ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м.Суми

Справа №591/729/22

Номер провадження 22-ц/816/17/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),

суддів - Криворотенка В. І. , Собини О. І.

з участю секретаря судового засідання Чуприни В.І.,

сторони справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Комунальне підприємство Сумської міської ради «Електроавтотранс»,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 27 липня 2022 року в складі судді Ніколаєнко О.О., постановлену в м. Суми, повний текст судового рішення виготовлено 28 липня 2022 року,

в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду із позовом у лютому 2022 року позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача про відсторонення його від роботи та поновлення його на роботі на посаді слюсаря з ремонту двигунів. Зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного вимушеного прогулу з 31.01.2022 року, до моменту винесення рішення суду.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що 13.07.2020 року перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді слюсаря з ремонту двигунів. 24 січня 2022 року він отримав повідомлення про відсторонення його від роботи в разі, якщо не надасть сертифікат щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 28.01.2022 року його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі наказу відповідача від 28.01.2022 року №26-к/тр у зв`язку з відсутністю щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Даний наказ позивач вважає протиправним, оскільки, на його думку, Постанова КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на територію України гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» є незаконною та не підлягає виконанню. Зазначає, що надзвичайний стан в Україні введено не було, а головний санітарний лікар ще не отримував повноважень ініціювати карантин, з огляду на що, у Кабінету Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Крім того, наказ МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (зі змінами наказом від 30.11.2021 року № 2664 МОЗ) запровадженого на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236, наказ МОЗ є незаконним та не підлягає виконанню. Вказує, що за чинним законодавством України щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим. При укладанні трудового договору з відповідачем він не приймав на себе зобов`язань щодо вакцинації від COVID-19. Крім того, жодним законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 27 липня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» № 26-к/тр від 28.01.2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

В іншій частині позовних вимог відмовлено в зв`язку з необґрунтованістю.

Стягнуто з комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 992 грн. 40 коп., сплачений при зверненні до суду.

Ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ відповідача був прийнятий 28.01.2021 року на підставі норм, які набрали чинності 31.01.2021 року, тобто на час його прийняття діючим законодавством не було передбачено відсторонення від посади у зв`язку із відсутністю щеплення проти COVID-19, а тому вказаний наказ є передчасним, а тому підлягає скасуванню, як протиправний. Оскільки чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а тому позовна вимога про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного вимушеного прогулу з 31.01.2022 до 31.03.2022 року задоволенню не підлягає.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні заявлених ним позовних вимог та ухвалити в цій частині нове, яким позов задовольнити в повному обсязі та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час протиправного відсторонення від роботи з 28.01.2022 року по 31.03.2022 року в сумі 22485 грн. 42 коп.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що наказом відповідача від 31.03.2022 року № 71-к/тр його допущено до роботи з 01.04.2022 року через зупинення дії нормативно правових актів, на підставі яких відбулося відсторонення. Зазначає, що оскаржуваний наказ був прийнятий 28.01.2021 року на підставі норм, що набрали законної сили з 31.01.2021 року, а тому суд обґрунтовано скасував вищевказаний наказ. Крім того, жодним законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19. Зазначає, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, останній має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати, що відповідає правовому висновку зробленому в постанові Верховного Суду від 01.04.2020 року по справі № 761/12073/18, а тому суд безпідставно не задовольнив його позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, комунальне підприємство Сумської міської ради «Електроавтотранс» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним та скасування наказу № 26-к/тр від 28.01.2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що положення ст. 46 КЗпП України дозволяють відсторонення працівників від роботи роботодавцем в інших випадках, передбачених постановами КМУ та іншими нормативно правовими актами. З положень ст. 12 ЗУ № 1645 випливає, що законодавець ще з 05.12.2012 року надав повноваження МОЗ України встановлювати перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Своєю постановою № 1236 КМУ фактично зобов`язав керівників підприємств, установ, організацій відсторонювати від роботи своїх працівників в разі відсутності щеплень від COVID-19. Таке відсторонення здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника підприємства із доведенням його до працівників. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Крім того, відповідно до вимог наказу МОЗ № 2664 з 31.01.2022 року працівники комунальних підприємств зобов`язані бути вакцинованими від COVID-19, а керівникам відповідно до постанови КМУ № 1236 необхідно забезпечити відсторонення від роботи непривитих працівників. Крім того, позивача було відсторонено з 31.01.2022 року, тобто після набрання чинності наказом № 2664 від 30.11.2021 року із зазначенням про можливість надання виключно до 31.01.2022 року документу, підтверджуючого наявність профілактичних щеплень і лише після неотримання таких документів позивача було відсторонено від роботи. Крім того, позивач не надав документів, що підтверджують що він має такий стан здоров`я, який заважає йому здійснити щеплення.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому останній не погоджується з доводами викладеними в ній та зазначає, що надзвичайний стан в Україні введено не було, а головний санітарний лікар ще не отримував повноважень ініціювати карантин, з огляду на що, у Кабінету Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Встановлення обмежень прав і свобод людини та громадянина на підставі підзаконного акту суперечить Конституції України. зазначає, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем не передбачено повноважень останнього відстороняти його від роботи з підстав відсутності щеплення. Крім того, щеплення від COVID-19 не включено до Календаря профілактичних щеплень, а тому не є обов`язковими. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Від відповідача відзив на апеляційну скаргу позивача до суду не надходив.

Позивач в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Апеляційну скаргу відповідача просив залишити без задоволення.

Представник підприємства до суду не прибув, про дату, час та місце проведення судового засідання був належним чином повідомлений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи, позивач з 13.07.2020 року працює в КП СМР «Електроавтотранс» на посаді слюсаря з ремонту двигунів (а.с.11-14).

КП СМР «Електроавтотранс» наказом № 18/01-3 від 12.01.2022 на виконання наказу МОЗ України від 30.11.2021 №2664 керівникам структурних підрозділів у термін до 21.01.2022 року доручено ознайомити у термін до 21.01.2022 з даним наказом підлеглих працівників під підпис, надати документ, який підтвердить профілактичне щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання або застереження до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011р.№595. Начальнику відділу кадрів Корж О.В. доручено у термін до 30.01.2022 повідомити працівників, які не надали жодного із зазначених документів, про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.4 КЗпП та ст.12 ЗУ від 06.04.2000 № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.54-55).

Відповідно до повідомлення № 04/04 від 24.01.2022 року, підписаного начальником відділу кадрів Корж О.В., позивача повідомлено про необхідність надати до 31.01.2022 один із таких документів: документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або негативний результат тестування методом полімерної ланцюгової реакції; або довідку про одужання від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного електронного вебпорталу електронних послуг; або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р. № 595. В повідомленні також зазначено, що без надання одного із цих документів до 31.01.2022 р. керівництво, керуючись ст. 46 КЗпПта ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб», має право відсторонити її від роботи без збереження заробітної плати та без врахування часу відсторонення до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності. З повідомленням ознайомлений 24.01.2022 року. (а.с.15).

28 січня 2022 року наказом № 26-к/тр від 28.01.2022 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SARS-CоV-2. Підставою вказано наказ від 12.01.2022 №18/01-3, повідомлення від 24.01.2022 № 04-04. З наказом позивач ознайомлений 28.01.2022 року. Вказаний наказ прийнятий на підставі наказу Міністерства охорони здоров?я від 04.10.2021 №2153 з урахуванням змін та доповнень, визначених наказом від 30.11.2021 №2664, який набрав чинності 31.12.2021 (а.с.16).

26.01.2022 року позивачем на ім`я директора КП СМР «Електроавтотранс» подано заперечення щодо незаконності відсторонення його від роботи (а.с.18).

Наказом №71-к/тр від 31.03.2022 позивача з 01 квітня 2022 року допущено до роботи у зв`язку із зупиненням дії нормативних актів, на підставі яких відбулось відсторонення (а.с.60-61).

З довідки про доходи від 09.06.2022 р. про виплату заробітної плати ОСОБА_1 вбачається, що за період з 01.08.2021 р. по 31.01.2022 року дохід склав 68598,76 грн (а.с.62).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

За правилами встановленими ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з ч. 1, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 цього Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 ( в редакції постанови КМУ від 26.03.2022 року № 372) на території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 416 вказаної постанови визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України,частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу »; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи, організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

На виконання вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 14.04.1995 року № 66, яким затверджено Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19, оскільки обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» № 4004-XII, але й постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, якою передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи позивача, викладені ним в його відзиві на апеляційну скаргу відповідача стосовно того, що вакцинація від COVID-19 не має обов`язкового характеру, оскільки її обов`язковість не передбачена чинним законодавством.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами викладеними відповідачем в його апеляційній скарзі стосовно того, що приписи законів України з приводу відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.34, 11.35)

Також, колегія суддів вважає помилковим доводи позивача відносно того, що єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками є Календар профілактичних щеплень, затверджений наказом МОЗ України від 16.09.2011 року № 595, а тому щеплення від COVID-19 не можуть вважатися обов`язковими, оскільки COVID-19 на підставі наказу МОЗ від 05.02.2020 року № 521 було внесено шляхом доповнення розділу «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39 такого змісту: «COVID-19» до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який також затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, а наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, тобто аналогічним по юридичній силі спеціальним нормативно правовим актом вакцинацію проти COVID-19 включено до обов`язкових профілактичних щеплень для працівників окремих видів професій.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при розгляді подібних справ необхідно перш за все враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 підлягають працівники окремих професій, виробництв та організацій, передбачених Переліком № 2153 і діяльність яких створює суспільну небезпеку у вигляді зараження COVID-19 і його розповсюдження.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що слід виходити не тільки із зазначеного Переліку, а й суспільної загрози, яку потенційно може нести працівник в силу своєї роботи. Зокрема, слід враховувати й інші обставини, зокрема: кількість контактів працівника на робочому місці (прямих / непрямих); форму організації праці працівника (дистанційна / надомна); умови, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараженняCOVID-19; контакт із продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів цивільної справи, позивач є працівником Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» та працює на посаді слюсаря з ремонту двигунів.

Позивач повідомив в судовому засіданні, що під час виконання своїх посадових обов`язків він здійснює спілкування з іншими працівниками підприємства. Від проходження вакцинації він відмовився, оскільки вважав, що остання не пройшла відповідної сертифікації. Також позивач повідомив в суді, що в квітні травні 2021 року перехворів на COVID-19. При цьому перебіг хвороби був важким, а тому він тривалий час проходив реабілітацію, проте довідка про наявність протипоказань для вакцинації у нього відсутня .

Надавши оцінку встановленим по справі обставинам, а також оцінку виконуваних позивачем трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, а також врахувавши обставину того, що позивач захворів на вищевказану хворобу та маючи контакти з іншими працівниками мав можливість поширювати небезпечну вірусну інфекцію, при тому що особисто пройти обов`язкове щеплення не погоджувався, колегія суддів приходить до висновку про наявність у відповідача правових підстав для відсторонення позивача від роботи.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що організація дистанційної та надомної роботи позивача є неможливою, що підтвердив сам позивач в суді апеляційної інстанції , разом з тим, маючи контакти з іншими працівниками підприємства під час виконання трудових обов`язків, позивач жодних доказів того, що у нього наявні протипоказання для проведення обов`язкового щеплення, до суду не надав.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що відсторонення позивача можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та втручання в права позивача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, тільки тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що частиною шостою статті 12 Закону№ 1645-ІІІпередбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться заїх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 3 цього Закону пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Таким чином, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

В судовому засіданні позивач визнав факт його відмови від проходження вакцинації з підстав того, що вакцина від COVID-19 не пройшла сертифікації. Стосовно інформування його про наслідки відмови від вакцинації з боку відповідача, останній в судовому засіданні не заперечував.

Разом з тим, відповідно до наказу МОЗ від 09.03.2021 року № 419 в Україні зареєстровано для екстреного медичного застосування вакцину для профілактикиCOVID-19 «КОРОНАВАК», що вирощена з використанням клітин VERO, інактивована. Наказом МОЗ від 22.02.2021 року № 308 зареєстровано для екстреного медичного застосування вакцину CHADOX1 NCOV19 CORONAVIRUS (РЕКОМБІНАНТН А), КОВІШЕЛД/CHADOX1 NCOV19 CORONAVIRUSVACCINE (RECOMBINANT), COVISHIELD (вакцина фірми Пфайзер (виробництва Бельгії та Німеччини).

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що на момент виникнення у позивача обов`язку щодо проходження обов`язкового профілактичного щеплення, в Україні вже було зареєстровано мінімум дві вакцини від COVID-19, а тому останній мав право вибору між ними. За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи позивача про те, що вакцина від COVID-19 не пройшла сертифікації.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу є помилковим.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для скасування наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи, то відповідно, не підлягають задоволенню також і похідні вимоги про поновлення позивача на роботі та зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного вимушеного прогулу з 31.01.2022 року, до моменту винесення рішення суду, у зв`язку із цим рішення суду щодо цих вимог також підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в їх задоволенні з мотивів викладених в даній постанові.

Відповідно до статей 374, 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи вищевикладене, через неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та ухваленню нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Позивачем помилково було сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1488 грн 60 коп., які підлягають поверненню на підставі його заяви до апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 384, 389 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 і Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» задовольнити частково.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 27 липня 2022 року скасувати і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 05 квітня 2023 року.

Головуючий - С. С. Ткачук

Судді: В. І. Криворотенко

О. І. Собина