Справа № 455/1413/21 Головуючий у 1 інстанції: Пошивак Ю.П.
Провадження № 22-ц/811/859/22 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Ніткевича А.В.,

суддів: Бойко С.М., Копняк С.М.,

секретаря Матяш С.І.

з участю представника позивачки ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Львівського апеляційного суду у м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою виконувача обов"язків начальника Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області Олега Пухар на рішення Старосамбірського районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року в складі судді Пошивака Ю.П. в справі за позовом ОСОБА_2 до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області, про визнання незаконним та скасування Наказу №170 від 18.08.2021 року відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області про звільнення з роботи за прогул за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України ОСОБА_2 та зміну формулювання увільнення,-
встановив:
У вересні 2021 року позивачка ОСОБА_2 звернулася до суду з позовною заявою до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області про визнання незаконним та скасування про її звільнення з роботи за прогул та зміну формулювання увільнення.
Вимоги обґрунтовувала тим, що у 2020 році вона завершила навчання у Львівському державному університету внутрішніх справ, здобувши кваліфікації «Магістр права» та «Магістр психології». У серпні 2020 року подавала документи до Старосамбірського військомату на посаду викладача психології.
19 квітня 2021 року згідно наказу № 45 її прийняли на посаду юриста Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради. 20.04.2021 наказом № 47 її призначено уповноваженою особою із публічних закупівель.
16.07.2021 вона, як уповноважена особа, протокол № 35 прийняла рішення про намір укласти договір по переговорній процедурі закупівлі з ТзОВ «Львівенергозбут» з метою організації закупівлі електричної енергії.
У червні 2021 року їй зателефонували з 184 навчального центру та повідомили, що у них є вакантне місце офіцера-психолога частини НОМЕР_1 , подала документи для прийняття на посаду.
Про те, що її документи погоджені всіма відповідними структурами, вона дізналася 16.08.2021, це було підтверджено витягом з наказу начальника національної академії сухопутних військ імені Петра Сагайдачного № 69. Цей наказ був переданий ІНФОРМАЦІЯ_1 . 17.08.2021 під завершення робочого дня їй надали витяг з наказу № 29 та припис № 8/2918 про прибуття до 184 навчального центру для проходження служби 19.08.2021.
18.08.2021 наказ та припис вона передала діловоду відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради для ознайомлення та реєстрації. Після того, вона понесла документи до в.о. начальника відділу Пухара О.І. Як вона зрозуміла, з наказом формально були ознайомленні, однак жодних дій по реєстрації даних документів не було проведено, хоча чекала результатів кілька годин. Вона зробила копії витягу з наказу № 29, припису №8/2918 та написала заяву на вибуття в зв`язку з проходженням служби.
Однак, їй відмовили у проставленні відмітки про подання документів, тому вона дочекалась голову міської ради ОСОБА_3 , щоб ознайомити її з цими документами. При розмові вона включила аудіозапис, на якому чітко чути про те, що ОСОБА_3 була ознайомленна з документами та не тільки вона, а й ОСОБА_4 , який в той час зайшов до її кабінету. Також на аудіозаписі чути, як вона попередила про те, що їде за документами по роботі, оскільки головним бухгалтером відділу ОСОБА_5 була дана вказівка отримати в Карпатському РЕМ, в містах Самбір та Старий Самбір, бухгалтерські документи. Так як не було її безпосереднього керівника, вона звернулася до голови, оскільки покидала місце роботи в зв`язку з виробничою необхідністю.
Після повернення вона дізналася, що був складений акт про відсутність на роботі, акт вона підписала, надавши одночасно пояснення про причини відсутності.
Просила визнати незаконним та скасувати наказ №170 від 18.08.2021 відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області про її звільнення з роботи за прогул за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України та змінити формулювання увільнення.
Оскаржуваним рішення Старосамбірського районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року позовні вимоги ОСОБА_2 - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області від 18.08.2021 року №170 «Про звільнення за прогул ОСОБА_2 ».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді юриста Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області.

Стягнуто з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 75499 гривень 88 копійок.

Стягнуто з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області в користь держави, судовий збір в розмірі 908 гривень 00 копійок.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі.

Рішення суду оскаржив відповідач Відділ освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області, з рішенням не погоджується, вважає таке незаконним та необгрунтованим.
Покликається на те, що у посадовій інструкції вказано на наявність повноважень у начальника відділу на прийняття на роботу та звільнення з такої ОСОБА_2 , тому певна суперечність між локальними документами не може бути підставою для задоволення позовних вимог.

Звертає увагу, що позивачка звільнена за прогул, а саме відсутність без поважних причин на робочому місці 18.08.2021 з 14.00 по 17.10 год.

Зокрема, позивачка не отримувала погодження від свого безпосереднього керівника щодо відбуття у службове відрядження до м. Старий Самбір та м. Самбір для укладення відповідних угод, також відсутнє офіційне оформлення відрядження.

Більше того, відділ ніколи не видавав довіреності чи будь якого іншого документу, яким би ОСОБА_2 було уповноважено на представництво інтересів відділу у відносинах з іншими юридичними особами.

При цьому, зазначаючи про відповідь ТзОВ «Львівенергозбут» № 910-2021-4364 від 01.09.2021, у якій йдеться про те, що позивачка відвідувала 18.08.2021 Самбірський центр обслуговування клієнтів на предмет укладення додаткової угоди до договору про закупівлю електричної енергії між Відділом та ТзОВ «Львівненергозбут», вказує на те, що позивачка, як уповноважена особа із публічних закупівель, не має права укладати жодних договорів.

Між тим, ОСОБА_2 так і не надала будь якого примірника додаткової угоди про яку йде мова у відповіді ТзОВ «Львівенергозбут» № 910-2021-4364 від 01.09.2021.

Не погоджується із оцінкою суду першої інстанції пояснень працівників відділу.

Вважає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні нею дисциплінарного проступку є очевидною, оскільки остання була відсутньою на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, без повідомлення про це безпосереднього керівника, за відсутності документа на відрядження та істотних обставин, які б не могли бути усунуті самим працівником.

Також, відповідач при притягненні до дисциплінарної відповідальності врахував ступінь тяжкості вчиненого проступку, зокрема зазначає про те, що 18.08.2021 позивачка надала наказ №29 та припис № 8/2918 про прибуття до 184 навчального центру для проходження служби 19.08.2021. У зв`язку з цим керівник відділу зобов`язав позивачку передати усі робочі документи іншій працівниці відділу, однак позивачка такого не зробила, а самовільно покинула робоче місце, чим поставила під загрозу проведення уже запущених публічних закупівель відділу та притягнення службових осіб відділу до відповідальності за порушення у цій сфері.

Звертає увагу на роботу із кваліфікованим цифровим підписом та у персональному кабінеті, про що позивачка мала б повідомити та передати іншому працівнику.

У контексті доказів про правильність рішення про звільнення ОСОБА_2 із посади покликається на Акт Головного управління Держпраці у Львівській області від 24.12.2021 № ЛВ 12694/1533/АВ.

Враховуючи наведене, вважає, що рішення в частині скасування оскаржуваного наказу є незаконним та підлягає скасуванню, а як наслідок і рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Просить скасувати рішення рішення Старосамбірського районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
19.07.2022 на адресу апеляційного суду надійшов відзив представника ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, у якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення враховуючи таке.

Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ухвалюючи оскаржуване рішення місцевий суд виходив з того, що твердження відповідача про правомірність звільнення позивачки за прогул є недостатніми.
Зокрема, позивачка ОСОБА_2 зазначила, що вона була відсутня на робочому місці з 14 години 00 хвилин по 17 годину 10 хвилин у зв`язку з тим, що за розпорядженням головного бухгалтера Відділу освіти, культури, молоді та спорту ОСОБА_5 забирала договори для відділу у Львівобленерго у м.Старий Самбір та у Самборі, що можуть підтвердити працівники та відеоспостереження.
При цьому, суд дійшов висновку, що відповідач не надав жодного доказу на підтвердження того, що роботодавцем перед застосуванням до позивачки дисціплінарного стягнення у виді звільнення, яке є крайнім заходом дисциплінарної відповідальності несумлінного працівника, перевірялись та давалась оцінка причин відсутності позивачки на роботі 18.08.2021 з 14 години 00 хвилин, зокрема не спростовано наявності поважних причин відсутності на роботі.
Таким чином, відповідачем не доведено факту вчинення позивачкою дисциплінарного проступку у вигляді прогулу та порушено процедуру застосування дисциплінарного стягнення, що свідчить про відсутність підстав застосування до останньої найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, відтак, право позивачки на працю підлягає захисту, а спірний наказ №170 від 18.08.2021 року про звільнення ОСОБА_2 за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України необхідно визнати незаконним.

Оскільки наказ про звільнення є незаконним, суд зазначив, що підлягають задоволенню й вимоги про поновлення позивачки на займаній посаді юриста та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо позовної вимоги ОСОБА_2 про зміну формулювання увільнення у зв`язку з прийняттям на службу по контракту, то у задоволенні такої суд відмовив, оскільки позивачка фактично просить продовжити трудові відносини з відповідачем, тому правильним способом захисту є саме поновлення, а питання увільнення повинно вирішуватися роботодавцем після виконання рішення суду, а у разі наявності спору у судовому порядку.

Крім цього, суд не встановив порушень прав позивачки, як особи, яка проходить військову службу за контрактом, оскільки жодних наказів, розпоряджень тощо, які б стосувалися її звільнення, розірвання трудового договору, звуження чи припинення її прав як працівника, котрий вступив на військову службу за контрактом, сторонами суду не надано.

Перевіряючи законність оскаржуваного рішення колегія суддів враховує таке.

Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (стаття 4 КЗпП України).

Згідно із частиною 2 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до ст.ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин, крім цього, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Судом встановлено, що наказом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області «Про прийняття на посаду юриста відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради» № 45 від 19.04.2021 позивачка ОСОБА_2 прийнята на посаду юриста відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області з 19.04.2021 з окладом згідно з штатним розписом, що також підтверджується копією трудової книжки (а.с. 134, 163).
Наказом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області № 47 від 20.04.2021 ОСОБА_2 , юриста відділу освіти, культури, молоді та спорту, призначено уповноваженою особою із публічних закупівель з 20.04.2021, затверджено положення «Про уповноважену особу (закупівель товарів, робіт та послуг) відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради» (а.с. 6).
В свою чергу, з витягу наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 29 від 17.08.2021 вбачається, що відповідно до ст. 20 та ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначено молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_2 офіцером-психологом школи загальновійськової підготовки 355 навчального механізованого полку 184 навчального центру, ВОС 3400023 (підстава наказ начальника НАСВ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) № НОМЕР_2 від 16.08.2021 (а.с. 9).
З витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 199 від 19.08.2021 молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_2 , яка прибула з ІНФОРМАЦІЯ_2 призначеній наказом Начальника Національної академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) №69 від 16.08.2021 на посаду офіцера психолога школи загальновійськової підготовки, з 19.08.2021 зарахувати до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, надати термін 3 календарних дні з 19 серпня по 21 серпня 2021 року для прийому справ та посади, молодшого лейтенанта ОСОБА_2 , призначену наказом Начальника Національної академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) № 69 від 16.08.2021 на посаду офіцера-психолога школи загальноосвітньої підготовки, вважати такою, що 19.08.2021 справи та посаду прийняла та приступила до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 3520 гривень на місяць, шпк «старший лейтенант». У Збройних Силах не служила (а.с. 10).
18.08.2021 о 17 годині 10 хвилин першим заступником голови Хирівської міської ради Пухарем О.І., заступником голови Хирівської міської ради Наєм М.Р., начальником відділу організаційно-кадрової роботи Хирівської міської ради Волощак О.Я., та головним спеціалістом-юристом відділу організаційно-кадрової роботи Хирівської міської ради Короляком Р.Я. складено Акт про відсутність на роботі ОСОБА_2 , юриста відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області, а саме, що 18.08.2021 року з 14 години 00 хвилин до 17 години 10 хвилин ОСОБА_2 не з`явилася на своєму робочому місці. Причин неявки не повідомила. Таким чином ОСОБА_2 вчинила прогул з невстановлених причин (а.с. 11).
У письмовому поясненні ОСОБА_2 зазначила, що вона була відсутня на робочому місці з 14 години 00 хвилин по 17 годину 10 хвилин у зв`язку з тим, що за розпорядженням головного бухгалтера Відділу освіти, культури, молоді та спорту ОСОБА_5 забирала договори для відділу у Львівобленерго у м.Старий Самбір та у Самборі, що можуть підтвердити працівники та відеоспостереження (а.с. 12).
Наказом Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області №170 від 18.08.2021 позивачку ОСОБА_2 , юриста відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради звільнено 18.08.2021 за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, ч. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП (а.с. 13).
Згідно із Актом від 18.08.2021 ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засвідчили, що ОСОБА_2 відмовилася отримувати наказ № 170 від 18.08.2021 (а.с. 14).
Наказом Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області «Про передачу даних» № 169 від 18.08.2021 наказано ОСОБА_2 передати пароль доступу до персонального кабінету, документи по вже проведених публічних закупівлях та тих, які ще не завершені головному бухгалтеру централізованої бухгалтерії відділу освіти культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Кіндзерській І.А. (а.с. 51).
Звертаючись з позовними вимогами ОСОБА_2 просила визнати незаконним та скасувати Наказ №170 від 18.08.2021 відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області про її звільнення з роботи за прогул за п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, обґрунтовує вимоги відсутністю прогулу, при цьому просила змінити формулювання увільнення у зв`язку з прийняттям на службу по контракту.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа лише в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Колегія суддів погоджується з тим, що даний спір є трудовим та таким, що виник між роботодавцем та працівником за безстроковим трудовим договором, щодо правомірності застосування до працівника дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни у виді звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП.

Частиною шостою статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (стаття 147 КЗпП України).

Згідно зі статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Для звільнення працівника на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня.

Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі здійснюється виходячи з конкретних обставин та усіх наданих сторонами доказів.

Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Розглядаючи таку категорію справ, суду необхідно встановити, чи мало місце вчинення позивачем прогулу без поважних причин або невиконання позивачем своїх трудових обов`язків протягом 3 годин за робочий день, чи додержаний роботодавцем порядок звільнення та чи є підстави для поновлення на роботі.
Як вбачається із матеріалів справи, фактично законність оскаржуваного наказу та наявність дисциплінарного проступку ОСОБА_2 , відповідач, зокрема обгрунтовує письмовими поясненнями працівників Відділу освіти, культури, молоді та спорту, а саме: старшого інспектора ОСОБА_9 , бухгалтерів централізованої бухгалтерії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , діловода ОСОБА_12 , головного бухгалтера централізованої бухгалтерії ОСОБА_5 , головного спеціаліста ОСОБА_13 , з яких слідує, що працівник централізованої бухгалтерії ОСОБА_2 18.08.2021 після обідньої перерви з 14 години 00 хвилин до 17 години 10 хвилин не появлялась на робочому місці, про що було складено відповідний акт (а.с. 45-50).
В свою чергу, у письмовому поясненні ОСОБА_2 зазначила, що була відсутня на робочому місці з 14 години 00 хвилин по 17 годину 10 хвилин у зв`язку з тим, що за розпорядженням головного бухгалтера Відділу освіти, культури, молоді та спорту ОСОБА_5 забирала договори для відділу у Львівобленерго у м.Старий Самбір та у Самборі, що можуть підтвердити працівники та відеоспостереження. Акт датований 18.08.2021 (а.с.12).
Так, 30.07.2021 року між ТзОВ «Львівенергозбут», яка діє на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу відповідно до постави НКРЕКП №429 від 14.06.2018, в особі начальника Самбірського центру обслуговування клієнтів ОСОБА_14 , що діє на підставі довіреності № 904-5023 від 02.11.2020 з однієї сторони, і Відділ освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області в особі в.о. начальника ОСОБА_6 , що діє на підставі Положення було укладено Договір № 54167/2021 про постачання електричної енергії споживачу (а.с. 57-66).
Згідно відповіді ТзОВ «Львівенергозбут» № 910-2021-4364 від 01.09.2021 ОСОБА_2 , як предстаник Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області, 18.08.2021 року з 14 години 25 хвилин до 14 години 50 хвилин перебувала в Самбірському центрі обслуговування клієнтів за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 15 години 23 хвилини по 15 годину 51 хвилину перебувала в Самбірському центрі обслуговування клієнтів за адресою: АДРЕСА_2 . Підставою перебування ОСОБА_2 в Самбірському центрі обслуговування клієнтів було укладення додаткової угоди до договору про закупівлю електричної енергії між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області та ТзОВ «Львівенергозбут». Під час перебування ОСОБА_2 ,18.08.2021 у Самбірському центрі обслуговування клієнтів, прийом проводили ОСОБА_15 (регіональний менеджер Самбірського ЦОК) та ОСОБА_16 (заступник начальника Самбірського ЦОК) (а.с. 16).
На підтвердження зазначеного суд першої інстанції врахував досліджені у судовому засіданні аудіо запис розмови, яка відбулася між ОСОБА_2 та міським головою ОСОБА_3 та її заступником ОСОБА_17 18.08.2021 з якого слідує, що позивачка попередила останніх, що їде у м. Старий Самбір для укладення угод.
Підсумовуючи, колегія суддів приходить переконання про те, що матеріали справи свідчать, що у день відсутності на роботі 18.08.2021 позивачка вчиняла дії, які напряму пов`язані із її посадовими обов`язками, що підтверджується об`єктивними у справі доказами і обставинами, такі жодним чином не спростовані, що дає підстави для висновку про відсутність позивачки на робочому місці 18.08.2021 з поважних причин.

Між тим, у матеріалах справи наявний Акт від 18.08.2021 (день прогулу позивачки, згідно доводів відповідача та наказу про звільнення) згідно якого позивачка ОСОБА_2 відмовилася отримати наказ про звільнення, що у котре доводить те, що 18.08.2021 (у день звільнення) позивачка повернулася на своє робоче місце та не може залишатися поза увагою суду у контексті тривалості робочого часу та власне ступеня тяжкості вчиненого проступку, з врахуванням того, що такий (проступок) позивачці обґрунтовується залишенням нею 18.08.2021 з 14 години 00 хвилин по 17 годину 10 хвилин свого робочого місця, тобто понад 10 хв нижньої необхідної межі для констатації прогулу (а.с. 14).

Доводи апеляційної скарги про те, що не передання позивачкою усіх робочих документів іншій працівниці відділу поставить під загрозу проведення уже запущених публічних закупівель відділу та притягнення службових осіб відділу до відповідальності за порушення у цій сфері, є лише припущеннями, які жодним чином не підтверджені, тому до уваги братися не можуть.

Крім цього, такі обставини, навіть за їх наявності, жодним чином не підтверджують законність підстави звільнення.

Зазначене у сукупності дає беззаперечне право колегії суддів стверджувати, про неправомірність оскаржуваного наказу та відсутність прогулу у діях позивачки ОСОБА_2 .

Іншими словами, колегія суддів констатує незаконність оскаржуваного ОСОБА_2 Наказу відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області №170 від 18.08.2021 про її звільнення з роботи за прогул за п. 4 ч. 1 ст.40 КЗпП України та погоджується у цій частині із оскаржуваним рішенням.
Не спростовує висновків суду у цій частині і покликання на Акт Головного управління Держпраці у Львівській області від 24.12.2021 № ЛВ 12694/1533/АВ.

Доведеність вимог про незаконність оскаржуваного наказу про звільнення, свідчить про можливість поновлення позивачки на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Так, відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Аналіз змісту частини третьої статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що в разі визнання звільнення таким, що не узгоджується із чинним законодавством, суд на прохання працівника, який у зв`язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і, не поновлюючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Такий правовий висновок сформульовано у постановах Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 61-1398св18, від 12 квітня 2018 року у справі № 545/2544/13-ц (провадження № 61-678св17) та від 07 листопада 2018 року у справі № 234/17149/16-ц (провадження № 61-20384св18).

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Незважаючи на те, що звертаючись із позовними вимогами, ОСОБА_2 не просила про поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, права останньої були порушені спірним наказом про її звільнення із займаної посади, тому такі підлягають відновленню відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, шляхом поновлення на попередній роботі.

Як зазначалося вище, позивачку звільнено із займаної посади 18.08.2021, відтак з врахуванням ухвалення оскаржуваного рішення судом першої інстанції 15.02.2022 та кількості робочих днів у 2021 - 2022 роках, колегія суддів погоджується із тим, що вимушений прогул становить 124 дні.
З довідки про доходи, наданої Відділом освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області від 04.02.2022, загальна сума доходу ОСОБА_2 за період із 19.04.2021 по 18.08.2021 без урахування аліментів становить 53318,83 гривень, за червень 2021 року 12172,72 гривні, за липень - 12172,72 гривні, що разом складає 25572,72 гривні.
Враховуючи наведене та те, що у червні 2021 року та липні 2021 року було 42 робочі дні, середньоденна заробітна плата становить: 25572,72 : 42 = 608,87 гривень, а розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2021 по 15.02.2022 становить: 124 x 608,87 = 75499,8 грн.
Таким чином, переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд приходить переконання про те, що висновок місцевого суду про наявність підстав для поновлення позивачки на роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованим та жодним чином не свідчить про вихід місцевого суду за межі позовних вимог.

Зокрема, у такий спосіб буде відновлено виключно порушене право позивачки за захистом якого остання звернулася.

При цьому, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем жодним чином не спростовано, свого розрахунку не наведено.

В свою чергу, як зазначалося вище, рішення суду оскаржує тільки відповідач, тобто сторона позивача фактично погодилася із висновком суду про відмову у задоволенні вимоги про зміну формулювання увільнення у зв`язку з прийняттям на службу по контракту.

Згідно із ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне констатувати відповідні обставини у частині позовної вимоги, у задоволенні якої відмовлено.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.

Так, ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.

Згідно частиною другою статті 39 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції на день звільнення ОСОБА_2 ) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції на день звільнення позивачки) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Згідно статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період в Україні діє з 18 березня 2014 року - моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

Крім цього, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатоване виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

На час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Як зазначалося вище, наказом т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 29 від 17.08.2021 позивачку ОСОБА_2 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначено молодшого лейтенанта запасу офіцером-психологом школи загальновійськової підготовки 355 навчального механізованого полку 184 навчального центру, ВОС 3400023 (підстава наказ начальника НАСВ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) № НОМЕР_2 від 16.08.2021 (а.с. 9).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 199 від 19.08.2021 молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_2 , з 19.08.2021 зарахувано до списків особового складу частини (а.с. 10).

Враховуючи наведене, та те, що позивачка прийнята на військову службу за строковим контрактом під час особливого періоду, дія якого не закінчилася, закон (у відповідній редакції) гарантував їй збереження місця роботи, посади та середнього заробітку на підприємстві, в якому вона працювала на час вступу на військову службу.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 30.07.2021 справа №369/13776/19.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України призов або вступ працівника на військову службу є підставою припинення трудового договору, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Таким чином, констатуючи те, що ОСОБА_2 була прийнята на військову службу за строковим контрактом під час особливого періоду та те, що на неї поширюються гарантії щодо збереження за нею місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, встановлені частиною другою статті 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про неможливість задоволення вимоги позивачки про зміну формулювання увільнення, оскільки у такому випадку суд, фактично, перебере на себе повноваження роботодавця, до виключних повноважень якого відноситься взаємодія зі своїми робітниками.

При цьому, сам факт визнання незаконним та скасування наказу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області від 18.08.2021 №170 «Про звільнення за прогул ОСОБА_2 » матиме для позивачки та відповідача відповідні правові наслідки.

У цьому контексті колегія суддів враховує те, що ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» прийнятий Верховною Радою України 01.07.2022, яким у ст. 119 КЗпП України внесено зміни та припинено нарахування і виплату середнього заробітку працівникам, прийнятими на військову службу за контрактом, набрав чинності 19.07.2022.
Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на власному тлумаченні і розумінні стороною відповідача спірних правовідносин та положень ЦПК України, вони не спростовують правильність висновків суду першої інстанцій і не дають підстав вважати, що районним судом порушено норми процесуального права або неправильно застосовано норми матеріального права, які передбачені статтею 376 ЦПК України як підстави для скасування рішення суду.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Підстав для його скасування з мотивів, викладених у скарзі, апеляційний суд не знаходить.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 259, 367, 368, 372, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу виконувача обов"язків начальника Відділу освіти, культури, молоді та спорту Хирівської міської ради Самбірського району Львівської області Олега Пухара - залишити без задоволення.
Рішення Старосамбірського районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 18 січня 2023 року.
Головуючий А.В. Ніткевич
Судді: С.М. Бойко
С.М. Копняк