ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4552/23 Справа № 183/3972/22 Суддя у 1-й інстанції - Оладенко О.С. Суддя у 2-й інстанції - Новікова Г. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії:

головуючого судді: Новікової Г.В.

суддів: Гапонова А.В., Никифоряка Л.П.,

за участю секретаря Мовшович Р.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 -адвоката Ангеліна І.Г. на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2023 року у справі за заявою Військової частини НОМЕР_1 , заінтересовані особи - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання фізичної особи померлою,-

В С Т А Н О В И В:

Представник Військової частини НОМЕР_1 звернувся до суду із зазначеною заявою у якій просив визнати померлим ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; днем смерті ОСОБА_3 вважати 29 серпня 2014 року.

В обґрунтування заяви представник Військової частини НОМЕР_1 посилається на те, що ОСОБА_3 призначено на посаду начальника радіостанції радіовзводу радіоцентру польового вузла зв`язку. При проходженні військової служби ОСОБА_3 був задіяний в антитерористичній операції з 24 липня 2014 року. Під час службового розслідування встановлено, що ОСОБА_3 29 серпня 2014 року приблизно о сьомій годині ранку зайняв робоче місце в БТР-80, який знаходився в складі колони військової техніки, яка направлялась з району АДРЕСА_1 до пункту постійної дислокації. В ході маршу колона потрапила у засідку під обстріл. В результаті обстрілу БТР-80 отримав чисельні влучання, що спричинило пожежу, в результаті БТР повністю згорів. Під час обстрілу молодший сержант ОСОБА_3 знаходився в середині БТР-80. За результатами службового розслідування молодший сержант ОСОБА_3 вважається зниклим безвісті. Відомості про те, що ОСОБА_3 загинув внесено до «Книги пам`яті». Зазначені обставини свідчать про факт настання смерті ОСОБА_3 . Протягом останніх восьми років ніяких відомостей про його місцезнаходження не надходило. Метою звернення до суду є необхідність виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини та виплати всіх належних сум родичам військовослужбовця.

Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2023 року заяву задоволено. Оголошено ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , померлим. Днем смерті ОСОБА_3 вважати день його вірогідної смерті - ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове про відмову у задоволені позовних вимог. Вважає, що в даному випадку існує спір про право, який може вирішуватися тільки в позовному провадженні. Суд не звернув увагу на те, що заявник ставить питання про виплату всіх належних сум родичам загиблого.

Для виключення особи із списків військової частини та припинення виплати грошового забезпечення достатньо визнати таку особу безвісно відсутньою, що на відміну від оголошення померлим не припиняє пошук особи та не скасовує вимоги про повернення з полону військовополоненого.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Військової частини НОМЕР_1 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обгрунтоване, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. При розгляді даної заяви не було встановлено наявності спору про право. У заявника та заінтересованих осіб відсутній потенційний спір майнового характеру. Отримані батьками кошти не підлягають поверненню, а навпаки, у них виникає право на підставі цього рішення на отримання одноразової грошової допомоги, для чого заявник надасть всі необхідні документи для її оформлення родичам загиблого бійця. В апеляційній скарзі не зазначається який саме спір про право виникає у зв`язку із визнанням особи померлою.

Суд першої інстанції при розгляді заяви дотримався вимог ст.307 ЦПК України. Відсутність особи більше 8 років дає підстави для оголошення його померлим.

В судове засідання, проведене в режимі відеоконференції, з`явилися представник ОСОБА_1 -адвокат Ангелін І.Г. та представник військової частини НОМЕР_1 - АДРЕСА_2 .

Відповідно до частин 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи заяву, суд першої інстанції виходив із того, що місцезнаходження ОСОБА_3 невідоме, за місцем реєстрації, проживання та проходження служби він не з`являвся більше восьми років, є достатні підстави припускати, що ОСОБА_3 загинув під час виконання завдань в зоні проведення АТО, оскільки він пропав безвісти у зв`язку з воєнними діями та мали місце обставини, що загрожували йому смертю.

Такий висновок відповідає встановленим обставинам та нормам матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 02.04.2014 року призначено на посаду начальника радіостанції радіовзводу радіоцентру польового вузла зв`язку.

При проходженні військової служби ОСОБА_3 був задіяний в антитерористичній операції з 24 липня 2014 року на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №129.

Під час службового розслідування встановлено, що ОСОБА_3 29 серпня 2014 року приблизно о сьомій годині ранку зайняв робоче місце в БТР-80, який знаходився в складі колони військової техніки, яка направлялась з району АДРЕСА_1 до пункту постійної дислокації. В ході маршу колона потрапила у засідку під обстріл. В результаті обстрілу БТР-80 отримав чисельні влучання, що спричинило пожежу, в результаті БТР повністю згорів. Під час обстрілу молодший сержант ОСОБА_3 знаходився в середині БТР-80. За результатами службового розслідування молодший сержант ОСОБА_3 вважається зниклим безвісті у зв`язку з відсутністю результатів молекулярно-генетичної експертизи. Також вважався зниклим безвісти солдат ОСОБА_4 ..

Під час службового розслідування військовослужбовець ОСОБА_5 надав письмові пояснення про те, що 29 серпня 2014 року, приблизно о 7 год. ранку військовослужбовці ОСОБА_4 та ОСОБА_6 зайняли робочі місця у БТР-80 та розпочали рух у складі колони. На момент вибуху БТР-80 вони знаходилися всередині.

Листом ГУНП в Полтавській області від 16.03.2017 року командиру ВЧ НОМЕР_2 повідомлено, про відсутність інформації про перебування у полоні військовослужбовця ОСОБА_3 .

Відомості про те, що ОСОБА_3 загинув внесено до «Книги пам`яті», у якій зазначено, що ОСОБА_3 загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 під час виходу з оточення поблизу м.Іловайськ (с.Новокатеринівка, Старобешівський район, Донецька область); він упізнаний за тестами ДНК, але батьки відмовляються визнавати результати експертизи.

Згідно довідки про розмір нарахованих сум щомісячного грошового забезпечення, додаткової винагороди за участь в АТО (ООС) та за безпосередню участь в бойових діях ОСОБА_3 , на картковий рахунок ОСОБА_1 перераховано за період з грудня 2014 року по грудень 2022 року грошові кошти на загальну суму 2774113,86 грн..

У зв`язку з тим, що ОСОБА_3 вважається зниклим безвісти, наказами командира військової частини на підставі постанови КМУ від 28.02.2022 року №168, після запровадження воєнного стану, ОСОБА_3 щомісячно нараховувалась на виплачувалась додаткова винагорода у розмірі 100000 грн..

Свідок ОСОБА_7 , яка працює на посаді помічника командира з фінансово-економічної роботи, начальника служби, у судовому засіданні пояснила, що батько ОСОБА_3 надав нотаріально посвідчену заяву у якій просив усі виплати, належні їх сину виплачувати на картковий рахунок матері - ОСОБА_1 . Протягом усього періоду безвісної відсутності військовослужбовця ОСОБА_3 грошове забезпечення перераховувалось на картковий рахунок його матері, а після запровадження воєнного стану щомісячно виплачується додаткова винагорода. З батьком ОСОБА_3 спілкувалася у телефонній розмові кілька разів, коли у зв`язку з затримкою фінансування мали місце несвоєчасні виплати.

З поданих представником заінтересованих осіб відповідей на запити вбачається, що батьки ОСОБА_3 зверталися у 2014, 2017, 2020 та у 2021 роках до Штабу Антитерористичного центру при СБУ з запитами щодо розшуку ОСОБА_3 , який зник в районі проведення антитерористичної операції.

Листом від 10.10.2014 року ОСОБА_2 повідомлено про те, що ОСОБА_3 зник безвісті 29.08.2014 року під час виконання бойового завдання в районі н.п.Іловайськ Донецької області, розшукові заходи щодо встановлення місця знаходження військовослужбовця позитивних результатів не дали, у зв`язку з тим, що дана територія тимчасово підпорядкована незаконним збройним формуванням; робота щодо встановлення місця його знаходження проводиться.

Згідно довідки від 12.04.2021року слідчим управлінням ГУНП в Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000160 від 17.02.2015 року за фактом зникнення безвісти ОСОБА_3 , який внесений до списків громадян, зниклих безвісти під час проведення АТО (ООС) .

Стосовно доводів представника заінтересованих осіб про те, що відсутні співпадіння ймовірної спорідненості ОСОБА_1 з особами, останки яких було виявлено у зоні проведення АТО, суд встановив наступне.

Висновком експерта №20-523 від 07.05.2015 у кримінальному провадженні №0000160 від 17.02.2015 встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_1 , які вказані в таблиці результатів дослідження.

Відповідно до ст. 46 ЦК України фізична особа, яка пропала безвісти у зв`язку з воєнними діями, збройним конфліктом, може бути оголошена судом померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців.

Фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рішенням суду про це. Фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або у зв`язку з воєнними діями, збройним конфліктом, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті.

Підставою для оголошення особи померлою в судовому порядку є не факти, які напевне свідчать про її загибель, а обставини, що дають підставу припускати смерть такої особи.

Звернувшись із заявою про визнання ОСОБА_3 померлим, представник Військової частини НОМЕР_1 зазначив, що рішення суду необхідне для виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини та виплати всіх належних сум родичам військовослужбовця.

Особливістю цієї категорії справ є те, що суд оголошує фізичну особу померлою у судовому порядку у разі встановлення обставин, зазначених у частині другій статті 46 ЦК України, на підставі яких суд робить вірогідне припущення про смерть громадянина, коли немає доказів про факт його смерті.

Отже, громадянин може бути оголошений в судовому порядку померлим у разі встановлення обставин, на підставі яких суд робить вірогідне припущення про смерть громадянина.

Оголошення судом громадянина померлим усуває невизначеність у правовідносинах за участю особи, яка тривалий час є відсутньою за місцем свого постійного проживання і місце перебування якої невідоме.

Суд першої інстанції, належним чином оцінивши надані заявником докази, з урахуванням того, що представник заінтересованої особи ОСОБА_1 у судовому засіданні також підтвердив, що у місці постійного проживання ОСОБА_3 з серпня 2014 року відсутні відомості про його місце перебування, неодноразово ОСОБА_1 зверталася у 2014, 2017, 2020 та у 2021 роках до Штабу Антитерористичного центру при СБУ з запитами щодо розшуку ОСОБА_3 , який зник в районі проведення антитерористичної операції, встановив, що ОСОБА_3 пропав безвісти у серпні 2014 року під час безпосередньої участі в АТО, а саме, під час виходу з оточення в районі населеного пункту Іловайськ Донецької області, тобто, за обставин, що загрожували йому смертю, до сьогодні немає відомостей щодо місця його перебування як за місцем його постійного проживання, так і за місцем проходження служби Військова частина НОМЕР_1 .

Службовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_3 29 серпня 2014 року приблизно о сьомій годині ранку зайняв робоче місце в БТР-80, який знаходився в складі колони військової техніки, яка направлялась з району АДРЕСА_1 до пункту постійної дислокації. В результаті обстрілу БТР-80 отримав чисельні влучання, що спричинило пожежу, в результаті БТР повністю згорів. Під час обстрілу молодший сержант ОСОБА_3 знаходився в середині БТР-80. За результатами службового розслідування молодший сержант ОСОБА_3 вважається зниклим безвісті у зв`язку з відсутністю результатів молекулярно-генетичної експертизи. За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення заяви Військової частини НОМЕР_1 .

Задовольнивши заяву, суд першої інстанції виходив з того, що суду не надано належних доказів про відоме місце перебування ОСОБА_3 , а також, що на сьогодні ОСОБА_3 протиправно позбавлений волі та перебуває у полоні.

Оскільки день вірогідної смерті ОСОБА_3 точно встановити неможливо, то суд дійшов правильного висновку про оголошення його померлим від дня його вірогідної смерті.

Крім того, немає відомостей про те, що ОСОБА_3 живий чи перебуває у полоні, знаходиться на непідконтрольній території з інших причин.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року N 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Згідно з Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 року «Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях» №116/2018, змінено формат проведення АТО, що дає підстави оголосити померлим ОСОБА_3 відповідно до статті 46 ЦК України.

Крім того, Військова частина НОМЕР_1 звернулася до суду 25 липня 2022 року після спливу майже восьми років після закінчення АТО.

Така правова позиція виладена в постанові Верховного Суді від 31 травня 2023 року у справі № 177/11/20.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Доводи апеляційної скарги про те, що немає необхідності оголошувати особу померлою, достатньо визнати її безвісно відсутньою, є безпідставними.

Виходячи зі змісту статей 43, 46 ЦК України, статей 305, 306 ЦПК України, у випадку, якщо особа, яка несла військову службу, пропала безвісти у зв`язку з воєнними діями, зокрема внаслідок вогневого впливу незаконних збройних формувань під час проведення антитерористичної операції (операції об`єднаних сил), такі обставини можуть виступати підставою для оголошення судом особи померлою на підставі частини другої статті 46 ЦК України, а не визнання фізичної особи безвісно відсутньою (про яку немає відомостей про місце її перебування в місці її постійного проживання) на підставі частини першої статті 43 ЦК України. Таку правову позицію викладено в постанові Верховного Суду у справі № 154/2135/17.

Посилання на те ,що існує спір про право є безпідставним. Представник Військової частини НОМЕР_1 зазначив, що рішення суду необхідне для виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини та виплати всіх належних сум родичам військовослужбовця. Представник заінтересованї особи не зазначає, який конкретно спір про право, який може вирішуватися тільки в позовному провадженні,в даном випадку він вбачає.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування законного і обґрунтованого судового рішення, оскільки зводяться до незгоди з висновками суду щодо встановлення та оцінки обставин справи, яким суд надав належну оцінку та ухвалив рішення відповідно до встановлених та оцінених обставин справи.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки апеляційним судом не встановлено порушення або неправильне застосування судом першої інстанції при розгляді цієї справи норм матеріального чи процесуального права та невідповідності висновків суду обставинами справи, то підстав для задоволення скарги і скасування судового рішення з ухваленням нового рішення немає.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки у цій справі оскаржуване судове рішення підлягає залишенню без змін, розподілу судових витрат апеляційний суд не здійснює.

Керуючись ст. ст.368, 375, 382,384 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 -адвоката Ангеліна І.Г. залишии без задоволення.

Рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 27 червня 2023 року.

Судді: