Постанова

Іменем України

28 червня 2023 року

м. Київ

справа № 528/1323/21

провадження № 61-7068св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - акціонерне товариство «Українська залізниця»,

третя особа - Первинна профспілкова організація Вільної профспілки Південної Залізниці локомотивного депо станції Гребінка,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця», яка підписана представниками Прядкою Віталієм Олексійовичем та ОСОБА_2 , на постанову Полтавського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року в складі колегії суддів: Панченка О. О., Одринської Т. В., Пікуля В. П.,

Історія справи

Короткий зміст позову

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця»), третя особа: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки Південної Залізниці локомотивного депо ст. Гребінка, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплату заробітної плати за період з 09 грудня 2021 року по день поновлення на роботі.

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 починаючи з 01 серпня 1988 року, працює у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Гребінка», станом на день позову на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу, є головою профспілкової організації ВПЛДГ. 10 грудня 2021 року, прийшовши на роботу, отримав наказ № 763/ОД від 08 грудня 2021 року про відсторонення з 09 грудня 2021 року від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з порушенням статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних захворювань», постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2021 року, наказу Міністерства охорони здоров`я № 2153 від 04 жовтня 2021 року.

Позивач зазначав, що враховуючи дані з довідки про доходи № Т-07-02/1143 від 08 грудня 2021 року, виданої бухгалтерією регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця», середній розмір оплати однієї години праці ОСОБА_1 становить суму 101,62 грн. Вказував, що 26 листопада 2021 року його було повідомлено про необхідність проведення обов`язкового щеплення проти COVID-19. Відповідно до змісту повідомлення позивач мав обов`язок до 08 грудня 2021 року надати начальнику виробничого підрозділу «Локомотивне депо Гребінка» Кононенку Ю. А. документи, що підтверджують наявність зробленого щеплення від COVID-19 або наявність абсолютних протипоказаннь до щеплень від COVID-19; у разі відмови або ухиляння від проведення щеплення з 09 грудня 2021 року його буде відсторонено від роботи на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення. 26 листопада 2021 року, не погоджуючись з незаконними вимогами роботодавця, він подав заяву-заперечення на лист-ознайомлення. 10 грудня 2021 року після отримання наказу про відсторонення подав письмову заяву про направлення на позачерговий медичний огляд на підставі погіршення стану здоров`я, пов`язаного з умовами праці. 16 грудня 2021 року отримав письмову відповідь з відмовою щодо вищезазначеного направлення. З огляду на вищевикладене, вважає, що наказ роботодавця про відсторонення є незаконним та таким, що порушує його законодавчі права.

ОСОБА_1 просив:

визнати незаконним та скасувати наказ № 763/ОД від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, починаючи з 09 грудня 2021 року, без збереження заробітної плати;

зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 09 грудня 2021 року по день поновлення на роботі зі збереженням середнього заробітку, стягнути з відповідача сплачений судовий збір.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Гребінківського районного суду Полтавської області від 11 серпня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що

зобов`язання відповідачем надати роботодавцю докази щодо щеплення не порушує статтю 32 Конституції України, статтю 286 ЦК України та статтю 11 Закону України «Про інформацію», оскільки роботодавець не вдався до збирання конфіденційної інформації та передусім таємниці про стан здоров`я працівника, а вимагав лише ту, що являла собою вимушену необхідність;

відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується;

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. У постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян. Відтак, втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Полтавського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Гребінківського районного суду Полтавської області від 11 серпня 2022 року скасовано, ухвалено нове рішення.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 763/ОД від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи починаючи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати.

Зобов`язано АТ «Українська залізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу № 763/ОД від 08 грудня 2021 року, починаючи з 09 грудня 2021 року по 21 січня 2022 року у розмірі 24 008,10 грн, як втраченого розміру середнього заробітку в умовах створеного вимушеного прогулу за весь період відсторонення.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:

позивач є працівником у виробничому підрозділі «Локомотивне депо Гребінка», з 10 жовтня 2018 року працює слюсарем з ремонту рухомого складу 5 розряду цеху поточного ремонту та технічного огляду тепловозів. Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Оцінюючи загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник на посаді слюсаря, апеляційний суд встановив, що відповідна посада не передбачає значну кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); має певну специфіку форму організації праці; умови праці, у яких перебуває працівник, які не збільшують вірогідність зараження COVID-19;

апеляційний суд встановив, що дії роботодавця в цьому конкретному випадку, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, про існування підстав для відсторонення позивача в розумінні статті 46 КЗпП України. Місцевим судом не було досліджено питання чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Аргументи учасників справи

09 травня 2023 року АТ «Українська залізниця» засобами поштового зв`язку подало касаційну скаргу, яка підписана представниками ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , на постанову Полтавського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року, в якій просило:

постанову апеляційного суду скасувати;

залишити в силі рішення суду першої інстанції;

судові витрати покласти на позивача.

Касаційна скарга мотивована тим, що позивач не був позбавлений вибору - звільнитись за власним бажанням чи залишитись на роботі, прийнявши умови, пов`язані з вимушеними заходами профілактики від захворювання під час епідемії, до яких вдався Відповідач, виконуючи свої обов`язки в межах чинного законодавства та переймаючись упередженням більшої небезпеки ніж тимчасове позбавлення ОСОБА_1 заробітку, тобто надаючи перевагу суспільним інтересам. Відсторонюючи ОСОБА_1 від роботи АТ «Українська залізниця» одночасно виходила як з Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зі змінами, так і оцінки загрози, яку потенційно Позивач міг нести на роботі, як невакцинований працівник. Професія «слюсар з ремонту рухомого складу» не передбачає можливості встановлення дистанційної/надомної форми організації праці, в тому числі і для позивача.

Судом апеляційної інстанції не досліджено надані Відповідачем пояснення про те, що орієнтовна кількість соціальних контактів ОСОБА_1 у період його праці на робочому місці на протязі робочої зміни складала 9-11 осіб, а вірогідність періодичного контакту з іншими працівниками депо зі штатною чисельністю 524 штатних одиниць з різних питань орієнтовно складала 35-40 осіб у зміну. На ведене цілком свідчить про те, що кількість прямих та непрямих соціальних контактів позивача впродовж робочого дня була і є досить значною.

У червні 2023 року ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить постанову апеляційного суду залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Відзив на касаційну скаргу мотивовано тим, що твердження відповідача про значну більшу кількість соціальних контактів позивача ніж встановив апеляційний суд не відповідають дійсності, а відповідні письмові пояснення відповідача подані до апеляційного суду з порушенням ЦПК України. В матеріалах справи немає доказів, що позивач мав відбувати в відрядження, контактувати з продукцією, яка буде використовуватись чи споживатись населенням, а під час відсторонення позивач не стверджував, що позивач перебуваючи на посаді слюсаря може спричинити поширення інфекції серед працівників або інших людей.

Рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 12 червня 2023 року касаційну скаргу АТ «Українська залізниця» на постанову Полтавського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року в частині посилання у касаційній скарзі на постанови Верховного Суду: від 29 березня 2023 року у справі № 130/3509/21; від 29 березня 2023 року у справі № 206/462/22; від 29 березня 2023 року у справі № 295/17507/21; від 05 квітня 2023 року у справі № 394/823/21; від 05 квітня 2023 року у справі № 552/6988/21; від 05 квітня 2023 року у справі № 174/16/22, повернуто.

Ухвалою Верховного Суду від 12 червня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.

23 червня 2023 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.

Ухвалою Верховного Суду від 26 червня 2023 року справу призначено до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

В ухвалі Верховного Суду від 12 червня 2023 року вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21; від 22 березня 2023 року у справі № 472/5/22; від 22 березня 2022 року у справі № 130/3531/21; від 05 квітня 2023 року у справі № 464/661/22; від 05 квітня 2023 року у справі № 295/16337/21; від 05 квітня 2023 року у справі № 208/10023/21.

Фактичні обставини

Суди встановили, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 10 жовтня 2018 року працює слюсарем з ремонту рухомого складу 5 розряду цеху поточного ремонту та технічного огляду тепловозів, що підтверджується Трудовою книжкою серії НОМЕР_1 . Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і витягу з протоколу № 17 звітно-виборної профспілкової конференції ВПЛДГ від 02 вересня 2021 року ОСОБА_1 є головою профспілкового комітету ВПЛДГ.

Згідно з наказом № 763/ОД, виданим 08 грудня 2021 року начальником виробничого підрозділу «Локомотивне депо Гребінка» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Кононенком Ю. А., з 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 , слюсаря з ремонту рухомого складу цеху ПР-1, ТО-3 тепловозів, було відсторонено від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, та не надає медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або не пред`являє електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку «Дія», до моменту усунення причин відсторонення; на час відсторонення оплата праці не проводилася. З таким наказом позивач був ознайомлений 10 грудня 2021 року, про що свідчить його підпис, з наказом не погодився, зазначив, що потребує направлення на медогляд.

Згідно з довідкою про доходи № Т-07-02/1143 від 08 грудня 2021 року, виданою Структурним підрозділом «Служба локомотивного господарства» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» та довідкою про середню заробітну плату (дохід) № ТЧ12 01-19/285 від 15 червня 2022 року, ОСОБА_1 з червня 2021 року по листопад 2021 року було нараховано заробітну плату в сумі 101897,36 грн; з жовтня 2021 року по листопад 2021 року в сумі 34346,29 грн.

Відповідно до пояснень по справі від 23 червня 2022 року, наданих позивачем ОСОБА_1 , з 09 грудня 2021 року по 22 січня 2022 року за період відсторонення розмір втраченого ним середнього заробітку становить 27251,63 грн (період відсторонення позивача від роботи з 09 грудня 2021 року по 22 січня 2022 року становить 44 робочих дні, з них: у грудні (23 робочих дні (127 годин) 14 245,17 грн, у січні (21 робочий день (107 годин) 13006,46 грн).

Згідно листа голови профспілкового комітету ВППЗ Лашка С. С. за вихідним номером 202 від 01 грудня 2021 року профком ВППЗ звертався до голови правління АТ «Українська залізниця» Камішина О. М. щодо утримання від виконання пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року (зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096).

Підставою для винесення наказу № 763/ОД від 08 грудня 2021 року є заява/заперечення ОСОБА_1 від 26 листопада 2021 року на повідомлення про можливе відсторонення від роботи, у якій позивач зазначає, що ним прийнято рішення тимчасово утриматися від щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів, що містять обґрунтовані докази від отриманих досліджень та дають змогу вважати, що вакцини можуть бути ефективними для профілактики COVID-19 та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих.

Відповідно до повідомлення, з яким ОСОБА_1 ознайомився 26 листопада 2021 року, позивача повідомлено про необхідність проведення обов`язкового щеплення проти COVID-19 та про наслідки відмови або ухилення від вакцинації.

Згідно наданих документів до відзиву, за актом від 10 грудня 2021 року ОСОБА_1 доведено інформацію про правові наслідки відмови або відхилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 та обов`язкового проведення профілактичного щеплення та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

Згідно до наданих документів до відзиву, листом-ознайомленням, зразок якого додано у листі № Ц-3-91/4589-21 від 23 листопада 2021 року, позивача було ознайомлено 26 листопада 2021 року під особистий підпис зі змістом нормативно-правових актів стосовно обов`язкового щеплення та можливих наслідків у разі відмови або ухилення від вакцинації.

10 грудня 2021 року, ОСОБА_1 звернувся до начальника ВП «Локомотивне депо» РФ «Південна залізниця» Кононенка Ю.А. з проханням про направлення на позачерговий медичний огляд.

Відповідно до листа від 15 грудня 2021 року начальника ВП «Локомотивне депо» РФ «Південна залізниця» Кононенка Ю. А. заяву позивача не задоволено, у зв`язку з тим, що в ній відсутнє значення про погіршення стану його здоров`я, яке пов`язане з умовами праці.

Згідно копії медичної довідки про проходження періодичного медичного огляду працівника № 296 від 12 травня 2021 року, ОСОБА_1 придатний для роботи за професією слюсар з ремонту рухомого складу.

Згідно наказу № 46/ОД від 21 січня 2022 року, виданого начальником виробничого підрозділу «Локомотивне депо Гребінка» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Кононенком Ю. А., ОСОБА_1 з 22 січня 2022 року, слюсаря з ремонту рухомого складу цеху ПР-1, ТО-3 тепловозів, допущено до робочого місця на підставі довідки про проведення щеплення проти COVID-19, виданої лікарем КНП «Гребінківський ЦПМСД» Гребінківської міської ради Полтавської області.

Позивачем надана суду довідка про доходи № Т-07-02/1143 від 08 грудня 2021 року, яка видана Структурним підрозділом «Служба локомотивного господарства» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» та довідка про середню заробітну плату (дохід) № ТЧ12 01-19/285 від 15 червня 2022 року.

Позиція Верховного Суду

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, що:

апеляційний суд встановив, що оцінюючи загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник на посаді слюсаря, відповідна посада не передбачає значну кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); має певну специфіку форму організації праці; умови праці, у яких перебуває працівник, які не збільшують вірогідність зараження COVID-19; дії роботодавця в цьому конкретному випадку, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи; суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, про існування підстав для відсторонення позивача в розумінні статті 46 КЗпП України; місцевим судом не було досліджено питання чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети; пункт 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, без встановлення факту порушення трудової дисципліни визначає винним працівника, тим самим вказуючи, що йому не буде виплачуватись заробітна плата, оскільки він не виконує роботу під час відсторонення. Такий підхід є протизаконним, суперечить Конституції України та КЗпП.

апеляційний суд врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду слюсаря з ремонту рухомого складу, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про задоволення позову.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що постанова апеляційного суду ухвалена без дотримання норм матеріального та процесуального права, і зводяться до переоцінки доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення, постанову апеляційного суду без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка її подала.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця», яка підписана представниками Прядкою Віталієм Олексійовичем та ОСОБА_2 , залишити без задоволення.

Постанову Полтавського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук