провадження №: 2/398/772/23
РІШЕННЯ

Іменем України

"30" березня 2023 р. м. Олександрія

Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області в складі головуючого судді Дубровськї Н.М., з участю секретаря судового засідання Шандор О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мазарчук Наталія Володимирівна, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Овчаренко Микола Олександрович, про визнання договору позики недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулася до суду з позовом про визнання договору позики недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вона дізналась від АТ «Універсал Банк» про те,що на її грошові кошти накладено арешт приватним виконавцем Овчаренко М.О. в сумі 947 895,52 грн. 21.12.2021 року вона ознайомилась з матеріалами виконавчого провадження, де вона є боржником, а ОСОБА_2 є стягувачем з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Василенко О.А. 14.07.2018 року на договорі позики грошових коштів. Сам договір позики позивач вперше побачила у державного виконавця. Позивач не знає відповідача, ніколи не укладала договір позики грошових коштів, ніколи не отримувала від ОСОБА_2 грошових коштів у будь-якій сумі, не отримувала примірника оспорюваного договору. В зв`язку з вищезазначеним позивач звернулась до Печерського УП ГУНП в м. Києві з повідомленням про злочин - замах на шахрайське заволодіння грошовими коштами. Оспорюваний договір начебто укладений 14.07.2018 року, у той час її фінансовий стан був стабільний, вона народила дитину, а тому шукати додаткові кошти, отримувати позику, тим більше від жителя Кіровоградської області в неї не було ні можливості, ні необхідності. Крім того, документ, який би підтверджував факт передання грошових коштів відсутній. Приватним нотаріусом порушено порядок накладення виконавчого напису на договорі позики, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що є порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами. Крім того, на адресу позивача мали бути надіслані повідомлення про необхідність повернення суми, що підлягає поверненню. Проте жодних повідомлень до неї не надходило.

Позивач в судове засідання не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, причини неявки не повідомила.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав просив їх задовольнити.

Відповідач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причину неявки суду не повідомив.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мазарчук Наталія Володимирівна, в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, направила до суду клопотання про розгляд справи без її участі. Крім того, зазначила, що виконавчий напис на договорі позики від 28.09.2021 року за реєстровим номером №2553 не посвідчувала, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до неї не звертався, нотаріальна дія за реєстровим номером №2553 від 28.09.2021 року в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, вчинена під іншу нотаріальну дію та для інших громадян, бланк серії НРМ 821470 використаний під іншу нотаріальну дію.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Овчаренко Микола Олександрович в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином причини неявки суду не повідомив.

Враховуючи згоду позивача, суд ухвалює рішення про заочний розгляд справи, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 14.07.2018 року між ОСОБА_2 та позивачем був укладений договір позики, зареєстрований в реєстрі за №3016, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Василенко О.А.

28.09.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мазарчук Наталією Володимирівною вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2553, про стягнення з позивача на користь ОСОБА_2 , заборгованості за договором позики грошових коштів, посвідченим Василенко О.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 104.07.2018 року, за реєстровим номером 3016 в сумі 853 000 грн 00 коп, а також витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису нотаріуса в розмірі 8530 грн 00 коп.

21.12.2021 року ОСОБА_2 подав заяву приватному нотаріусу виконавчого округу міста Києва Овчаренку М.О. подано заяву про відкриття виконавчого провадження

Постановою від 21.12.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Овчаренка М.О. на підставі заяви відповідача відкрито виконавче провадження №67958806 з виконання виконавчого напису №2553, виданого 28.09.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мазарчук Н.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 боргу у розмірі 61 489,77 грн.

Постановою від 21.12.2021 року приватним виконавцем накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом та належить боржнику ОСОБА_1 .

16.11.2018 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є дочкою ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження.

Згідно Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем.

Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач посилалась на те, що вказаний напис вчинений з порушенням вимог чинного законодавства.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Однак відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій нею постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Зазначене вище узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року, справа № 6-887цс 17 та у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018, справа № 61-154св18, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17.

Верховним Судом у постанові від 29 січня 2019 року, у справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

З урахуванням вищезазначеного, на підтвердження факту безспірності заборгованості відповідач мав би надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції, та інше, які підтверджують факти оплати або неналежної оплати, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та ст.ст. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх.

Зокрема, документом, що може (з врахуванням заяв чи листів боржника) підтверджувати такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Тому існують підстави для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» за аналогією закону, в тому числі й при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

У зв`язку із цим, Верховний Суд у цивільній справі №554/6777/17 дійшов висновку про те, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У цивільній справі, що розглядається в процесі судового розгляду не встановлено дотримання ні першого, ні другого з етапів.

При цьому, враховуючи те, що позивачем не отримано вимоги, а про наявність відповідних вимог відповідача за кредитним договором, позивач дізнався лише після відкриття виконавчого провадження та вчинення виконавчих дій, що позбавило позивача можливості виразити свої заперечення з приводу визначеної заборгованості. Однак, приватний нотаріус, вчиняючи спірний виконавчий напис, на ці обставини уваги не звернув, що призвело до передчасного вчинення виконавчого напису.

Отже, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оскільки, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мазарчук Н.В. повністю спростовано факт вчинення виконавчого напису №2553 від 28.09.2021 року вчинений на договорі позики від 28.09.2021 року, тому вказаний виконавчий напис нотаріуса є незаконним.

Крім того, з врахуванням наведеного, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки в судовому засіданні підтвердилась та обставина, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р., а на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису вимоги відповідача до позивача не були безспірними, напис вчинено на підставі недійсної правової норми.

Що стосується вимоги щодо визнання договору позики недійсним суд зазначає наступне.

Згідно ст. 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Відповідно до статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» судам відповідно до статті 215 ЦК необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини - якщо їх недійсність встановлена законом (частина перша статті 219, частина перша статті 220, частина перша статті 224 тощо), та оспорювані - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (частина друга статті 222, частина друга статті 223, частина перша статті 225 ЦК тощо). Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Зазначена норма кореспондує частинам 2, 3 ст.215 ЦК України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є не вчиненими.

Так, з підстав описаних вище, судом було встановлено, оскільки відповідач в судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, ним не доведено ні факту укладання договору позики з ОСОБА_1 , ні факту передачі їй грошей, оскільки дані факти заперечувались позивачем ОСОБА_1 . Проте, почеркознавчої експертизи по справі проведено не було,спростувати факт підписання договору позики не можливо, позивач зазначає, що грошові кошти позикодавцем не були передані, однак у договорі позики зазначено, що грошові кошти передаються позичальнику при укладенні договору. Позивачем в позовній заяві не залучено до участі у справі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Василенко О.А., який посвідчував оспорюваний договір позики, клопотання про залучення його до участі у справі не надходило, з`ясувати думку нотаріуса неможливо, а тому суд позбавлений можливості встановити дійсність чи недійсність вказаного договору позики.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12,76-84, 89, 141, 158, 263, 265, 280-282, 352, 354 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мазарчук Наталія Володимирівна, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Овчаренко Микола Олександрович, про визнання договору позики недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 28вересня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мазарчук Наталії Володимирівни, зареєстрований в реєстрі за №2553, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , заборгованості за договором позики грошових коштів від 14.07.2018 року в розмірі 853 000 грн. 00 коп. та витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса в розмірі 8530 грн 00 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Кропивницького апеляційного суду через Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Дубровська Н.М.