ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/18/22Головуючий у 1-й інстанції Яковець Н. В.
Провадження № 22-ц/817/23/23 Доповідач - Костів О.З.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2023 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Костів О.З.

суддів - Бершадська Г. В., Шевчук Г. М.,

з участю секретаря - Панькевич Т.І.

сторін:

представника апелянта ОСОБА_1 ,

представників відповідачів Бенев`ята В.С.,

Дембовської К.І., Підгребя Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 597/18/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 травня 2022 року (ухвалене суддею Яковець Н.В., повний текст якого складено 03 червня 2022 року) в справі за позовом ОСОБА_2 до Відділу освіти Заліщицької міської ради, Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення, моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до Відділу освіти Заліщицької міської ради, Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення.

В обґрунтування заявлених вимог позивач покликалася на те, що вона з 10 листопада 1998 року працює вчителем географії Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів ім. О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики. 08 листопада 2021 року їй було вручено наказ про відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2. Позивачка вважає, що даним наказом її відсторонено від виконання посадових обов`язків незаконно та необґрунтовано, оскільки, ні трудовим контрактом, ні посадовою інструкцією, ні іншими документами, що були підписані сторонами обов`язку робити таке щеплення не передбачено Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не встановлено обов`язковість щеплення від COVID-19. На даний час законом не встановлено порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності зазначеного щеплення. Статтею 43 КЗпП України не передбачено можливості відсторонення працівника з підстав відсутності щеплення від COVID-19. Позивач звертає увагу на те, що таке щеплення є добровільним. Наказом від 08 листопада 2021 року порушуються права позивачки на працю, на належні умови праці, позбавлено можливості належним чином виконувати свої посадові обов`язки.

У зв`язку з наведеним просила суд визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення її від роботи та поновити на роботі, зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та стягнути солідарно з відповідачів вартість послуг пов`язаних із залученням адвоката та стягнути моральну шкоду

Рішенням Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 травня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_3 подала на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя, шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п.1 ст.92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належить постанова КМУ та наказ МОЗ. Крім того, КМУ не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, які спрямовані на звуження та обмеження прав та свобод людини. Вважає, що відсутність у працівника підтверджуючих документів про вакцинацію від СОVID- 19 або повідомлення/неповідомлення такої інформації не є законною підставою для відсторонення ОСОБА_3 від роботи без збереження заробітної плати, визначених статтею 46 КЗпП України.

Звертає увагу, що спірний наказ не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку встановленому частиною шостою ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Разом з тим, редакція постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 набрала чинності з 08 листопада 2021 року, а саме в день фактичного винесення оскаржуваного наказу про відсторонення позивачки. Наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Крім того, профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 до календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 є незаконним.

ОСОБА_3 вважає необхідним зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення.

У зв`язку з наведеним просить рішення Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 травня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

15 серпня 2022 року на адресу Тернопільського апеляційного суду від Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін (м.Заліщики) надійшов відзив на апеляційну скаргу, однак колегія суддів не приймає даний відзив, оскільки всупереч ч.1 ст. 360 ЦПК України його подано з пропуском строку встановленого судом та ньому відсутній кваліфікаційний електронний підпис.

Згідно ухвали Тернопільського апеляційного суду від 26 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження у даній справі та надано строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня отримання ухвали.

З матеріалів справи вбачається, що копію ухвали про відкриття апеляційного провадження, Спеціалізована школа І-ІІІ ступенів імені О.Маковея отримала 27 липня 2022 року. Останнім днем строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу є 11 серпня 2021 року.

15 серпня 2022 року Спеціалізована школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін (м.Заліщики) через засоби електронного поштового зв`язку подано до суду відзив на апеляційну скаргу.

Оскільки строк на подачу відзиву пропущено та відповідачем не заявлено клопотання про поновлення такого строку, вказаний відзив, апеляційним судом залишається без розгляду в порядку ст.126 ЦПК України.

17 серпня 2022 року на адресу Тернопільського апеляційного суду від Відділу освіти Заліщицької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, однак колегія суддів не приймає даний відзив, оскільки всупереч ч.1 ст.360 ЦПК України його подано з пропуском строку встановленого судом та відсутній кваліфікаційний електронний підпис.

Згідно ухвали Тернопільського апеляційного суду від 26 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження у даній справі та надано строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня отримання ухвали.

З матеріалів справи вбачається, що копію ухвали про відкриття апеляційного провадження, Відділ освіти Заліщицької міської ради отримав 27 липня 2022 року. Останнім днем строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу є 11 серпня 2021 року.

16 серпня 2022 року Відділ освіти Заліщицької міської ради через засоби електронного поштового зв`язку подано до суду відзив на апеляційну скаргу.

Оскільки строк на подачу відзиву пропущено та відповідачем не заявлено клопотання про поновлення такого строку, вказаний відзив, апеляційним судом залишається без розгляду в порядку ст.126 ЦПК України.

В судовому засіданні представник апелянта адвокат Голоден О.М. свою апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на мотиви, викладені в ній.

Представники відповідачів ОСОБА_4 , Дембовська К.І., Підгребя Н.М., проти апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено наступні обставини.

Наказом від 10 листопада 1998 року №103 ОСОБА_3 призначена на посаду вчителя географії Заліщицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. ім.О.Маковея (а.с.14).

Згідно рішення Заліщицької районної ради №32 від 16 серпня 2006 року загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів ім.О.С.Маковея м.Заліщики реорганізовано в спеціалізовану школу І-ІІІ ступенів ім.О.С.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики.

Згідно листа-повідомлення Спеціалізованої школи І-ІІІ ст. ім.О.С.Маковея від 01 листопада 2021 року №01-19 вбачається, що ОСОБА_5 (підпис якої на у даному листі відсутній), повідомлялася про те, що буде відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я (а.с.46).

Відповідно до Наказу директора спеціалізованої школи І-ІІІ ст. ім.О.С.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін (м.Заліщики) №203-од від 05 листопада 2021 року, на виконання постанови КМУ №1236 із змінами, наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» вчителя географії ОСОБА_3 відсторонено від виконання обов`язків з 08 листопада 2021 року (а.с.13)

Згідно Акту №1 Спеціалізованої школи І-ІІІ ст. ім.О.С.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін (м.Заліщики) від 08 листопада 2021 року вбачається, що ОСОБА_3 ознайомлена з наказом №203-од від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від виконання обов`язків», проте, письмово його підписувати відмовилась (а.с.89).

Як вбачається із довідки про доходи від 19 листопада 2021 року №234, виданої відділом освіти Заліщицької міської ради Тернопільської області, загальна сума отриманого доходу позивачем за період з травня по жовтень 2021 року становить 98960.41 гривень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до п.п. «а», «б» ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Стаття 46 КЗпП України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Згідно ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку № 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 за № 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11 жовтня 2019 № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ України №2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28 грудня 1992 № 731).

Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинації для працівників з наведеного вище переліку наказу МОЗ № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19, за можливості, особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV- 2» (який набрав чинності 08 листопада 2021 року) керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень, яких передбачена Переліком № 2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти, як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Оскільки, під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

ЄСПЛ висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі «Соломахін проти України» від 15 березня 2012 року, заява № 24429/03).

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Аналогічний висновок викладений у постанові КЦС у складі Верховного Суду від 17 квітня 2019 року в справі № 682/1692/17.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень вчитель не може бути допущений до роботи, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учнів та працівників школи, а й захищає таким чином власне особу, яка не отримала профілактичних щеплень.

Подібний висновок викладений у постанові КЦС у складі Верховного Суду від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19.

Враховуючи наведене безпідставними є доводи апелянта про те, що відсутність у працівника підтверджуючих документів про вакцинацію від СОVID- 19 або повідомлення/неповідомлення такої інформації не є законною підставою для відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, визначених статтею 46 КЗпП України.

В той же час, зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що передумовою для його винесення стали вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVІD-19, спричиненої корона вірусом SАRS-CoV-2» зі змінами, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 4 жовтня 2021 року.

Апеляційним судом установлено, що на момент винесення оспорюваного наказу, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 передбачав, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягали працівники трьох груп:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Отже, ОСОБА_3 відноситься до праціників визначених в переліку № 2153.

Разом з тим, Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (у редакції, яка була чинною на момент винесення оспорюваного наказу), не передбачала пункт 41-6, яким врегульовано питання про відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Надалі, Постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 доповнено пунктом 41-6 згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року, який набрав чинності з 08 листопада 2021 року.

Суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що на час виникнення спірних правовідносин діяв пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236, оскільки наказ про відсторонення ОСОБА_3 видано 05 листопада 2021 року, тобто до набрання чиності пункту 41-6.

При цьому оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи, відповідно до положень ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: відмова або ухилення. Також у наказі не зазначено строк відсторонення.

Колегія суддів, не бере до уваги лист-повідомлення від 01 листопада 2021 року №01-19, оскільки у ньому відсутній підпис ОСОБА_3 та відсутні докази його вручення адресату (а.с.87).

Стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набрання законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що наказ № 203-од Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О. Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від виконання обов`язків», у якому як підставу відсторонення ОСОБА_3 від роботи зазначено постанову Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236, яка по суті не передбачала пункт 41-6, оскільки він не набрав чинності та станом на 05 листопада 2021 року не діяв, не може вважатись законним та підлягає скасуванню.

Разом з тим не підлягає до задоволення вимога позивачки щодо поновлення на роботі, оскільки в судом встановлено та як стверджується в апеляційній скарзі, ОСОБА_3 допущено до роботи 09 березня 2022 року.

Щодо позовних вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

На підставі оспорюваного наказу з 08 листопада 2021 року позивачу було призупинено виплату заробітної плати, яку відновлено з 09 березня 2022 року.

Оскільки відсторонення позивача відбулось без належних на те правових підстав, то є підставною й вимога позивача про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи, що прирівнюється до часу вимушеного прогулу.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, а якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Згідно з п. 8 цієї Постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Обчислюючи розмір середнього заробітку за час відсторонення від роботи, суд враховує середньоденний заробіток позивача, виходячи із її заробітної плати в розмірі 31016.46 гривень за 2 останні місяці роботи, в яких заробітна плата була нарахована (вересень 2021 року 17137.34 гривень та жовтень 2021 року 13879.12 гривень), поділеної на кількість робочих днів за вказаний період відповідно до норм тривалості робочого часу на 2021 рік 42, та добутку отриманої суми (738.48 гривень) і кількості робочих днів за період затримки (08 листопада 2021 року 09 березня 2022 року), яка відповідно до норм тривалості робочого часу на 2021 2022 рр. становить 83 робочих днів. Шляхом застосування зазначеної методики сума, що підлягає стягненню за час відсторонення від роботи становить 61293.84 грн. (31016.46 : 42 = 738.48; 738.48 х 83 = 61293.84). Така сума обраховується без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи при виплаті працівнику, внаслідок чого присуджена до виплати працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди, апеляційний суд виходить з наступного.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом вказаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст.237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно до ст.237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплата належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Судом встановлено, що відсторонення позивача від роботи проведено з порушенням норм трудового права, що призвело до моральних страждань позивачки, втрати нею нормальних життєвих зв`язків, звичного способу життя через недопуск на роботу та невиплату належних грошових сум та вимагало від неї додаткових зусиль для його організації та відновлення попереднього стану.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд приймає до уваги характер порушення прав позивачки, тяжкість та істотність вимушених змін у її житті після незаконного відправлення на тимчасову зупинку, та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав, виходячи із вимог розумності та справедливості, а тому вважає, що розмір моральної шкоди слід визначити у сумі 1000 гривень.

При визначенні розміру моральної шкоди, апеляційний суд виходить із ступеня та характеру перенесених позивачкою моральних страждань, що були викликані порушенням її гарантованого Конституцією права на працю, характеру та способу заподіяння моральної шкоди, враховує також ту обставину, що задоволення позову в частині скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу є одночасно і частковою компенсацією заподіяної моральної шкоди.

За вказаних обставин апеляційний суд доходить висновку про порушення відповідачем прав позивача, які підлягають захисту шляхом задоволення її позовних вимог, визнання незаконним і скасування наказу №203-од Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м. Заліщики «Про відсторонення від виконання від обов`язків» від 05 листопада 2021 року в частині, яка відноситься вчителя географії ОСОБА_3 та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи в розмірі 61293.84 гривень, з яких підлягають утриманню податки та інші обов`язкові платежі та моральної шкоди в розмірі 1000 гривень.

У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У відповідності до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду і ухвалення нового, яким позовну заяву слід задовольнити частково.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Із квитанції № 0.0..1 від 01 лютого 2022 року вбачається, що ОСОБА_3 за подачу позовної заяви сплатила судовий збір у розмірі 992 грн. (а.с.40).

Із квитанцій № 0.0. від 01 липня 2022 року та №0.0.1 від 27 липня 2022 року вбачається, що ОСОБА_3 за апеляційний розгляд даної справи сплатила судовий збір в сумі 2977.20 грн.

За таких обставин, з відповідача Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м. Заліщики, слід стягнути на користь позивача 3969.20 грн. судового збору за розгляд даної справи.

Відповідно до ч.2 ст.141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно із ч.ч.3, 4 ст.137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правової допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Зазначена правова позиція викладена зокрема у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 199/3939/18-ц.

На підтвердження інших судових витрат, позивачем подано до суду: договір про надання правової допомоги від 12 листопада 2021 року (який дійсний до 01 січня 2022 року); квитанцію №12/11 від 12 листопада 2021 року про оплату за договором на суму 4378.00 грн., яка отримана відповідно до акту виконаних робіт (а.с.9, 15-16). Однак, позивачем не долучено акт виконаних робіт на суму 4378.00 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні вимог про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 травня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до Відділу освіти Заліщицької міської ради, Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення, моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 203-од Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О. Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м. Заліщики «Про відсторонення від виконання від обов`язків» від 05 листопада 2021 року в частині, яка стосується вчителя географії ОСОБА_2 .

Стягнути з Відділу освіти Заліщицької міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 61293 (шістдесят одна тисяча двісті дев`яносто три) гривні 84 копійки, з яких підлягають утриманню податки та інші обов`язкові платежі.

Стягнути з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 1000 (одна тисяча) гривень 00 копійок.

Стягнути з Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м.Заліщики на користь ОСОБА_2 судовий збір за розгляд даної справи у розмірі 3969 (три тисячі дев`ятсот шістдесят дев`ять гривень) 20 копійок.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови 03 квітня 2023 року.

Реквізити учасників:

Позивач: ОСОБА_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Відділ освіти Заліщицької міської ради, місце знаходження: 48600, вул. C. Бандери, 40/4, м.Заліщики, Чортківського району, Тернопільської області; .

Відповідач: Спеціалізована школа І-ІІІ ступенів імені О.Маковея з поглибленим вивченням інформаційних технологій та технологічних дисциплін м. Заліщики, місце знаходження: 48600, вул. Шкільна, 1, м.Заліщики, Чортківського району, Тернопільської області; .

Головуючий

Судді