ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5171/23 Справа № 211/8465/21 Суддя у 1-й інстанції - Ткаченко С.В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Бондар Я.М.,

суддів: Зубакової В.П., Остапенко В.О.

сторони справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» ,

в порядку ч.13 ст.7, ч.1 ст.369 ЦПК України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця»в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2023 року, ухваленого суддею Ткаченко С.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судового рішення відсутні),

УСТАНОВИВ

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо», про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Просила суд поновити її конституційне право на працю та заробітну плату шляхом скасування наказу від 09.12.2021 №169/ос, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 до дня ухвалення рішення, посилаючись на незаконне відсторонення її від роботи відповідно до наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236.

В обґрунтування позову зазначила, що вона працює черговим по парку в АТ «Українська залізниця» структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» виробничо-технологічний підрозділ «Станція Кривий Ріг-Сортувальний».

09.12.2021 їй було вручено наказ №169/ос про відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.

Відсторонення було здійснено на виконання частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-ІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236.

З оспорюваним наказом вона не згодна, оскільки при його винесенні відповідач не врахував факт добровільності вакцинації від COVID-19 та роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити. Виконуючи умови зазначеної постанови КМУ, відповідач порушив її право на працю, передбачене ст.43 КЗпП України, оскільки відсторонення від роботи можливе лише з підстав, визначених ст.46 КЗпП України. Обмеження прав громадян на працю можливе лише в умовах військового чи надзвичайного стану, який в країні не запроваджено. Постанова КМУ тимчасова і має відповідати ст.29 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб», в статті 12 якого відсутнє щеплення проти COVID-19 в переліку обов`язкових щеплень. До того ж вона не відмовляється та не ухиляється від вказаного щеплення, а лише тимчасово утрималась до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів щодо досліджень наявних в країні вакцин. Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 24 грудня 2020 року №3018, встановлено, що вакцинація від короно вірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Тому враховуючи викладене, з розрахунку середньоденної заробітної плати в сумі 534,42 грн., просить вимоги задовольнити.

Рішенням Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені повністю.

Скасовано наказ начальника Виробничо-технологічного підрозділу «Станція Кривий Ріг-сортувальний» Структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» Регіональній філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09.12.2021 № 169/ос про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2021 по 11.03.2022 у сумі 33 668 (тридцять три тисячі шістсот шістдесят вісім) гривень 46 коп.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір в сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 коп.

Відповідач Акціонерне товариство «Українська залізниця», будучи незгодним з ухваленим судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в який, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, неправильне вирішення спору, просить його скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у повному обсязі відмовити ОСОБА_1 у задоволенні її позовних вимог.

Скаржник вважає, що в оскаржуваному судовому рішенні не враховано фактичних правових підстав для відсторонення позивача від роботи. Наголошує на тому, що позивачем роботодавцю не було надано медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а також інформація про щеплення проти COVID-19.

Відповідач зазначає, що позивач працює черговою по парку і відповідно до її посадової інструкції під час виконання своїх обов`язків чоргового по парку постійно взаємодіє (особисто контактує) з іншими працівниками станції та інших структурних підрозділів, розташованих в межах станції, а саме: з сигналістом станції, станційним робітником (постачальником проїздних документів), машиністами локомотивних бригад локомотивних депо (видає перевізні документи, попередження форми ДУ-60), оглядачами поїздів (робітники пункту технічного обслуговування вагонів експлуатаціонного вагонного депо), працівниками воєнізованої охорони залізниці, складачами поїздів станції. Вказує, що робота чергового по парку не може бути організована дистанційно чи надомно, тому при взаємодії чергового по парку залізничної станції з іншими працівниками є вірогідність спричинення поширення коронавірусної інфекції серед учасників виробничого процесу працівник АТ «Укрзалізниця». З наведених вище підстав відповідач вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відсторонення позивача від роботи внаслідок відсутності вакцинації від COVID-19 було здійснено роботодавцем з порушенням норм чинного законодавства.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Справа розглядається без повідомлення учасників справі, в порядку ч.13 ст.7, ч.1 ст.369 ЦПК України, оскільки ціна позову менша 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заявлених позовних вимог, за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляцйна скарга сторони відповідача підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову, з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді чергового по парку у Виробничо-технологічному підрозділі «Станція Кривий Ріг-сортувальний» Структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» Регіональній філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» (а.с. 10-14 копія трудової книжки).

Наказом начальника станції від 09.12.2021 №169/ос ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма 028-1/о). Підстава: ст.46 КЗпП України, частина 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 р. №1645-ІІІ, наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пункт 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, розпорядження від 08.12.2021 за № Н-30/282 (а.с. 18 копія наказу).

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про повне задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , керуючись нормами законів, зазначених у судовому рішенні, виходив з того, що застосування до позивача, передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по парку, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Задовольняючи похідну вимогу в частині стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з незаконності наказу про відсторонення позивача від роботи та перевіривши наданий ОСОБА_1 розрахунок середнього заробітку погодився з ним та виходячи з кількості робочих днів -63 на які позивач була відсторонена від роботи з урахуванням середньоденної заробітної плати позивача 534,42 грн., стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток у сумі 33 668,46 грн.

Проте колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції та погоджується з доводами сторони відповідача, викладеними в апеляційній скарзі з огляду на таке.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У рішенні №10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону №2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон №1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону №1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону №1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону №1645-ІІІ).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік №83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку №83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року №380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема на період воєнного стану:

фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Наведене вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі №4004-XII та Інструкції № 66.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону №4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції №66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82цс22) зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XII та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У справі, яка переглядається, судом встановлено, що ОСОБА_1 обіймала посаду чергового по парку в АТ «Укрзалізниця» структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» виробничо-технологічний підрозділ «Станція Кривий Ріг- Сортувальний».

АТ «Укрзалізниця» належить до об`єктив державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави у транспортній галузі, та включено до Переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83.

У зв`язку з відмовою позивача вакцинуватися від гострої респіраторної хвороби «COVID-19» 09 грудня 2021 року відповідач в особі начальника станції видав наказ №169/ос, згідно з яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма 028-1/о). Підстава: ст.46 КЗпП України, частина 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 р. №1645-ІІІ, наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пункт 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, розпорядження від 08.12.2021 за №Н-30/282

Скасовуючи наказ від 09 грудня 2021 року №169/ос в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з його незаконності з огляду на не встановлення судом жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, оскільки відповідач не стверджував, що позивач, обіймаючи посаду чергової по парку могла спричинити поширення корона0вірусної інфекції серед інших працівників АТ «Укрзалізниця, учасників дорожнього руху тощо, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Проте, суд першої інстанції належним чином не дослідив посадових обов`язків чергової по парку, тобто судом не було враховано кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих); умови праці у яких перебувала позивач, оскільки суд в один день 10 березня 2023 року після розгляду Велико. Палатою Верховного Суду 14 грудня 2022 року справи №130/3548/21 (провадження№14-82цс22) поновив провадження по справі і ухвалив оскаржуване судове рішення.

Відповідачем до апеляційної скарги була додана копія посадової інструкції чергового по парку вирбобничо-технологічного підрозділу станція Кривий Ріг структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень регіональної філії «Придніпровська залізниця АТ «Укрзалізниця реєстраційний №2.2.8, якою визначені посадові олбов`язки чергового по парку.

Колегія суддів приймає зазначений доказ з огляду на наступне.

Частинами другою, третьою статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Апеляційний суд при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та не має права виходити як за межі доводів апеляційної скарги, так і за межі вимог, заявлених у суді першої інстанції, крім випадків, передбачених частинами третьою та четвертою цієї статті.

За змістом пункту 6 частини другої статті 356, частини третьої статті 367 та пункту 1 частини першої статті 376 ЦПК апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку.

Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень.

Оскільки суд першої інстанції в один день поновив провадження по справі і ухвалив судове рішення без призначення судового розгляду відповідач не мав можливості надати суду посадову інструкцію позивача, тому долучена до апеляційної скарги Інструкція підлягає прийняттю та дослідженню апеляційним судом.

Дослідивши посадову інструкцію чергового по парку апеляційний суд дійшов висновку, що під час виконання своїх обов`язків чоргового по парку постійно позивач взаємодіє (особисто контактує) з іншими працівниками станції та інших структурних підрозділів, розташованих в межах станції, а саме: з сигналістом станції, станційним робітником (постачальником проїздних документів), машиністами локомотивних бригад локомотивних депо (видає перевізні документи, попередження форми ДУ-60), оглядачами поїздів (робітники пункту технічного обслуговування вагонів експлуатаціонного вагонного депо), працівниками воєнізованої охорони залізниці, складачами поїздів станції.

Робота чергового по парку не може бути організована дистанційно чи надомно, тому при взаємодії чергового по парку залізничної станції, в даному випадку позивача з іншими працівниками існував ризик інфікування позивача та інших осіб коронавірусом COVID-19 та/або створення умов для його поширення на підприємстві, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави у транспортній галузі.

Отже, відповідачем правомірно прийнято рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що наказ відповідача від 09 грудня 2021 року №169/ос в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 є законним.

За позивачем на період відсторонення зберігалося робоче місце, трудовий договір не припинений, відсторонення від роботи не є дисциплінарним стягненням, нарахування заробітної плати відновлено після допуску до роботи (виконання робіт), у зв`язку з чим відсутнє порушення права ОСОБА_1 на працю, передбачене статтею 43 Конституції України.

Інтереси однієї особи в даному випадку не можуть превалювати над інтересами держави і суспільства в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян, а також забезпечення діяльності підприємства, що має стратегічне значення для держави.

Враховуючи, що відповідач правомірно тимчасово відсторонив позивача від роботи, відсутні підстави для виплати роботодавцем заробітної плати впродовж строку відсторонення ОСОБА_1 .

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, у зв`язку чим рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог в повному обсязі.

Керуючисьст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця»в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.

Рішення Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.

Відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог до Акціонерного товариства «Українська залізниця»в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи №169/ос від 09.12.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 22 червня 2023 року.

Головуючий:

Судді: