Справа № 487/231/22
Провадження № 2/487/546/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року Заводський районний суд м. Миколаєва у складі: головуючого судді Афоніної С.М., за участю секретаря судового засідання Ященко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Миколаєва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва, третьої особи директора Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

за участю:

представника відповідача ОСОБА_3

третьої особи ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління освіти Миколаївської області, третьої особи - директора Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва Гераніної Т.О. про визнання незаконним та скасування наказу №39 від 20.10.2021, наказу №40 від 29.10.2021 про відсторонення її від роботи, стягнення заробітної плати, яка була їй не виплачена до моменту її відсторонення, середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.10.2021 по день ухвалення рішення та в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 грн., також просила поновити їй строк звернення до суду з даним позовом, оскільки нею вже був пред`явлений аналогічний позов, але до неналежного відповідача, в задоволенні позову їй було відмовлено, тому строк подання даного позову був пропущений з об`єктивних причин.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначила, що вона з 05.07.2012 працює помічником вихователя в Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва. У листопаді 2021 року з боку службової особи дошкільного закладу було грубе порушено її конституційне право на працю, оскільки директора постійно та незаконно вимагала від неї інформацію щодо її щеплення від COVID, чим обмежувала її право на повноцінну роботу. 25.10.2021 ОСОБА_2 залишила на її робочому місці лист Управління освіти на ім`я керівників закладів освіти м. Миколаєва, але цей лист не мав до неї ніякого відношення. 29.11.2021 директором ОСОБА_2 їй було вручено витяги з наказів №40 та №39 про її відсторонення від роботи з 08.11.2021 через відсутність у неї щеплення від COVID з посиланням на ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційної хвороби». Проте, ні в її посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що нею були підписані, не передбачено повноваження службової особи на відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення. Законом України «Про захист населення від інфекційної хвороби» встановлюється перелік обов`язкових щеплень, щеплення від COVID -19 до них не відноситься та на сьогодні не встановлено окремого порядку законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у неї щеплення від COVID -19, яке в Україні є добровільним для усіх груп населення, а ст. 46 КЗпП України визначені підстави для відсторонення працівника від роботи. З підстав вказаного вважає, що наказ про її відсторонення є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки відсутні правові підстави для примушування працівників вакцинуватися та/або притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Ухвалою від 26.01.2022 позовну заяву залишено без руху.

16.02.2022 позивачем подано заяву про усунення недоліків.

Ухвалою від 21.02.2022 відкрите провадження у справі.

10.10.2022 позивач надала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності.

27.10.2022 представник відповідача надала до суду відзив на позовну заяву, в якому просила в задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що Управління освіти Миколаївської області не є належним відповідачем по справі, що є підставою для відмові у позові.

23.11.2022 представник відповідача надала до суду клопотання в якому зазначила, що усі заклади освіти у м. Миколаєві є окремими юридичними особами основним видом діяльності яких є освітня діяльність, що передбачено ст. 22 Закону України «Про освіту».

07.12.2022 представником третьої особи надано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

23.01.2023 та 30.01.2023 позивач ОСОБА_1 надала до суду заяву про заміну первісного відповідача з Управління освіти Миколаївської області на належного - Заклад дошкільної освіти №117 м. Миколаєва.

16.02.2023 представник третьої особи надав до суду заперечення проти заміни первісного відповідача Управління освіти Миколаївської області на - Заклад дошкільної освіти №117 м. Миколаєва, просив клопотання ОСОБА_1 залишити без розгляду.

Ухвалою від 16.02.2023 замінено відповідача з Управління освіти Миколаївської області на - Заклад дошкільної освіти №117 м. Миколаєва.

27.02.2023 представник Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва Геранін О.М. надав до суду заяву про залишення позову без руху.

01.03.2023 представник відповідача Геранін О.М надав до суду відзив на позову заяву просив в задоволенні позову відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що позивач була прийнята на роботу до Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва з 05.07.2012 на посаду помічника вихователя відповідно до наказу №229-к. Посадові обов`язки помічника вихователя закріплені у Посадовій інструкції №9, з яким позивач була ознайомлена 04.05.2015, про що свідчить її підпис. Посадовою інструкцією визначено графік роботи позивача, що підтверджується п. 3.2 Статуту ЗДО №117. До обов`язків позивача, визначених Інструкцією: прибирання приміщення групи, туалетів, коридорів, спалень (заміна білизни, одягу, миття та прибирання посуду), допомога вихователю під час режимних процесів (одягання, роздягання, умивання, годування, вкладення спати дітей), при потребі, з відома адміністрації, може на деякий час замінити вихователя, дотримання правил охорони праці, санітарії і гігієни, протипожежної безпеки, своєчасного проходження медичних огляді.

На виконання Наказу МОЗ України №2153 від 04.10.2021, зареєстрованого МЮУ за №1306/36928 від 07.10.221, відповідачем було складено та надано для ознайомлення позивачу наказ №39 від 20.10.2021 про необхідність проведення щеплення всім працівникам, надання відповідних підтверджуючих документів або надання негативного ПЛР тесту, який чинний протягом 72 годин, або надання відповідної довідки щодо абсолютних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, відповідно до переліку медичних показань та застережень, затверджених наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011. Позивач була ознайомлена з даним наказом, про що свідчить її підпис. В зв`язку з ненаданням позивачем належним чином оформлених доказів щодо виконання однієї з умов вказаного наказу, відсутністю будь-яких доказів про оскарження наказу №39, відповідно до наказу №40 від 29.10.2021 позивач була відсторонена від роботи з 08.11.2021. Позивач відмовилась ознайомитись з даним наказом, про що було складено акт. При цьому, в період пандемії на COVID -19, позивач мала контактувати з 309 дітьми, серед яких 14 з особливими освітніми потребами, не менше ніж з 31 дітьми у групі де була безпосередня зона відповідальності позивача, з яких 3 дітей з особливими освітніми потребами, 463 батьками вказаних, з 69 працівниками ЗДО, серед яких 5 осіб у групі де була безпосередня зона відповідальності позивача. На підставі висновку лікаря від 17.02.2022 позивача було поновлено на роботі, відповідно до наказу №8 від 23.02.2022. Відсторонення позивача від роботи було передбачено законом та внутрішнім нормативно-правовими актами відповідача. У відповідача відсутня заборгованість перед позивачем щодо виплати заробітної плати, до моменту її відсторонення, та в порушення вимог ст.. 12, 81 ЦПК України позивачем не надано будь-яких доказів щодо спростування вказаних тверджень. Виходячи з вимог ст.. 2, 21 КЗпП та Закону «Про оплату праці», оскільки під час відсторонення позивач тимчасово увільнилась від виконання своїх трудових обов`язків, то такому працівнику заробітна плата на час відсторонення не виплачується, чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період відсторонення у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID -19. Крім того, позивачем не надано будь-яких доказів щодо заподіяння їй моральної шкоди, наявного причинного зв`язку між діями відповідача та наслідками.

Ухвалою від 01.03.2023 залишено без задоволення клопотання представника ОСОБА_3 про залишення позову ОСОБА_1 без руху.

В судовому засіданні представник відповідача просив в задоволенні позову відмовити у повному обсязі, у зв`язку з їх необґрунтованістю, з підстав зазначених ним у відзиві на позовну заяву.

В судовому засіданні директор ЗДО №117 Гераніна Т.О. заперечувала проти заявлених позовних вимог посилаючись на те, що вона як керівник закладу з травня 2021 року проводила бесіди з колективом щодо необхідності проведення щеплення проти COVID -19, лише одна ОСОБА_1 відмовилась провести щеплення. Позивач відмовлялась підписувати, що ознайомлена з наказами та 02.11.2021 звернулась до неї з листом, де заперечувала проти щеплення, на що вона надала їй обґрунтовану відповідь 05.11.2021, яку позивач відмовилась отримати та яка була направлена на її адресу проживання. До обов`язків позивача, визначених Посадовою інструкцією: прибирання приміщення групи, туалетів, коридорів, спалень (заміна білизни, одягу, миття та прибирання посуду), допомога вихователю під час режимних процесів (одягання, роздягання, умивання, годування, вкладення спати дітей), при потребі, з відома адміністрації, може на деякий час замінити вихователя, дотримання правил охорони праці, санітарії і гігієни, протипожежної безпеки, своєчасного проходження медичних огляді. Будь-якої іншої роботи позивачу, як технічному працівнику, не мали можливості запропонувати, позивач не могла також виконувати свої посадові обов`язки дистанційно. В період пандемії на COVID -19, позивач мала контактувати з 309 дітьми, серед яких 14 з особливими освітніми потребами, не менше ніж з 31 дітьми у групі де була безпосередня зона відповідальності позивача, з яких 3 дітей з особливими освітніми потребами, 463 батьками вказаних, з 69 працівниками ЗДО, серед яких 5 осіб у групі де була безпосередня зона відповідальності позивача. Наслідки захворювання на COVID, це закриття групи на карантин на менше ніж 14 днів, після чого діти були би зобов`язані зробити тест на COVID, а батьки були би змушені брати відпустки. У зв`язку з тим, що позивач не здійснила щеплення, не надала доказів щодо протипоказань до щеплення, Наказом №40 від 29.10.2021 позивач була відсторонена від роботи з 08.11.2021, у зв`язку з відстороненням заробітну плату позивач не отримувала, заборгованості по заробітній платі до відсторонення не мала. В подальшому позивач перехворіла на COVID, отримала довідку від 17.02.2022 та вийшла на роботу лише 23.02.2022. У березні 2022 року позивач отримувала заробітну плату, в березні та квітні не виходила на зв`язок, тобто була з невизначеним місцем знаходження, тому за квітень 2022 року заробітну плату не отримувала, в подальшому на при кінці квітня 2022 року вийшла на зв`язок та з травня 2022 року отримувала заробітну плату.

22.03.2023 представник відповідача надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків:

Відповідно до ч. 3ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1ст. 4 ЦПК України).

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що ОСОБА_4 прийнята на роботу до Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва з 05.07.2012 на посаду помічника вихователя відповідно до наказу №229-к.

Наказом №39 від 20.10.2021 директора ЗДО №117 м. Миколаєва ОСОБА_2 , прийнято рішення про необхідність проведення щеплення всім працівникам освітнього закладу, з наданням відповідних підтверджуючих документів або надання негативного ПЛР тесту, який чинний протягом 72 годин, або надання відповідної довідки щодо абсолютних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, відповідно до переліку медичних показань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України №595 від 16.09.201, на виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №1306/36928 від 07.10.2021, яким затверджено перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, зокрема працівники закладів дошкільної освіти.

ОСОБА_1 під особистий підпис була ознайомлена з наказом №39 від 20.10.2021, про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, вказавши, що з наказом не згода, в наказі також зазначено, що працівники ЗОД №117, яки не щепляться проти COVID-19 до 07.11.2021 будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати.

Згідно наказу директора ЗОД №117 м. Миколаєва ОСОБА_2 №40 від 29.10.2021, ОСОБА_1 , помічника вихователя, з 08.11.2021 відсторонено від роботи з 08.11.2021 , за відсутності ПЛР-тесту на 72 години, відповідно до ст.. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», до усунення причин які його зумовили: документа, який підтверджує, що отримано повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МЗО від 16.09.2011 №595; відсутність позитивного результату ПЛР-тесту на COVID-19 на кожні 72 години.

Позивач відмовилась отримати наказ №40 від 29.10.2021 та поставити свій підпис про ознайомлення, про що 29.10.2021 складено відповідний Акт у складі директора ЗОД №117 Гераніної Т.О., старшої медичної сестри ОСОБА_5 , відповідальної з ОП Зарецької Л.О.

Наказом №8 від 23.02.2022 ОСОБА_1 , на підставі висновку лікаря від 17.02.2022, у зв`язку з тим, що остання перехворіла на COVID-19, було поновлено на роботі терміном на 94 дні з 23.02.2022 по 22.05.2022.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Згідно ст. 51 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров`я встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Вказане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати заподанням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими ,з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Зазначені правові висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року с праві №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Згідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як на підставу задоволення своїх вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08.11.2022, на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю, також вважала незаконним наказ №39 від 20.10.2021 без обґрунтування його незаконності.

Судом встановлено, що позивачка є працівником закладу дошкільної освіти, працює помічником вихователя та під час виконання своїх посадових обов`язків займається прибирання приміщення групи, туалетів, коридорів, спалень (заміна білизни, одягу, миття та прибирання посуду), допомога вихователю під час режимних процесів (одягання, роздягання, умивання, годування, вкладення спати дітей), тобто безпосередньо постійно перебуває в контакті з малолітніми дітьми, зокрема не менше ніж з 31 дітьми у групі де була безпосередня зона відповідальності позивача, їхнім одягом, предметами гігієни, іграшками, предметами меблі, продуктами харчування, які вживають діти, також контактувала з іншими дітьми закладу дошкільної освіти, працівниками цього закладу, батьками дітей, а тому підлягала обов`язковому щепленню проти COVID-19.

Будучі обізнаною з 20.10.2022 про обов`язкове щеплення від COVID-19 для працівників закладів дошкільної освіти, ОСОБА_1 ухилилася від вакцинації, доказів наявності протипоказань до щеплення у встановлений відповідачем строк остання не надала, а тому відповідач по справі, керуючись вимогами закону, правомірно видав наказ про відсторонення її від виконання ним своїх посадових обов`язків.

Вимога про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 працівників закладів дошкільної освіти, включених до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. В даному випадку, принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, так як таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Більш того, у спірних правовідносинах відсутнє порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігалося робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, в даному випадку протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі співробітників та осіб, які користуються послугами дошкільного закладу, які мають право на безпечне користування цим закладом .

Крім того, держава, встановивши відсторонення працівника від виконання обов`язків, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших працівників. Право позивачки на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

За такого, на переконання суду, є безпідставними доводи позивачки щодо її дискримінації, оскільки не підтверджені належними доказами, тому в задоволенні вимог щодо визнання незаконними та скасування наказів №39 від 20.10.2021 та №40 від 29.10.2021 слід відмовити.

Щодо заявлених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується наступним.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

Оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, то у роботодавця не було обов`язку здійснювати працівникові визначені законодавством виплати, тому вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи задоволенню не підлягають.

Крім того, суд приходить до висновку про відмови в задоволені позовних вимог про стягнення на користь позивача моральної шкоди, враховуючи, що відсторонення від роботи помічника вихователя закладу дошкільної освіти ОСОБА_1 , було законним та виправданим.

Щодо позовних вимог про стягнення заробітної плати, яка не була виплачена позивачу до моменту її відсторонення.

Згідно довідки №158 від 02.11.2021, виданої головним бухгалтером ЗДО №117, доданої позивачем до матеріалів позову, за період з серпня по жовтень 2021 року включно, позивач отримувала заробітну плату та затримок по видачі заробітної плати не було.

Представник відповідача та директора ЗДО №117 Гераніна Т.О. в судовому засіданні заперечували наявності заборгованості по заробітної платі позивача з 01.11.2021 по 01.03.2023 та підтвердження цього суду надана довідка №6 директора ЗДО №117 Гераніної Т.О.

Позивачем будь яких належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження своїх вимог щодо наявності заборгованості по заробітної платі, відповідно до ст.. 12, 81 ЦПК України, не надано, та твердження представника відповідача та третьої особи не спростовані, у зв`язку з чим позовні вимоги в цей частині також задоволенню не підлягають, через їх недоведеність.

Посилання в позові на добровільність вакцинації, у зв`язку з чим не може бути примусовою, висновків суду не спростовують, оскільки ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі. Метою обов`язкового вакцинування є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення.

Доводи позивача про невнесення профілактичного щеплення проти COVID-19 до переліку обов`язкових щеплень, закріпленого у ч.1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.1 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» суд відхиляє, оскільки цими ж нормами передбачено для працівників окремих професій необхідність проходження обов`язкових профілактичних щеплень також і проти інших відповідних інфекційних хвороб.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, у зв`язку з відмовою в задоволенні позову, понесені судові витрати віднести за рахунок позивача.

Керуючись ст. ст. 76, 81 89, 263-265 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва, третьої особи директора Закладу дошкільної освіти №117 м. Миколаєва ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.

Рішення набирає законної сили через 30 днів після його проголошення та може бути оскаржено до Миколаївського апеляційного суду в строк і порядок, встановлений ст.ст. 354, 355 ЦПК України.

Суддя С.М. Афоніна