Провадження № 2/761/3521/2023
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року Шевченківський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді: Пономаренко Н.В.

за участю секретаря: Бражніченко І.О.

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві в загальному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального кругу Гуревічов Олег Миколайович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

У липні 2021 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відповідно до якої позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 27.06.2019 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованості за договором позики від 20 березня 2018 року, що зареєстрований в реєстрі за реєстровим номером 5655, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 20 березня 2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено Договір позики У п. 1 Договору вказано, що позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 1 400 000 грн., що є еквівалентом 50 000 доларів США за погодженим курсом на день укладання Договору.

У позовній заяві зазначено, що у вересні 2021 позивач дізналася про арешт рахунків та з`ясувала, що 27 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем було вчинено виконавчий напис нотаріуса №5655, у якому він пропонує стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 несплачену на вимогу позикодавця заборгованості за договором позики. За заявою відповідача від 02.09.21 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Бережним Ярославом Вікторовичем було відкрито виконавче провадження № НОМЕР_4 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 за період з 15 квітня 2018 року по 02 травня 2019 року включно суму у розмірі 7 220 440 гривень 50 копійок, що складається з: - суми основного боргу у розмірі - 1 400 000,00 грн.; - розмір інфляційних втрат - 146 182,97 грн.; - пеня за несвоєчасне повернення позики - 5 628 000,00 грн.; - штрафні санкції (3% річних від простроченої суми) - 46 257 52,53 грн. Про що приватним виконавцем було винесено відповідну постанову про відкриття виконавчого провадження від 02.09.2021 року. 02 вересня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Бережним Ярославом Вікторовичем при примусовому виконанні виконавчого напису №5655 від 27.06.2019 року було накладено арешт на майно позивача.

Позивач вважає, що виконавчий напис №5655 від 27.06.2019 вчинено нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, виходячи з наступного. Так, позивачем зазначено, що у документах, на підставі яких вчинявся виконавчий напис, відсутні докази безспірності заборгованості боржника перед кредитором, оскільки системний аналіз норм чинного законодавства дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості саме в такому розмірі.

Крім того, позовна заява мотивована тим, що письмової вимоги по усунення порушень позивачу від відповідача у порядку, передбаченому Законом, не надходило. У справі відсутні докази вручення ОСОБА_3 листа з вимогою. Боржник вважається належним чином повідомлений про повернення позики в тому разі, коли позикодавцем не лише відправлено на адресу такого боржника відповідного листа, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку. Таким чином, позивач вважає, що відповідачем не було дотримано імперативних норм ЗУ «Про захист прав споживачів», ЗУ «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів в редакціях, які діяли на момент вчинення виконавчого напису, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а тому такий виконавчий напис вчинено з порушеннями норм чинного законодавства.

Також, позивачем зазначено, що кошти за договором позики фактично не передавались, не були отримані позивачем, а боргове зобов`язання за договором є неіснуючим.

У зв`язку із викладеним позивач просить позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 25.10.2021 року відкрито провадження у цивільній справі за вказаним позовом, розгляд якої вирішено проводити в порядку загального позовного провадження та призначено у справі підготовче судове засідання.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 25.10.2021 року зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за № 5655, вчиненого 27.06.2019 року про стягнення ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованість в розмірі 7 220 440,50 грн., який виконується приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Бережним Ярославом Вікторовичем у виконавчому провадженні № НОМЕР_5.

31.01.2022 року до суду надійшов відзив відповідача у якому просила суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. У відзиві представником відповідача зазначено, що зі змісту договору позики від 20.03.2018 року вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , кожна з яких отримала примірник оригіналу Договору, уклали цей Договір, діючи добровільно і перебуваючи при здоровому розумінні та ясній пам`яті, попередньо ознайомлені з вимогами цивільного законодавства щодо недійсності правочинів та володіючи українською мовою, розуміючи правові значення своїх дій та правові наслідки укладеного Договору, який було посвідчено Козаєвою Н.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, підписано сторонами у її присутності, особи сторін встановлено. їх дієздатність перевірено, що зареєстровано в реєстрі за № 1135. Відповідно до умов пункту 1 Договору Позикодавець ( ОСОБА_4 ) передав, а Позичальник ( ОСОБА_3 ) прийняв у власність 1 400 000 гривень 00 копійок, що є еквівалентом суми 50 000 доларів США за погодженим сторонами за цим Договором курсом на день укладання Договору (1 долар США = 28,00 гривень) до підписання цього Договору. Підписання Позичальником цього Договору є підтвердженням отримання коштів від Позикодавця у повному обсязі. Згідно пункту 2 Договору зазначену вище суму грошей Позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві готівкою до чотирнадцятого квітня дві тисячі вісімнадцятого року. Сторони встановлюють безпроцентний характер цього Договору. Строки повернення грошей погоджені сторонами Договору.

Крім того у відзиві зазначено, що у пункті 5 Договору сторони дійшли згоди, в разі, коли Позичальник не поверне позичені гроші у встановлений в пункті 2 строк, Позикодавець вправі стягнути заборгованість у безспірному порядку. Згідно пункту 7 Договору позика вважається повернутою в момент передання Позикодавцеві грошей готівкою або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. У разі відмови Позикодавцем прийняти гроші, Позичальник має право внести суму в депозит. Відповідно до пункту 8 Договору, якщо Позичальник своєчасно не поверне суму позики, він зобов`язаний сплатити на вимогу Позикодавця суму боргу у гривнях, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, пеню в розмірі 1 відсоток від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання, за кожен день прострочення, включаючи день оплати, а також 3 відсотка річних від простроченої суми. Отже, відповідач зазначає, що, як вбачається з умов нотаріально посвідченого договору позики від 20.03.2018 року, укладаючи вказаний Договір, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 погодили, як суму позики, порядок її передання, строк та порядок повернення, так і безспірний порядок стягнення заборгованості, включаючи інфляційні втрати, пеню за кожен день прострочення та три відсотка річних від простроченої суми, у разі порушення створення позикових коштів.

Представником відповідача вказано, що сторони договору позики від 20.03.2018 року не є юридичними особами або суб`єктами підприємницької діяльності у розумінні положень вказаного Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Договір позики від 20.03.2018 року було укладено між двома фізичними особами - ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , а отже, правовідносини між ними врегульовані умовами Договору та положеннями чинного цивільного законодавства України. Укладаючи 20.03.2018 року договір позики ОСОБА_4 та ОСОБА_3 наперед погодили, що у разі виникнення заборгованості за Договором її стягнення може відбутися у безспірному порядку. Водночас, сторони також погодили, що така заборгованість за Договором розраховуються з урахуванням інфляційних втрат, пені та трьох відсотків річних від простроченої суми. У відзиві зазначено, що у поданому до суду позові не оскаржує та не ставить під сумнів розмір заборгованості, зазначений у виконавчому написі, а також період за який вона нарахована, оскільки взагалі заперечує факт передання позикових коштів ОСОБА_4 та їх отримання ОСОБА_3 , зазначаючи про відсутність боргового зобов`язання за Договором, як такого, а отже, фактично оскаржує правомірність вчиненого Виконавчого напису саме з цих підстав. Втім, доводи представника позивача про, начебто, безгрошовість договору позики від 20.03.2018 року, спростовуються його змістом, який з боку позичальника був підписаний особисто ОСОБА_3 , особу якої встановлено, а дієздатність перевірено нотаріусом, якою посвідчувався вказаний Договір. Разом з тим, договір позики від 20.03.2018 року, у тому числі з підстав йото безгрошовості, ОСОБА_3 не оспорювався, недійсним у судовому порядку не визнаний. У свою чергу ОСОБА_4 не зверталася до суду з вимогою стягнення заборгованості з ОСОБА_3 за Договором у примусовому порядку з огляду на погоджений сторонами безспірний порядок її стягнення, тобто, шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису на Договорі, який для захисту майнових прав ОСОБА_4 вважався найбільш ефективним. Отже, відсутність спору щодо правомірності договору позики від 20.03.2018 року та спору щодо розміру заборгованості за цим Договором, з одного боку, свідчить про відсутність правових перешкод для вчинення нотаріусом виконавчого напису, а з іншого - про визнання ОСОБА_3 існування заборгованості за Договором.

Крім того, у відзиві вказано, що доводи представника позивача про неправомірність вчинення нотаріусом Виконавчого напису через відсутність доказів надсилання ОСОБА_4 письмової вимоги ОСОБА_3 про усунення порушення виконання зобов`язання є хибним, таким що не ґрунтується на приписах нормативно-правових актів. Щодо кримінальних проваджень, на які посилається представник позивача у відзиві зазначено, що жодне із вказаних проваджень не стосується предмету позову та жодним із них не підтверджено фіктивний характер договору позики від 20.03.2018 року, як про те зазначає представник позивача. У вказаних кримінальних провадженнях ОСОБА_4 не має процесуального статусу свідка або обвинуваченого, а тим більше підозрюваного.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 28.09.2022 року витребувано у Київського державного нотаріального архіву належним чином завірену копію нотаріальної справи, а саме: виконавчого напису реєстраційний № 5655 від 27.06.2019 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем та документів, на підставі яких він був вчинений.

23.11.2022 року до суду від Київського державного нотаріального архіву на виконання ухвали суду від 28.09.2022 надійшла архівна довідка та належним чином завірена копія виконавчого напису та документів на підставі яких він посвідчувався.

07.12.2022 року до суду від Київського державного нотаріального архіву на виконання ухвали суду від 28.09.2022 надійшла архівна довідка та належним чином завірена копія виконавчого напису та документів на підставі яких він посвідчувався.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2022 року закрито підготовче провадження у справі, яку призначено до судового розгляду по суті в загальному позовному провадженні.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримала у повному обсязі та просила його задовольнити з підставі викладених у ньому.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував щодо задоволення позову з підстав викладених у відзиві.

Треті особи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Вислухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи та оцінивши зібрані по справі докази, судом встановлені наступні обставини справи та відповідні ним правовідносини.

Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що 20.03.2018 року вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , уклали договір позики (надалі - Договір позики), який було посвідчено Козаєвою Н.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, що зареєстровано в реєстрі за № 1135, відповідно до умов якого позикодавець ( ОСОБА_4 ) передав, а позичальник ( ОСОБА_3 ) прийняв у власність 1 400 000 гривень 00 копійок, що є еквівалентом суми 50 000 доларів США за погодженим сторонами за цим Договором курсом на день укладання Договору (1 долар США = 28,00 гривень) до підписання цього Договору та зобов`язувалась повернути готівкою до чотирнадцятого квітня дві тисячі вісімнадцятого року, сторони встановили безпроцентний характер цього договору (п. 1,2 Договору позики) (Т. 1 а.с. 19-20).

Відповідно до пункту 5 Договору позики в разі, коли Позичальник не поверне позичені гроші у встановлений в пункті 2 строк, Позикодавець вправі стягнути заборгованість у безспірному порядку.

Згідно пункту 7 Договору позики, позика вважається повернутою в момент передання Позикодавцеві грошей готівкою або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. У разі відмови Позикодавцем прийняти гроші, Позичальник має право внести суму в депозит.

Відповідно до пункту 8 Договору позики, якщо Позичальник своєчасно не поверне суму позики, він зобов`язаний сплатити на вимогу Позикодавця суму боргу у гривнях, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, пеню в розмірі 1 відсоток від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання, за кожен день прострочення, включаючи день оплати, а також 3 відсотка річних від простроченої суми.

У встановлений договором строк грошові кошти позивач не повернув, не передав готівкою, не зарахував грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок, а у разі відмови Позикодавцем прийняти гроші, позивач не внесла відповідну суму в депозит.

Також судом встановлено, що 27 червня 2019 року ОСОБА_4 у зв`язку з невиконанням боржником ОСОБА_3 взятих на себе зобов`язань за договором позики та неповерненням грошових коштів позикодавцю у встановлений договором позики строк, звернулась до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису про стягнення боргу (Т. 2 а.с. 247).

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 надала приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Гуревічову О.М. заяву про вчинення виконавчого напису, оригінал договору позики від 20.03.2018, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Козаєвою Н.М., що зареєстровано в реєстрі за № 1135, укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , вимога про усунення поширень та повернення заборгованості за Договором позик від 20.03.2018 року, розрахунок заборгованості та копія паспорту на ім`я ОСОБА_4 серії НОМЕР_1 та копія картки платника податків ОСОБА_4 (Т. 2 а.с. 247-251-а) .

Судом встановлено, що на підставі цієї заяви та доданих до неї документів 27 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 5655, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 невиплаченої на вимогу позикодавця заборгованості за договором позики, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Козаєвою Н.М. 20 березня 2018 року за реєстровим №1135, строк повернення за яким настав 14 квітня 2018 року. Запропоновано задовольнити вимогу ОСОБА_4 та стягнути з ОСОБА_3 за період з 15 квітня 2018 року по 02 травня 2019 року включно, суму у розмірі 7 220 440, 50 грн., що складається з: - суми основного боргу у розмірі - 1 400 000,00 грн., що за погодженим сторонами курсом на день укладення та нотаріального посвідчення Договору позики було еквівалентно 50 000,00 доларів США; - розмір інфляційних втрат - 146 182,97 грн.; - пеня за несвоєчасне повернення позики - 5 628 000,00 грн.; - штрафні санкції (3 відсотка річних від простроченої суми) - 46 2527,53 грн. (Т. 2 а.с. 246).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Статтею 90 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно ч. 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В постанові Верховного Суду від 11.07.2019 р. у справі №461/4609/16-ц зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України Про нотаріат ). Але характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Сам по собі цей факт (поданнястягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України Про нотаріат захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно підпункту 2.1 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;строк, за який має провадитися стягнення;інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У відповідності до п.п. 3.1, 3.2, 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи:якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Суд критично оцінює оціню зазначення сторони позивача про відсутність доказів, що підтверджують суму боргу, оскільки згідно п. 5 договору сторони визначили, що в разі, коли Позичальник не поверне позичені гроші у встановлений в пункті 2 строк, Позикодавець вправі стягнути заборгованість у безспірному порядку.

Також, судом оцінюються критично доводи позивача, що кошти за договором позики фактично не передавались, не були отримані позивачем, а боргове зобов`язання за договором є неіснуючим, оскільки стороною позивача доказів того, договір позики від 20.03.2018 року, який укладений між сторонами визнаний недійсним у судовому порядку не надано, а щодо кримінальних проваджень, на які посилається представник позивача, то жодне із вказаних проваджень не стосується предмету позову та жодним із них не підтверджено фіктивний характер договору позики від 20.03.2018 року, як про те зазначає представник позивача.

У своїй постанові від 27.03.2019 року у справі № 137/1666/16 Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на приписи статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» зазначила, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Також у зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі N 6-887цс17.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 Розділу II Порядку).

У свої постановах Верховний Суд зазначає, що дійсно на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 суд касаційної інстанції, пославшись на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 30 вересня 2019 року (справа № 357/12818/17), від 15 січня 2020 року (справа №305/2082/14-ц), сформулював таку правову позицію.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається з двох етапів: підготовчий, який включає повідомлення боржника, і безпосередньо учинення виконавчого напису, який включає подання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, у тому числі і повідомлення боржника.

Недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України «Про нотаріат». Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У постанові Верховного Суду від 13.10.2017 року у справі №544/6777/17-ц викладено висновок, що встановивши відсутність доказів направлення позичальником листа-вимоги про повернення боргу та отримання боржником такого листа, то встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі виконавчого напису нотаріуса не була дотримана (виконана), а саме боржник не був повідомлений про вимогу повернути заборгованість, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Дослідивши матеріали справи судом встановлено, що вони не містять доказів направлення ОСОБА_4 листа-вимоги про повернення боргу за договором позики і отримання ОСОБА_3 такого листа, в матеріалах справи наявна лише копія вимоги про усунення порушень та повернення заборгованості за Договором позики від 20.03.2018 року (Т. 2 а.с. 240).

Таким чином, суд приходить до висновку, що встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не була дотримана (виконана), а саме боржник ( ОСОБА_3 ) не була повідомлена про вимогу повернути заборгованість, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконання та окремою підставою для задоволення позову ОСОБА_3 .

Доводи відповідача про те, що письмова вимога про усунення порушення виконання зобов`язання надсилається боржнику та майновому поручителю для одержання виконавчого напису лише по іпотечним договорам, безпідставні, так як у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

До подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду у постанові від 30 вересня 2019 року у справі N 357/12818/17 (провадження N 61-44380св18), яка хоча і стосувалася кредитного договору, проте згідно з частиною другою статті 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення ЦК України про позику, а також у подібній до договору позики справи у постанові від 25 березня 2019 року, у справі N 629/3881/16-ц, провадження N 61-31187св18.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року). Інші доводи позовної заяви та відзиву висновків суду не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, розглянувши справу в межах визначених позивачем предмету спору та підстав позову, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального кругу Гуревічов Олег Миколайович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню підлягає задоволенню.

Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача підлягає стягненню сума сплаченого позивачем судового збору в розмірі 908,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172«Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5,ст.ст. 12, 13, 76-84, 89, 95, 141, 229, 258, 259, 263-266, 268, 273, 352, 354 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

позовну заяву ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального кругу Гуревічов Олег Миколайович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 27.06.2019, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем, який зареєстрований в реєстрі за №5655, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованості за договором позики від 20.03.2018 , - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 судовий збір в розмірі 908,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було проголошено лише вступну і резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, цей строк обчислюється з дня складання повного тексту судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Реквізити учасників:

Позивач: ОСОБА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: ОСОБА_4 , РНОКПП НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_2 .

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального кругу Гуревічов Олег Миколайович, адреса: 01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська,6/5.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович, адреса: 01024, м. Київ, провул. Козловського Івана, 4, офіс 1.

Повний текст рішення складено 31.03.2023.

Суддя: