21.06.2023
Справа № 310/3189/21
Провадження № 2-в/331/35/2023
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд міста Запоріжжя в складі:

головуючого судді Жукової О.Є.

за участю секретаря Мироненко О.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження матеріали заяви Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про відновлення втраченого судового провадження у справі 310/3189/21 за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про визнання наказу про накладення дисциплінарного стягнення незаконним та його скасування, про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» звернулося до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя із заявою про відновлення втраченого судового провадження у справі 310/3189/21 за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про визнання наказу про накладення дисциплінарного стягнення незаконним та його скасування, про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди з метою вирішення цивільної справи на стадії апеляційного перегляду та надання ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів учасників судового процесу.

Учасники справи у судове засідання не з`явились, хоча були повідомлені про дату, час і місце проведення розгляду справи належним чином. Від представника Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок». Крім того, заявник надав суду копії всіх процесуальних документів, наявних у нього.

З`ясувавши обставини справи, дослідивши зібранні матеріали втраченого провадження, суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 490 ЦПК України заява про відновлення втраченого судового провадження подається до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Згідно Розпорядження Верховного Суду від 10.03.2022 р. N 4/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» змінено територіальну підсудність судових справ Бердянського міськрайонного суду Запорізької області на Жовтневий районний суд м. Запоріжжя

Відповідно до п. 20 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України якщо суд, до юрисдикції якого відповідно до вимог процесуального закону відноситься вирішення питання про відновлення втраченого провадження, знаходиться на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, то відновлення втраченого провадження здійснюється судом за територіальною підсудністю судових справ, визначеною згідно із Законом України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" або Законом України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції".

Судом встановлено, що рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 грудня 2021 року у справі № 310/3189/21 за позовною заявою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Безух Максима Ігоровича до Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про визнання наказу про накладення дисциплінарного стягнення незаконним та його скасування, про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди позовні вимоги задоволено частково.

Факт ухвалення відповідного рішення суду від 06 грудня 2021 року , його зміст, підтверджується копією відповідного рішення, та відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень .

Крім того, Комунальним підприємством Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» надано суду наступні документи : позовна заява ОСОБА_1 ; Наказ директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» СушкоБ.В. за № 13 від 18 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта Тихоненка О.М.»; Наказ директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» СушкоБ.В. № 63-к від 22 березня 2021 року «Про припинення трудового договору»; Наказ КП «БЦР» БМР № 11 від 16.01.2021 «Про скорочення чисельності та штату працівників»; Наказ КП «БЦР`БМР№ 14 від 19.01.2021 «Про скорочення штату»; Повідомлення «Про заплановане вивільнення» № 18 від 19.01.2021;Повідомлення № 69 від 10.03.2021; Відзив на позову заяву з додатками.

Надані документи не викликають у суду сумнівів у їх достовірності.

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області знаходиться на тимчасово окупованій території України , а отже наявні підстави вважати, що судове провадження було втрачене.

Статтею 489 ЦПК України передбачено, що втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою учасника справи або за ініціативою суду.

Згідно з ст. 493 ЦПК України при розгляді заяви про відновлення втраченого судового провадження суд бере до уваги частину справи, яка збереглася (окремі томи, жетони, матеріали з архіву суду тощо); документи, надіслані (видані) судом учасникам судового процесу та іншим особам до втрати справи, копії таких документів; матеріали виконавчого провадження, якщо воно здійснювалося за результатами розгляду справи; будь-які інші документи і матеріали, подані учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для відновлення справи; відомості з Єдиного державного реєстру судових рішень; дані, що містяться в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі; будь-які інші відомості, документи тощо, отримані у законний спосіб з інших офіційних джерел.

Відповідно до ч.1 ст.494 ЦПК України на підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення втраченого судового провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити.

На підставі зібраних і перевірених матеріалів, суд вважає встановленим зміст наступних документів у справі № № 310/3189/21: позовної заяви ОСОБА_1 ; Наказу директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» СушкоБ.В. за № 13 від 18 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта ОСОБА_1 »; Наказу директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» Сушко Б.В. № 63-к від 22 березня 2021 року «Про припинення трудового договору»; Наказу КП «БЦР» БМР № 11 від 16.01.2021 «Про скорочення чисельності та штату працівників»; Наказ КП «БЦР`БМР№ 14 від 19.01.2021 «Про скорочення штату»; Повідомлення «Про заплановане вивільнення» № 18 від 19.01.2021; Повідомлення № 69 від 10.03.2021; Відзиву на позову заяву з додатками; рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 грудня 2021 року, що є підставою для відновлення втраченого судового провадження та буде достатнім для реалізації мети звернення вирішення цивільної справи на стадії апеляційного перегляду

Керуючись ст. ст. 260, 261, 353, 493, 494, п.п.15.5 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, -

УХВАЛИВ :

Відновити втрачене судове провадження в цивільній справі за позовною заявою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Безух Максима Ігоровича до Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про визнання наказу про накладення дисциплінарного стягнення незаконним та його скасування, про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди по справі № 310/3189/21 в частині наступних документів:

-Позовна заява ОСОБА_1 ;

-Наказ директора КомунальногопідприємстваБердянськоїміськоїради «Бердянськийцентральнийринок» СушкоБ.В. за№ 13 від 18 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта ОСОБА_1 »;

-Наказ директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» СушкоБ.В. № 63-к від 22 березня 2021 року «Про припинення трудового договору»;

-Наказ КП «БЦР» БМР № 11 від 16.01.2021 «Про скорочення чисельності та штату працівників»;

-Наказ КП «БЦР`БМР№ 14 від 19.01.2021 «Про скорочення штату»;

-Повідомлення «Про заплановане вивільнення» № 18 від 19.01.2021;

-Повідомлення № 69 від 10.03.2021;

-Відзив на позову заяву з додатками;;

-рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 грудня 2021 року наступного змісту:

Справа № 310/3189/21

2/310/1659/21

РІШЕННЯ

Іменем України

06 грудня 2021 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Білоусової О.М.,

за участі секретаря судового засідання Зозулі В.Ю.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача адвоката Безуха М.І.,

представника відповідача адвоката Остопарченко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Безух Максима Ігоровича до Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про визнання наказу про накладення дисциплінарного стягнення незаконним та його скасування, про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 , в особі представника адвоката Безух М.І., звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про визнання наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що займав посаду юрисконсульта у КП БМР «Бердянський центральний ринок» з 2008 року.

У 2021 році змінилось керівництво підприємство і позивач зазнав переслідувань, тиску з метою його наступного звільнення. Неодноразово йому пропонували звільнитися за власним бажанням. Після відмови, адміністрація відповідача почала створювати умови для незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, «звільнення за статтею».

Все це супроводжувалось моральним переслідуванням на робочому місці, створенням нестерпних та небезпечних умов праці.

Наказом від 22.12.2020 року за № 65 Про проведення службового розслідування створено комісію з проведення службового розслідування.

Службовим розслідуванням встановлено, що нібито «юрисконсульт допустив порушення обов`язків покладених на нього посадовою інструкцією та підтверджене наказом директора підприємства, що призвело до збитків на комунальному підприємстві, допустив кримінально каране діяння, передбачав можливість настання шкідливих наслідків своєї поведінки, але легковажно розраховував на їх відвернення».

На підставі вищевказаного акту, 18.01.2021 року був виданий наказ про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта ОСОБА_1 у вигляді догани.

Після того, як позивач відмовився звільнитися за власним бажанням, на нього почався тиск з боку нових посадових осіб підприємства з метою звільнення ОСОБА_1 .

Окрім того, 18.01.2021 року ОСОБА_1 заблокували доступ до свого робочого місця. При цьому, помічник директора зазначив, що наразі робочого місце ОСОБА_1 буде на складі, тобто у підсобному приміщенні, де відсутні не те що умови для виконання службових обов`язків, а взагалі можливість безпечного перебування (відсутні умови праці, відсутнє опалення, відсутній доступ до мережі Інтернет, місце для зберігання робочих документів, тощо).

Одночасно, 16.01.2021 року за № 11 був виданий наказ «Про скорочення чисельності та штату працівників». Згідно до цього наказу, зокрема, була виведена із штатного розпису одна посада юрисконсульта.

19.01.2021 року наказом № 14 «Про скорочення штату», з 23.03.2021 року була скорочена посада юрисконсульта із вивільненням із займаної посади юрисконсульта ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП.

25.01.2021 року, з метою притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та створення умов для винесення догани з метою наявності нібито системного порушення трудової дисципліни та наступного звільнення за п.3 ст.40 КЗпП України був виданий другий наказ про проведення службового розслідування за № 17.

Але після заперечень позивача, службове розслідування за наказом від 25.01.2021 року № 17 проведене не було.

Позивач зазначив, що скорочення його посади відбулось з порушенням КзпП України.

Йому не було запропоновано усі вакансії, інші посади, робота що з`явилися на підприємстві з дня попередження і до дня звільнення, а час звільнення ОСОБА_1 , тобто 22.03.2020 року його взагалі не ознайомлювали з вакантними посадами на підприємстві, хоча вони були.

Відповідно до ст. 43 ч. 2 КЗпП увипадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Як вбачається з подання жодних обгрунтувань стосовно ОСОБА_1 воно не містить.

Згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади профспілка не надавала. При цьому такого поняття як мовчазна згода профспілкового комітету закон не містить. Також зазначив, що при скороченні штату було порушено його переважне право на залишення на роботі.

Наказом № 63-к від 22.03.2021 року з ОСОБА_1 був припинений трудовий договір у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважає, що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено незаконно, з порушенням його переважного права на залишення на роботі та процедури звільнення.

Просить скасувати наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, скасувати наказ про звільнення, поновити на роботі, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, 70 000 грн. моральної шкоди та 6000 грн. на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідач надав відзив, заперечення на відповідь на відзив. Відповідно до них, зазначив, що дисциплінарне стягнення до ОСОБА_1 застосоване з дотриманням строків, передбачених ст. 148 КЗпП України та підприємством дотримано порядок застосування дисциплінарного стягнення, що передбачений ст. 149 КЗпП України.

Наказом від 22.12.2020 № 65 «Про проведення службового розслідування» створено комісію з проведення службового розслідування щодо перевірки процедури правової підготовки документів для проведення державної реєстрації змін керівника юридичної особи.

На підставі вказаного наказу проведено службове розслідування, за результатами якого комісією складено акт службового розслідування.

З вказаного акта службового розслідування та висновків наведених в акті вбачається, що юрисконсульт ОСОБА_1 отримавши 30.11.2020 від керівника підприємства розпорядження щодо підготовки документів для проведення державної реєстрації змін про керівника, внаслідок неналежного виконання посадових обов`язків, допустив порушення п. 2.1. посадової інструкції юрисконсульта, затвердженої 19.06.2020.

На підставі вказаного акта, 18.01.2021 наказом № 13 «Про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта ОСОБА_1 » до позивача за порушення трудової дисципліни застосовано стягнення у вигляді догани.

Відповідачем дотримано вимоги ст. 147-1 КЗпП України, а саме: дисциплінарне стягнення застосовано директором підприємства, тобто особою, якій надано право прийняття на роботу.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно з листками непрацездатності серії АЛВ № 959228 та серії АЛВ № 959346, виданими Комунальним некомерційним підприємством «Бердянський центр первинної медико-санітарної допомоги» Бердянської міської ради, Позивач перебував на лікарняному з 23.12.2020 по 07.01.2021 року. 08.01.2021 Позивач не працював, оскільки, відповідно до наказу від 06.11.2020 № 152-к робочий день з 08.01.2021 було перенесено на 16.01.2021. 09.01.2021, 10.01.2021 вихідні дні: субота та неділя. З 11.01.2021 по 16.01.2021 Позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АЛВ № 704059, виданим ТОВ «Профекта», до роботи Позивач мав стати 17.01.2021, однак це був вихідний - неділя, а отже 18.01.2021 перший робочий день Позивача.

Таким чином, відповідач вважає, що дисциплінарне стягнення до позивача у вигляді догани застосоване з дотриманням строків, передбачених ст. 148 КЗпП України, воно застосоване безпосередньо за виявленням проступку, не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а також таке стягнення застосоване не пізніше шести місяців з дня його вчинення.

16.01.2021 директором Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» Сушко Б.В. видано наказ № 11 «Про скорочення чисельності та штату працівників», яким у зв`язку з оптимізацією організаційної структури підприємства, проведенням заходів, направлених на оптимізацію та поліпшення діяльності підприємства, необхідністю скорочення витрат на утримання підприємства викликаних встановленням карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказано вивести зі штатного розпису посади (професії): інспектора-ревізора у кількості 1 посада, юрисконсульта у кількості 1 посада, старших контролерів-касирів у кількості 4 одиниці, контролерів-касирів у кількості 3 одиниці.

В цей же день, повідомлено про заплановане скорочення чисельності та штату працівників профспілковий комітет Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» (подання від 16.01.2021 № 13). 19.01.2021 отримано лист за підписом голови профспілкового комітету Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про погодження скорочення чисельності та штату працівників.

Для визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, 19.01.2021 помічником директора ОСОБА_2 проведено порівняльний аналіз продуктивності праці та кваліфікації юрисконсульта ОСОБА_1 та юрисконсульта ОСОБА_3 . За результатами порівняльний аналіз продуктивності праці та кваліфікації встановлено: «Таким чином, при наявності у юрисконсульта ОСОБА_3 розширеної зони обслуговування саме безпосередня участь у впровадженні на підприємстві системи якості НАССР, що підвищує рівень її продуктивності та кваліфікації є можливість самостійно виконувати об`єм роботи юрисконсульта при взаємодії із іншими працівниками. Прерогатива залишення на роботі надається ОСОБА_3 ».

Висновки помічника директора ОСОБА_2 , за результатами порівняльного аналіз продуктивності праці та кваліфікації юрисконсульта ОСОБА_1 та юрисконсульта ОСОБА_3 , формувалися з урахуванням наступного. Так, згідно пункту 3 наказу від 16.03.2020 № 13 «Про внесення змін до наказу № 37 а від 06.09.2019 щодо створення Групи Безпечності на КП БМР «Бердянський центральний ринок» юрисконсульта Суворову Л.В. призначено технічним секретарем Групи Безпечності. Відповідно до листа ТОВ «Сертифікат» від 06.05.2021 №06052021/01 вбачається, що саме юрисконсульт ОСОБА_3 співпрацювала з ТОВ «Сертифікат» щодо розробки та впровадження Системи управління безпечністю харчових продуктів на підприємстві відповідача.

Після здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації помічником директора ОСОБА_2 оформлено службову записку від 19.01.2021 та подано директору підприємства.

19.01.2021 директором Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» Сушко Б.В. видано наказ № 14 «По скорочення штату», пунктом 2 якого наказано скоротити посаду юрисконсульта із вивільненням із займаної посади юрисконсульта ОСОБА_1

05.03.2021 за № 65/1 на адресу профспілкового комітету первинної профспілкової організації Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» адміністрацією підприємства було направлено подання про розірвання трудового договору з працівниками та зазначено перелік працівників, які підлягають скороченню відповідно до п. ст. 40 КЗпП України.

19.01.2021 відповідачем попереджено позивача, про заплановане вивільнення у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників та запропоновано переведення на вакантну посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування. З повідомленням Позивач ознайомлений 19.01.2021, другий примірник отримав, від переведення на вакантну посаду Позивач відмовився, про що свідчить його особистий підпис. 10.03.2021 Позивачу запропоновано переведення на вакантну посаду двірника, від якої Позивач також відмовився, про що свідчить його підпис на повідомленні. В день звільнення - 22.03.2021 Позивачу було запропоновано отримати повідомлення з пропозицією переведення на вакантну посаду двірника. Від отримання повідомлення та надання згоди на переведення Позивач відмовився, про що складено акт від 22.03.2021.

22.03.2021 наказом № 63-к Позивача було звільнено з посади юрисконсульта на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи те, що відповідачем не було встановлено рівних умов продуктивності праці і кваліфікації позивача з іншим працівником, то і критерії, визначені ч. 2 ст. 42 КЗпП України не застосовувались.

За таких обставин, відповідачем було дотримано вимог ст. ст. 42,49-2 КЗпП України при звільненні позивача.

Також зазначає, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог ст. 43 КЗпП України, оскільки, відповідач виконав свій обов`язок та направив подання до профспілкового органу з метою отримання згоди на звільнення у тому числі позивача.

В частині стягнення моральної шкоди, відповідач зазначив, що позивач не довів наявність моральної шкоди та тим більше причинно-наслідковий зв`язок між діями відповідача та станом позивача, тому в задоволенні позовної вимоги про стягнення моральної шкоди також просив відмовити.

В судовому засіданні позивач і представник позивача адвокат Безух М.І. просили задовольнити позов. Надали пояснення аналогічні з тими, що викладені в позовній заяві.

Представник відповідача адвокат Остопарченко Л.В. в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві та у запереченнях на відповідь на відзив. Додатково зазначила, що заявлені судові витрати представник відповідача вважає завищеними та не співмірними зі складністю справи.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши надані суду докази суд встановив наступне.

ОСОБА_1 займав посаду юрисконсульта у КП БМР «Бердянський центральний ринок» з 2008 року.

Розпорядженням міського голови від 27.11.2020 року за № 321-р ОСОБА_4 був призначений на посаду директора КП БМР «Бердянський центральний ринок».

Наказом від 04.12.2020 року за № 58 «Про проведення службового розслідування» «у зв`язку з фактом неналежної підготовки документів для проведення державної реєстрації змін керівника юридичної особи юрисконсультом ОСОБА_1 , що перебуває у структурному підпорядкуванні заступника директора Фойт А.М., що свідчить про можливу відсутність в веденні правової діяльності підприємства невідповідності чинному законодавству, оскільки некомпетентні дії спричинили неефективне використання робочого часу директора та призвала до додаткових видатків. З метою об`єктивної перевірки фактів та з`ясування всіх обставин щодо порушення чинного законодавства в частині ведення правої діяльності підприємства була створена комісія з проведення службового розслідування щодо перевірки процедури правової підготовки документів для проведення державної реєстрації змін керівника юридичної особи».

В судовому засіданні був досліджений наказ від 04.12.2020 року за № 60 про те, що наказ від 04.12.2020 року за № 58 не набрав чинності.

Відповідно до пояснень позивача ОСОБА_1 наказ від 04.12.2020 року за № 58 «Про проведення службового розслідування» не набрав чинності у зв`язку з тим, що ним на нього були подані обґрунтовані заперечення щодо його законності.

Але, іншим наказом від 22.12.2020 року за № 65 відповідачем було знову вирішено провести службове розслідування на підставі службової записки головного бухгалтера ОСОБА_5 про причини затримання виплати заробітної плати за грудень 2020 року у зв`язку з несвоєчасною заміною керівника юридичної особи, що призвело до порушення порядку затвердження першого підпису керівника підприємства в банківських установах, з метою встановлення фактів неналежної підготовки документів для проведення державної реєстрації змін керівника юридичної особи та з`ясування всіх обставин щодо порушення чинного законодавства в частині ведення правової діяльності підприємства та створено комісію з проведення службового розслідування.

Судом встановлено, що у комісію з проведення службового розслідування увійшло дві особи: помічник директора ОСОБА_2 та спеціаліст за права ОСОБА_6 особа, що не є працівником підприємства та не має права приймати участь у внутрішній діяльності підприємства, тим паче робити висновки щодо можливості притягнення працівників підприємства до будь-якого виду відповідальності.

При цьому, суд не приймає доводи представника відповідачки про те, що чинним законодавством не заборонено приймання участі у комісіях з проведення службових розслідувань сторонніх осіб та осіб, з якими укладено цивільно-правові договори.

Так судом встановлено, що за договором про надання послуг від 21.12.2020 року його предметом є надання послуг з правового експертного аналізу діяльності підприємства (п. 1.1). А відповідно до п.2.1. договору, виконавець зобов`язався проводити аналіз правової роботи підприємства та надавати висновки експерта з права.

Таким чином, в предмет договору не входять послуги щодо участі та проведення службових розслідувань на підприємстві, складання актів службового розслідування. Крім того, цей договір регулює цивільно-правові відносини, які регулюються нормами ЦК України. Між тим, службове розслідування стосувалось питання притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, що є трудовими правовідносинами та регулюється нормами КЗпП України.

Отже, комісію не можна вважати такою, що утворена відповідно до законодавства України, її склад не є правочинним, а тому акт службового розслідування не може бути належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Саме на підставі акту службового розслідування, 18.01.2021 наказом № 13 «Про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта ОСОБА_1 » до позивача за порушення трудової дисципліни було застосовано стягнення у вигляді догани.

Суд вважає, що даний наказ є незаконним, як по формі так і за змістом та підлягає скасуванню, оскільки факт вчинення дисциплінарного проступку спростований під час розгляду справи.

Не можна працівника притягнути до дисциплінарної відповідальності, доки його вина не доведена роботодавцем, і працівник не зобов`язаний сам доводити свою невинуватість. Принцип презумпції невинуватості в трудовому праві випливає із змісту статті 138 КЗпП, яка передбачає обов`язок роботодавця доводити наявність умов, серед них і вини працівника, для притягнення такого працівника до відповідальності (постанова Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі № 359/4316/17, постанова Верховного Суду від 08 жовтня 2020 року у справі № 202/2817/19).

В акті службового розслідування зазначено, що «21 грудня 2020 року на ім`я директора надійшла службова записка від головного бухгалтера ОСОБА_7 про підстави затримки виплата заробітної плати працівникам за грудень 2020 року. Так службовою запискою зазначено, що затримка виплати заробітної плати за грудень місяць 2020 року сталась з причин актуалізації Анкети клієнта банком для затвердження першого підпису керівника підприємства в банківських установах. Причинами тривалого затвердження зміни керівника юридичної особи сталось з причин несвоєчасної зміни відомостей про керівника юридичної особи в реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців».

Комісією вказана наступна хронологія подій:

«27 листопада 2020 року міським головою підписано контракт з директором комунального підприємства «Бердянський центральний ринок» Сушко Богданом Володимировичем.

30 листопада 2020 року - відбулась передача справ від директора ОСОБА_8 до новопризначеного директора ОСОБА_4

30 листопада 2020 року юрисконсульт КП «Бердянський центральний ринок» отримав завдання від керівника підприємства здійснити організацію та підготувати пакет документів для проведення державної реєстрації змін керівника юридичної особи в реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців.

Повноваження щодо проведення державної реєстрації змін про юридичну особу - комунальне підприємство відноситься до повноважень державного реєстратора Виконавчого комітету міста Мелітополь Запорізької області.

За інформацією наданою юрисконсультом ОСОБА_9 він здзвонився з державним реєстратором Виконавчого комітету міста Мелітополь Запорізької області та погодив необхідний пакет документів необхідних для проведення реєстрації та призначив час для особистої присутності директора ОСОБА_4 на 03.12.2020 року.

02.12.2020 року оформивши відрядження на директора ОСОБА_4 , юрисконсульта ОСОБА_9 , та водія.

На службовому транспорті 03.12.2020 року відбули у відрядження до міста Мелітополь з метою подання документів для проведення змін керівника юридичної особи в державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Під час проведення процедури подачі документів державному реєстратору для проведення змін керівника юридичної особи в державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців було встановлено, що юрисконсультом до державної реєстрації надається копія контракту з директором комунального підприємства «Бердянський центральний ринок». Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» вимагає надання оригіналів всіх документів.

З підстав відсутності належних для проведення документів, державну реєстрацію проведено не було.

Призначено повторний час для подачі документів 04.12.2020 року.

Для забезпечення можливості подачі документів проведено повторне оформлення відрядження на тих же осіб.

04.12.2020 року під час повторної подачі документів, яка контролювалась безпосередню директором, було прийнято документи для здійснення державної реєстрації змін керівника юридичної особи в державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців».

Відповідно до п. 5 акту службового розслідування «юрисконсульт допустив порушення обов`язків покладених на нього посадовою інструкцією та підтверджене наказом директора підприємства, що призвело до збитків на комунальному підприємстві, допустив кримінально каране діяння, передбачав можливість настання шкідливих наслідків своєї поведінки, але легковажно розраховував на їх відвернення».

Тобто можливо зробити висновок, що ОСОБА_1 притягнули до дисциплінарної відповідальності за неналежну підготовку документів для внесення змін про керівника юридичної особи в державному реєстрі юридичних та фізичних осіб підприємців.

Між тим, документи для проведення державної реєстрації змін (зміна керівника) мали надаватися у єдиний офіс м. Мелітополь особисто директором ОСОБА_4 , як цього вимагає ст. 19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань із змінами».

Матеріали справи довіреності на ОСОБА_1 на вчиненні реєстраційних дій від імені директора підприємства не містять.

Суд зауважує, що згідно до ст. 17 ч.4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи, крім змін до відомостей, передбачених частиною п`ятою цієї статті, подаються такі документи:

1) заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі;

2) примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про зміни, що вносяться до Єдиного державного реєстру, крім внесення змін до інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник - юридична особа, про місцезнаходження та про здійснення зв`язку з юридичною особою.

Таким чином, закон не вимагає надання оригіналу контракту керівника юридичної особи, як зазначено в акті про службове розслідування.

Не надано жодних доказів того, що 03.12.2020 року державний реєстратор відмовив чи зупинив процедуру розгляду документів для державної реєстрації змін у даних юридичної особи (ст. 27, 28 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань») та що цей факт (не проведення державної реєстрації) взагалі мав місце.

Згідно до ст. 4 ч. 2 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» державна реєстрація юридичних осіб, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, на підставі документів, поданих у паперовій формі, проводиться в межах Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя за місцезнаходженням юридичної особи чи громадського формування, що не має статусу юридичної особи.

Дійсно, реєстрація змін у відомостях юридичної особи можлива і у м. Мелітополь. Але жодних перепон внести зміни відомостей щодо керівника юридичної особи у будь-якого державного реєстратора виконавчого комітету Бердянської міської ради у відповідача не було.

Таким чином, позивач не може нести відповідальність за дії третіх осіб.

Верховний Суд України у своїй постанові від 19.12.2016 р. у справі №6-2801цс15 вказав, що правова оцінка дисциплінарного проступку повинна проводитися на підставі з`ясування всіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмових пояснень працівника.

Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку ним заподіяно чи могло бути заподіяно шкоду, істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставинах справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення.

Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності (постанова Верховного Суду від 20 травня 2020 року справа № 754/4355/17).

Судом встановлено, що наказ № 13 від 18.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта ОСОБА_1 » не містить жодних посилань про порушення позивачем посадової інструкції, правил внутрішнього трудового розпорядку, наказів підприємства, розпоряджень керівника та не зазначено які посадові обов`язки порушив позивач та в чому полягає суть допущеного порушення трудової дисципліни.

Відповідач у судовому засіданні наполягав, що з акту службового розслідування та висновків наведених в акті вбачається, що юрисконсульт ОСОБА_1 отримавши 30.11.2020 від керівника підприємства розпорядження щодо підготовки документів для проведення державної реєстрації змін про керівника, внаслідок неналежного виконання посадових обов`язків, допустив порушення п. 2.1. посадової інструкції юрисконсульта, затвердженої 19.06.2020 року.

Між тим, п. 2.1 посадової інструкції юрисконсульта має узагальнений характер, а конкретні завдання та посадові обов`язки містяться у п.п.2.1.1 2.1.11.

Таким чином, оскільки оскаржуваний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ґрунтується на не правозгідному акті службового розслідування, а в діях ОСОБА_1 відсутня вина та судом не встановлений факт невиконання працівником своїх посадових чи інших обов`язків, то наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності підлягає скасуванню.

Щодо вимог в частині поновлення на роботі, судом встановлено наступне.

12.01.2021 відповідачем розроблено та затверджено стратегію оптимізації організаційної структури Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок». Метою стратегії визначено: оптимізація організаційної структури комунального підприємства та впорядкування функціонування системи роботи комунального підприємства, яке забезпечить якісне надання послуг з отриманням прибутку.

12.01.2021 на підприємстві прийнято наказ № 06 «Щодо проведення змін в організаційній структурі КП БМР «Бердянський центральний ринок», яким зобов`язано у тому числі помічника директора надати пропозиції щодо модернізації структурних підрозділів та скорочення штатної кількості працівників.

16.01.2021 року за № 11 був виданий наказ «Про скорочення чисельності та штату працівників». Згідно до цього наказу, зокрема, була виведена із штатного розпису одна посада юрисконсульта.

В цей же день, повідомлено про заплановане скорочення чисельності та штату працівників профспілковий комітет Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» (подання від 16.01.2021 № 13, без зазначення працівників, посади яких будуть скорочені).

19.01.2021 отримано лист за підписом голови профспілкового комітету Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про погодження скорочення чисельності та штату працівників.

19.01.2021 року наказом № 14 «Про скорочення штату», з 23.03.2021 року була скорочена посада юрисконсульта із вивільненням із займаної посади юрисконсульта ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП.

Наказом № 63-к від 22.03.2021 року з ОСОБА_1 був припинений трудовий договір у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Судом встановлено, що на підприємстві було дві посади юрисконсульта.

Позивач зазначав, що його переважне право на залишення на роботі, було порушено.

Відповідач в свою чергу посилався на ту обставину, що ОСОБА_1 не мав переважне право на залишення на роботі, оскільки мав нижчу продуктивність праці та кваліфікації, ніж інший юрисконсульт.

Як пояснив, представник відповідача, для визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, 19.01.2021 помічником директора ОСОБА_2 проведено порівняльний аналіз продуктивності праці та кваліфікації юрисконсульта ОСОБА_1 та юрисконсульта ОСОБА_3 . За результатами порівняльний аналіз продуктивності праці та кваліфікації встановлено: «Таким чином, при наявності у юрисконсульта ОСОБА_3 розширеної зони обслуговування, а саме безпосередня участь у впровадженні на підприємстві системи якості НАССР, що підвищує рівень її продуктивності та кваліфікації є можливість самостійно виконувати об`єм роботи юрисконсульта при взаємодії із іншими працівниками. Прерогатива залишення на роботі надається ОСОБА_3 ».

Між тим, ці обставини спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до ст. 49-2 ч. 2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Згідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Суд звертає увагу, що відповідно до п.8 наказу від 16.01.2021 року за № 11 «Про скорочення чисельності та штату працівників» саме інспектору з кадрів ОСОБА_10 було доручено визначити працівників, що мають переважне право на залишення на роботі при скороченні. Пунктом 6 цього наказу чітко встановлено, що помічнику директора ОСОБА_2 було доручено підготувати на направити голові профспілкового комітету наказ про скорочення та почати процедуру погодження вивільнення працівників.

Відповідно до службової записки помічника директора ОСОБА_2 від 19.01.2021 року прерогатива у залишенні на роботі надається юрисконсульту Суворовій Л.В.

Але, за дослідженою у судовому засіданні інформаційною довідкою від 19.01.2021 року інспектора кадрів Циндри Н.В. юрисконсульт Суворова Л.В. не має переважного права на залишення на роботі.

Таким чином, рекомендації помічника директора ОСОБА_2 суперечать інформаційній довідці інспектора з кадрів Циндра Н.В. та не можуть бути прийняті до уваги, оскільки складені не уповноваженою особою, поза за межами компетенції, визначеної наказом від 16.01.2021 року № 11.

Згідно до правової позиції, яка викладена постанові Верховного суду від 20.05.2020 у справі № 757/48138/17-ц у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію та продуктивність праці. Продуктивність праці та кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але у кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію та продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. І лише при відсутності різниці у кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Так, суд погоджується з позицією представника відповідача, що законодавством України не визначено яким саме чином роботодавець оцінює більшу кваліфікацію та продуктивність праці осіб, які мають переважне право на залишенні на роботі (інструкція, положення, порядок відсутній). За таких обставин, роботодавець самостійно приймає таке рішення на власний розсуд.

Але таке рішення роботодавець повинен прийняти на підставі об`єктивних даних, неупереджено, з дотриманням прав працівників щодо незаконного звільнення та сприяння у збереженні місця роботи (ст. 5-1 КЗпП), та заборони будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема запобігання порушення принципу рівності прав і можливостей (ст. 2-1 КЗпП).

Суд звертає увагу, що наказ про скорочення, інформаційна довідка, погодження профспілкового комітету відбувалось в один день.

При цьому, інспектор з кадрів ОСОБА_10 , помічник директора ОСОБА_2 на бесіду позивача не запрошували, надати документи, що підтверджують кваліфікацію, підвищення кваліфікації, проходження навчання, інші доводи, що підтверджують продуктивність праці та кваліфікацію, не пропонували.

Вищевказане свідчить про формальний, суб`єктивний підхід при вирішенні цього питання, що є неприпустимим.

Натомість, позивач також підвищував кваліфікацію, проходив навчання та має навички з питань впровадження на підприємстві Системи управління безпечністю харчових продуктів( надалі - СУБХП (НАССР)) у 2019 році. У 2017 та у 2018 році позивач підвищував кваліфікацію приймаючи участь у семінарах щодо публічних закупівель, що підтверджується сертифікатами, що містяться в матеріалах справи.

Позивач також як і юрисконсульт ОСОБА_3 пройшов навчання з питань СУБХП (НАССР), що підтверджується дослідженим судом сертифікатом від 18.09.2019 року.

ОСОБА_1 та ОСОБА_3 були членами Групи Безпечності, яка впроваджує на підприємстві принципи системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР), що підтверджується наказом № 13 від 16.03.2020 року.

Згідно до додатку 1 до посадової інструкції юрисконсульта, затв. наказом № 47 від 25.11.2020 року обов`язки щодо забезпечення належного функціювання системи СУБХП (НАССР) на підприємстві покладені в обов`язки не конкретної особи, а це обов`язок за посадою юрисконсульта.

Також виконання обов`язків технічного секретаря Групи безпечності покладено не тільки на ОСОБА_3 , але й за посадою на ОСОБА_1 . Який виконував обов`язки технічного секретаря у разі відсутності, тимчасової непрацездатності, знаходження у відпустці ОСОБА_3 .

Тобто забезпечувати належне функціювання системи СУБХП (НАССР) повинні і ОСОБА_1 і ОСОБА_3 .

Суд критично відноситься до службової записки помічника директора ОСОБА_2 про те, що юрисконсульт ОСОБА_3 підвищувала кваліфікацію, проходила навчання за системою якості НАССР, оскільки відповідно до інформаційної довідки ТОВ Сертифікат від 06.05.2021 року, яка була надана стороною відповідача, ОСОБА_3 тільки в березні 2021 року пройшла навчання та отримала сертифікат за системою якості НАССР. Між тим, службова записка помічника директора ОСОБА_2 датована 19.01.2021 роком, тобто ще до підвищення кваліфікації, проходження навчання та отримання сертифікату.

Отже, наданими доказами, спростовується та обставина, що юрисконсульт ОСОБА_3 мала більш високу кваліфікацію і продуктивність праці та переважне право на залишення на роботі.

Відповідно до ст. 42 ч. 2 КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до матеріалів справи, позивач має двох дітей, тривалий безперервний стаж на підприємстві (більше 12 років), до вищевказаних подій не мав доган та притягнень до жодного виду відповідальності, мав високу кваліфікацію і продуктивність праці, що підтверджується наданою попереднім керівником характеристикою.

Отже, з досліджених в судовому засіданні доказів вбачаєьбся, що юрисконсульт ОСОБА_1 та ОСОБА_3 мали рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, а тому звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням ст. 42 КЗпП України.

Як вже було зазначено, 16.01.2021 року за № 11 був виданий наказ про скорочення чисельності та штату працівників про виведення зі штатного розпису посади юрисконсульта у кількості 1 посади.

Того ж дня, 16.01.2021 року підприємством було подано подання до профспілки про погодження скорочення посад.

Повідомленням профспілки від 19.01.2021 року вищевказане подання було погоджено.

19.01.2021 року наказом № 14 «Про скорочення штату», з 23.03.2021 року була скорочена посада юрисконсульта із вивільненням із займаної посади юрисконсульта ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КзпП.

Відповідно до ст. 43 ч. 2 КЗпП у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Сторона відповідача надала копію подання адміністрації підприємства від 05.03.2021 за № 65/1 на адресу профспілкового комітету первинної профспілкової організації Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» про розірвання трудового договору з працівниками та зазначено перелік працівників, які підлягають скороченню відповідно до п. ст. 40 КЗпП України.

За вих. № 65/2 від 05.03.2021 року складено обґрунтування до подання № 65/1 від 05.03.2021 року в частині звільнення працівників.

Надане суду обґрунтування до подання за вих. № 65/2 від 05.03.2021 року викликає сумніви у його направленні та отриманні профспілковим комітетом, оскільки воно не містить відміток про його отримання головою профспілки, хоча всі інші документи, які були надані відповідачем та адресувались голові профспілки містили відмітки про таке отримання.

Окрім того, подання датоване 05.03.2021 роком, а позивач був звільнений 22.03.2021 року.

Таким чином, звільнення ОСОБА_1 відбулось раніше місячного строку, встановленого ст. 43 КЗпП України та без згоди профспілкового комітету.

За таких обставин, через порушення процедури звільнення, наказ директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» № 63-к від 22 березня 2021 року про припинення трудового договору, звільнення юрисконсульта ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді юрисконсульта з 22.03.2021 року.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд правильно керувався Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, пунктом 2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п. 5 розділу IV цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 розділу IV Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Відповідно до довідки про доходи від 27.04.2021 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 7 731,09 гривень.

Середньоденна заробітна плата позивача, відповідно до довідки, наданої відповідачем складає 515,40 грн.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої

заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу рахується з дати незаконного звільнення, тобто з 22.03.2021 року і на час зміни позову, тобто за 56 робочих днів.

Отже, на даний час відповідач повинен сплатити 79 887 грн. (515,40 грн. середньоденна заробітна плата х 155 робочих днів), як середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.95 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Через незаконні дії відповідача щодо неправомірного притягнення до дисциплінарної відповідальності, звільнення, позивач зазнав моральних страждань, оскільки порушився його звичайний уклад життя, порушились нормальні життєві зв`язки, у зв`язку з порушенням конституційного права позивача на працю.

Суд бере до уваги також доповідні ОСОБА_1 на ім`я директора підприємства, які були зареєстровані відповідачем та досліджені в судовому засіданні, з яких вбачається, що позивачу неодноразово пропонували звільнитися за власним бажанням.

Також, позивачем зазначено та стороною відповідача не спростовано, що 18.01.2021 року ОСОБА_1 , який вийшов на роботу після хвороби, заблокували доступ до свого робочого місця, який знаходився у спеціально відведеному приміщенні (кабінеті) в адміністрації відповідача. При цьому, помічник директора зазначив, що робочого місце ОСОБА_1 буде на складі, тобто у підсобному приміщенні, де відсутні умови для виконання службових обов`язків та можливість безпечного перебування (відсутні умови праці, відсутнє опалення, незабезпечені санітарні та побутові умови праці, відсутній доступ до мережі Інтернет, місце для зберігання робочих документів, тощо), що підтверджується відповідною доповідною, дослідженою у судовому засіданні.

Таким чином, позивач був позбавлений робочого місця, доходів, а з ним і впевненості у майбутньому, при цьому, звільнення відбувалось у період дії карантину, коли засоби для існування та наявність робочого місця є важливою складовою життя особи.

За таких обставин, суд приходить до висновку про наявність моральних страждань.

У відповідності до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно до ст. 23 ч. 3 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Позивач просив стягнути 70 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Суд прийшов до висновку про часткове задоволення вимог щодо стягнення моральної шкоди, оскільки враховуючи тривалість, глибину фізичних, душевних і моральних переживань, характер правопорушення, а також їх тяжкість та інтенсивність, враховуючи ступінь вини завдавача шкоди, суд вважає, що розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню у даному випадку достатній у 10 000 гривень, що відповідає вимогам розумності і справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно ч.3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Згідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Відповідно до квитанцій, позивачем сплачено 2804 гривень судового збору, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Також відповідно до п.1 ч.3 ст.133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» судові витрати на правову допомогу - це фактично понесені стороною і документально підтверджені витрати, пов`язані з наданням цій стороні право допомоги адвокатом або іншим спеціалістом в галузі права при вирішенні цивільної справи в розумному розмірі з урахуванням витраченого адвокатом часу.

Згідно роз`яснень у п. 48 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014 р. № 10 "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах", витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а і у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Судом не встановлено законних підстав для відмови у стягненні витрат на правничу допомогу у розмірі 6000 гривень, оскільки вони є документально підтвердженими, а саме: договором про надання правової допомоги, розрахунком та актом виконаних робіт, в якому наведено перелік наданої правової допомоги, а також квитанціями, згідно яких позивач дійсно сплатив за правову допомогу по цій справі 6000 грн.

При цьому, такий розмір є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову та (або) значенням справи для позивача (поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди), в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони (визнання наказу про накладення дисциплінарного стягнення незаконним, поновлення прав позивача).

Керуючись ст. ст. 10-13, 76-80, 259, 263-268 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» Сушко Б.В. за № 13 від 18 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на юрисконсульта ОСОБА_1 » та скасувати його.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» Сушко Б.В. за № 63-к від 22 березня 2021 року про припинення трудового договору, звільнення юрисконсульта ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату та поновити ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта з 22.03.2021 року.

Стягнути з Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.03.2021 по 06.12.2021 (на момент ухвалення рішення суду) на суму 79 887 грн., без урахування суми податків, страхових та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду на суму 10 000 гривень.

Стягнути з Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» на користь ОСОБА_1 судові витрати по справі, а саме судовий збір в сумі 2804 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6000 грн.

Рішення може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Учасники справи, яким повне рішення суду не було вручене у день його складення, мають право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення їм повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 13.12.2021.

Суддя Бердянського міськрайонного суду

Запорізької області О. М. Білоусова»

Ухвала (повний текст) підписана 21 червня 2023 року без її проголошення відповідно до вимог ч. 4 ст. 268 ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена в день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Суддя: О.Є. Жукова