ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 23-з/4817/9/23 Доповідач - Тиха І.М.
У Х В А Л А

31 березня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду в складі: - Тиха І.М., за участю представника Тернопільської митниці ДФС України Лось О.Р., розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Вавріва І.З. у справі №607/15777/22 (провадження №33/817/28/23) за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 2 336 541 грн. 60 коп. з конфіскацією в дохід держави вилучених мотокос в кількості 569 шт.

Не погоджуючись з даною постановою, представник ОСОБА_1 адвокат Левченко М.В. подав апеляційну скаргу, в яких просив постанову судді скасувати, провадження в справі закрити у зв"язку з відсутністю у діях його довірителя складу адміністаритвного правопорушення, а вилучений товар повернути власнику ТзОВ "ДМ-Експорт".

Автоматизованою системою документообігу Тернопільського апеляційного суду для розгляду матеріалів вказаної справи визначено суддю Вавріва І.З.

27 березня 2023 року від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Вавріва І.З., яку він мотивував тим, що Ваврів І.З. в період з 1993 року по 2001 рік працював на різних посадах в Тернопільській митниці, яка є Митним органом по дані справі, і посадовою особою якого складено порушення митних правил щодо нього, і обіймані ним під час роботи на займаних під час роботи на Тернопільській митниці посадах(інспектора по боротьбі з контрабандою та порушенням митних правил(1993-1995), старшого інспектора сектору дізнання відділу по боротьбі з контрабандою та порушеннями митних правил(1995-1998), головного юристконсульта, в.о. начальника юридичного сектору(1998-2001) були, на думку апелянта, функціонально пов`язані з виявленням Ваврівим І.З. порушень митних правил та доведення існування складу порушень, що викликає сумнів в неупередженості судді при розгляді даної справи.

31 березня 2023 року від представника ОСОБА_1 адвоката Левченка М.В. надійшли письмові пояснення, в яких він посилається на те, що Тернопільська митниця зацікавлена у розгляді даної справи суддею Ваврівим І.З., який є колишнім працівником митниці. При цьому наводить ухвалу Верховного Суду від 19.07.2018 року у справі №904/43/16, в якій суддя Пєсков В.Г. взяв самовідвід з тим підстав, що до призначення суддею Верховного Суду працював адвокатом та у 2012 році представляв інтереси у судах ПАТ "Дочірній банк Сбербанк Росії", правонаступником якого є ПАТ "Сбербанк" - відповідач по даній справі, що унеможливлює його участь у даній справі. Вказує, коли суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі. Наголошує на тому, що у випадку постановлення суддею Ваврівим І.З. необ`єктивного рішення у справі - постанови по суті справи, ОСОБА_1 буде позбавлений можливості оскаржити таке рішення, оскільки постанова суду апеляційної інстанції за правилами КУпАП є остаточною і оскарженню не підлягає.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши представника Тернопільської митниці ДФС України Лось О.Р., яка заперечила проти задоволення заяви представника ОСОБА_1 адвоката Левченка М.В. у зв"язку з відсутністю визначених законом підстав для відвіду судді Вавріва І.З., дослідивши доводи поданої заяви про відвід, приходжу до наступних висновків.

Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено процесуальних норм, які регламентують порядок розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення, а також спеціальних норм, що передбачають можливість заявити відвід судді і, відповідно не передбачають порядку розгляду заяви про відвід.

Проте, ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності (п. 53 рішення від 06.11.2008 року у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02); п. 19 рішення від 18.12.2008 року у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), заява № 48068/06), а КСУ у п. 3.4 та 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Згідно положень ч. 1 ст. 2 КУпАП, ч. 2 ст. 7 КУпАП, ст. ст. 9, 129 Конституції України, при вирішенні питання про відвід судді під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, що не регламентовано нормами КУпАП, є підстави для застосування аналогії закону у вигляді норм КПК України, а питання про відвід слід вирішувати в порядку ст. ст. 75, 76, 80, 81 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Так, статтею 75 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи, а статтею 76 КПК України визначено випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а тому вважаю, що заява про відвід має бути розглянута по суті.

В рішенні Європейського суду у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10.12.2009) зазначено, що наявність безсторонності має визначатися (з огляду на п.1 ст.6 Конвенції) за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд загалом та його склад зокрема відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24.02.93, та «Ветштайн проти Швейцарії» заява № 33958/96). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають відносини, які розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10.06.96). Безсторонність суду визнається, поки не надано доказів протилежного (рішення «Ветштайн проти Швейцарії).

Згідно з положеннями ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Таким чином, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суддя є самостійним та безстороннім у здійсненні правосуддя.

Враховуючи викладене, не вбачаю у заявлених, адвокатом Левченком М.В., обставинах підстав для відводу судді Вавріва І.З., оскільки той факт, що суддя Ваврів І.З. більше двадцяти років тому працював на різних посадах в Тернопільській митниці, жодним чином не свідчить про його упередженість або безсторонність при розгляді даної справи щодо ОСОБА_1 за ст. 472 МК України.

Отже, визначені законом обставини, які б виключали участь судді Вавріва І.З. у розгляді даної справи відсутні, а відтак заява про його відвід задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого у справі №607/15777/22 (провадження №33/817/28/23) судді Вавріва І.З. - відмовити.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий