ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/807/209/23 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В.

суддів: Гончар М.С.

Подліянової Г.С.

за участі секретаря Камалової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі (допуск до роботи), стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що він перебуває в трудових відносинах з відповідачем з 2009 року, працюючи за спеціальністю електромонтера. Наказом в.о. директора Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» № 1903-к від 06.12.2021р. він був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю сертифіката на щеплення протии гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2, на строк доки не буде наданий відповідний сертифікат затвердженого зразка в електронній або паперовій формі або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 затвердженого зразка, виданий закладом охорони здоров`я.

Вважає таке відсторонення незаконним та таким, що порушує його трудові права та вимоги діючого законодавства щодо порядку відсторонення працівника від роботи, посягає на гарантоване Основним Законом України право особи на працю, оскільки ані в трудовому договорі, ані в посадовій інструкції не передбачено вказаної підстави для відсторонення від роботи. Відсторонення його від роботи не відповідає і вимогам ст. 46 КЗпП України, відповідно до якої відсторонення працівника від роботи можливо у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Між тим, жодного з перелічених у вказаній статті порушень він не допустив. У звязку з викладеним просить визнати незаконним і скасувати наказ про відсторонення від роботи, поновити його на роботі та стягнути невиплачену заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2022 року позов задоволено.

Визнано незаконним відсторонення від роботи ОСОБА_1 на підставі ст. 46 КЗпП України, здійснене на підставі наказу виконуючого обов`язки директора Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» № 1903-к від 06.12.2021р.

Скасовано наказ виконуючого обов`язки директора Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» № 1903-к від 06.12.2021р. в частині відсторонення від робот з 9 грудня 2021 року електромонтера відділу 13 ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді електромонтера відділу 13 в Казенному підприємстві «Науково-виробничий комплекс «Іскра».

Стягнуто з Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 30 852,87 грн.

Стягнуто з Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» у дохід держави 1861,60 грн. судового збору.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Казенне підприємство «Науково-виробничий комплекс «Іскра» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи. КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» видав наказ про відсторонення від роботи позивача у зв`язку з тим, що останній не надав сертифікат про проведення вакцинації або довідку про наявність протипоказань до вакцинації, оскільки в роботодавця відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020р. наявний такий законодавчо встановлений обов`язок.

Наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021р. розширено Перелік організацій, співробітники яких мають обов`язок пройти вакцинацію проти COVID-19, який первісно був визнчений наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021р. Зазначені зміни набули чинності з 09.12.2021р. До вказаного Переліку включені підприємства, установи та організації об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, Перелік яких, в свою чергу, був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року № 83, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Крім того, на думку суду першої інстанції, позивач за своєю спеціальністю та функціональними обов`язками не пов`язаний з підвищеним ризиком зараження інфекційною хворобою COVID-19, а тому застосування до нього положень ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачається. Однак судом не зазначено, на підставі яких експертних висновків встановлено рівень ризику зараження на робочому місці позивача інфекційною хворобою COVID-19, яка, між іншим, Наказом МОЗ № 251 від 05.02.2020р. внесена до розділу «Особливо небезпечні інфекційні хвороби». Вказує, що нормативними документами не встановлено обов`язку роботодавців здійснювати кон-

троль за виконанням працівниками вимог по вакцинації в залежності від їх професії.

Також вважає, що судом проігноровано той факт, що роботодавець не має обов`язку проводити медичний огляд працівника перед щепленням та інформувати останнього про поствакцинальні ускладнення. Зазначене покладається на медичних працівників закладів охорони здоров`я у відповідності до ст. 39 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» та ч. 5 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», де законодавець використовує словосполучення «медичний працівник», а не «роботодавець». Роботодавець в даному випадку здійснює виключно контрольну функцію щодо виконання загальновстановлених правил згідно чинних нормативних документів.

У відзиві ОСОБА_1 зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції надано належну правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами у справі, з`ясовано їх правову природу та, як наслідок, ухвалено обгрунтоване та законне рішення, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими. В зв`язку з наведеним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року провадження у цій справі зупинялось до перегляду судового рішення у справі ЄУН 130/3548/21 у подібних відносинах Великою Палатою Верховного Суду.

Після оприлюднення 21.02.2023р. постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у вказаній справі ухвалою Запорізького апеляційного суду від 23 лютого 2023 року провадження в цій цивільній справі було поновлено, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 29.03.2023р.

В судове засідання 29 березня 2023 року відповідач не з`явився, будучи належним чином повідомлений про це судове засідання, про що мається зворотне поштове повідомлення про отримання судової повістки уповноваженою особою підприємства 02.03.2023р. Про причини неявки апеляційний суд відповідачем не проінформовано, клопотань про відкладення розгляду справи не направлено.

Тому колегія розглядала справу за відсутності сторони відповідача відповідно до приписів ч. 2 статті 372 ЦПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , який заперечував проти скарги відповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути закон-ним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч.ч.1,2,5 ст. 263 ЦПК України).

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам відповідає не в повній мірі.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституційї України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа, має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого або майнового права та інтересу. Суд може захистити право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 прийнятий на роботу в цех № 53 Казеного підприєства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» 21 грудня 2009 року на підставі наказу № 1228/к від 17.12.2009р. (а.с. 10) за спеціальністю елеткромонтера.

Наказом КП «НВК «Іскра» Державного концерну «Укроборонпром» № 481 від 16.11.2021р. «Про обов`язкову вакцинацію працівників» з метою належного виконання наказу Міністрества охорони здоров`я від 04.10.2021р. № 2153 зі змінами, внесеними наказом від 01.11.2021р. № 2393, та постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. № 1236, зобов`язано всіх керівників підрозділів підприємства ознайомити підпорядкованих працівників з наказами МОЗ про обов`язкове щеплення від гострої рес-

піраторної хвороби COVID-19 в строк до 17.11.2021р., а також забезпечити надання підпорядковими працівниками одного з наступних документів: сертифікату вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації.

Відповідно до п. 1.4 вказаного наказу № 481, до 07.12.2021р. надати накази про відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`якових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, ч. 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» з 09.12.2021р.

Працівника ОСОБА_1 було ознайомлено 16.11.2021р. із вказаним наказом по підприємству № 481, чого не заперечує останній, зокрема, з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. № 1236 та наказом Міністрерства охорони здоров`я від 04.10.2021р. № 2153 за формою згідно Додатку 1 до цього наказу, у відповідь на що позивач направив керівництву свої заперечення із законодавчим обгрунтуванням ( а.с. 12-13). Вимоги наказу № 481 ОСОБА_1 виконано не було.

Наказом в.о. директора № 1903-к від 06.12.2021р., зокрема пунктом 5, ОСОБА_1 був відстороний від роботи у зв`язку із непроходженям вакцинації проти COVID-19 на підставі ст. 46 КЗпП України без збереження заробітної плати (а.с. 17-18).

Згідно з довідкою Казенного підприємтсва «Науково-виробничий комплекс «Іскра» від 06 грудня 2021 року № 942 заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці, що передують відстороненню від роботи, складає 12 593,01 грн.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з наступного: згідно з поло-женнями статті 43 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, в Україні у 2021-2022 роках, затвердженою наказом МОЗ від 24.12.2020 № 3018 ( у редакції наказу МОЗ від 09.02.2021 № 213), вакцінація від цієї інфекційної хвороби носить добровільний характер та має відбуватись за вільною волею особи, а будь-яка дискримінація у сфері праці відповідно до ст. 2-1 КЗпП України заборонена. Оскільки позивач не порушував законодавства про працю, яке могло б бути підставою для відсторонення від роботи у розумінні сатті 46 КЗпП України, то оспорюваний наказ про відсторонення позивача від роботи не грунтується на законі.

Крім того, суд взяв до уваги ту обставину, що наказ МОЗ № 2393 від 01.11.2021р. до внесення змін «Перліку професій, вирорбництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», у відповідності до якоо «Перелік…» був доповнений піприємствами, установами та організаціями, що мають стратегічне значення для економіки і бепеки держави, набрав законної сили 09 грудня 2021 року, в той час як оскаржуваний наказ виданий 06 грудня 2021 року, що, на думку суду, означає відсутність законодавчо внормованої заборони ставати до роботи невакцінованим працівникам на момент видання цього наказу.

Також суд посилався на порушення порядку відсторонення позивача від роботи, передбаченого статтею 12 ЗУ «Про захист наслення від інфекційних хвороб», вказуючи, що роботодавцем не надано доказів медичного огляду позивача, надання останньому об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від щеплення та можливі поствакцінальні ускладнення. До того ж, не зафіксовано належним чином відмову позивача від щеплення або факт його ухилення від цього.

За підсумками мотивування свого висновку щодо незаконності оскаржуваного позивачем наказу, яким порушено гарантоване конституційне право позивача на працю, суд скасував його та поновив позивача на роботі на посаді електромонтера відділу 13 в Казенному підприємстві «НВК «Іскра» та стягнув на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу: за робочі дні протягом періоду з дня відсторонення 09.12.2021р. по день ухвалення рішення 21.02.2022р. в сумі 30 852,87 грн.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись з вказаними висновками суду пе-ршої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. а, б ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Стаття 46 КЗпП України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

За приписами ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Відповідно до вказаного Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Згідно з вказаним наказом щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року) керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

- контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

-відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

- взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством, та відповідно до вимог п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 в оновленій редакції.

Бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей» визначено, що за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого

самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності.

Працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством (ст. 2 КЗпП України).

За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підлягають під дію ст. 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідни у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до привтного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи грунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості ( доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що впливає саме зі змісту п.2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Частиноюдругою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфедеційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємнитцю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, дівагноз, а також про відомості одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання, інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституцій України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (статті 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта стаття 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі N 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку N 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 № 595. Отже, Перелік N 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку N 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Застосування до позивачки передбачених Переліком N 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку N 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі N 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі N 331/5291/19 (провадження N 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі N 337/3087/17 (провадження N К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі N 630/554/19 (провадження N 61-6307св20).

З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)".

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на строк до проведення щеплення та надання сертифікату про вакцинацію від COVID-19 або висновку про протипоказання до вакцинації, є незаконним та таким, що порушує його право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.

Суд встановив, що ОСОБА_1 працює електромонтером, здійснення функціональних обов`язків якого не пов`язано з підвищеним ризиком зараження інфекційною хворобою або поширення цієї хвороби, тому роботодавцем безпідставно застосовано до позивача передбачені статтею 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» санкцій у вигляді відсторонення від роботи.

Але, попри ці правильно з`ясовані обставини, основним посилом суду у мотивації свого рішення було порушення порядку відсторонення позивача від роботи, зокрема, необов`язковість проведення вакцинації проти COVID-19, що не відповідає приписам вище наведених апеляційним судом норм законів та підзаконних актів МОЗу, якими саме й унормовуються спірні правовідносини.

Водночас, колегія вважає, що при вирішенні спору слід було ретельно дослідити необхідність застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи, але з боку роботодавця при відстороенні позивача від роботи не було надано жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Отже, відповідач не обгрунтував необхідність відсторонення позивача від роботи з урахуванням виконуваних ним трудових обов`язків, робочого місця тощо. Тож колегія погоджується з одним із мотивів суду, що ОСОБА_1 , працюючи електромонтером, не створював загроз, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Колегія суддів зауважує, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що його робочі функції полягають у підтримці стану кліматичного оборудування, тобто він працює лише з технікою та не має контактів з людським фактором або продукцією, призначеною до споживання. Тобто, колегія вважає, що умови праці позивача, у яких він виконує трудові обов`язки, не збільшують вірогідність зараження COVID-19 інших працівників.

Зазначені обставитни не були спростовані відповідачем.

За таких обставин суд зробив правильний висновок про визнання відсторонення від роботи незаконним, проте помилився щодо мотивів такого рішення. Тому судове рішення в цій частині належить змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Як визначено частиною першою статті 94 КЗпП України заробітна плата - це вина-города, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 09 грудня 2021 року по 21 лютого 2022 року (день постановлення рішення судомв цій справі) позивачу призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на прушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив праціваника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі N 569/16206/21 (провадження N 61-5055св22) зазначено, що: "у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2022 року в справі N 211/6466/19 (провадження N 61-16239св20) зроблено висновок, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у проаві № 130/2548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробіткуза час вимушеного прогулу (постанова ВС від 01.04.2020р. у справі № 761/12073/18 (провадження N 61-13444св19.)

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 06 грудня 2021 року № 1903-к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, то в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час відсторонення від роботи ( вимушеного прогулу), розрахованої за перід з дня відсторонення до дня допуску до роботи, а якщо такого допуску не відублось, то до дня ухвалення судового рішення про скасування наказу про відсторонення від роботи.

Таким чином, визнавши незаконним та скасувавши наказ про відстронення від робти ОСОБА_1 , суд першої інстанції як наслідок обгрунтовано поновив його на роботі та стягнув середній заробіток за час відсторонення: з моменту відсторонення і до дати ухвалення рішення, оскільки до цього часу відповідач не допустив позивача до роботи.

З апеляційної скарги слідує, що відповідач в цілому заперечував проти позову ОСОБА_1 та висновків суду про незаконість оскаржуваного наказу і підстав його скасування, наводячи контраргументи щодо правильності своїх дій та законності наказу, але доводів про неправильність здійсненого судом розрахунку середнього заробітку, який судом стягнуто з відповідача на користь позивача, апеляційна скарга не містить, а тому розмір стягнутої суми апеляційним судом не перевіряється.

За підсумками апеляційного розгляду, колегія зазначає, що доводи апеляційної скарги, з урахуванням меж апеляційного перегляду, а також необхідності врахування правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справіN 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22), дають підстави для висновку, що судове рішення частково ухвалено без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, судове рішення змінити в мотивувальній частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасуваання оскаржуваного наказу про відсторонення позивача від роботи.

Враховуючи викладене, рішення суду згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає змінити шляхом викладення його мотивувальної частини у редакції цієї постанови апеляційного суду.

Відповідно до ч.13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Проте, оскільки зміна мотивувальної частини не призвела до відмови в позові, то відповідач не має права на компенсацію йому понесених судових витрат.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» задовольнти частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2022 року у цій справі змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлений 04 квітня 2023 року.

Головуючий: С.В. Маловічко

Судді: М.С. Гончар

Г.С. Подліянова