Провадження №22-ц/812/33/23
ПОСТАНОВА

Іменем України

03 квітня 2023 року м. Миколаїв

справа № 484/4483/21

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого Коломієць В.В.

суддів Лівінського І.В., Шаманської Н.О.,

із секретарем судового засідання Ковальським Є.В.,

переглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Первомайська спеціальна школа» Миколаївської обласної ради про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання вчинити певні дії, за апеляційною скаргою Комунального закладу «Первомайська спеціальна школа» Миколаївської обласної ради, подану їх представником - адвокатом Доровим Андрієм Олексійовичем - на рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області, ухвалене 29 грудня 2021 року під головуванням судді Закревського В.І., повний текст судового рішення складений 04 січня 2022 року,

,

У С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального закладу "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі.

Позивачка зазначала, що вона працює в Комунальному закладі "Первомайська спеціальна школа". У листопаді 2021 року вона зіштовхнулася із грубим порушенням її конституційних прав зі сторони відповідача, коли останнім постійно вимагалася медична інформація щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2 та наказом від 12 листопада 2021 року її відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від зазначеної хвороби. Однак, ні в її трудовому контракті, ні в її посадовій інструкції чи в будь-якому іншому документі, підписаному між сторонами, зобов`язання про здійснення такого щеплення немає і не передбачено відсторонення з підстав відсутності вищезазначеного щеплення, а тому вважає даний наказ незаконним.

Посилаючись на порушення трудових прав, передбачених Конституцією України та Кодексом законів про працю, в тому числі і права на працю та отримання заробітної плати, ОСОБА_1 просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення її від роботи та зобов`язати відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Відповідач позов не визнав, посилаючись на те, що оскільки відповідно до діючого законодавства особа, яка не вакцинована від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2, не може здійснювати свою викладацьку діяльність в закладі освіти та повинна бути відсторонена від роботи без збереження заробітної плати до надання нею сертифікату про вакцинацію. Враховуючи зазначене, просила у задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішенням Первомайського міськрайонного Миколаївської області від 29 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Комунального закладу "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 12.11.2021 року №37-к. Зобов`язано Комунальний заклад "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. Стягнуто з відповідача на користь держави 1816 грн 00 коп. судового збору.

Рішення суду мотивовано тим, що вимога відповідача про надання позивачем доказів проведення щеплень є незаконною, оскільки ця інформація є конфіденційною, а наказ про відсторонення позивачки від роботи є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки відсутнє відповідне подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, до того ж МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Задовольняючи позовні вимоги про зобов`язання відповідача виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив з того, в період з 13.11.2021 року позивачці було призупинено виплату заробітної плати, а оскільки судом була встановлена незаконність відсторонення працівника від роботи, то відповідно до положень ст. 235 КЗпП України відповідач повинен виплатити позивачці середній заробіток за час її вимушеного прогулу з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

В апеляційній скарзі представник Комунального закладу "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради адвокат Доров А.О., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та ухвали нове, про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд зробив невірний висновок, що позивач була повідомлена про відсторонення лише 12 листопада 2021 року, оскільки вона була попереджена представником відповідача завчасно, а саме 26 жовтня 2021 року наказом № 69 «Про стан виконання протиепідемічних заходів». Також суд не прийняв до уваги того, що відповідно до посадової інструкції позивачки ОСОБА_1 остання зобов`язана керуватися Конституцією України, законами України, указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, наказами та іншими нормативно-правовими актами центральних і місцевих органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та підпорядкованих їм органів управління освітою, правилами і нормами охорони праці та безпеки життєдіяльності, цивільного захисту, пожежної безпеки, статутом і правилами внутрішнього трудового розпорядку школи, наказами директора та цією посадовою інструкцією. Як вказав апелянт, не зробивши та уникаючи щеплення позивачка не тільки не виконує свої посадові обов`язки передбачені посадовою інструкцією, нехтує своїм здоров`ям, а в першу чергу нехтує та наражає на небезпеку життя та здоров`я учнів, а тому посилання позивачки що посадовою інструкцією не передбачено проведення щеплень є безпідставними та необґрунтованими. Після видання наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 профілактичне щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, стало не правом педагогічного працівника, а його обов`язком.

Відзиву на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 не надходило.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 13 жовтня 2022 року на підставі п. 10 ч. 1 ст. 252 ЦПК України провадження у справі було зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 13 березня 2023 року поновлено провадження у справі.

В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Представник Комунального закладу "Первомайська спеціальна школа" в судове засідання не з`явився, від апелянта надійшла заява про проведення розгляду апеляційної скарги без представника відповідача, також представник Комунального закладу "Первомайська спеціальна школа" вказував, що підтримує доводи і вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивачки, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із таких підстав.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 2 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду першої інстанції таким вимогам відповідає не в повній мірі.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 працює в КЗ "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради на посаді вихователя. Згідно з наявної у матеріалах справи копії оспорюваного наказу, виданого відповідачем про відсторонення від роботи позивача за №37-к від 12.11.2021 року на підставі ст. 7 Закону України "Про зебезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" від 24.02.1994 №4004- ХІІ, наказу МОЗ України "Про затвердження Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" від 04.10.2021 №2153 та постанов Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, від 20.10.2021 №1096, ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 13.11.2021 року без збереження заробітної плати в зв`язку із відсутністю у неї щеплення від COVID-19, до надання нею сертифікату про вакцинацію. З таким наказом позивачка була ознайомлена 12.11.2021, про що свідчить відповідний її запис з висловленим запереченням проти наказу (а.с. 13). Також з матеріалів справи убачається, що 26 жовтня 2021 року наказом № 69 «Про стан виконання протиепідемічних заходів» позивачка під розпис була повідомлена про відсторонення від роботи у разі ненадання документів на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 в строк до 08.11.2021 року (а.с. 49).

Отже формально ОСОБА_1 як працівник закладу освіти належить до числа працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженому наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153.

Статтею 43 Конституції України) встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівив. Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів та встановити, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети, чи буде таке відсторонення вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача .

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення працівника від роботи, що може мати наслідком позбавлення його в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)".

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема можливості встановлення їй дистанційної/надомної форми організації праці тощо, не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Доказів того, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи, які б враховували, що позивачка не був хворою, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо суду також не надано.

Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

За таких обставин суд першої інстанції зробив правильний висновок про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу Комунального закладу "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради від 12.11.2021 року №37-к про відсторонення позивачки від роботи, проте помилився щодо мотивів такого рішення. Тому судове рішення в цій частині належить змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою КЗ "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради не навів достатніх обґрунтувань необхідності відсторонення позивачки від роботи внаслідок того, що вона, працюючи на своїй посаді, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Отже доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивачки від роботи не можуть бути прийняті до уваги.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час відсторонення від роботи.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: "чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати".

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

З огляду на викладене, встановивши, що з часу відсторонення позивачки від роботи - з 13.11.2021 року - позивачці було зупинено виплату заробітної плати, та враховуючи незаконність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність передбачених законом підстав для покладення на Комунальнй заклад "Первомайська спеціальна школа" Миколаївської обласної ради обов`язку виплатити позивачці середній заробіток за час її вимушеного прогулу з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Доводи апеляційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), дають підстави для висновку про те, що оскаржуване рішення частково ухвалене без додержання норм матеріального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, судове рішення - змінити в мотивувальній частині, а в іншій оскарженій частині - залишити без змін.

Оскільки оскаржуване рішення змінено тільки в частині мотивів його прийняття, то розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Первомайська спеціальна школа» Миколаївської обласної ради задовольнити частково.

Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 грудня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту у порядку, передбаченому ст. 389 ЦПК України.

Головуючий В.В. Коломієць

Судді І.В.Лівінський

Н.О. Шаманська

Повний текст судового рішення складено 06 квітня 2023 року.