Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 р. м.Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва

у складі: головуючого - судді Чулуп О.С.

при секретарі - Ребрина Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Миколаїв цивільну справу за позовом

ОСОБА_1

до

Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи Мішково-Погорілівської сільської ради, Відділу освіти, культури, молоді та спорту Мішково-Погорілівської сільської ради

про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась з позовом до відповідача в якому просить:

1) визнати незаконним Наказ Мішково-Погорілівської дитячної музичної школи Мішково-Погорілівської сільської ради № 15-к від 05.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи;

2) зобов`язати Мішково-Погорілівську дитячу музичну школу Мішково-Погорілівської сільської ради виплатити позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з 08.11.2021 року) до дня поновлення на роботі.

В обгрунтування позову позивач вказує, що з 02.09.2019 року працює викладачем вокалу у філії Мішково-Погорілівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області. Позивач вказує, що згідно наказу директора школи № 3 від 27.09.2021 року «Про організацію дистанційного навчання в Мішково-Погорілівській дитячій музичній школі» та у зв`язку з відсутністю 80% вакцинованих працівників закладу, школу було переведено на дистанційне навчання з 27.09.2021 року та на період дій з обмежувальних заходів. Під час дії наказу про дистанційне навчання адміністрацією навчального закладу позивачу було повідомлено, що з 08.11.2021 року її буде відсторонено від роботи у разі відсутності документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Позивач зазначає, що 11.11.2021 року їй було вручено наказ № 15-к від 05.11.2021 року про її відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19. Позивач вважає даний наказ незаконним та таким, що порушує її право на працю, право на заробітну плату, а за такого просить скасувати даний наказ та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила задоволити позов.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання був повідомлений, надав суду відзив в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог. Представник відповідача вказав, що наказ № 15-к від 05.11.2021 року є законним, оскільки працівники закладів позашкільної освіти належать до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Враховуючи, що позивач не надала відповідачу документу, що підтверджує наявність щеплення, відповідачем було винесено наказ про відсторонення позивача від роботи у відповідності до вимог постанови КМУ № 1096 від 20.10.2021 року, якою внесено зміни до постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Вислухавши пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, давши оцінку доказам, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом досліджено трудову книжку серії НОМЕР_1 від 01 вересня 2003 року з якої вбачається, що ОСОБА_1 02.09.2019 року була прийнята на посаду викладача-інструменталіста Мішково-Погорілівської дитячої музичної шкоди згідно наказу № 28 від 28.08.2019 року.

Судом досліджено наказ Мішково-Погорілівської дитячої музичної шкоди № 3 від 27.09.2021 року «Про організацію дистанційного навчання в Мішково-Погорілівській дитячій музичній школі» на період карантину з 27 вересня 2021 року та на період дії обмежувальних заходів та/або наявності не менш ніж у 80% (у жовтій зоні) та не менше 100% ( у червоній зоні) працівників закладу освіти за наявності одного з обов`язкових документів, які дозволяють роботу в очному режимі.

Судом досліджено повідомлення № 5 Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи від 01.11.2021 року ОСОБА_1 про необхідність надання документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID 19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. В даному повідомленні попереджено позивача про те, що у разі не надання одного із вищезазначених документів 08 листопада 2021 року останню буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ.

Судом досліджено заперечення ОСОБА_1 від 05.11.2021 року на повідомлення № 5 від 01.11.2021 року в якій остання зазначила про порушення її прав на працю та просила не відстороняти її від роботи з підстав вказаних у повідомленні.

Судом досліджено наказ Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи Відділу освіти, культури, молоді та спорту Мішково-Погорілівської сільської ради № 15-К від 05.11.2021 року згідно якого ОСОБА_1 , викладача вокалу відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID 9 або довідки про абсолютні протипоказання без збереження заробітної плати. Наказ містить розписку позивача про ознайомлення з наказом 11.11.2021 року, зі змістом остання не погоджується.

Судом досліджено акт № 1 від 09.11.2021 року про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом про відсторонення від роботи.

Судом досліджено наказ Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи № 7 від 09.11.2021 року «Про відновлення освітнього процесу в режимі офлайн».

Судом досліджено наказ Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи № 20-К від 01.03.2022 року згідно якого ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року на підставі наказу МОЗ «Про призупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України» від 04 жовтня 2021 року № 2153 від 25.02.2022 року № 380.

Що стосується вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, то слід зазначити наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається, що в позові ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Як вже було встановлено судом, ОСОБА_1 з 02 вересня 2019 року і на даний час працює викладачем вокалу в Мішково-Погорілівській дитячій музичній школі. Наказом № 15-к від 05.11.2021 року останню було відсторонено від роботи, в той час як на станом на ту дату діяв наказ № 3 від 27.09.2021 року «Про організацію дистанційного навчання в Мішково-Погорілівській дитячій музичній школі»

Таким чином, суд вважає, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих). Відповідачем не було надано жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи під час дистанційного навчання.

Враховуючи наведене, суд вважає, що відсторонення позивача від роботи відбулось з порушенням вимог Закону, в зв`язку з чим позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу № 15-К від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 є такими, що підлягають задоволенню.

Також позивач ставить питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року за весь час вимушеного прогулу.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року (далі Порядок) передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наданої позивачем довідки від 05 листопада 2021 р. вбачається, що за останні місяці роботи, а саме за вересень 2021 року позивачу було нараховано заробітну плату в розмірі 15334,59 грн. та за жовтень 2021 року в розмірі 15 055,97 грн.

За такого, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 723,58 грн. (15334,59+15055,97) / 42 робочих днів = 723,58 грн.

Враховуючи, що позивача було допущено до роботи з 01 березня 2022 року, суд вважає за необхідне стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року.

Так за листопад 2021 року підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 12 300,86 грн.(723,58 х 17 робочих днів = 12300,86 грн.); за грудень 2021 року - 15195, 18 грн. (723,58 х 21 робочий день = 15195,18 грн.); за січень 2022 року - 13024,44 грн. (723,58 х 18 робочих днів = 13024,44 грн.); за лютий 2022 року (723,58 х 21 робочі дні = 13748,02 грн.) 13748,02 грн.

Таким чином всього підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 54268,50 грн.

Згідно ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1816 грн.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 1-23, 76-81, 89, 95, 141, 258-259, 263-265, 352-355 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов задоволити.

Наказ №15-к від 05.11.2021р. директора Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи Мішково-Погорілівської сільської ради про відсторонення ОСОБА_1 від роботи - визнати незаконним та скасувати.

Стягнути з Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи Мішково-Погорілівської сільської ради на користь ОСОБА_1 54268 (Пятдесят чотири тисячі двісті шістдесят вісім)грн.50коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи Мішково-Погорілівської сільської ради на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 1816 грн.

Рішення може бути оскаржене до Миколаївського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Інформація про сторони:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач:

Мішково-Погорілівської дитячої музичної школи Мішково-Погорілівської сільської ради, , адреса: 57214 Миколаївська область Вітовський район с. Мішково-Погорілове, вул.В.Котика, 23.

Відділ освіти, культури, молоді та спорту Мішково-Погорілівської сільської ради, , адреса: 57214 Миколаївська область Вітовський район с. Мішково-Погорілове, вул.В.Котика, 23.

Суддя