ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 621/336/21 Номер провадження 22-ц/814/474/23Головуючий у 1-й інстанції Шахова В.В. Доповідач ап. інст. Дряниця Ю. В.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Судді-доповідача Дряниці Ю.В..,
суддів Пилипчук Л.І., Лобова О.А.
секретар: Боштенко В.Ю.
за участю: адвоката Вовка С.А., адвоката Острася В.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 10 червня 2021 року за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод Енергостіл» про стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод Енергостіл» про стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії.
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що з 01.10.2018 року працював у ТОВ «Завод «Енергостіл» на посаді слюсаря-ремонтника 6 розряду.
20.12.2019 року уклав контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 , про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу строком на 3 роки, та проходить військову службу у званні сержанта за контрактом з урахуванням до списків особового складу частини на всі види забезпечення.
Вказує, що повідомив директора ТОВ "Завод "Енергостіл" про укладення контракту та проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 з наданням копії контракту, проте в порушення вимог трудового законодавства, відповідач не виплачує позивачу середній заробіток за час його перебування на службі.
17.11.2020 року з метою встановлення причин невиплати середнього заробітку позивач звернувся з інформаційним запитом до відповідача щодо надання інформації, а саме: про розмір середнього заробітку позивача станом на 16.12.2019 року; про суми сплаченого позивачу середнього заробітку за час проходження військової служби за контрактом; про суму належних до виплати коштів позивачу станом на 12.11.2020 року; у випадку не збереження середнього заробітку або не виплати середнього заробітку просив повідомити причини.
Станом на 29.01.2021 року відповідь на вказаний запит відповідачем не надана, обов`язковий середній заробіток не виплачено. У зв`язку з вищевикладеним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав. Просив суд стягнути з ТОВ «Завод «Енергостіл» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час проходження військової служби за контрактом, зобов`язати ТОВ «Завод «Енергостіл» виплачувати ОСОБА_1 середній заробіток до закінчення проходження військової служби за контрактом.
Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 10.06.2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення оскаржив позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що місцевим судом не повно досліджені обставини, що мають значення для справи.

Звертає увагу суду на те, що місцевий суд не взяв до уваги, що військова служба позивача за контрактом розпочалася і продовжується під час дії особливого періоду, що діє в Україні з моменту набрання чинності Указом в.о. Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію». Рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президентом України не приймалось, а отже на позивача поширюються гарантії та пільги, визначені ст.. 119 КЗпП України, в тому числі і збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві.

В обґрунтування зазначених доводів наводить правові висновку, викладені у постановах Верховного Суду у справах щодо стягнення середнього заробітку військовослужбовців за час проходження служби та поновлення на роботі.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, у доводах якого вважає рішення місцевого суду законним та обґрунтованим, просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Колегія суддів, перевіривши справу в межах заявлених позовних вимог і вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно п. 1 ч.1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Як встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, що з 01.10.2018 року працював у ТОВ «Завод «Енергостіл» на посаді слюсаря-ремонтника 6 розряду.
20.12.2019 позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського (старшинського) складу.
Відповідно до п. 1 Контракту, позивач зобов`язався проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду - і понад установлений строк Контракту, відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Пунктом 3 передбачено, що контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки.
На підставі вказаного контракту ОСОБА_1 прийнято на військову службу, починаючи з 20 грудня 2019 року.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність позивачем своїхз позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції на день укладення контракту) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції на день укладення контракту) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі, шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Відповідно до статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Законом України від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року N 303 "Про часткову мобілізацію", який набрав чинності з дня його опублікування у газеті "Голос України" від 18 березня 2014 року N 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.

Крім того, на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року N 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпекита оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
Отже, з наведеного слідує, що на час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням РНБО України щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 30 липня 2021 року у справі № 369/13776/19 (провадження № 61-191св21).
Згідно вказаних норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і особам, які були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.
Подібні висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 (провадження № 61-609апп19), в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 466/10419/19 (провадження № 61-12135св21), від 08 грудня 2021 року у справі № 545/1415/20 (провадження № 61-9971св21).
Отже, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.
Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 522/4116/19 (провадження № 61-10763св20), від 12 квітня 2021 року у справі № 265/8076/19 (провадження№ 61-11989св20), від 09 листопада 2021 року у справі № 278/843/20 (провадження № 61-14229св20).
Оскільки факт перебування позивача у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» сторонами не заперечується та не спростовано.
20 грудня 2019 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та рядового складу строком на 3 роки.
Рішення щодо закінчення особливого періоду та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу на теперішній час немає.
Отже, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач уклав контракт в особливий період, під час ситуації, що загрожувала національній безпеці України, тому має право на застосування гарантій, передбачених статтею 39 Закону № 2232-XII та статтею 119 КЗпП України.
Разом з цим, 19 липня 2022 року набули чинності зміни до ст. 119 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких скасовано збереження середнього заробітку за мобілізованими працівниками відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 р. № 2352-IX.
З огляду на вказане, на строк закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію за позивачем зберігаютєся місце роботи (посада) на підприємстві, а право на нарахування середнього заробітку позивач має лише до 19.07.2022 року.
Суми середнього заробітку, які зберігаються за вищезазначеними працівниками, розраховуються згідно з положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КабінетуМіністрів Українивід 08лютого 1995року №100 (далі Порядок № 100). Суми середнього заробітку не враховуються до заробітної плати для забезпечення її мінімального рівня.
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду з позовом позивач вказував, що 17.11.2020 року з метою встановлення причин невиплати середнього заробітку позивач звернувся з інформаційним запитом до відповідача щодо надання інформації про розмір середнього заробітку позивача станом на 16.12.2019 року; про суми сплаченого позивачу середнього заробітку за час проходження військової служби за контрактом; про суму належних до виплати коштів позивачу станом на 12.11.2020 року; у випадку не збереження середнього заробітку або не виплати середнього заробітку просив повідомити причини, проте відповідь на вказаний запит відповідачем не надана.
Клопотання позивача щодо витребування у відповідача довідки про доходи та копії трудової книжки ухвалою суду першої інстанції залишено без розгляду.
До апеляційної скарги позивачем додано виписку з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування індивідуальні відомості про застраховану особу (форма ОК-7) від 08 червня 2021 року.
З метою усунення неповноти судового розгляду і з`ясування фактичних обставин справи, перевірки доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції ухвалою Полтавського апеляційного суду від 01.09.2022 року витребувано у відповідача відомості щодо нарахованої заробітної плати ОСОБА_1 за 2019 рік, а також копію трудової книжки позивача ОСОБА_1 .
З довідки про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 , вбачається, що у жовтні 2019 року позивачу нараховано заробітну плату в розмірі 17699,98 грн., а у листопаді 2019 року 8091,01 грн.
Отже, за два останні місяці роботи перед укладення контракту середньоденний заробіток позивача складає: (17699,98+8091,01)/43 робочих днів = 599,79 грн.
Оскільки позивач уклав контракт 20 грудня 2019 року, тому саме з цієї дати і повинен обраховуватися середній заробіток позивача та до 19 липня 2022 року, дати набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 р. №2352-IX, що складає 642 робочих дні.
Середній заробіток за період з 20 грудня 2019 року по 18 липня 2022 року включно становить 385065,18 грн (599,79 грн х 642 робочих дні).
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення місцевого суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку, та ухвалил в цій частині нове рішення про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку,у зв`язку з прийняттям його на військову службу за контрактом в розмірі 385065,18 грн. з відрахуванням зі стягнутих сум, установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Позовні вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» виплачувати йому середній заробіток до закінчення проходження військової служби за контрактом, не підлягають до задоволення з огляду на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 р. №2352-IX.
Враховуючи те, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи та наявні у справі докази, не надав їм належну оцінку, не з`ясував належним чином фактичні обставини справи щодо заявлених вимог, судове рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню з підстав, зазначених вище.
Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки апеляційну скаргу задоволено частково, судовий збір за подачу позовної заяви в розмірі 908,00 грн. та судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 1362,00 грн, а всього 2270,00 грн. підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь держави.

Керуючись ст.ст.367, 374, ст.376, ст.ст.382,383 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 10 червня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» на користь ОСОБА_1 за період з 30 грудня 2019 року по 18 липня 2022 року 385065 грн. 18 коп. (триста вісімдесят п`ять тисяч шістдесят п`ять грн.) 18 коп. середнього заробітку за час проходження військової служби за контрактом з відрахуванням зі стягнутих сум, установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
В задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод «Енергостіл» в дохід держави 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн..) судового збору.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя - доповідач: Ю. В. Дряниця

Судді : Л. І. Пилипчук

О.А. Лобов