Справа № 162/700/21 Провадження №22-ц/802/16/23 Головуючий у 1 інстанції:Цибень О. В.
Доповідач: Здрилюк О. І.
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
05 квітня 2023 року місто Луцьк
Судді Волинського апеляційного суду Карпук А. К. у справі № 162/700/21 (провадження № 22-ц/802/16/23) за результатом розгляду апеляційної скарги позивачки ОСОБА_1 на рішення Любешівського районного суду Волинської області від 26 січня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до закладу загальної середньої освіти «Деревківський ліцей» Любешівської селищної ради Волинської області, Управління гуманітарної політики Любешівської селищної ради Волинської області, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Любешівська селищна рада Волинської області, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення у виконанні трудових обов`язків, допуск до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 3 ст. 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Враховуючи те, що я є членом колегії суддів у даній справі, вважаю за необхідне викласти окрему думку з дотриманням вимог, які ставляться до постанов апеляційного суду з викладенням своєї позиції щодо результату розгляду апеляційної скарги.
З результатами апеляційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Волинським апеляційним судом в частині часткового задоволення позову не погоджуюся з таких міркувань.
Суть справи
У листопаді 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом, який мотивує тим, що вона працює вчителем географії в закладі загальної середньої освіти «Деревківстький ліцей» Любешівської селищної ради Волинської області.
Наказом директора ЗЗСО «Деревківський ліцей» від 05.11.2021 року № 33-к відсторонено ОСОБА_1 як вчителя географії, від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили без збереження заробітної плати.
Позивачка вважає зазначений наказ незаконним з таких підстав:
- відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено щеплення від COVID-19;
- по своїй суті вакцинація/не вакцинація від COVID-19 не є медичним оглядом та є добровільною для усіх груп населення, у тому числі професійних. Відповідач фактично обмежив її конституційне право на працю, що є неприпустимим і є дискримінацією, адже жодної законодавчої вимоги про обов`язок працівника сфери освіти вакцинуватися проти коронавірусної хвороби на цей час немає, зміни до ст. 46 КЗпП України щодо надання роботодавцю права відстороняти від роботи з підстав відсутності у працівника вакцинації від короновірусу не вносилися. Конституційний Суд України у рішенні від 28 серпня 2020 року № 10 вказав, що обмеження конституційних прав може встановлюватися виключно законом, а встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (п.3.2). Наказ МОЗ України та постанова КМ України, на які відповідач посилається в оспорюваному наказі, є підзаконними нормативними актами, тому їх норми не спроможні обмежувати конституційні права особи.
З урахуванням змінених позовних вимог, просить визнати незаконним та скасувати наказ № 33-к «Про відсторонення від роботи», поновити її у виконанні трудових обов`язків та допустити до роботи на посаді учителя географії закладу загальної середньої освіти «Деревківський ліцей» Любешівської селищної ради Волинської області, стягнути з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та понесені судові витрати.
Рішенням Любешівського районного суду Волинської області від 26 січня 2022 року в позові відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу освіти, з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.

З посиланням на рішення ЄСПЛ та практику Верховного Суду, суд зазначив, що відсторонення позивачки від роботи було виправданим та викликаний метою захисту здоров`я учасників освітнього процесу у закладі, в якому працює позивачка. Викладені обставини також доводять, що позивач не була піддана дискримінації у зв`язку з ухиленням від щеплення.

В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове - про задоволення позову.

Зазначає, що суд не врахував положень частини 6 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення та вимог частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» щодо внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення від роботи. Наказ МОЗ України та постанова КМ України, на які відповідач посилається в оспорюваному наказі, є підзаконними нормативними актами, тому їх норми не спроможні обмежувати конституційні права особи.

Фактичні обставини справи

Судом встановлено, що позивачка працює вчителем географії у закладі загальної середньої освіти «Деревківський ліцей» Любешівської селищної ради Волинської області, що стверджується копією трудової книжки.

04 листопада 2021 року позивачці вручено письмове повідомлення директора закладу загальної середньої освіти «Деревківський ліцей» Любешівської селищної ради Волинської області про необхідність обов`язкового щеплення проти COVID-19 .

У повідомленні зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх закладу, позивачці необхідно до 07.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення.

05 листопада 2021 року навчальним закладом видано наказ № 33-к, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили без збереження заробітної плати, з яким позивачка ознайомилася та не погодилася.

При розгляді зазначеної справи апеляційний суд дійшов висновку про допущення відповідачем порушень норм законодавства при винесенні оскарженого наказу про відсторонення позивачки від роботи та не вважав за доцільне перевіряти кількість соціальних контактів працівника, можливість організації дистанційної чи надомної роботи, умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження проти COVID-19.

Зокрема, апеляційний суд вказав про обмеження конституційних прав позивачки унаслідок проведеного відсторонення від роботи, вважав недотриманим порядок , передбачений Інструкцією №66, яка прийнята на забезпечення виконання положень Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» (далі - Закону№ 4004-ХІІ) , який передбачає можливість відсторонення від роботи у таких випадках за умови внесення головним санітарним лікарем подання. Також вважав наказ від 05 листопада 2021 року виданим за відсутності правової підстави, оскільки відповідач послався на законодавство, яке не вимагало обов`язкової вакцинації проти COVID-19. Зокрема, наказ МОЗ № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (далі наказ МОЗ № 2153) та пункт 416 постанови КМУ № 1236, який доповнено постановою КМУ № 1096), набрали чинності лише 08 листопада 2021 року.

Висловлюючи свою незгоду з результатами апеляційного розгляду в частині вимог, заявлених до закладу загальної середньої освіти «Деревкіський ліцей» Любешівської сільської ради, виходжу з такого:

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) при розгляді справи із подібними правовідносинами висловлено певні правові позиції, зокрема:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обгрунтовуючи свої висновки колегія суддів апеляційного суду зазначила, що відповідач видав оскаржений наказ з посиланням на таку підставу його прийняття, як наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 № 2153, який станом на 05 листопада 2021 року не набув чинності, відсторонення позивачки від роботи проведено без подання головного санітарного лікаря. Також апеляційний суд вважав, що роботодавець не обгрунтовував необхідності відсторонення тим, що позивачка створювала загрози для оточуючих на роботі, які вимагали втручання в її право на повагу до приватного життя, тому вважав недоцільним перевіряти об`єктивну необхідність позивачки контактувати з іншими людьми.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції з посиланням на вказані обставини, колегія суддів не звернула уваги на те, що хоча у наказі і міститься посилання на наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 № 2153, який набув чинності з 08 листопада 2021 року, однак, при виданні наказу відповідач керувався положеннями статті 46 КЗпП України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2000 № 1236, які були чинними на день події - на дату відсторонення позивачки від роботи - 08.11.2021 року, і передбачали необхідність відсторонення від роботи працівників закладів освіти за відсутності щеплення від інфекційної хвороби.

Щодо висновку колегії суддів про незаконність оскарженого наказу у зв`язку з відсутністю вказівки в наказі МОЗ про відсторонення працівників з 08.11.2021, тобто, з дня набуття чинності, то цей наказ, як і будь-який інший нормативно-правовий акт, підлягав до виконання саме з дня набрання ним чинності , оскільки інше в ньому не вказано.

Наведені колегією суддів мотиви про те, що уповноважені посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби не звертались з поданням про відсторонення позивачки від роботи, як це передбачено приписами Інструкції № 66 , прийнятої забезпечити реалізацію положень - Закону № 4004-ХІІ, то колегія суддів не звернула уваги та зміст Преамбули до Закону № 4004-ХІІ, яка передбачає, що цей Закон регулює суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні.

Згідно з абзацом шостим частини першої статті 7 Закону 4004-XII, підприємства, установи та організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Приписами статті 42 Закону 4004-XII передбачені заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства.

Згідно з пунктом «e» частини першої цієї статті, головні державні санітарні лікарі (їх заступники) застосовують такі заходи для припинення порушення санітарного законодавства: внесення власникам підприємств, установ, організацій або уповноваженим ними органам подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, зазначених у абзаці шостому частини першої статті 7 цього закону.

Із системного аналізу зазначених норм належить дійти висновку, що внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення працівників від роботи є заходом, спрямованим на припинення порушення санітарного законодавства на підприємстві, установі, організації, у разі невиконання вимог законодавства, з однієї сторони, особою, яка зобов`язана пройти обов`язкове профілактичне щеплення, а з іншої сторони, керівником, який допускає бездіяльність і самостійно не виконує приписів законодавства щодо відсторонення такого працівника від роботи.

У даній справі роботодавець в особі закладу загальної середньої освіти «Деревківський ліцей» Любешівської селищної ради Волинської області виконав вимоги закону щодо відсторонення позивачки від роботи.

Водночас Інструкція № 66 врегульовує порядок внесення подання за умови невиконання роботодавцем обов`язку щодо відсторонення працівника, який ухиляється від проходження профілактичного щеплення.

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судового рішення судом першої інстанції. Саме до розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду зупинялось провадження у даній справі апеляційним судом.

Вказана правова позиція Великої Палати Верховного Суду не змінена на час розгляду справи апеляційним судом, тому підлягала врахуванню при розгляді цієї справи.

Вважаю помилковим висновок суду про відсутність правових підстав з`ясовувати обставини, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду, зокрема, про кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19 та інші.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що висновок апеляційного суду про наявність підстав для задоволення позову у даній справі зроблений передчасно, без повного з`ясування усіх обставин справи.

Суддя А. К. Карпук