення працівників закладів дошкільної освіти від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у закладі дошкільної освіти було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси та інтереси малолітніх дітей, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а тому висновок суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» від 08 листопада 2021 року № 175-к про відсторонення позивача від виконання обов`язків є неправильним, що має наслідком скасування рішення суду з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні цієї вимоги. З огляду на те, що вимоги про допущення до роботи та стягнення невиплаченої заробітної плати є похідними, тому у їх задоволенні також необхідно відмовити.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції та відмови у позові, тому підлягає скасуванню і додаткове рішення суду, яким стягнуто з відповідача Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» на користь позивача понесені витрати на професійну правничу допомогу.

Разом з тим, не підлягають до застосування правові висновки Верховного Суду, які позивач вказала у клопотанні про розгляд справи у її відсутності та просила врахувати при вирішення спору, оскільки зазначені висновки стосуються педагогічних працівників закладів загальної середньої освіти.

При вирішенні позовних вимог ОСОБА_1 колегія суддів також враховує правові висновки, викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 697/2349/21.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду першої інстанції та додаткове рішення з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, необхідно скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити з наведених вище підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з частинами 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційним судом у цій справі ухвалюється нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , тому з неї на користь відповідача Камінь-Каширського ЗДО «Дзвіночок» підлягають стягненню понесені останнім судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 грн.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу відповідача Камінь-Каширського закладу дошкільної освіти «Ясла-садок «Дзвіночок» Камінь-Каширської міської ради Волинської області задовольнити.

Рішення Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 12 травня 2022 року та додаткове рішення Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 20 травня 2022 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Камінь-Каширського закладу дошкільної освіти «Ясла-садок «Дзвіночок» Камінь-Каширської міської ради Волинської області, Камінь-Каширської міської ради Волинської області, Управління гуманітарної політики Камінь-Каширської міської ради Волинської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання допустити до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Камінь-Каширського закладу дошкільної освіти «Ясла-садок «Дзвіночок» Камінь-Каширської міської ради Волинської області понесені по справі судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді: