Номер провадження: 22-ц/813/1364/23
Справа № 504/984/20
Головуючий у першій інстанції Барвенко В. К.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого-судді Комлевої О.С.,

суддів: Сєвєрової Є.С., Цюри Т.В.,

з участю секретаря Шлапак А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року, постановленого під головуванням судді Барвенко В.К., уцивільній справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича, третя особа без самостійних вимог на предмет спору приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович, посвідчення № 0313 від 13.03.2019 року про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який згодом був уточнений та остаточно поданий до АТ «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Ю.Н., третя особа без самостійних вимог на предмет спору приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков О.В., в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 273, виданий 13 березня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бадаховим Ю.Н. про звернення стягнення на належне ОСОБА_1 нерухоме майно, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме, земельну ділянку, загальною площею 0,1018 га, кадастровий номер :01:002:0877.

В обґрунтування свого позову, позивач зазначив, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, нотаріусом порушено вимоги Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

ОСОБА_1 стверджував, що жодні повідомлення від приватного нотаріуса Бадахова Ю.Н. він не отримував, що свідчить про недотримання нотаріусом вимог п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Заборгованість ОСОБА_1 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» за кредитним договором № 014/80054/82/81376 від 07 вересня 2007 року відсутня. Також стверджував, що вищевказаний кредитний договір він не укладав і не підписував його.

ОСОБА_1 зазначив, що раніше, АТ «Райффайзен Банк Аваль» вже намагалось на підставі підробленого кредитного договору стягнути заборгованість за ним. Проте попередніми судами неодноразово було витребувано з банку оригінал цього самого кредитного договору, однак він так і не був наданий судам. Приватним нотаріусом Бадаховим Ю.Н. не наданий оригінал цього кредитного договору.

ОСОБА_1 зазначив, що відповідно до п. 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172, кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору. Крім того, ОСОБА_1 стверджував, що постановою апеляційного суду Одеської області від 12 грудня 2018 року № 2-569/11, що набрала законної сили, відмовлено у задоволенні вимог АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/80054/82/81376 від 07 вересня 2007 року.

На думку позивача, вказана обставина свідчить про наявність спору на момент видачі оскаржуваного виконавчого напису. Крім того, заявник зазначив, що нотаріусом, у порушення п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, не надсилалось іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень за зобов`язанням.

Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 рокупозов ОСОБА_1 задоволений.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 273, виданий 13 березня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бадаховим Ю.Н., про звернення стягнення на належне ОСОБА_1 нерухоме майно, яка розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме, земельну ділянку, загальною площею 0,1018 га, кадастровий номер :01:002:0877.

Не погодившись з рішенням суду, АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, АТ «Райффайзен Банк Аваль» зазначило, що суд дійшов до помилкових висновків щодо відсутності кредитного договору, з якого випливають боргові зобов`язання ОСОБА_1 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» та порушення процедури вчинення виконавчого напису з боку Банка.

Також, апелянт вказав, що рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 08 лютого 2017 року, яким визнано недійсним кредитним договір №014/80054/82/81376 від 07 вересня 2007 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 та залишеним без змін постановою апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2018 року, було скасовано постановою Верховного Суду від 25 березня 2020 року та відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2 про визнання кредитного договору недійсним.

Крім того, банк дотримався процедури належного сповіщення ОСОБА_2 про виконання його зобов`язання перед банком.

Відзиву на апеляційну скаргу до апеляційного суду надано не було.

Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення.

Учасники справи про призначене судове засідання на 29 березня 2023 року були сповіщені належним чином у відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 128 ЦПК України (а.с. 101-110 т. 2).

Від ОСОБА_1 до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (а.с. 118-121 т. 2).

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а не можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, дотримання процесуальних строків розгляду справи, яка в провадженні суду знаходиться з липня 2021 року, приймаючи до уваги баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, усвідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи залишає клопотання про відкладення без задоволення та вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, явка яких не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 367ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 375ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що із копії кредитного договору № 014/80054/82/81376 від 07.09.1007 року укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 , вбачається, що Банк надав Позичальнику кредит на споживчі цілі 99960 доларів США з терміном повернення до 07.09.2017 року із сплатою 13,5% річних.

Також із копії договору іпотеки від 07.09.2007 року, укладеного на забезпечення виконання зобов`язання за вищевказаним кредитним договором, який посвідчений 07.09.2007 року приватним нотаріусом Комінтернівського районного нотаріального округу Одеської області Чос О.П., реєстровий № 3590, вбачається, що предметом укладеного договору є земельна ділянка, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,1018 га, кадастровий номер :01:002:0877.

13.03.2020 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Бадахова Ю.Н. із заявою про вчинення виконавчого напису, який був вчинений нотаріусом 13.03.2020 року, а також яким звернуто стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,1018 га, кадастровий номер :01:002:0877.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив із наступного.

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до умов кредитного договору № 014/80054/82/81376 від 07.09.2007 року кредитор вправі вимагати від позичальника дострокового повернення кредиту, належних до сплати процентів, комісійних винагород та інших платежів відповідно до цього договору у випадку неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором. Виконання позичальником відповідної вимоги Банку щодо дострокового повернення суми кредиту та інших платежів відповідно до кредитного договору повинно бути проведено протягом одного місяця (тридцяти календарних днів) з дня надсилання Позичальнику відповідного повідомлення від Кредитора з вимогою дострокового погашення (абзац 2 п.6.5 Договору).

Згідно з ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Інструкція) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з п. п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 чітко визначені процедурні дії нотаріуса під час вчинення виконавчого напису.

З наданих приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бадахова Ю.Н. завірених копії документів, на підставі яких були вчинені виконавчі написи вбачається, що вимога Банку від 06.02.2020 року на адресу боржника про дострокове повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом і пені за прострочення виконання зобов`язань за кредитним договором та про намір Банку звернути стягнення на предмети іпотеки у разі невиконання вимоги про дострокове повернення кредиту і сплати відсотків не надходила.

Доказом направлення рекомендованого листа ОСОБА_1 з описом вкладення є список від 07.02.2020 року згуртованих відправлень, завірена фотокопія чеку (квитанції) від 11.02.2020 року про оплату згуртованих відправлень, та опис вкладення у лист з оголошеною цінністю № 024.

У відповідності до Розділу 5 Договору іпотеки від 07.09.2007 року Іпотекодержатель набуває право стягнення на Предмет Іпотеки у випадку, якщо у момент настання Строку платежу Зобов`язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання Строку платежу у випадку невиконання Боржником своїх обов`язків передбачених Кредитним договором, передбачених цим Договором та/або у випадку невиконання Боржником своїх обов`язків передбачених Кредитним договором (Договором відновлювальної кредитної лінії), а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих Іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявиться (стане) недійсною.

При цьому, у разі порушення Зобов`язання та/або умов цього Договору та прийняття Іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на Предмет іпотеки, Іпотекодержатель зобов`язаний надіслати Іпотекодавцю та Боржнику письмову вимогу про усунення порушення, в якій визначається стислий зміст порушеного Зобов`язання, вимога про його виконання протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моментуїїотримання та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням зв`язку при відправленні Позичальнику/іпотекодавцю листа з вимогою про усунення порушення Основного зобов`язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі, що отриманий Позичальником/іпотекодавцем особисто у іпотекодержателя.

У відповідності до п. 8.7. Договору іпотеки всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм.

Аналогічне за змістом правило містить п. 12.8 Кредитного договору від 07.09.2007 року.

Листування між Сторонами повинно вестись рекомендованою поштою (надсилатись з повідомленням), крім повідомлень, що направляються Банком відповідно до п. 11.4 цього Договору. При цьому листи та повідомлення надсилаються Кредитором на адресу Позичальника, яка вказана в Договорі (або листі про останню зміну адреси проживання).

Таким чином, умовами як Кредитного договору, так і Договору іпотеки передбачено, що повідомлення, які направляються сторонами одна одній вважаються доставленими належним чином, якщо ці повідомлення на адресу Сторін надіслані рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин:

- рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок «М», які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення (абзац 27 пункт 2);

- повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача (абзац 18 пункт 2);

- під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення, працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище (абзац 1 пункт 106).

Висновки суду про відсутність в матеріалах справи доказів, які підтверджують належне вручення рекомендованого поштового відправлення Банком на адресу ОСОБА_1 є вірними, зокрема, відсутні бланки зворотнього поштового повідомлення.

З урахуванням викладеного, суд надав належну оцінку дотримання Банком процесуальної вимоги повідомлення боржника про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Щодо процедури вчинення виконавчого напису, судом зазначено наступне.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегулювано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком № 1172 та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5).

За змістом Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (в редакції на час виникнення правовідносин), нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Судом вірно встановлено, що на час вчинення нотаріусом оскаржуваного нотаріального напису - 13.03.2020 року, діюча редакція Переліку вимагала від стягувача (Банку) надання нотаріусу оригіналу розрахункового документу про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання і той перелік, який був доданий АТ «Райффайзен Банк Аваль» до заяви про вчинення нотаріусом виконавчого напису не узгоджувався з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 в редакції станом на час подання заяви, зокрема не було додано оригіналу платіжного документу та оригіналу опису вкладення, що підтверджується матеріалами які містяться в нотаріальній справі.

При таких обставинах, письмова вимога про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки не здійснена іпотекодержателем у спосіб, який в розумінні як умов Кредитного договору, так і умов Договору іпотеки є належним та таким, що відповідає абзацу 1 пункту 106 Правил надання поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 в редакції, яка діяла на час на виникнення спірних правовідносин.

Висновки суду про те, що виконавчий напис вчинений нотаріусом без документального підтвердження надіслання іпотекодержателем та отримання боржником письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, дострокового повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки відповідає вимогам закону.

Також судом вірно зазначено, що Банком не було додано до заяви про вчинення виконавчого напису оригіналу чи належним чином засвідченої копії договору, що встановлює основне зобов`язання.

Відповідно до заяви Банку від 13.03.2020 року № 114/5-180705 у додатку до неї додано копію кредитного договору № 014/80054/82/81376 від 07.09.2007 року.

Матеріали справи не містять доведеності наявного у АТ «Райффайзен Банк Аваль» оригіналу договору про основне зобов`язання і надання нотаріусу саме оригіналу чи належним чином засвідченої копії цього самого договору, також не було надано і такого доказу.

Щодо доводів позову в частині відсутності ознак безспірності вимог банку, судом зазначено наступне.

У постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс 15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141 цс 14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс 17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88ЗаконуУкраїни «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17).

При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

З матеріалів справи вбачається, що заборгованість на погашення якої вчинено виконавчий напис нотаріуса, становить 203528 доларів США 18 центів, що еквівалентно курсу НБУ на дату розрахунку 5288112,52 грн., та 10000 грн. плата за вчинення виконавчого напису.

Заборгованість складається з заборгованості за тілом кредиту і заборгованості по відсотках.

Разом із тим, судом з наявних у справі матеріалів встановлено, що рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 25.04.2012 року у справі № 2-569/11 (суддя Рідник І.Ю.) позовні вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» задоволені, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором № 014/80054/82/81376 від 07.09.2007 року у розмірі 1547090,09 грн. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі. Вирішено питання судових витрат.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 12.12.2018 року рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 25.04.2012 року в частині задоволення первісного позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» скасовано, постановлено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.02.2017 року у справі № 504/2788/14-ц, залишеним без змін постановою апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2018 року, визнано недійсним кредитний договір № 014/80054/82/81376 від 07.09.2007 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 , і при таких обставинах суд першої інстанції невірно встановив обставини справи щодо наявності заборгованості ОСОБА_1 перед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» за вказаним кредитним договором.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов до вірного висновку, що наявність постанови апеляційного суду Одеської області від 12.12.2018 року, що набрала законної сили, на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріусом 13.03.2020 року, свідчить про не тільки відсутність доказів безспірності заборгованості за основним договором, а і взагалі відсутність доказів існування такої заборгованості.

З урахуванням викладеного, суд оцінивши докази у справі, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному їх дослідженні прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог,оскільки при викладених обставинах за відсутністю належних доказів виконавчий напис не міг бути вчинений.

Висновки суду відповідають вимогам закону, на які посилався суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі, а також підтверджується зібраними по справі доказами.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги АТ «Райффайзен Банк Аваль» про те, що суд дійшов до помилкових висновків щодо відсутності кредитного договору, з якого випливають боргові зобов`язання ОСОБА_1 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» та порушення процедури вчинення виконавчого напису з боку Банка, колегія суддів вважає безпідставними за таких підстав.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано.

Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акту чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акту чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Судом встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 13.03.2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Аналогічний висновок також міститься у постанові Верховного Суду 06 жовтня 2021 року у справі № 361/4793/20 (провадження № 61-5910св21).

Доводи про те, що рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 08 лютого 2017 року, яким визнано недійсним кредитним договір №014/80054/82/81376 від 07 вересня 2007 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 та залишеним без змін постановою апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2018 року, було скасовано постановою Верховного Суду від 25 березня 2020 року та відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2 про визнання кредитного договору недійсним, колегія суддів вважає безпідставними у відповідності до встановлених обставин на час розгляду справи судом першої інстанції, та з урахуванням відсутності доказів безспірності заборгованості за основним договором.

Доводи про те, що банк дотримався процедури належного сповіщення ОСОБА_2 про виконання його зобов`язання перед банком є безпідставними,оскільки матеріали справине містять доказів належного вручення рекомендованого поштового відправлення Банком на адресу ОСОБА_1 .

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта із висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин справи, ці доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, який дав їм повну, всебічну та об`єктивну оцінку у своєму рішенні, проте повноваження суду апеляційної інстанції стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (пункт 42 рішення у справі «Пономарьов проти України» (Заява № 3236/03).

Крім того, зазначені доводи не вказують на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на незаконність судового рішення, і не є визначальними при ухваленні рішення.

Інші доводи апеляційної скарги також не є суттєвими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що за положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).

Належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Нових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції надано не було.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).

Пункт 1ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги на момент винесення судового рішення, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги є безпідставними, всі доводи були розглянуті судом першої інстанції при розгляді справи, та їм була надана відповідна правові оцінка, а тому суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для ухвалення но вого рішення - не має.

Судова колегія, розглянувши справу прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв`язку з чим апеляційний суд залишає без задоволення апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 368, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» залишити без задоволення.

Рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 05 квітня 2023 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Є.С. Сєвєрова

______________________________________ Т.В. Цюра