Житомирський апеляційний суд
Категорія 76 Доповідач Коломієць О. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Коломієць О.С.

суддів Талько О.Б, Шевчук А.М.

з участю секретаря

судового засідання Франчука В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Житомирі цивільну справу №295/17314/21 за позовом ОСОБА_1 до Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №5 про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 27 травня 2022 року, ухвалене суддею Лєдньовим Д.М.

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з указаним позовом, в якому просила скасувати наказ Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 від 03.12.2021 року №200-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким її було відсторонено від роботи з 06 грудня 2021 року до усунення причин відсторонення без збереження заробітної плати, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та зобов`язати відповідача зарахувати час вимушеного прогулу до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності та до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що відстороненням від роботи через відмову від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України, при цьому це суперечить приписам ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 27 травня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі, позивач ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

При цьому зазначає, що суд залишив поза увагою ту обставину, що COVID-19 є хворобою, яка масово поширюється на території України, й щеплення населення проти цієї хвороби проводиться добровільно, за епідеміологічними показаннями. При цьому ст. 46 КЗпП України не передбачає такої підстави для відсторонення працівника від роботи, як відмова працівника від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань. Вважає, що під час розгляду справи відповідач не довів правомірність її відсторонення від роботи, у тому числі наявність у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не дотримався встановленого ст. 7, ч.2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення її від роботи через відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби. Отже суд не надав належної оцінки її доводам про незаконність відсторонення від роботи та порушення відповідачем вимог законодавства України.

Правом подати відзив на апеляційну скаргу сторона відповідача не скористалась.

В судовому засіданні представники позивача доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити. При постановленні рішення просили врахувати позицію, яка висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Представник відповідача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вважає дії відповідача щодо відсторонення позивача від роботи вчинені у відповідності до вимог чинного законодавства та в межах встановленої компетенції. Втручання в контексті ст.8 Європейської конвенції з прав людини в даному випадку було виправданим.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Судом під час розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_1 працює в Житомирській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №5 на посаді вчителя української мови та літератури.

Повідомленням Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №5 про обов`язкове профілактичне щеплення від 26.10.2021 року №789, позивача було проінформовано, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. Також позивачу було запропоновано до 05.11.2021р. надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання. В цьому повідомленні також містилося попередження про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08.11.2021 року в разі відсутності зазначених документів.

Наказом Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 від 03.12.2021 р. № 200-К ОСОБА_1 , вчителя української мови та літератури, відсторонено від роботи з 06.12.2021р. до усунення причин відсторонення (на час відсутності щеплення від СОVID-19) без збереження заробітної плати на підставі повідомлення від 26.10.2021 року № 789.

Наказом Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 53/к від 01.03.2022, зупинено дію наказу від 03.12.2021 року №200/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яка не вакцинована від СОVID-19. Позивача допущено до роботи з 01.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсторонюючи позивачку від роботи, відповідач діяв у спосіб та в межах повноважень, передбачених законом, зокрема статтею 46 КЗпП України та частиною другою статті 12 Закону № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645-ІІІ). У наказі про відсторонення зазначені підстави та строк такого відсторонення. Позивачка була ознайомлення із цим наказом, про що свідчить її підпис.

Суд вважав, що вимога про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівників: закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, включених до Переліку № 2153 професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, адже таке втручання має об`єктивні підстави та є обґрунтованим. Отже, районний суд дійшов висновку, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи було здійснено відповідно до норм чинного законодавства.

Такий висновок суду є помилковим виходячи з наступного.

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року було затверджено Перелік № 2153 професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 46, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 79, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення (далі Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (далі Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

При цьому положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника

Такі висновки викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові

від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відсутність в оспорюваному наказі від 03 грудня 2021 року № 200-К про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , посилання, як на підставу його видання, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, свідчить про невідповідність цього наказу вимогам законодавства.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про визнання незаконним та скасування наказу Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №5 від 03 грудня 2021 року за №200-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Також колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення працівникові невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення виходячи з наступного.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, пов`язаного з незаконним відстороненням від роботи у розмірі 45553 грн. 20 коп., виходячи з наступного розрахунку.

З довідки про доходи № 23 від 09.12.2021, яка видана Житомирською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №5, вбачається, що заробітна плата позивача за останні два місяці, що передували відстороненню від роботи склала 32987,06 грн. (жовтень 2021 20465,08 грн, листопад 2021 12521 грн.), середньоденний заробіток відповідно становить 785,40 грн. (32987,06грн./42р.д.).

Отже середній заробіток за час відсторонення позивача від роботи за період із 06.12.2021 року (день відсторонення позивача від роботи) по 28.02.2022 року (останній день відсторонення позивача від роботи перед винесенням наказу від 01.03.2022 про допуск ОСОБА_1 до роботи), що становить 58 робочих днів, складає 45553,20 грн. (58?784,40). Вказана сума середнього заробітку за час відсторонення від роботи визначена судом без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Однак колегія суддів дійшла висновку, що вимоги про зобов`язання відповідача зарахувати час вимушеного прогулу до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності та до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку до задоволення не підлягають, оскільки стягнення коштів за час незаконного відсторонення від роботи призведе до відновлення вказаних прав позивача, а тому така вимога не потребує окремого судового захисту.

Таким чином, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, призвело до ухвалення у справі незаконного рішення, а тому останнє підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про часткове задоволення позову з вищевказаних підстав (п.3, п.4 ч.1 ст. 376 ЦПК України).

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 908 грн. та апеляційної скарги в розмірі 1362 грн., а всього на загальну суму 2270,00 грн.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 27 травня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.

Визнати незаконним та скасувати наказ Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №5 від 03 грудня 2021 року за №200-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №5 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 45553 грн. 20 коп. (без врахування податків й обов`язкових платежів) та 2270,00 грн. судового збору.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 квітня 2023 року.

Головуючий Судді