06 квітня 2023 року м.Суми
Справа №591/1456/22
Провадження № 22-ц/816/13/23
судді Сумського апеляційного суду Ткачук С.С. щодо постанови колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Сумського апеляційного суду від 30 березня 2023 року за результатами перегляду справи за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства «Сумихімпром»
на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 13 червня 2022 року в цивільній справі за позовом
ОСОБА_1 до ПАТ «Сумихімпром» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
У квітні 2022 року позивач звернувся з позовом до суду в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ ПАТ «Сумихімпром» № 2877 від 08.12.2021 року про відсторонення його від роботи. Зобов`язати відповідача поновити його на роботі шляхом допуску його до роботи на посаді діловода ПАТ «Сумихімпром» та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 грудня 2021 року по день допуску до роботи, виходячи з розміру його середньоденної заробітної плати - 328,91 грн. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць.
Позов мотивує тим, що починаючи з 07.12.2018 року він перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді діловода на 0,5 ставки. 29.11.2021 року його було ознайомлено з попередженням стосовно того, що якщо він не надасть до 01.12.2021 року достовірну інформацію про отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, то з 10.12.2021 року його відсторонять від роботи без збереження заробітної плати. Вказує, що в зазначеному попередженні він зазначив про те, що з ним не погоджується. 09.12.2021 року він дізнався, що відповідачем видано наказ № 2877 від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи працівників, які станом на 09.12.2021 року не вакциновані», яким його через відсутність щеплення проти COVID-19 з 10.12.2021 року було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Вважає вказаний наказ протиправним, а дії відповідача такими, що не відповідають чинному законодавству.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 13 червня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ПАТ «Сумихімпром» №2877 від 8 грудня 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнуто з ПАТ «Сумихімпром» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року у розмірі 17 432 грн. 23 коп.

Допущено негайне виконання рішення в межах суми платежу за 1 місяць.

В іншій частині вимог відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю.

Стягнуто з ПАТ «Сумихімпром» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 992 грн. 40 коп.

Стягнуто з ПАТ «Сумихімпром» на користь держави судовий збір у розмірі 992 грн. 40 коп.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками є Календар профілактичних щеплень, при цьому наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 р., який став підставою для винесення наказу про відсторонення позивача від роботи, містить лише перелік професій та не є нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, оскільки такі повноваження не передбачені ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також, в разі застосування роботодавцем до працівника процедури відсторонення вона повинна відповідати вимогам Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», однак, відповідачем не було надано до суду доказів того, що існує подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, а тому суд дійшов висновку, що таке подання взагалі відсутнє та позивачу не повідомлялось про обов`язковість його щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а отже не було і належним чином встановленого факту ухилення особи від такого щеплення. Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що заявлена вимога про поновлення на роботі не підлягає задоволенню, оскільки право позивача вже захищене шляхом скасування наказу та як наслідок тягне за собою допуск працівника до роботи. Також, оскільки матеріальні наслідки оскаржуваного наказу є аналогічними звільненню, суд в даній ситуації за аналогією закону вважав можливим застосувати положення ст. 235 КЗпП, а тому вимоги про зобов`язання виплати позивачам середнього заробітку за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню. При цьому, оскільки наказом від 3 березня 2022 року №513 припинено з 25 лютого 2022 року дію наказу № 2877 від 8 грудня 2021 року, то середній заробіток за час вимушеного прогулу має нараховуватися з 10 грудня 2022 року по 24 лютого 2022 року.

Постановою Сумського апеляційного суду від 30 березня 2023 року апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Сумихімпром» задоволено частково. Скасовано рішення Зарічного районного суду м. Суми від 13 червня 2022 року та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.

Задовольняючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що висновок суду першої інстанції щодо того, що висновки суду першої інстанції стосовно того, що в разі застосування роботодавцем до працівника процедури відсторонення вона повинна відповідати вимогам Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» є помилковими. Також апеляційний суд виходив з того, що вакцинація проти COVID-19 є обов`язковою, а відсторонення позивача можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача з огляду на те, що останній не звернувся до медичного пункту, що діє на підприємстві для проведення обов`язкового щеплення проти COVID-19 Крім того, судом встановлено неможливість переведення позивача на дистанційну чи надомну форму роботи. Таким чином, позивач обіймаючи посаду діловода міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ПАТ «Сумихімпром» оскільки останній фактично контактував на виробництві з іншими особами, в результаті чого міг поширювати коронавірусну інфекцію. Також суд вважав необґрунтованими доводи позивача про те, що вакцини від COVID-19 не пройшли сертифікацію.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції та колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Сумського апеляційного суду не можна погодитись, оскільки вони прийняті з неповним встановленням фактичних обставин справи та недотриманням принципів щодо пропорційності втручання в особисті права особи, об`єктивності підстав та виправданості такого втручання зважаючи на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 7 грудня 2018 року працює на 0,5 ставки на посаді діловода ПАТ «Сумихімпром» (а.с.21-24). Як підтвердив позивач в суді його робочий час складав 2-3 дні на тиждень.

04.10.2021 р. на сайті МОЗ України опубліковано прийнятий наказ МОЗ України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 р., який містить наступні положення: обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: -центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; -місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; -закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; -підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; -установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; -підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 83 від 04.03.2015 р.

12 листопада 2021 року ПАТ «Сумихімпром» видано наказ-постанову № 404/14 «Про обов`язкову вакцинацію проти COVID-19», за яким всім керівникам структурних підрозділів надати до ВК списки працівників, які не щеплені вакциною проти COVID-19 станом на 8 грудня 2021 року (а. с. 17-20).

23 листопада 2021 року ПАТ «Сумихімпром» видало письмове розпорядження № 417, згідно якого зобов`язано працівників, які не уклали декларацію з сімейним лікарем МСЧ ПАТ «Сумихімпром» надати достовірну інформацію про отримання щеплення проти COVID-19: документ, який підтверджує, що працівник отримав повний курс вакцинації чи 1 дозу дводозної вакцини COVID-19 або внутрішній COVID сертифікат на порталі «Дія»; довідку медичного закладу про одужання або внутрішній COVID сертифікат на порталі «Дія»; довідку медичного закладу форми № 028-1/0 «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19». Попередити про відсторонення від роботи під особистий підпис на попередженні працівників, які відмовилися від щеплення, або не надали достовірної інформації стосовно стану вакцинації або про дату перенесеної хвороби, або наявності протипоказань проти щеплення (а. с. 14).

З попередження вбачається, що позивач під підпис був повідомлений про те, що з 9 грудня 2021 року на період дії карантину наявність щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників ПАТ «Сумихімпром». Тому до 1 грудня 2021 року необхідно подати документ, який підтверджує, що працівник отримав повний курс вакцинації чи 1 дозу дводозної вакцини COVID-19 або внутрішній COVID сертифікат на порталі «Дія»; довідку медичного закладу про одужання або внутрішній COVID сертифікат на порталі «Дія»; довідку медичного закладу форми № 028-1/0 «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19». Якщо до 1 грудня 2021 року не буде подано одного з вищевказаних документів, з 10 грудня 2021 року наказом по підприємству позивача відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти документ, який підтверджує, що працівник отримав повний курс вакцинації чи 1 дозу дводозної вакцини COVID-19 або внутрішній COVID сертифікат на порталі «Дія»; довідку медичного закладу про одужання або внутрішній COVID сертифікат на порталі «Дія»; довідку медичного закладу форми №028-1/0 «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19» (а.с.15).

Наказом № 2877 від 8 грудня 2021 року, відсторонено від роботи з 10 грудня 2021 року діловода ОСОБА_1 , який не вакцинувався, без збереження заробітної плати на термін до усунення причини відсторонення. З вказаним наказом позивач ознайомлений 9 грудня 2021 року (а.с.12-13), а відсторонення позивача відбулось на наступний день 10.12.2021р.

Наказом від 3 березня 2022 року №513 припинено з 25 лютого 2022 року дію наказу № 2877 від 8 грудня 2021 року (а.с. 49).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

За правилами встановленими ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з ч. 1, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 цього Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 ( в редакції постанови КМУ від 26.03.2022 року № 372) на території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 416 вказаної постанови визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, ПАТ «Сумихімпром».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи, організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

На виконання вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 14.04.1995 року № 66, яким затверджено Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19, оскільки обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» № 4004-XII, але й постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, якою передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

З огляду на викладене, погоджуюсь з висновком суду апеляційної інстанції щодо того, що вакцинація від COVID-19 має обов`язковий характер, проте в разі застосування роботодавцем до працівника процедури відсторонення, вона може не відповідати вимогам Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника, а тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині того, що відповідачем не дотримано встановленого ст. 7 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» є помилковими.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.34, 11.35)

Також, погоджуюсь з колегією суддів стосовно помилковості висновку суду першої інстанції відносно того, що єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками є Календар профілактичних щеплень, затверджений наказом МОЗ України від 16.09.2011 року № 595, а тому щеплення від COVID-19 не можуть вважатися обов`язковими, оскільки COVID-19 на підставі наказу МОЗ від 05.02.2020 року № 521 було внесено шляхом доповнення розділу «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39 такого змісту: «COVID-19» до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який також затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, а наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, тобто аналогічним по юридичній силі спеціальним нормативно - правовим актом вакцинацію проти COVID-19 включено до обов`язкових профілактичних щеплень для працівників окремих видів професій.

Разом з тим, не можу погодитися з колегією суддів з відносно того, що відсторонення позивача від роботи можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самих позивача з огляду на наступне.

Обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 підлягають працівники окремих професій, виробництв та організацій, передбачених Переліком № 2153 і діяльність яких створює суспільну небезпеку у вигляді зараження COVID-19 і його розповсюдження.

При цьому слід виходити не тільки із зазначеного Переліку, а й суспільної загрози, яку потенційно може нести працівник в силу своєї роботи. Зокрема, слід враховувати й інші обставини, зокрема: кількість контактів працівника на робочому місці (прямих / непрямих); форму організації праці працівника (дистанційна / надомна); умови, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19; контакт із продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи, позивач є працівником ПАТ «Сумихімпром» та займає посаду діловода на 0,5 ставки. В судовому засіданні позивач повідомив суд про те, що він не хворів COVID-19. При цьому на підприємстві наявний лікарський пункт, куди останній міг звернутися для проведення обов`язкової вакцинації, проте цього не зробив. При цьому позивач зауважив, що оскаржуваний наказ було видано 08 грудня 2021 року, тобто раніше ніж нормативно - правовий акт на підставі якого він був виданий, а саме наказ МОЗ України від 01.11.2021 року № 2393, який набрав чинності 09.12.2021 року.

В судовому засіданні встановлені обставини того, що підприємством були здійснені організаційні заходи щодо проведення медичного огляду та масової вакцинації серед його працівників, оскільки на підприємстві утворено медпункт. Але позивачем не мав укладеної декларації із таким лікарем. При цьому, на підприємстві встановлено відповідний режим роботи, під час якого позивач має перебувати на роботі та виконувати свої трудові обов`язки, що створює йому відповідні часові обмеження щодо можливості відвідування лікарні та проведення обов`язкової вакцинації, в зв`язку з чим доводи позивача, викладені ним в апеляційній скарзі відносно ненадання йому відповідачем більш часу на проходження медичного огляду для проведення обов`язкової вакцинації є обґрунтованими та заслуговують на увагу. Фактично оскаржуваним наказом відповідача від 08.12.2021 року позивача було відсторонено з 10.12.2021 року, в той час, як наказ МОЗ України від 01.11.2021 року № 2393 набрав чинності 09.12.2021 року. При цьому не можна вважати, що приймаючи оскаржуваний наказ саме 08.12.2021 року відповідач фактично надав позивачу час та можливість пройти відповідне щеплення від COVID-19 в наявному на підприємстві медичному пункті або час надати позивачу відповідної довідки про наявність у нього протипоказань для щеплення, з огляду на те, що на момент видання вказаного наказу відповідача, щеплення від COVID-19 ще не було для позивача обов`язковим, а відтак відсутність щеплення не тягло за собою відсторонення позивача від роботи.

Крім того, вважаю за необхідне звернути увагу на те, що у статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 3 цього Закону пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Таким чином, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що, зокрема, становить суспільний інтерес.

Відповідно до статті 13 зазначеного Закону розпорядниками інформації визнаються суб`єкти владних повноважень та особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків, які зобов`язані оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, зокрема таку, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію).

Відповідно до офіційної статистики Ізраїлю, 60 % населення якого вакциновано, влітку 2021 року відбувся черговий спалах COVID-19 і половина з госпіталізованих пацієнтів була щеплена.

Станом на 12 листопада 2021 року згідно з даними офіційної Європейської статистики OpenVAERS кількість офіційно зареєстрованих смертей від вакцинації проти COVID-19 становить 19 205.

Серед побічних ефектів та ускладнення у вакцин проти COVID-19 зареєстровані такі: судоми; втрата свідомості; блювання; висип на тілі; сильний біль; температура понад 38 C; сплутаність мови. Можливі алергійні реакції, зокрема набряк Квінке, анафілактичний шок. Разом з тим, в України відповідна статистка відсутня, що порушує передбачене і гарантоване статтею 34 Конституції України право на доступ до інформації.

Вважаю за необхідне зауважити, що дійсно, відповідно до наказу МОЗ від 09.03.2021 року № 419 в Україні зареєстровано для екстреного медичного застосування вакцину для профілактикиCOVID-19 «КОРОНАВАК», що вирощена з використанням клітин VERO, інактивована.

Наказом МОЗ від 22.02.2021 року № 308 зареєстровано для екстреного медичного застосування вакцину CHADOX1 NCOV19 CORONA VIRUS (РЕКОМБІНАНТН А), КОВІШЕЛД/CHADOX1 NCOV19 CORONA VIRUS VACCINE (RECOMBINANT) , COVISHIELD (вакцина фірми Пфайзер (виробництва Бельгії та Німччини).

Проте, 19.03.2021 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до статті 92 Закону України «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів під зобов`язання» яким статтю 9-2 Закону України "Про лікарські засоби" доповннено частиною шостою такого змісту: Після державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19) під зобов`язання для екстреного медичного застосування центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, за рішенням Кабінету Міністрів України має право брати зобов`язання від імені України, пов`язані із закупівлею, застосуванням вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19), державна реєстрація яких здійснена відповідно до вимог цієї статті, у тому числі щодо відмови від суверенного імунітету щодо таких зобов`язань, а також звільнення від відповідальності виробника та/або власника реєстраційного посвідчення, включаючи їх працівників, медичних працівників, якщо застосування таких вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів здійснювалось відповідно до інструкції, затвердженої центральним органом виконавчої влади України, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, та інших осіб, які залучені до здійснення заходів, пов`язаних із вакцинацією, за будь-які наслідки, спричинені застосуванням таких вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19).

У разі настання таких наслідків державою забезпечується здійснення відповідних компенсаційних виплат у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, після державної реєстрації вакцин від COVID-19, державою ухвалено закон, яким звільнено виробників вакцин від відповідальності за наслідки дії їх вакцин, а тому наявність їх сертифікації в Україні не свідчить про їх безпеку.

Зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцин, при звільненні виробників від відповідальності за наслідки дії вакцини, не можна вважати, що позивач був поінформований про об`єктивну інформацію про щеплення і що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування.

Крім того, слід звернути увагу на те, що матеріали даної цивільної справи не містять належних доказів взагалі будь - якого інформування позивача з боку відповідача про вакцинацію та її наслідки, а також доказів відмови позивачів від щеплення проти COVID-19, чи ухилення від нього як такого. З огляду на ухилення позивача від вчинення дій щодо забезпечення на підприємстві масової вакцинації працівників.

Також, колегією суддів в судовому засіданні було встановлено неможливість переведення позивача на дистанційну чи надомну форму роботи, з огляду на що апеляційний суд зробив, на мій погляд, помилковий висновок про те, що позивач обіймаючи посаду діловода міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ПАТ «Сумихімпром» оскільки останній фактично контактував на виробництві з іншими особами, в результаті чого міг поширювати коронавірусну інфекцію.

Так, встановивши, що позивач міг контактувати на підприємстві з іншими особами, апеляційний суд не дослідив коло його спілкування на підприємстві з іншими працівниками, враховуючи, що останній займав адміністративну посаду - діловода, що передбачає роботу саме з документами на підприємстві, що не вимагає особистого контактування з іншими працівниками. Крім того, відповідачем не було надано до суду жодної інформації та доказів стосовно кількості працівників у відділі де працював позивач з якими останній міг контактувати. При цьому апеляційний суд, дійшовши висновку про можливість поширення позивачем вказаної інфекційної хвороби серед працівників підприємства також не звернув увагу на вказану обставину, що має суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

Крім того, після набрання чинності нормативно-правовими актами, що встановлюють перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Вказаний правовий висновок узгоджується з правовим висновком висловленими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.19 -11.26), яким допущено зворотну дію в часі в частині застосування положень постанови Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372, якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема, в період дії воєнного стану.

Оскільки оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи є протиправним та підлягає скасуванню, вважаю, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зобов`язання відповідача виплатити позивачам середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи.

З огляду на викладене, приходжу до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів задоволення позовних вимог, а тому апеляційний суд повинен був не скасовувати вказане рішення, а лише змінити мотиви задоволення позовних вимог.

Суддя Сумського апеляційного суду С.С. Ткачук