ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м.Суми

Справа №579/2006/21

Номер провадження 22-ц/816/10/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),

суддів - Кононенко О. Ю. , Собини О. І.

з участю секретаря судового засідання Чуприни В.І.,

сторони справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідачі Грузчанська гімназія Кролевецької міської ради, відділ освіти Кролевецької міської ради,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу відділу освіти Кролевецької міської ради на рішення Кролевецького районного суду Сумської області від 18 травня 2022 року в складі судді Кибець І.А., постановлену в м. Кролевець, повний текст судового рішення виготовлено 23 травня 2022 року,

в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду із позовом у листопаді 2022 року та уточнивши свої вимоги, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати наказ від 08.11.2021 року № 43-К про відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення та допустити позивача до роботи після припинення обставин, що слугували причинами відсторонення. Зобов`язати виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи до вступу рішення в законну силу. Судові витрати покласти на відповідача.

Позов мотивує тим, що починаючи з вересня 2019 року він перебуває у трудових відносинах з відповідачем - Грузчанською гімназією Кролевецької міської ради та працює на посаді вчителя фізичної культури. Вказує, що у листопаді 2021 року у нього почали постійно вимагати на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19. 08.11.2021 року йому вручено копію наказу від 08.11.2021 року №43-К про відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення від COVID-19. Вважає вказаний наказ протиправним.

07.12.2021 до суду надійшла заява про зміну предмету позову, згідно якої позов доповнено вимогою допустити його до роботи.

За клопотанням позивача до справи залучено співвідповідачем відділу освіти Кролевецької міської ради, оскільки середній заробіток має виплачуватися саме відділом освіти.

Рішенням Кролевецького районного суду Сумської області від 18 травня 2022 року позов задоволено.

Скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради №43-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».

Допущено ОСОБА_1 до роботи на посаді вчителя фізичної культури Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради.

Стягнуто з відділу освіти Кролевецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення з 08 листопада 2021 року по 27 лютого 2022 року включно в розмірі 36 231(тридцять шість тисяч двісті тридцять одна ) грн. 58 коп., виплату якого провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з відділу освіти Кролевецької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн.

Стягнуто з відділу освіти Кролевецької міської ради на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в сумі 2000 (дві тисячі) грн.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині стягнення усієї суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 26.05.2022 виправлено описку допущені в рішенні суду, стягнуто з відділу освіти на користь позивача судовий збір у зменшеному розміру 908 грн.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками є Календар профілактичних щеплень, при цьому щеплення від захворювання COVID-19 не включено до Календаря профілактичних щеплень, а тому не є обов`язковим. Також, процедура відсторонення від роботи може бути реалізована виключно на підставі закону, а не підзаконного нормативно правового акту. Крім того, оскаржуваний наказ не містить підстави відсторонення та строку відсторонення позивача. Також, відповідач відсторонивши від роботи не забезпечив при цьому позивачу можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконавшись у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримавши належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення. Також, оскільки матеріальні наслідки оскаржуваного наказу є аналогічними звільненню, суд в даній ситуації за аналогією закону вважав можливим застосувати положення ст. 235 КЗпП, а тому вимоги про зобов`язання виплати позивачам середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день його поновлення, тобто по 27.02.2022 року також підлягають задоволенню.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відділ освіти Кролевецької міської ради подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що перелік підстав для відсторонення позивача від роботи не є вичерпним і може бути визначений законом, зокрема, п. 416 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». При цьому позивач документів підтверджуючих наявність протипоказань не надав. При цьому оскільки відповідач у зазначений період не виконував роботи, то відповідно, немає підстав і для стягнення на його користь середнього заробітку за період його відсторонення від роботи. Вказує, що примушування до вакцинації чинним законодавством України не передбачено, навіть якщо вакцинація проти окремих хвороб є обов`язковою, а тому змусити будь кого вакцинуватися примусово неможливо, і з огляду на це чинне законодавство надає право керівникам підприємств, установ, організацій відсторонювати від роботи певних працівників без збереження за ними заробітної плати. стверджує, що рішеннями ЄСПЛ у справах «Соломахін проти України», та «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» суд погодився з тим, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі. При цьому держава встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя та здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Крім того, діти дошкільного віку не вакцинуються, а це означає, що працівники освіти, які не зробили щеплення без поважних причин, визначених законом, становлять загрозу для їхнього життя та здоров`я.

Від позивача до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній не погоджуються з доводами викладеними в апеляційній скарзі та зазначає, що щеплення від «COVID-19» не включено до календарю профілактичних щеплень, а тому не є обов`язковим. Оскаржуваний наказ не містить підстави відсторонення та строку його відсторонення. Крім того, відповідач - Грузчанська гімназія Кролевецької міської ради видав наказ про відсторонення позивача від роботи 08.11.2021 року, тобто в день набрання чинності наказом МОЗ України № 2153. Таким чином саме з 08.11.2021 року у нього виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку. При цьому відповідач не надав позивачу строку на проходження профілактичного щеплення, не переконався у відсутності у нього протипоказань до нього та не отримав доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Від відповідача Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

Представник відділу освіти в судовому засіданні до суду не прибув, про дату, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином.

Позивач та його представник в судовому засіданні апеляційну скаргу не визнали, просили в її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У листі до апеляційного суду директор Грузчанської гімназії просив розглянути справу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи, ОСОБА_1 з 02 вересня 2019 року працював на посаді вчителя фізичної культури в Грузчанській гімназії Кролевецької міської ради.

04 листопада 2021 року за повідомленням Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради від 04.11.2021 року №222 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року та до 5 листопада 2021 року надано час для пред`явлення документу, який підтвердить наявність профілактичного щеплення проти COVID-19. Також було повідомлено, що у разі не надання необхідного документу, ОСОБА_1 08 листопада 2021 року буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645 (а.с.10).

08 листопада 2021 року згідно наказу т.в.о. директора Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради №43-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » останнього відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.4).

Згідно з медичною карткою та особистою медичною книжкою, серія АН№348800, ОСОБА_1 25.11.2021 року пройшов медичний огляд, визнаний придатний для посади вчителя (а.с.26).

Згідно наказу Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради від 28.02.2022 року № 6-К «Про поновлення на роботі», ОСОБА_1 поновлено на роботі (а.с.94).

Відповідно до довідки про доходи відділу освіти Кролевецької міської ради від 09.11.2021 року, виданої позивачу, заробітна плата за вересень 2021 року становить 10312, 55 грн, за жовтень 2021 року 9450, 27 грн. (а.с. 7).

Отже строк відсторонення позивача тривав з 08.11.2021 по 27.02.2022 і в цей період часу йому не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата.

Відділ освіти Кролевецької міської ради є юридичною особою і право представляти інтереси іншої юридичної особи, якою виступає Грузчанська гімназія Кроловецької міської ради не має.

Проте, оскільки із відділу освіти було стягнуто на користь позивача середній заробіток за час відсторонення в сумі 36231,58 грн внаслідок скасування наказу про відсторонення позивача, то колегія суддів визнає, що ця юридична особа має право оскаржити судове рішення в цій частині.

Статтею 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України)

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Чинна редакція ст. 5-1 КЗпП на час прийняття оскарженого передбачала вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Трудовий договір в розумінні ст. 21 цього Кодексу є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

За змістом ст. 29 цього Кодексу до початку роботи роботодавець зобов`язаний в узгоджений із працівником спосіб поінформувати працівника про: 1) місце роботи (інформація про роботодавця, у тому числі його місцезнаходження), трудову функцію, яку зобов`язаний виконувати працівник (посада та перелік посадових обов`язків), дату початку виконання роботи; 2) визначене робоче місце, забезпечення необхідними для роботи засобами; 3) права та обов`язки, умови праці; 5) правила внутрішнього трудового розпорядку або умови встановлення режиму роботи, тривалість робочого часу і відпочинку, а також про положення колективного договору (у разі його укладення); 9) процедуру та встановлені цим Кодексом строки попередження про припинення трудового договору, яких повинні дотримуватися працівник і роботодавець. При укладенні трудового договору про дистанційну роботу роботодавець забезпечує виконання пунктів 1, 3, 5, 7-9 частини першої цієї статті та у разі потреби надає працівникові необхідні для виконання роботи обладнання та засоби, а також рекомендації щодо роботи з ними. Інформування може здійснюватися у формі дистанційного інструктажу або шляхом проведення навчання безпечним методам роботи на конкретному технічному засобі. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися додаткові умови щодо безпеки праці. Ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.

За статтею 30 цього Кодексу працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

За правилами встановленими ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

В силу ст.60 цього Кодексу за письмовим погодженням між працівником і роботодавцем незалежно від форми власності або уповноваженим ним органом для працівника може встановлюватися гнучкий режим робочого часу, що передбачає саморегулювання працівником часу початку, закінчення роботи та тривалості робочого часу упродовж робочого дня, на визначений строк або безстроково, під час прийняття на роботу або пізніше. На час загрози поширення епідемії, пандемії чи іншого характеру гнучкий режим робочого часу може встановлюватися наказом (розпорядженням) роботодавця. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження гнучкого режиму робочого часу. У такому разі норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються.

Стаття 60-2 цього Кодексу передбачила умови дистанційної роботи, а саме - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. Типова форма трудового договору про дистанційну роботу затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин. Укладення трудового договору про дистанційну роботу за наявності небезпечних і шкідливих виробничих (технологічних) факторів забороняється. У разі запровадження дистанційної роботи працівник самостійно визначає робоче місце та несе відповідальність за забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на ньому. При дистанційній роботі працівник розподіляє робочий час на власний розсуд, на нього не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не визначено трудовим договором. При цьому загальна тривалість робочого часу не може перевищувати норм, передбачених статтями 50 і 51 цього Кодексу. За погодженням між працівником і роботодавцем виконання дистанційної роботи може поєднуватися з виконанням працівником роботи на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця. Особливості поєднання дистанційної роботи з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця встановлюються трудовим договором про дистанційну роботу.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що в країні гарантується право людини, а саме можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. на працю за її вільним вибором. Умови праці визначаються відповідно до норм трудового законодавства за узгодженням сторонами трудового договору. У разі загрози поширення епідемії, пандемії чи іншого характеру гнучкий режим робочого часу може встановлюватися наказом (розпорядженням) роботодавця. Передбачено дистанційна робота при якій працівник розподіляє робочий час на власний розсуд, на нього не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не визначено трудовим договором.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя.

Трудовий спір, заявлений ОСОБА_1 , підпадає під дію статті 8 Конвенції.

Згідно з ч. 1, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645) працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 цього Закону).

Відповідно до статей 116, 117 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади. В межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Отже цей державний орган наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, які спрямовані на забезпечення прав і свобод людини передбачених прийнятими Верховною Радою України законами, зокрема нормативно-правові акти цього державного органу не можуть бути спрямовані на звуження або обмеження цих прав, оскільки порядок набрання чинності законами або введенні в дію їх окремих положень визначається або постановою вищого законодавчого органу або законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 ( в редакції постанови КМУ від 26.03.2022 року № 372, далі постанова №1236) на території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 416 вказаної Постанови №1236 із змінами визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу ; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Таким чином у п.п.2 пункту 41-6 Постанови №1236 йде мова про відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

23 грудня 2022 р. Кабміном Міністрів України внесені зміни до розпорядження КМУ «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» від 25.03.2020 р. № 338 і постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 р. № 1236. Режим надзвичайної ситуації, дію карантину через COVID-19, продовжено на всій території України до 30.04.2023 р.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» ( далі Закон №4004) підприємства, установи, організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 2 ст. 27 цього Закону встановлено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

На виконання вимог цього Закону Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 14.04.1995 року № 66, яким затверджено Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності (далі Інструкція №66).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004 та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19, оскільки обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені Законом №4004, розширені постановою№ 1236 в редакції від 20 жовтня 2021 року, якою передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, висновки суду першої інстанції відносно того, що процедура відсторонення від роботи може бути реалізована виключно на підставі закону, а не підзаконного нормативно правового акту є помилковими.

Згідно правової позиції викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.34, 11.35) приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Також, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції відносно того, що єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками є Календар профілактичних щеплень, затверджений наказом МОЗ України від 16.09.2011 року № 595, а тому щеплення від COVID-19 не можуть вважатися обов`язковими, оскільки COVID-19 на підставі наказу МОЗ від 05.02.2020 року № 521 було внесено шляхом доповнення розділу «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39 такого змісту: «COVID-19» до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який також затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, а наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, тобто аналогічним по юридичній силі спеціальним нормативно правовим актом вакцинацію проти COVID-19 включено до обов`язкових профілактичних щеплень для працівників окремих видів професій.

При цьому колегія суддів зауважує, що оскаржене рішення прийнято до прийняття Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі № 130/3548/21, зазначені посилкові висновки суду не вплинули на правильність підстав, за яких позов було задоволено.

На підставі викладеного колегія суддів звертає увагу на те, що при розгляді подібних справ необхідно враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 підлягають працівники окремих професій, виробництв та організацій, передбачених Переліком № 2153 і діяльність яких створює суспільну небезпеку у вигляді зараження COVID-19 і його розповсюдження.

При цьому слід виходити не тільки із зазначеного Переліку, а й суспільної загрози, яку потенційно може нести працівник в силу своєї роботи в учбовому закладі. Зокрема, слід враховувати й інші обставини, зокрема: можливість створення умов праці працівникові за яких він бути мати можливість уникнути від контактів з іншими працівникми на робочому місці (прямих / непрямих); форму організації праці працівника (дистанційна / надомна); умови, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19; можливість уникнення контакту із учнями, якім викладається предмет.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів цивільної справи, позивач працює вчителем фізичної культури, але в матеріалах справи відсутні дані про умови викладання предмету фізичної культури в цей період в учбовому закладі, в т.ч. на умовах дистанційної роботи та відсутність на це згоди працівника у разі небажання проходити обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, оскільки представлена позивачем медична книжка не дає підстав для визнання його таким, що він уникає від проходження медичного огляду.

Із змісту оскаржуваний наказ не містить обставин, які б доводить стан вжиття в учбовому закладі організаційних заходів для проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 і ухилення працівника від нього. Також, відповідач відсторонивши від роботи позивача не забезпечив при цьому останньому можливості пройти медичний огляд, з огляду на те, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, яким встановлено обов`язкову вакцинацію проти COVID-19 набрав чинності 08.11.2021 року, тобто в день відсторонення позивача, а тому останній об`єктивно не мав можливості надати відповідачу підтверджуючі документи проходження ним вакцинації або наявності у нього протипоказань для щеплення.

Разом з тим, із оскаржуваного наказу та наявних в матеріалах справи доказів не вбачається обґрунтованості та необхідності застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів, оскільки оскаржуваний наказ не передбачає жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Кім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Учбовим закладом взагалі не надано до суду інформації та доказів чи мав позивач ознаки захворювання та чи хворів на вказану хворобу, а також чи мав можливість позивач виконувати свої обов`язки дистанційно. При цьому позивача було відсторонено від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, без визначення конкретного строку відсторонення від роботи, бо як зазначено у наказі № 43-к на час відсутності щеплення проти COVID-19, а він працював в учбовому закладі вчителя фізичної культури і всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

Оскільки громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, тому відсторонення позивача від роботи без визначення конкретного строку та без збереження заробітної праці, фактичне має наслідки незаконного звільнення та позбавлення позивача основного джерела його матеріального існування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи тільки тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Однак, з оголошенням 24.02.2022 воєнного стану в країні та без змін обставин за яких наказом МОЗ України №2153 було затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, і зупиненням його дії згідно наказу МОЗ № 380 від 25.02.2022 до завершення воєнного стану в Україні, як підтверджено сторонами справи позивача допущено до роботи, яку він виконує дистанційно.

Отже на час прийняття оскарженого наказу про відсторонення, учбовий заклад мав можливість встановити для позивача дистанційне викладання свого предмету.

Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801 передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801 для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 3 цього Закону пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645 передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Таким чином, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Поряд з цим, 13 листопада 2021 року набрав чинності Закон України від 02 листопада 2021 року № 1843-IX «Про внесення змін до статті 9 2 Закону України «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації лікарських засобів під зобов`язання», у пункті 6 якого звільнено виробників вакцин та залучених до щеплення медиків від відповідальності за негативні наслідки вакцинації проти COVID-19.

Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що, зокрема, становить суспільний інтерес.

Відповідно до статті 13 зазначеного Закону розпорядниками інформації визнаються суб`єкти владних повноважень та особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків, які зобов`язані оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, зокрема таку, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію).

Як визначено у окремій думці суддів Великої палати Верховного суду в державі відсутні дані загальної медичної інформація з приводу відбуття негативних наслідків після проведення такого щеплення з метою обізнаності населення країни для вільного обрання способу свого захисту від інфекційної хвороби.

Зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцин, не можна вважати, що позивач був належним чином поінформований про об`єктивну інформацію про щеплення і що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування.

Крім того, слід звернути увагу на те, що матеріали даної цивільної справи не містять належних доказів взагалі будь якого інформування працівників цього учбового закладу про вакцинацію та її наслідки для здоров`я.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що після набрання чинності нормативно-правовими актами, що встановлюють перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи за фактом відсутністю щеплення від COVID-19. Вказаний правовий висновок узгоджується з правовим висновком висловленими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.19 -11.26), яким допущено зворотну дію в часі в частині застосування положень постанови Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372, якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема, в період дії воєнного стану.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду, що таке відсторонення не можна вважати виправданим, пропорційним меті охорони здоров`я інших працівників із забезпеченням прав самого позивача, гарантовані ст.3 Конституції України, оскільки примусове проведення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 суперечить наведеному у постанові законодавству.

На підставі ст. 375 ЦПК України рішення суду в частині скасування наказу апеляційний суд залишає без змін.

Колегія суддів звертає увагу на те, що фактично станом на день розгляду справи в суді першої інстанції позивача було допущено до роботи, а тому заявлена ним така вимога не підлягає задоволенню.

Крім того, враховуючи, що оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивачів від роботи є протиправним та підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для виплатити йому середнього заробітку у зв`язку із незаконним відстороненням від роботи.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці«, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Однак, вирішуючи це питання, суд першої інстанції стягнув присуджену суму у розмірі 36231,58грн. із відділу освіти Кролевецької міської ради, притому, що фактично фінансування оплати праці учбового закладу здійснюється за відповідною бюджетної класифікації здійснюється за рахунок бюджетних асигнувань місцевого бюджету, передбачених для оплати праці працівників Грузчанської гімназії, тому в цій частині рішення слід змінити, стягнув на користь позивача присуджену суму середнього заробітку з Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради.

Щодо розподілу судових витрат, колегія суддів визнає помилковим покласти тягар на відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання позову та витрат на професійну правничу допомогу тільки на відділ освіти, оскільки вимоги заявлені до іншої юридичної особи - учбового закладу.

На підставі ч.13 ст. 141 ЦПК України колегія суддів змінює рішення суду в частині розподілу судових витрат і стягує на користь позивача у відшкодування фактично понесених витрат в розмірі 908грн. за вимогу про скасування наказу зГрузчанська гімназія Кролевецької міської ради, а також з цього відповідача стягує судових збір у розмірі 908грн., у зв`язку із задоволенням вимоги про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору за подання такої вимоги.

Фактично понесені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2000 грн. колегія суддів стягує пропорційно задоволеним вимогам у розмірі 1300 грн.

Відповідно до статей 374, 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи вищевикладене, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши резолютивну частину рішення в іншій редакції: Позов задовольнити частково. Скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради №43-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ». Стягнути з Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 27.02.2022 в сумі 36231 грн 58 коп. за рахунок бюджетних асигнувань із місцевого бюджету на оплату праці, з подальшим утриманням обов`язкових платежів. Стягнути з Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання вимоги про скасування наказу в сумі 908грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1300грн. Стягнути з Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради на користь держави судовий збір за розгляд вимоги про стягнення середнього заробітку судом першої інстанції в сумі 908 грн.

Відповідно до ч. 9 ст. 141 ЦПК України понесені відділом освіти витрати за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню, оскільки зміна рішення відбулась не з підстав наведених у скарзі.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 376, 381-382, 384, 389 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу відділу освіти Кролевецької міської ради задовольнити частково.

Рішення Кролевецького районного суду Сумської області від 18 травня 2022 року змінити, виклавши резолютивну частину рішення в редакції:

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради №43-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».

Стягнути з Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 27.02.2022 в сумі 36231 грн 58 коп. за рахунок бюджетних асигнувань із місцевого бюджету на оплату праці, з подальшим утриманням обов`язкових платежів.

Стягнути з Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання вимоги про скасування наказу в сумі 908грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1300 грн.

Стягнути з Грузчанської гімназії Кролевецької міської ради на користь держави судовий збір за розгляд вимоги про стягнення середнього заробітку судом першої інстанції в сумі 908 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 03 квітня 2023 року.

Головуючий - С. С. Ткачук

Судді: О. Ю. Кононенко

О. І. Собина