РІШЕННЯ

Іменем України

30.03.2023 року м. Львів

Франківський районний суд м. Львова в складі:

головуючого судді Ванівського Ю.М.

при секретарі Лозинському Т-Р.А.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

представника третьої особи Прохорової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного спеціалізованого підприємства «Об`єднання Радон», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Профспілковий комітет первинної профспілкової організації працівників Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» Професійної спілки атомної енергетики та промисловості України, про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу-

в с т а н о в и в:

позивач звернувся з позовом до відповідача, про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що він перебував в трудових відносинах з Державним спеціалізованим підприємством «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» (надалі - ДСП «Львівський ДМСК») з 01.07.1999 року, на посаді начальника служби фізичного захисту ДСП «Львівський ДМСК» з 15.01.2015 року.

Згідно Наказу директора ДСП «Львівський ДМСК» № 84-к/тр від 13.05.2019 р. його було незаконно звільнено за прогул без поважних причин.

На підставі рішення Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2020 року у справі №463/4763/19 та згідно наказу «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » від 05.03.2020 року № 1 його було поновлено на посаді начальника служби фізичного захисту у ДСП «Львівський ДМСК» з 15 травня 2019 року.

Проте, вже 06.03.2020 року відповідачем було видано наказ №2 «Про повідомлення ОСОБА_1 про заплановане вивільнення».

10.03.2020 року відповідач попередив його про майбутнє звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України, 12.05.2020 року у зв`язку з реорганізацією ДСП «Львівський ДМСК» шляхом приєднання до ДСП «Об`єднання «Радон».

Однак, 12.05.2020 року відповідач не провів звільнення, а видав новий наказ № 6 «Про повідомлення ОСОБА_1 про заплановане вивільнення». Цього ж дня відповідач попередив про нову дату майбутнього звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України, а саме 13.07.2020 року.

13.07.2020 року відповідач знову ж таки не провів звільнення, а видав наказ № 10 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », з яким його в цей день було ознайомлено. Цим наказом відповідачем було перенесено дату звільнення на 13.08.2020 року.

Але, 12.08.2020 року, відповідач видав наказ «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », яким дату його звільнення знову було перенесено на 31.08.2020 року. З даним наказом його було ознайомлено 12.08.2020 року.

Однак, 31.08.2020 року відповідач не провів його звільнення, а 01.09.2020 року ним знову було видано наказ № 15, яким дату звільнення було перенесено на 30.09.2020 року. З цим наказом його було ознайомлено 01.09.2020 року.

Проте, 30.09.2020 року відповідач не провів звільнення і він надалі продовжував працювати у відповідача.

Але, 09.10.2020 року відповідачем був виданий наказ № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », яким відповідач знову переніс дату звільнення вже на 26.10.2020 року. З цим наказом його було ознайомлено 09.10.2020 року.

26 жовтня 2020 року, згідно наказу №20 «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » його було звільнено з посади начальника служби фізичного захисту у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, п.1 статті 40 КЗпП України.

Вважає звільнення протиправним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Вважає, що якщо про наступне вивільнення, згідно наказів Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 06.03.2020 року № 2 та від 12.05.2020 року № 6 його було попереджено персонально більш ніж за два місяці, то про наступне вивільнення, згідно наказів Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 13.07.2020 року № 10, від 12.08.2020 року № 13, від 01.09.2020 року № 15, від 09.10.2020 року № 18, він був попереджений персонально за місяць, тобто не у встановлений законом термін.

Окрім цього зазначена в наказах Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 13.07.2020 року № 18 підстава перенесення дати запланованого звільнення: «У зв`язку із неможливістю провести повний розрахунок із працівником через відсутність коштів на рахунках підприємства» не може слугувати законним підтвердженням необхідності перенесення дати запланованого звільнення.

Звертає увагу, що наказ Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 року №18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », який слугує підставою №9 до Наказу «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » був підписаний особою, яка немала на це права. Згідно Додатку до Наказу ДАЗВ від 07.10.2020 року №198-20 Головою комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» є ОСОБА_4 , а не ОСОБА_5 , який підписав вище вказаний наказ.

Окрім того, оскільки 30.09.2020 року відповідач не провів звільнення, як було передбачено наказом «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 » № 15 від 01.09.2020 року, він і надалі продовжував працювати у нього після цієї дати, тому 09.10.2020 року (через 9 днів після запланованої дати звільнення) відповідач не міг видавати наказ № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », а тільки міг бути виданий наказ «Про повідомленнння ОСОБА_1 про заплановане вивільнення».

Також вказує, що про засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» йому не було відомо та про питання, які на них піднімалися. Розгляд питань щодо нього на даних засіданнях проводили без його присутності, його не було запрошено на дані засідання, відповідно і заяви про розгляд без присутності ним не подавалися, що позбавило його права на захист своїх трудових прав та інтересів.

Звертає увагу, що йому чотири рази пропонувалися вакантні посади (04.11.2020; 26.10.2020; 12.05.2020; 06.03.2020) у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників на виконання положень статті 49-2 КЗпП України.

29.10.2020 року він погодився на запропоновану вакантну посаду: Центральний офіс - режимно-секретний відділ - Начальник. Проте в отриманій ним відповіді від 04.11.2020 року №1404вих.-20 зазначено, що йому було відмовлено у працевлаштуванні у зв`язку з тим, що режимно-секретний відділ відсутній.

Оскільки, він не був працевлаштований на даній посаді ним було подано заяву від 13.11.2020 року для працевлаштування на посаду: Центральний офіс - управління фізичного захисту провідний інженер з фізичного захисту. Проте дана заява не була вручена «Відправлення не вручене під час доставки». Таким чином, роботодавець пропонував посади, проте фактично не працевлаштував його на посади, які він обрав.

Крім цього зазначає, що з моменту його поновлення на роботі, згідно рішення Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2020 року у справі №463/4763/19 та наказу відповідача «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » від 05.03.2020 року № 1 і до моменту повторного звільнення, згідно наказу відповідача «Про звільнення ОСОБА_1 » від 26.10.2020 року № 20, йому не виплачувалась, ні заробітна плата, ні середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто більше ніж 7 місяців. По даному питанні він неодноразово звертався до відповідача, що підтверджується заявами. Просить позов задоволити у повному обсязі.

19.03.2021 року позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог. Вказує, що з моменту звернення в суд з даним позовом пройшло більше трьох місяців, а тому виникла необхідність у збільшенні позовних вимог. Просить скасувати наказ Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» №20 від 26.10.2020 року «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 », як незаконний; визнати незаконним наказ Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 року №18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 »; поновити його на посаді начальника служби фізичного захисту в Державному спеціалізованому підприємстві «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» з 26.10.2020 року; стягнути з Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» на його користь середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 27.10.2020 року по 18.03.2021 року, що становить 81617,58 грн. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

21.05.2021 року представником відповідача подано письмові пояснення на заяву про збільшення позовних вимог від 19.03.2021 року та відзив на позовну заяву. Заперечуючи проти позову відповідач посилається на такі обставини. Позивачем в заяві про збільшення розміру позовних вимог від 18.03.2021 зазначено, що первісний відповідач не пропонував позивачу іншу роботу на тому самому підприємстві, як цього вимагає ч. 2 ст. 492 КЗпП України, а пропонував вакантні посади на ДСП «Об єднання «Радон». Зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки в ч.2 ст. 492 КЗпП України взагалі не зазначено про «іншу роботу», а йдеться про переважне право при вивільненні працівників при зміні в організації виробництва і праці, отже, вищевказане твердження позивача є помилковим та таке, що ґрунтується на припущеннях. Посада начальника служби фізичного захисту ДСП «Львівський ДМСК», яку займав позивач, на підприємстві була єдиною, інших осіб, крім нього, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, серед яких роботодавець повинен був визначати наявність переважного права на залишення на роботі, не було.

Також, на момент повідомлення позивача про майбутнє звільнення за п.1 ст. 40 КзпП України (10.03.2020 та 12.05.2020), він був єдиним працівником ДСП «Львівський ДМСК», оскільки інші працівники вже припинили трудові відносини з ДСП «Львівський ДМСК».

Окрім того, Позивачу були запропоновані всі наявні у відповідача вакантні посади (інша робота), яку позивач міг виконувати з урахуванням його освіти та кваліфікації.

Крім цього, оскільки, обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України, то відповідач, дотримуючись норм трудового законодавства запропонував позивачу всі вакантні посади (іншу роботу), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення (списки вакантних посад в ДСП «Об`єднання «Радон» вручені під підпис позивачу 10.03.2020, 12.05.2020, 26.10.2020) у період з дня попередження про вивільнення (10.03.2020) до дня розірвання трудового договору (26.10.2020). Однак, від позивача жодних заяв про погодження із запропонованою відповідачем роботою у період з дня попередження про вивільнення (10.03.2020, 12.05.2020) до дня розірвання трудового договору (26.10.2020) не надходило, від запропонованої іншої роботи (, позивач відмовився, що ним не заперечується.

Заяви позивача від 29.10.2020, 13.11.2020 та від 19.12.2020 про згоду на запропоновані посади складені та надіслані після припинення трудових відносин, а тому позивач не міг бути на них переведений відповідно до ч. 3 ст. 492 КЗпП України.

Твердження позивача, про те, що відповідач не звернув уваги на те, що позивач є інвалідом 3 групи з дитинства, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і при його звільненні та прийнятті на роботу він би мав користуватися перевагами серед інших працівників, є помилковим та спростовується тим, що відповідач не відмовляв позивачеві в укладенні трудового договору та не звільняв ОСОБА_1 з мотивів інвалідності.

Звернення позивача до відповідача із заявами про працевлаштування вже після розірвання трудового договору (тобто, після 26.10.2020) взагалі не входять до спірних правовідносин, оскільки мають місце після припинення трудових відносин та не є предметом даного спору.

Вказує, що ОСОБА_1 з 09.09.2020 та відповідно і на момент звільнення 26.10.2020 за п.1 ст. 40 КзпП України не був членом первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК».

26.10.2020 позивача звільнено згідно з наказом ДСП «Львівський ДМСК»№ 20 «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, п. 1 статті 40 КЗпП України. Також, 26.10.2020 (тобто, в день звільнення) ОСОБА_1 запропоновано іншу роботу шляхом вручення переліку вакантних посад в ДСП «Об`єднання «Радон», що підтверджується його підписами у вказаному переліку та ним не заперечується. Від запропонованої 26.10.2020 іншої роботи ОСОБА_1 відмовився, що ним не заперечується.

З оскаржуваним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 26.10.2020 (тобто, удень звільнення), що підтверджується його підписом та ним не заперечується.

Відповідач не погоджується з твердженнями позивача про те, що він був повідомлений про наступне вивільнення не у встановлені законодавством строки.

Після попередження позивача в порядку, передбаченому ст. 492 КЗпП України про майбутнє вивільнення за п.1 ст. 40 КзпП України, первісним відповідачем, у зв`язку із неможливістю провести повний розрахунок із ОСОБА_1 через відсутність коштів на рахунках підприємства, керуючись ст. 116 КЗпП України перенесено декілька раз дату запланованого звільнення.

Вказані накази хоча і вносили собою зміни до наказу № 6 від 12.05.2020 в частині перенесення дати запланованого звільнення, але не змінювали факту повідомлення 12.05.2020 позивача про майбутнє вивільнення за п.1 ст. 40 КзпП України, а відтак ці накази не можуть вважатися такими, що скасовують законну силу попередження про звільнення від 12.05.2020. Відтермінування звільнення з 13.07.2020 на 26.10.2020 прав позивача не порушує, оскільки продовжує, а не зменшує строк між попередженням і наступним вивільненням. До того ж, продовження строків звільнення було направлене на дотримання процедури вивільнення працівника та гарантування прав працівника, зокрема, дотримання двомісячного строку з моменту попередження до звільнення, тому винесення повторного попередження в даному випадку не вимагалося.

Крім цього, позивач зазначає в позовній заяві, що наказ Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », який слугує підставою для видачі наказу «Про звільнення ОСОБА_1 від 26.10.2020 № 20, був підписаний особою яка немала на це законного права».

Відповідач не погоджується із зазначеним вище посиланням позивача, адже під час проведення реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» у зв`язку із кадровими змінами та відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» вносились зміни до складу Комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК».

Так, відповідно до додатку до наказу ДАЗВ від 21.10.2019 № 213-19 «Про внесення змін до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 № 150-19 «Про припинення Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат», затверджено новий склад Комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК», зокрема, з 21.10.2019 головою вказаної Комісії призначено Степанчука О.А.

Відповідно до додатку до наказу ДАЗВ від 07.10.2020 № 198-20 «Про внесення змін до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 № 150-19 «Про припинення Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» затверджено оновлений склад Комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК», зокрема, з 07.10.2020 головою вказаної Комісії призначено Літвіна А.М.

Наказ Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 » підписано ОСОБА_5 , який на момент підписання вказаного наказу виконував обов`язки Голови комісії з реорганізації, оскільки ОСОБА_4 станом на 09.10.2020 ще не приступив до виконання обов`язків Голови комісії з реорганізації. Ні ОСОБА_5 , ні ОСОБА_4 станом на 09.10.2020 не були офіційно ознайомлені із Наказом від 07.10.2020 № 198-20, оскільки згідно з Аркушем ознайомлення із Наказом від 07.10.2020 № 198-20 ОСОБА_5 і ОСОБА_4 ознайомились лише 12.10.2020

Отже, ОСОБА_5 станом на 09.10.2020 мав належні повноваження як Голова комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» для підписання Наказу Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 ».

Щодо відсутності згоди профспілкового органу на звільнення позивача, представник відповідача зазначає, що позивач на момент звільнення 26.10.2020 за п.1 ст. 40 КзпП України не був членом первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК», що підтверджується Протоколами первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» від 09.09.2020 № 10 та від 22.10.2020 № 12.

Ураховуючи вищевикладене, ДСП «Львівський ДМСК» не допущено жодних порушень норм ст. 38, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст. ст. 43, 43і, п. 10 ст.247 КЗпП України як під час членства Позивача в профспілці (щодо отримання згоди від профспілкової організації) так і після виключення його з членів профспілки.

Позивач звертався до відповідача із заявами про працевлаштування вже після розірвання трудового договору (тобто, після 26.10.2020), що взагалі не входить до предмету розгляду даної справи.

Отже, ДСП «Львівський ДМСК» було дотримано визначений законодавством порядок при звільненні позивача із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

31.05.2021 року позивачем подано заяву про збільшення розміру позовних вимог. Вказує, що обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на 25.11.2020 року (на момент подачі подачі позову) розмір якого на цю дату становив 18137, 24 грн. зважаючи на те, що з моменту звернення до суду з позовом пройшло більше шести місяців, виникла необхідність у збільшенні позовних вимог. Просить стягнути з відповідача середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 27.10.2020 по 31.05.2021 року, що становить 122014,16 гривень.

20.09.2021 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, просить стягнути на його користь з відповідача середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 27.10.2020 по 20.09.2021 року, що становить 185494,50 гривень.

26.10.2021 року позивачем було подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, просить стягнути на його користь середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 27.10.2020 по 26.10.2021 року, що становить 206105, 00 гривень.

19.11.2021 року від Первинної профспілкової організації працівників Державного спеціалізованого підприємства «львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» Професійної спілки працівників атомної енергетики та промисловості України надійшли письмові пояснення у справі. Зазначає, що ДСП «Львівський ДМСК» звертався із поданнями від 21.04.2020 № 1-01/97; від 17.06.2020 № 1-01/105; від 13.10.2020 № 1-01/134 до Голови ППО працівників ДСП «Львівський ДМСК» Прохорової О.О. щодо надання згоди на розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КзпП із членом первинної профспілкової організації ДСП «Львівський ДМСК» начальником служби фізичного захисту ОСОБА_1 , якому повідомлено про заплановане вивільнення згідно з наказом «Про повідомлення ОСОБА_1 про заплановане вивільнення» від 12.05.2020 № 6. Відповідно до Протоколу від 27.04.2020 № 4 на засіданні профкому первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» розглянуто подання від 21.04.2020 № 1-01/97 Комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» щодо надання згоди на розірвання із ОСОБА_1 трудового договору за п. 1 ст. 40 КзпП.

Вказує, що Профкомом первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» дотримано норм трудового законодавства під час процедури розірвання трудового договору із ОСОБА_1 за п.1 ст. 40 КзпП України.

Викладеними вище обставинами та наявними в матеріалах справи доказами підтверджується те, що ОСОБА_1 на момент звільнення 26.10.2020 за п.1 ст. 40 КзпП України не був членом первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК».

Таким чином, Профкомом первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» не допущено порушень норм ст. 38, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст. ст. 43, 43і, п. 10 ст.247 КЗпП України як під час членства ОСОБА_1 в профкомі, так і після виключення його з членів профспілки.Просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

13.01.2022 року від представника відповідача надійшли письмові пояснення у справі. Вказує, що Наказом Державного Агентства України з управління зоною відчуження від 19.07.2019 державний міжобласний спеціальний комбінат» та Наказами Державного Агентства України з управління зоною відчуження від 07.10.2020 № 198-20; від 21.10.2019 № 213-19 «Про внесення змін до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 № 150-19, Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 26.04.2021, згідно з яким 09.12.2020 ДСП «Львівський ДМСК» припинено шляхом реорганізації.

Отже, вимога Позивача щодо поновлення на роботі в ДСП «Львівський ДМСК» з 26.10.2020, враховуючи вимоги ст. 240-1 КЗпП не підлягає задоволенню.

Також, вимога Позивача про стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у період з 27.10.2020 по дату ухвалення рішення судом, враховуючи вимоги ст. 240-1 КЗпП, є такою, що не підлягає задоволенню.

В даному випадку, якщо судом буде ухвалено рішення на користь позивача, то стягнення середнього заробітку за вимушений прогул можливе лише у період з 27.10.2020 по дату припинення первісного відповідача (тобто до 09.12.2020).

24.02.2022 року позивачем подано заперечення на письмові пояснення відповідача від 30.12.2021 року. В обгрунтування своїх тверджень зазначає, що відповідач скористався своїми процесуальними правами та виклав свої заперечення проти позову у відзиві на позовну заяву. В переліку заяв по суті справи зазначених в ч.2 ст.174 ЦПК України не має письмових пояснень. Звертає увагу, що припинення первісного відповідача Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» відбулось не в результаті його ліквідації, а в результаті реорганізації шляхом його приєднання до відповідача. Крім цього, вимога про стягнення з відповідача середньомісячної заробітної плати за весь час вимушеного прогулу є законною та справедливою.

22.02.2023 року від представника відповідача надійшли письмові пояснення у справі. Вказує, що ДСП «Львівський ДМСК» було дотримано визначений законодавством порядок при звільненні ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

28.03.2023 року від позивача на адресу суду надійшли письмові пояснення по справі. Вважає своє звільнення протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Відповідач формально віднісся також до питання отримання згоди профспілкого комітету на звільнення. Відповідач та профспілкова організація не попередили його про виключення із членів профспілки, не запросили його при вирішення питання виключення з членів профспілки, не заслухали його думку щодо причин несплати членських внесків. Просить позов задоволити у повному обсязі.

Позивач та його представник заявлені ними позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили такі задоволити.

Представник відповідача заперечила проти позовних вимог позивача вважає такі необґрунтованими, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні пояснила, що позивача було виключено з профспілки через несплату ним членських внесків, про що його повідомлено не було.

Суд заслухавши думку учасників, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.12,81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, суд встановлює наявність або відсутність обставин, якими обґрунтовують свої вимоги і заперечення сторони, на підставі доказів, що містять інформацію щодо предмета доказування, як зазначено у ст.ст.76,77 ЦПК України.

Також, згідно роз`яснень, які містяться в п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12 червня 2009 року, предметом доказування є факти, якими обґрунтовуються заявлені вимоги чи заперечення або мають інше юридичне значення для вирішення справи (причини пропуску позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

Частиною 2 ст. 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за ч. 1ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які доказ щодо змін в організації виробництва і праці про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 (два) місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, та від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18.

Судом встановлено, що наказом Державного агентства України з управління зоною відчуження (ДАЗВ) від 19.07.2019 №150-19 « Про припинення державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат», припинено державне спеціалізоване підприємство «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» в результаті реорганізації, шляхом його приєднання до державного спеціалізованого підприємства «Об`єднання Радон». Встановлено, що ДСП «Об`єднання Радон» є правонаступником ДСП «Львівський ДМСК».

Наказом Державного агентства України з управління зоною відчуження (ДАЗВ) від 07.10.2020 року №198 20 « Про внесення змін до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 №150-19 «Про припинення державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат», внесено зміни до складу комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК», утвореної наказом ДАЗВ від 19.07.2019 №150-19 «Про припинення державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат».

Згідно наказу Державного агентства України з управління зоною відчуження (ДАЗВ) від 07.10.2020 року №198 20 « Про внесення змін до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 №150-19 «Про припинення державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат», додаток до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 №150-19 викладено у новій редакції: склад комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДДМСК»: голова комісії ОСОБА_4 , заступник голови комісії Сога М.Л., члени комісії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Згідно листа ДСП «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 29.07.2019 №1-01/485, було повідомлено Голову первинної профспілкової організації Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» Прохоровій О.О. про те, що буде проведено зміни в організації виробництва і праці та можливе вивільнення працівників 30.10.2019 року за п.1 т.40 КЗпП України.

Відповідачем доведено, та не заперечується позивачем, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва та праці, а саме реорганізація.

Відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до ст.4 Конвенції Міжнародної організації Праці №158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця» 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом п. 2 ст. 9 вказаної Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Матеріалами справи встановлено, що наказом Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 06.03.2020 року №2 «Про повідомлення ОСОБА_1 про заплановане вивільнення», попереджено ОСОБА_1 , начальника служби фізичного захисту про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

Повідомлення про майбутнє звільнення ( а саме 12.05.2020 року) у зв`язку з реорганізацією ДСП «Львівський ДМСК» шляхом приєднання до ДСП «Об`єднання Радон», позивач отримав 10.03.2020 року. Крім цього, 10.03.2020 року позивач отримав перелік вакансій в ДСП «Об`єднання Радон» станом на 06.03.2020.

Наказом Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 12.05.2020 року №6 «Про повідомлення ОСОБА_1 про заплановане звільнення», ОСОБА_1 , начальника служби фізичного захисту попереджено про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. З наказом позивач ознайомлений 12.05.2020 року про що свідчить його підпис на наказі.

Повідомлення про майбутнє звільнення ( а саме 13.07.2020 року) у зв`язку з реорганізацією ДСП «Львівський ДМСК» шляхом приєднання до ДСП «Об`єднання Радон», позивач отримав 12.05.2020 року. Крім цього, 12.05.2020 року позивач отримав перелік вакансій в ДСП «Об`єднання Радон» станом на 12.05.2020.

Наказом Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 13.07.2020 року №10 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », дату запланованого звільнення ОСОБА_1 , начальника служби фізичного захисту, із займаної посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України перенесено на 13.08.2020 року. З цим наказом позивач ознайомлений 13.07.2020 року, про що свідчить його підпис на наказі.

Наказом Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 03.08.2020 року №12 « Про запровадження дистанційної роботи на період карантину», ОСОБА_1 з 03.08.2020 по 11.08.2020 запроваджено дистанційну роботу.

Наказом Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 01.09.2020 року №15 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », дату запланованого звільнення ОСОБА_1 , начальника служби фізичного захисту, із займаної посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України перенесено на 30.09.2020 року. З цим наказом позивач ознайомлений 01.09.2020 року, про що свідчить його підпис на наказі.

Наказом Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 09.10.2020 року №18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », дату запланованого звільнення ОСОБА_1 , начальника служби фізичного захисту. З цим наказом позивач ознайомлений 09.10.2020 року, про що свідчить його підпис на наказі.

Як вбачається з матеріалів справи, наказ від 09.10.2020 року №18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », саме на 26.10.2020 року був винесений та з таким було ознайомлено позивача під підпис, лише через дев`ять днів після попередньої дати запланованого звільнення, а саме 30.09.2020 року.

Доводи представника відповідача, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці в період з 30.09.2020 по 09.10.2020 року, що призвело до несвоєчасного винесення наказу від 09.10.2020 року, то такі не підтверджені належними та допустимими доказами, а навпаки спростовуються наявними в справі матеріалами.

Зокрема, згідно табелю обліку робочого часу ДСП «Об`єднання Радон» від 30.09.2020 року ( звітний період з 01.09.2020 по 30.09.2020), ОСОБА_1 перебував на робочому місці, кількість відпрацьованих днів 22. В примітці табелю обліку робочого часу вказано, що з 01.09.2020 до 30.09.2020 включно працівник працював дистанційно, згідно наказу від 01.09.2020 №16.

Згідно табелю обліку робочого часу ДСП «Об`єднання Радон» від 22.10.2020 року ( звітний період з 01.10.2020 по 26.10.2020), ОСОБА_1 перебував на роботі, кількість відпрацьованих днів 17. В примітці табелю обліку робочого часу вказано, що з 12.10.2020 до 23.10.2020 включно працівник працював дистанційно, згідно наказу від 09.10.2020 №19.

Таким чином, судом встановлено, що вищезазначеного порядку звільнення ОСОБА_1 відповідачем не було дотримано, так як 09.10.2020 року відповідач мав видати наказ про заплановане звільнення, так як 30.09.2020 року звільнення не відбулось, а наступний наказ про перенесення дати звільнення було винесено через дев`ять днів, після попередньої дати запланованого звільнення.

Твердження позивача про те, що наказ Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 », який слугує підставою для видачі наказу «Про звільнення ОСОБА_1 від 26.10.2020 № 20, був підписаний особою яка немала на це законного права, підтверджуються наступним.

Зокрема, під час проведення реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» у зв`язку із кадровими змінами та відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» вносились зміни до складу Комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК».

Відповідно до додатку до наказу ДАЗВ від 21.10.2019 № 213-19 «Про внесення змін до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 № 150-19 «Про припинення Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат», затверджено новий склад Комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК», зокрема, з 21.10.2019 головою вказаної Комісії призначено Степанчука О.А.

Відповідно до додатку до наказу ДАЗВ від 07.10.2020 № 198-20 «Про внесення змін до наказу ДАЗВ від 19.07.2019 № 150-19 «Про припинення Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» затверджено оновлений склад Комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК», зокрема, з 07.10.2020 головою вказаної Комісії призначено Літвіна А.М.

Наказ Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 » підписано ОСОБА_5 .

Відповідно до п.1.1., 1.5. Статуту Державного спеціалізованого підприємства «Об`єднання «Радон», затвердженого Наказом Державного Агентства України з управління зоною відчуження від 02.12.2020 № 239-20 Державного спеціалізованого підприємства «Об`єднання «Радон» (далі - Підприємство), засноване на державній власності, належить до сфери управління Державного Агентства України з управління зоною відчуження.

Підприємство є правонаступником майна, прав і обов`язків з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про припинення таких юридичних осіб: Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат», , наказ Державного Агентства України з управління зоною відчуження від 19.07.2019 № 150-19 «Про припинення Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат матеріальними ресурсами».

Згідно із частинами 1, 3, 4 ст.105 ЦК України учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов`язані протягом трьох робочих днів з дати прийняття рішення письмово повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, відповідно до цього Кодексу призначають комісію з припинення юридичної особи (комісію з реорганізації, ліквідаційну комісію), голову комісії або ліквідатора та встановлюють порядок і строк заявлення кредиторами своїх вимог до юридичної особи, що припиняється. До комісії з припинення юридичної особи (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії) або ліквідатора з моменту призначення переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Голова комісії, її члени або ліквідатор юридичної особи представляють її у відносинах з третіми особами та виступають у суді від імені юридичної особи, яка припиняється.

Виходячи зі змісту ст.105 ЦК України, до комісії з реорганізації юридичної особи повноваження щодо управління справами юридичної особи переходять не з моменту внесенння запису до Реєстру, а саме з моменту призначення членів комісії, тобто винесення відповідного наказу.

Обовязок внесення запису до Реєстру передбачено п.12 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» - для державної реєстрації зміни складу комісії з припинення (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії), голови комісії або ліквідатора подається примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення учасників юридичної особи або відповідного органу юридичної особи, а у випадках, передбачених законом, - рішення відповідного державного органу, про зміни.

Представник відповідача стверджує, що станом на 09.10.2020 року ОСОБА_5 виконував обов`язки голови комісії з реорганізації, так як ще не було внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про відповідні зміни у складі комісії.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, 13.10.2020 року ОСОБА_4 звертався до голови профспілкового комітету первинної профспілкової організації ДСП «Львівський ДМСК» Прохорової О.О. з запитом про надання згоди на розірвання трудового договору з позивачем, як голова комісії з реорганізації.

22.10.2020 Голова первинної профспілкової організації ДСП «Львівський ДМСК» Прохорова О.О. направляла протокол зборів профспілкового комітету від 22.10.2020 №12 голові комісії з реорганізації Державного спеціалізованого підприємства «Львівський міжобласний спеціальний комбінат» Літвіну А.М.

Проте згідно запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у розділі «Дані про хронологію реєстраційних дій», реєстрація зміни складу комісії з припинення/ виділу відбулась лише 23.10.2020, 016002159.

Зазначене підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 26.04.2021, роздрукований із офіційного веб-сайту.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 станом на 09.10.2020 не мав належних повноважень як Голова комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» для підписання Наказу Голови комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» від 09.10.2020 № 18 «Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 ».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду які існували на день звільнення.

Порушення зазначеного порядку щодо пропонування працівнику іншої роботи є підставою для поновлення працівника на роботі.

У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, зазначено, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

У постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15 зроблено висновок, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті40, частини третьої статті49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Судом встановлено, що з дня повідомлення позивача про майбутнє звільнення 10.03.2020, 12.05.2020 і до дня розірвання трудового договору (26.10.2020) відповідачем було вручено позивачу під підпис списки вакантних посад на підприємстві. Однак матеріали справи не містять доказів того, що позивач погоджувався на одну з запропонованих відповідачем посад.

Лише 29.10.2020 року (тобто після звільнення) ОСОБА_1 звернувся із заявою до директора ДСП «Об`єднання Радон» про те, що він погоджується на посаду: Центральний офіс Режимно секретний відділ Начальник.

З відповіді ДСП «Об`єднання Радон» від 04.11.2020 року №1404вих-20 вбачається, що у підприємстві відсутній режимно секретний відділ.

Посада начальник режимно - секретного відділу була зазначена у Переліку вакансій ДСП «Об`єднання «Радон» станом на 26.10.2020 з приміткою: «Надані документи до СБУ на погодження призначення працівника».

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про державну таємницю» спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України «Про державну таємницю» створення, реорганізація чи ліквідація РСО здійснюються за погодженням із Службою безпеки України.

Відповідач листом від 04.11.2020 № 1404вих.-20 «Про розгляд заяви ОСОБА_1 від 29 жовтня 2020 року» повідомив, що «на підставі відповіді, отриманої від Служби безпеки України, та наказу ДСП «Об`єднання «Радон» від 02.11.2020 № 184н-2 «Про введення в дію організаційної структури та штатної чисельності», у ДСП «Об`єднання «Радон» відсутній режимно-секретний відділ, тому прийняти ОСОБА_1 на зазначену у його заяві посаду начальника режимно-секретного відділу немає можливості. Звертаємо Вашу увагу, що на Підприємстві наявна вакансія провідного інженера з режимно-секретної роботи».

Як вбачається з листа директора ДСП «Об`єднання Радон» від 04.11.2020 року №1404 вих. 20, ОСОБА_1 було повідомлено, що у ДСП «Об`єднання Радон» відсутній режимно секретний відділ, тому прийняти його на зазначену в заяві посаду немає можливості. Разом з тим, йому направлено Перелік наявних вакансій в ДСП «Об`єднання Радон» станом на 04.11.2020 року.

Згідно Переліку вакансій в ДСП «Об`єднання Радон» станом на 04.11.2020 року була вакантною посада Провідний інженер з фізичного захисту Управління фізичного захисту у Центральному офісі, кваліфікаційні вимоги повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст), стаж роботи на посаді інженера І категорії не менше 1 року.

13.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до директора ДСП «Об`єднання Радон» про прийняття його на посаду Центральний офіс управління фізичного захисту Провідний інженер з фізичного захисту. Така заява надсилалась відповідачу та була ним отримана 08.12.2020 року, що підтверджується описом вкладення у рекомендований лист та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно відповіді ДСП «Обєднання Радон» від 16.12.2020 №1742вих-20 «Про результати повторного запиту на публічну інфракцію від 13.11.2020» позивача було повідомлено, що запитувані документи були надіслані підприємством у відповідь на первинний запит на публічну інформацію від 29.10.2020 листом від 11.11.2020 вих. №1456вих-20 з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправленн.

12.01.2021 року ОСОБА_1 звернувся до директора ДСП «Об`єднання Радон» з проханням прийняти його на посаду: Центральний офіс управління фізичного захисту Провідний інженер з фізичного захисту.

25.01.2021 року позивачу було надано відповідь за №1.1-1.16/128-21 Про результати розгляду заяви ОСОБА_1 щодо прийняття на роботу про те, що на момент звернення на підприємстві відсутня вакантна посада провідного інженера з фізичного захисту управління фізичного захисту.

Зважаючи на вищевикладене, суд критично оцінює позицію позивача про те, що йому було відмовлено у прийнятті на посаду начальника режимно-секретного відділу. Саме Служба безпеки України не погодила створення режимно - секретного відділу на підприємстві, а зазначене погодження вимагається законодавством, а також доводи позивача про відмову у його працевлаштуванні (згідно заяви від 13.11.2020 року) уже після його звільнення.

Листом ДСП «Об`єднання Радон від 25.01.2021 ОСОБА_1 повідомлено, що на момент його звернення на підприємстві відсутня вакантна посада провідного інженера з фізичного захисту управління фізичного захисту.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Верховний Суд в постанові від 09.04.2020 по справі № 760/21020/15-ц зазначає, що право на залишення на роботі передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.

Відповідно до ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Тому при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом даної норми закону коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

Судом встановлено та не заперечується позивачем, займана ним на підприємтсві посада була єдиною. Таким чином, у роботодавця був відсутній обов`язок обговорювати переважне право позивача на залишення на роботі.

Доводи позивача про те, що його звільнення відбулось без згоди первинної профспілкової організації, в ході розгляду справи знайшли своє підтвердження, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації),2-5,7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною третьою статті 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Отже системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації або його керівником, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року у справі № 21-319а13 та від 25 березня 2014 року у справі № 21-44а14.

21.04.2020, 17.06.2020, 13.10.2020 Голова комісії з реорганізації ДСП «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» звертався до голови профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників з проханням надату згоду на розірвання трудового договору за п.1 ст. 40 КЗпП України 12.05.2020, 13.07.2020 та зокрема 26.10.2020 із членом первинної профспілкової організації ДСП «Львівський ДМСК» начальником служби фізичного захисту ОСОБА_1 .

Протоколом засідання профкому первинної проспілкової організації працівників ДСП «Львіський ДМСК» №4 від 27.04.2020 року « Про розгляд подання на звільнення працівника ДСП «львівський ДМСК начальника служби фізичного захисту Волочія Я.Я.» ухвалено скласти акт відмови від присутності на засіданні профкому ППО працівників ДСП « Львівський ДМСК».

Актом первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» № 1 від 27.04.2020 року « Про відмову бути присутнім на засіданні профкому» засвідчено, що 27.04.2020 року о 10 год. 20 хв. голова профкому ППО працівників ДСП «Львівський ДМСК» Прохорова О.О. запросила начальника служби фізичного захисту ОСОБА_1 прийняти участь у засіданні профкому з питання надання або не надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗПП України. Після оголошення порядку денного ОСОБА_1 відмовився бути присутнім на засіданні профкому і вийшов з кабінету де відбувалось засідання.

27.04.2020 року ОСОБА_1 надсилалось запрошення на засідання профспілкового комітету ДСП «Львівський ДМСК» 30.04.2020 року на 11:00 год., що підтверджується описом листом вкладення у листі від 27.04.2020 року та службовим чеком.

Згідно протоколу засідання профкому первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львіський ДМСК» №5 від 30.04.2020 року « Про розгляд подання на звільнення працівника ДСП «Львівський ДМСК начальника служби фізичного захисту Волочія Я.Я.», на засідання запрошений ОСОБА_1 не з`явився та було ухвалено рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 начальника служби фізичного захисту з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України з наданням йому гарантій і компенсацій при звільненні, передбачених законодавством.

19.06.2020 року ОСОБА_1 надсилалось запрошення на засідання профспілкового комітету ДСП «Львівський ДМСК» 24.06.2020 року на 12:00 год., що підтверджується описом листом вкладення у листі від 19.06.2020 року та службовим чеком.

Згідно протоколу засідання профкому первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» №6 від 24.06.2020 року на засідання запрошений ОСОБА_1 не з`явився та було ухвалено рішення про встановлення наступної дати засідання профкому, а саме 01.07.2020 року о 12:00 год.

25.06.2020 року ОСОБА_1 надсилалось запрошення на засідання профспілкового комітету ДСП «Львівський ДМСК» 01.07.2020 року на 12:00 год., що підтверджується описом листом вкладення у листі від 25.06.2020 року та службовим чеком.

Згідно протоколу засідання профкому первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» №7 від 01.07.2020 року на засідання запрошений ОСОБА_1 не з`явився та було ухвалено рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 начальника служби фізичного захисту з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України з наданням йому гарантій і компенсацій при звільненні, передбачених законодавством.

Згідно протоколу засідання профкому первинної профспілкової організації працівників ДСП «Львівський ДМСК» №10 від 09.09.2020 року було ухвалено рішення про припинення членства начальника служби фізичного захисту ДСП «Львівський ДМСК» ОСОБА_1 в ППО працівників ДСП «Львівський ДМСК» автоматично у зв`язку з несплатою членських внесків без поважних причин три місяці упродовж року та з втратою зв`язку із профорганізацією.

Згідно протоколу засідання профкому первинної проспілкової організації працівників ДСП «Львіський ДМСК» №12 від 22.10.2020 року, було повідомлено Голову комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК» про те, що ОСОБА_1 не є членом ППО працівників ДСП «Львівський ДМСК» та надано йому копію протколу, оформленого за результатами засідання, а також про те, що профспілковий комітет не заперечує в розірванні трудового договору з начальником служби фізичного захисту ОСОБА_1 за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до ст. 2 Закону України від 15.09.1999 р.№ 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (далі Закон № 1045-XIV) професійні спілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.

З метою виконання своїх статутних завдань профспілки, їх організації (якщо це передбачено статутом) мають право на добровільних засадах створювати об`єднання (ради, федерації, конфедерації тощо) за галузевою, територіальною або іншою ознакою, а також входити до складу об`єднань та вільно виходити з них.

Профспілки, які бажають створити об`єднання профспілок, укладають відповідну угоду та затверджують статут (положення) об`єднання.

Права об`єднань профспілок визначаються профспілками, які їх створили, відповідно до цього Закону, а також статутами (положеннями) цих об`єднань.

Статус об`єднань профспілок визначається за статусом членів, яких вони об`єднують (ст. 8 Закону № 1045-XIV).

Відповідно до норм ст. 11 Закону № 1045-XIV для представництва і здійснення захисту прав та інтересів членів профспілок на відповідному рівні договірного регулювання трудових і соціально-економічних відносин профспілки, організації профспілок можуть мати статус первинних, місцевих, обласних, регіональних, республіканських, всеукраїнських.

Статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, закладі освіти або об`єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб.

Професійні спілки та їх об`єднання діють відповідно до законодавства та своїх статутів, вимоги до змісту яких передбачені ст. ст. 14, 15 Закону № 1045-XIV.

Згідно Статуту Професійної спілки працівників атомної енергетики та промисловості України, ідентифікаційний код 14296151, а саме п.п. 3.26.4 членство у профспілці припиняється при несплаті членських внесків Профспілці без поважних причин три місяці упродовж року.

Згідно ст.42 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», за наявності письмових заяв працівників, які є членами профспілки, роботодавець щомісячно і безоплатно утримує із заробітної плати та перераховує на рахунок профспілки членські профспілкові внески працівників відповідно до укладеного колективного договору чи окремої угоди в терміни, визначені цим договором. Роботодавець не має права затримувати перерахування зазначених коштів.

Відповідно до Рекомендацій щодо порядку сплати та обліку членських профспілкових внесків, затверджених постановою Президії Федерації професійних спілок України від 21 вересня 2006 р. № П-6-15, безготівкова сплата щомісячних членських профспілкових внесків проводиться за письмовою заявою члена профспілки роботодавцю про їхнє утримання із заробітної плати в розмірах, визначених статутом профспілки, впродовж усього періоду роботи на підприємстві, в установі, організації.

Ця заява зберігається в бухгалтерії роботодавця (копія заяви в профкомі) впродовж усього періоду перебування працівника на обліку в первинній профспілковій організації цього підприємства та впродовж трьох років після вибуття з неї. Внески утримуються під час нарахування заробітної плати за місяць.

Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 21.02.2020 року ОСОБА_1 було понвролено на посаді начальника служби фізичного захисту у ДСП «Львівський ДМСК» з 15.05.2019 року.

Як з`ясовано в судовому засіданні та підтверджено представником третьої особи ОСОБА_1 не виплачувалась заробітна плата, а також він не писав заяву про автоматичне стягнення членських внесків із заробітної плати.

Невиплата ОСОБА_1 заробітної плати підтверджується його неодноразовими заявами зверненнями керівнику голові комісії з реорганізації ДСП «Львівський ДМСК».

Згідно постанови головного державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби у м.Львові Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) Сидієм О.В. від 27.08.2020 року виконавче провадження №61628322 по виконанню виконавчого листа Личаківського районного суду м.Львова №463/4763/19 від 18.03.2020 року, закінчено.

Позивача не було повідомлено про виключення з числа членів профспілкової організації, відтак він позбавлений можливості оскаржити таке рішення.

Проаналізувавши доводи сторін, суд приходить до висновку, що відповідачем було допущено порушення порядку звільнення ОСОБА_1 та таке не можна вважати таким, що проведено з дотриманням вимог трудового законодавства України.

У постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року в справі № 296/576/17 (провадження № 61-46199св18) зазначено, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Згідно з роз`ясненням Пленуму Верховного

Суду України, даним у п. 19 постанови від 6 листопада 1992 р. N 9

( v0009700-92 ) "Про практику розгляду судами трудових спорів",

працівник, якого було незаконно звільнено до реорганізації

підприємства (установи, організації), зокрема перетворення одного

підприємства в інше (наприклад, орендного підприємства в

господарське товариство), поновлюється на роботі на тому

підприємстві, де залишилась його попередня робота.

Реорганізація це інша форма припинення юридичної особи. Під час реорганізації юридична особа теж припиняється. Але всі її права й обов`язки у порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. Реорганізація може здійснюватися злиттям, приєднанням, поділом, видокремленням та перетворенням юридичної особи за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Згідно Статуту Державного спеціалізованого підприємства «Об`єднання Радон» ( нова редакція), який затверджено наказом Державного агентства України з управління зоною відчуження від 02.12.2020 №239-20, у складі підприємства діють наступні відокремлені підрозділи та виробничий майданчик: Дніпровська міжобласна філія, Львівська міжобласна філія, Одеська міжобласна філія, Харківська міжобласна філія, Чорнобильська філія, Центральний виробничий майданчик.

Згідно даних з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 26.04.2021, запис про припинення ДСП «Львівський ДМСК» внесено 09.12.2020, тобто на момент винесення про звільнення ОСОБА_1 з 26.10.2020 року, юридична особа ще не припинила існування.

Слід також зазначити, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником». Такої позиції також притримується Верховний Суд, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 (адміністративне провадження № К/9901/21219/18).

Згідно положень п. 18 Постанови Пленуму ВСУ № 9 та ст. 240-1 КЗпПУ вбачається, що у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст. 235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

З цього слідує, що неможливість поновлення працівника на попередній посаді може бути пов`язано виключно з однією обставиною ліквідацією підприємства.

У випадку ж реорганізації підприємства можливість поновлення працівника на посаді продовжує існувати, і у такому випадку працівник має бути поновлений у підприємстві-правонаступнику, яке крім отримання в порядку правонаступництва майнових прав реорганізованого підприємства отримало його обов`язки щодо працевлаштування його працівників (ч. 1 ст. 104 ЦК України), та рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.

В судовому засіданні судом встановлено, та не заперечено сторонами що ОСОБА_1 було звільнено з займаної ним посади - начальник служби фізичного захисту в Державному спеціалізованому підприємстві «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат».

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі - це повернення працівника в попередній стан, який існував до його незаконного звільнення, а тому правовими наслідками поновлення на роботі працівника є надання йому попередньої роботи (посади), з тими ж функціональними обов`язками, які мали місце до звільнення. Обов`язком боржника є не лише видання наказу (розпорядження) про поновлення працівника на роботі, а й фактичний допуск поновленого працівника до виконання попередніх обов`язків.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акту органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника. Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника, вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 (адміністративне провадження№ К/9901/21219/18), в якої зазначено, що: «у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником».

Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61-12857св18) зазначив, що КЗпП України не містить поняття «поновлення на роботі», як і не встановлює порядку виконання відповідного рішення. Частково умови, за яких рішення суду про поновлення на роботі вважається примусово виконаним, закріплені у статті 65 Закону України «Про виконавче провадження». Так, згідно з цією статтею рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто, створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення. Таким чином, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника. При цьому мається на увазі не формальне, а фактичне забезпечення поновленому працівнику доступу до роботи і можливості виконання своїх обов`язків».

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18 (провадження № 61-39740св18).

Оскільки судом встановлено, що звільнення ОСОБА_1 було здійснено з порушенням порядку установленого законом, а саме не виконано обов`язок своєчасного ( за два місяці ) повідомлення працівника про майбутнє звільнення та підписання наказу від 09.10.2020 року не уповноваженою на те особою, він має бути поновленим на попередній роботі, а саме на посаді начальник служби фізичного захисту в Державному спеціалізованому підприємстві «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат», у зв`язку з чим суд доходить переконливого висновку, що позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.

При цьому, згідно ч. 7 ст. 235 КЗпП та п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню, у зв`язку із чим суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі позивача.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 зроблено висновок про те, що «відповідно до статті 235 КЗпП в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування. Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №922/2589/19).

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 лютого 2019 року в справі № 756/6746/16-ц (провадження № 61-17594св18) вказано, що «у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду».

Питання, чи можна вважати середній заробіток за час вимушеного прогулу складовою заробітної плати та чи поширюється на вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення частини першої статті 233 КЗпП України про тримісячний строк звернення до суду, досліджені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року в справі №755/12623/19 (провадження №14-47цс21), у якій, зокрема, зазначено, що Верховний Суд України у постанові від 26 жовтня 2016 року в справі №362/7105/15-ц (провадження №6-1395цс16), проаналізувавши зміст частини другої статті 233 КЗпП України, зробив висновок про те, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутися до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто всіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи здійснив роботодавець нарахування таких виплат. Також Верховний Суд України указав, що позовна вимога про стягнення компенсації за вимушений прогул відноситься до вимог щодо порушення законодавства про оплату праці та відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду.

Праву працівника на належну заробітну плату кореспондує обов`язок роботодавця нарахувати йому вказані виплати, гарантовані державою, і виплатити їх. Водночас право працівника не залежить від нарахування йому відповідних грошових виплат. Тому незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, працівник у разі порушення законодавства про оплату праці має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати.

Конституційний Суд України зробив висновок про те, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема, й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

Тобто Конституційний Суд України фактично зробив висновок про те, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, працівник уважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.Такий період невиконання трудової функції можна порівняти з простоєм, під яким розуміється зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (частина перша статті 34 КЗпП України).

Тобто простій можливий як з вини роботодавця, так і за відсутності його вини. Законодавство у будь-якому випадку простою гарантує працівникам отримання частини заробітної плати.

У свою чергу, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року в справі №755/12623/19 (провадження №14-47цс21) сформувала висновок про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Тобто в разі визнання звільнення незаконним і поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу з дня звільнення працівника по день ухвалення рішення суду про поновлення його на роботі.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» та за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно довідки про доходи виданої ДСП «Львівський ДМСК» загальна сума доходу ОСОБА_1 за період з 24.02.2020 по 26.10.2020 становить 178245,01 грн.

З відповіді на запит про доступ до персональних даних від 09.11.2020 року вбачається, що кількість робочих днів фактично вірпцьованих ОСОБА_1 становить: серпень 2020 20 днів, версень 2020 22 дні, жовтень 2020 17. За період серпень жовтень 2020 позивачу нараховано та виплачено заробітну плату, а не середню заробітну плату. Кількість робочих днів у ДСП «Львівський ДМСК» становить: серпень 2020 20, вересень 2020 22, жовтень 2020 21. Розмір заробітної плати становить: серпень 2020 17312, 90 нарахований дохід, 13936, 88 грн. до виплати; вересень 17312,90 грн. нарахований дохід, 13936,88 до виплати; жовтень 2020 14806,66 грн. нараховано, 11919,36 грн. до виплати. Вихідна допомога:17313,03 грн. нараховано, 13939,98 грн. до виплати. Компенсація за невикористані відпустки: 20518,86 грн. нараховано, 16517,69 грн. до виплати.

Листом ДСП «Львівський ДМСК» від 09.11.2020 року ОСОБА_1 надано відповідь, що усі розрахункові кошти виплачено своєчасно та в повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням №430 від 28.10.2020 (сума 16 128,00 грн.) та платіжним дорученням №408 від 26.10.2020 (сума 127 359,23 грн.).

Відповідно до довідки про доходи позивача заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, які передували звільненню становить 34 625, 80 гривень ( 17 312,90+17 312,90). Середньоденна заробітна плата позивача становить 824,42 гривень (34 625,80 /42 робочі дні за два місяці).

Доводи представника відповідача про те, що справа розглядалась судом понад два роки, що може слугувати підставою для зменшення розміру компенсації, у випадку задоволення позовних вимог, суд такі не бере до уваги, з огляду на таке.

Позовна заява подана 25.11.2020 року.

Ухвалою Личаківського районного суду м.Львова від 23.12.2020 року справу передано за підсудністю до Франківського районного суду м.Львова для розгляду.

Ухвалою судді Франківського районного суду м.Львова Дзеньдзюри С.М. від 16.02.2021 року справу прийнято до свого провадження.

Крім цього в матеріалах справи міститься клопотання представника відповідача від 19.03.2021 року про відкладення розгляду справи.

27.10.2021 року представником відповідача було подано клопотання про відкладення розгляду справи.

28.10.2021 року представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи.

02.11.2021 року представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи.

В матеріалах справи міститься довідка від 25.02.2022 року про те, що у зв`язку із введенням воєнного стану, розгляд справи не відбувся.

З 25.02.2022 року відповідач не звертався до суду із запитами про надання інформації про стан розгляду справи, а лише 07.09.2022 року ним було подано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

Крім цього, суд звертає увагу, що на підставі розпорядження керівника апарату Франківського районного суду м.Львова Турчак М.І. №36/Р від 26.01.2023 року, рішення зборів суддів №1 від 16.01.2023 року та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 26.01.2023 року матеріали справи передано судді Ванівському Ю.М.

Ухвалою від 30.01.2023 року справу прийнято суддею Ванівським Ю.М. до свого провадження.

Відтак, суд приходить до переконання, що справа перебувала на розгляді суду більше двох років, не з вини позивача.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 27 жовтня 2020 року по 30 березня 2023 року (день ухвалення судового рішення ) становить 607 робочих днів, а втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 500 422,94 грн. (824,42 грн. х 607 днів) з врахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, які нараховуються на заробітну плату.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Керуючись ст.ст. 258, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

ухвалив:

позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного спеціалізованого підприємства «Об`єднання Радон», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Профспілковий комітет первинної профспілкової організації працівників Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» Професійної спілки атомної енергетики та промисловості України, про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволити.

Скасувати наказ Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» №20 від 26 жовтня 2020 року «Про звільнення з роботи ОСОБА_14 ».

Визнати незаконним наказ Голови комісії з реорганізації Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» від 09.10.2020 року №18 "Про перенесення дати запланованого звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника служби фізичного захисту в Державному спеціалізованому підприємстві «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» з 26 жовтня 2020 року.

Стягнути з Державного спеціалізованого підприємства «Об`єднання Радон» на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 27.10.2020 року по 30.03.2023 ( день ухвалення судового рішення) у розмірі 500 422 (п`ятсот тисяч чотириста двадцять дві тисячі) гривень 94 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту до Львівського апеляційного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 03.04.2023 року.

Сторони у справі:

Позивач: ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Державне спеціалізоване підприємство «Об`єднання «Радон», , адреса: 03083, м.Київ, вул. Пирогівський шлях,50;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Профспілковий комітет первинної профспілкової організації працівників Державного спеціалізованого підприємства «Львівський державний міжобласний спеціальний комбінат» Професійної спілки атомної енергетики та промисловості України, код ЄДРПОУ 33533477, адреса: 79038, м.Львів, вул. Таджицька, 4.

Суддя Ванівський Ю.М.