КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/2064/2023 Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Гуля В.В.,

суддів Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,

за участю секретаря Линок В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Державної компанії «Укрспецекспорт» на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до державної компанії «Укрспецекспорт» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, який обґрунтовував тим, що від 02.10.2000 року працював в ДК «Укрспецекспорт».

Вказував, що 04.11.2015 року його (позивача) переведено на посаду заступника начальника відділу по роботі з країнами СНД та Прибалтики Регіонального департаменту №3, а 01.06.2018 року було переведено на посаду заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3.

18.06.2020 року його було повідомлено про майбутнє вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників компанії.

Наказом від 17.08.2020 року №246-к його було звільнено з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 згідно з п.1 ст.40 КЗпП України.

Вважав, що вказаний наказ про звільнення є незаконним, оскільки відповідач мав би запропонувати іншу роботу в компанії одночасно з повідомленням про можливе звільнення.

Крім того, відповідач розірвав трудові відносини з позивачем без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), чим порушив процедуру звільнення працівника, передбачену ст.43 КЗпП України, у зв`язку з чим звернувся до суду з позовом для захисту своїх прав та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив визнати незаконним та скасувати наказ ДК «Укрспецекспорт» від 17.08.2020 року №246-к, поновити його на посаді заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 ДК «Укрспецекспорт», а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі станом на день ухвалення рішення, яка 03.06.2021 року становить 901 657 грн 06 коп. та судові витрати.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Державної компанії «Укрспецекспорт» №246-к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 Державної компанії «Укрспецекспорт» з 18 серпня 2020 року.

Стягнуто з Державної компанії «Укрспецекспорт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 793 650 гривень, витрати на правничу допомогу в сумі 10 000 гривень, а також судовий збір - 552 гривень.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з державної компанії «Укрспецекспорт» на користь держави судовий збір в розмірі 7 407 грн 40 коп.

В апеляційній скарзі Державної компанії «Укрспецекспорт» з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким повністю відмовити в позові.

Скарга обґрунтована тим, що суд дійшов висновку про начебто існуючу можливість переведення позивача на іншу роботу в підприємстві відповідача та, відповідно, про начебто порушення відповідачем вимог ст.492 КЗпП України, проте вищезазначений висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам даної справи внаслідок неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для даної справи.

Так, судом не з`ясовано чи міг позивач обіймати наявні в підприємстві відповідача вакантні посади, що були вказані відповідачем у його відповіді від 22.09.2020 року №USE-13.1-10377 на адвокатський запит представника позивача №002 від 16.09.2020 року, з урахуванням освіти позивача, його кваліфікації, досвіду тощо.

Так, у відповіді відповідача від 22.09.2020 року №USE-13.1-10377 на адвокатський запит адвоката Федоренка Д.В. №002 від 16.09.2020 року дійсно зазначено, що станом на 13.08.2020 року в Державній компанії «Укрспецекспорт» було 5 вакантних посад, а саме:

- начальник відділу реалізації контрактів №2 Регіонального управління №1;

- начальник Управління із забезпечення державного оборонного замовлення та імпорту;

- начальник Адміністративно-господарського управління;

- інспектор з охорони праці служби охорони праці Адміністративно- господарського управління;

- економіст з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності Управління бухгалтерського та податкового обліку.

Разом з тим, позивач не міг обіймати вищезазначені посади в підприємстві відповідача з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду, що підтверджується наданими відповідачем письмовими доказами - довідкою відповідача від 15.03.2021 року

№25/75 та довідкою від 13.10.2021 року №USE-25-13792.

Вказує, що для вирішення справи суд першої інстанції вірно обрав статтю 492 Кодексу законів про працю України, але неправильно застосував норми вказаної статті кодексу та не врахував відповідні висновки Верховного Суду щодо застосування норм вказаної статті Кодексу законів про працю України.

Отже, відповідно до наведеної вище правової позиції Великої Палати Верховного Суду на момент попередження про звільнення працівнику пропонуються не всі вакантні посади, як помилково зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному Рішенні, а лише наявні вакантні посади, які працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Враховуючи висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, викладені у наведених вище постановах, положення ст.492 КЗпП:

- зобов`язують роботодавця запропонувати працівнику наявну на підприємстві роботу, що відповідає працівнику, тобто вакантну посаду чи роботу за професією чи спеціальністю працівника;

- зобов`язують роботодавця запропонувати працівнику іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.

Але водночас жодним чином не зобов`язують роботодавця пропонувати працівнику будь-яку вакантну посаду чи роботу, яка є на підприємстві, але не відповідає професії чи спеціальності, чи освіті, чи кваліфікації, чи досвіду працівника.

Таким чином, при вирішенні даної справи суд першої інстанції неправильно застосував норму ч.3 ст.492 КЗпП, а також не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування зазначеної норми, викладені у вищезазначених постановах Верховного Суду, що призвело до неправильного вирішення справи.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження відповідача про те, що звільнення позивача не потребує погодження Ради трудового колективу суд відхилив, оскільки положеннями п.7.5. Колективного договору та п.11.7. Статуту не містять жодних застережень про можливість звільнення члена Ради трудового колективу без погодження з Радою. Таким чином, суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося за відсутності рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору.

Проте, згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла бути і не повинна бути отримана відповідачем, а норми ч.1 ст.43 КЗпП та ст.ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на те, що Рада трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» не є виборним органом первинної профспілкової організації.

Трудовим колективом Державної компанії «Укрспецекспорт» та його виборним органом (радою трудового колективу) профспілки не створювались та заяви про їх легалізацію до відповідного органу виконавчої влади не подавались.

Тобто, в Державній компанії «Укрспецекспорт» не створювались та не діють жодні організації профспілок.

У матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували факти створення та / чи дії на підприємстві відповідача будь-яких організацій профспілок.

Таким чином, згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла бути і не повинна бути отримана відповідачем, а норми ч.1 ст.43 КЗпП та ст.22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

При цьому, щодо питання надання згоди на звільнення позивача Радою трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» згідно з положеннями п.7.5 Колективного договору Державної компанії «Укрспецекспорт» та п.11.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт» відповідач зазначає наступне.

У зв`язку зі скороченням посади, яку обіймав позивач, Управління роботи з персоналом Державної компанії «Укрспецекспорт» звернулось до Голови Ради трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» з проханням погодити звільнення 18.08.2020 року члена Ради трудового колективу Юхимця О.В., заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників, згідно з п.1 ст.40 КЗпП.

Відповідач позбавлений можливості впливати на порядок та способи реалізації Радою трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» її прав та повноважень, зокрема, впливати на право Ради трудового колективу визначати випадки, що потребують застосування положень п.7.5 Колективного договору Державної компанії "Укрспецекспорт" та п.11.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт».

Таким чином, вважає, що відповідачем дотримано всіх вимог трудового законодавства України при звільненні позивача, а протилежні цьому висновки суду є безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, зроблений судом першої інстанції розрахунок середньоденної заробітної плати позивача та, відповідно, розрахунок присудженого до стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу є неправильними, необґрунтованими та не відповідає нормам (вимогам) Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми п.п.и) п.4 та абз.3 п.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.11.1995 року №100, що призвело до неправильного розрахунку середньої заробітної плати позивача за один робочий день та, відповідно, до неправильного розрахунку присудженого до стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направили.

Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, чим порушив вимоги ст.49-2 КЗпП України.

Твердження відповідача про те, що звільнення позивача не потребує погодження Ради трудового колективу суд відхилив, оскільки положеннями п.7.5. Колективного договору та п.11.7. Статуту не містять жодних застережень про можливість звільнення члена Ради трудового колективу без погодження з Радою та дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося за відсутності рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору.

Також зазначав, що оскільки ОСОБА_1 слід поновити на роботі, то необхідно стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період від 17.08.2020 року до 09.12.2021 року.

Ухвалене судом рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що з 02 жовтня 2000 року ОСОБА_1 працював у ДК «Укрспецекспорт». 04 листопада 2015 року його переведено на посаду заступника начальника відділу по роботі з країнами СНД та Прибалтики Регіонального департаменту № 3, а 01 червня 2018 року - на посаду заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3.

Наказом ДК «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року № 81-ШР у штатному розписі скорочено Регіональний департамент № 3 (том 1, а. с. 108-109).

Наказом ДК «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року № 83-ШР затверджено та введено в дію організаційну структуру та штатний розпис ДК «Укрспецекспорт», зокрема створено Регіональне управління № 3 (том 1, а. с. 110).

Отже, у ДК «Укрспецекспорт» мали місце зміни в організації виробництва.

18 червня 2020 року ДК «Укрспецекспорт» повідомила ОСОБА_1 , що у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до наказу від 15 червня 2020 року № 81-ШР посада, яку він обіймає, підлягає скороченню. Його попереджено про вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників та наступне звільнення 18 серпня 2020 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (том 1, а. с. 14).

Також 13 серпня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено, що звільнення відбудеться, виходячи із неможливості переведення на іншу роботу у зв`язку із відсутністю роботи за відповідною професією чи спеціальністю (том 1, а. с. 123).

Наказом від 17 серпня 2020 року № 246-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту № 3 згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Щодо дотримання відповідачем при звільненні позивача положень статті 49-2 КЗпП України

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

Подібний за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18) та постанові Верховного Суду від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21 (провадження № 61-15801св21).

Як встановлено судом першої інстанції, позивачу з дня повідомлення про зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності і штату працівників та до дня фактичного звільнення не були запропоновані наявні на підприємстві посади, натомість повідомлено про їх відсутність.

Разом із тим, згідно з наданим відповідачем переліком вакантних посад, які існували у спірний період, станом на 13 серпня 2020 року (тобто за 5 днів до звільнення позивача) у компанії існувало п`ять вакантних посад, проте жодна з них не була запропонована останньому з мотивів відсутності у нього відповідної освіти та досвіду для того, щоб їх обійняти.

Згідно з частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Ухвалюючи оскаржувані судові рішення в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України, зокрема відповідачем не було дотримано встановленого законом порядку звільнення позивача з роботи та не виконано обов`язку щодо його працевлаштування.

Апеляційний суд такі висновки суду першої інстанції вважає передчасними, оскільки встановивши, що позивачу не були запропоновані наявні у ДК «Укрспецекспорт» вакантні посади, які існували на день його звільнення, суд не перевірив чи міг позивач їх зайняти, з огляду на те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У свою чергу, відповідач заперечував можливість позивача обійняти вказані посади, на що суд першої інстанції належної уваги не звернув.

Так, у відповіді відповідача від 22.09.2020 року №USE-13.1-10377 на адвокатський запит адвоката Федоренка Д.В. №002 від 16.09.2020 року зазначено, що станом на 13.08.2020 року в Державній компанії «Укрспецекспорт» було 5 вакантних посад, а саме:

- начальник відділу реалізації контрактів №2 Регіонального управління №1;

- начальник Управління із забезпечення державного оборонного замовлення та імпорту;

- начальник Адміністративно-господарського управління;

- інспектор з охорони праці служби охорони праці Адміністративно- господарського управління;

- економіст з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності Управління бухгалтерського та податкового обліку.

Разом з тим, позивач не міг обіймати вищезазначені посади в підприємстві відповідача з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду, що підтверджується наданими відповідачем письмовими доказами - довідкою відповідача від 15.03.2021 року

№25/75 та довідкою від 13.10.2021 року №USE-25-13792.

Щодо дотримання відповідачем при звільненні позивача положень статті 43 КЗпП України

Встановивши, що звільнення позивача відбулося за відсутності рішення первинної профспілкової організації (ради трудового колективу) підприємства про надання згоди на розірвання трудового договору, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем вимог статті 43 КЗпП України.

Апеляційний суд з такими висновками суду першої інстанції не погоджується та вважає їх передчасними.

Статтею 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» професійна спілка (профспілка) - добровільна неприбуткова громадська організація, що об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання); первинна організація профспілки - добровільне об`єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному закладі освіти.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

За частиною першою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до пункту 11.5 Статуту ДК «Укрспецекспорт», затвердженого наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 25 травня 2020 року № 216, для представництва інтересів трудового колективу на загальних зборах (конференції) трудовий колектив може обирати орган колективного самоврядування, до складу якого не може входити керівник Компанії.

Пунктом 11.6 Статуту передбачено, що виборним органом трудового колективу Компанії є рада трудового колективу, яка представляє його інтереси у відносинах із Компанією в межах повноважень, наданих загальними зборами трудового колективу.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є членом ради трудового колективу.

Протоколом від 17 серпня 2020 року № 60 рада трудового колективу ДК «Укрспецекспорт» погодила, що звільнення ОСОБА_1 не потребує рішення ради трудового колективу, оскільки таке звільнення відбувається у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скорочення чисельності і штату працівників згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, на підставі наказу від 15 червня 2020 року № 81-ШР, про що ОСОБА_1 було попереджено за два місяці.

Водночас у вказаному протоколі зазначено, що відповідно до пункту 7.5 Колективного договору члени ради трудового колективу не можуть бути звільнені з роботи або переведені на інші посади з ініціативи адміністрації без згоди ради трудового колективу (том 1, а.с. 141).

Аргументуючи, що при звільненні позивача відповідачем не дотримані вимоги статті 43 КЗпП України, суд першої інстанції не перевірив доводів ДК «Укрспецекспорт» про те, що згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла і не повинна бути отримана відповідачем, а норми частини першої статті 43 КЗпП України та статей 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на те, що рада трудового колективу ДК «Укрспецекспорт» не є виборним органом первинної профспілкової організації. Трудовим колективом ДК «Укрспецекспорт» та його виборним органом (радою трудового колективу) профспілки не створювалися, тобто в ДК «Укрспецекспорт» відсутня первинна профспілкова організація.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача апеляційний суд зазначає наступне.

Гарантії працівників при незаконному звільненні з роботи та порушенні порядку їх звільнення з роботи визначені законодавцем у статті 235 КЗпП України.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, з урахуванням положень пункту 4 розділу ІІІ вказаного Порядку та даних, що містяться у довідці № USE-1.1-38 від 25 серпня 2020 року та розширеній довідці № USE-11.3-79 від 23 листопада 2021 року, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 793 650,00 грн (2 405,00 грн х 330 робочих днів).

Визначаючи такий розмір середнього заробітку, суд виходив з того, що останніми двома місяцями роботи позивача є червень та липень 2020 року, заробітна плата, нарахована за них відповідачем, становить 33 677,53 грн (без урахування виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати - основної щорічної відпустки та матеріальної допомоги на оздоровлення), з яких: 26 065,65 грн - за червень та 7 611,88 грн - за липень. Всього за цей період позивач має 14 фактично відпрацьованих робочих днів. Середньоденна заробітна плата позивача за один робочий день становить 2 405,00 грн. Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу становить 330 (за винятком святкових і неробочих днів).

При цьому для розрахунку судом взято до уваги виплачені позивачу: у червні 2020 року премія з нагоди святкування дня Конституції України в розмірі 10 000,00 грн, а у липні 2020 року - квартальна премія (за 2 квартал 2020 року) в розмірі 6 536,67 грн.

Проте колегія суддів у повній мірі не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з таких міркувань.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.

Розділом ІІ Порядку № 100 (тут у надалі у редакції, що діяла на час ухвалення рішення судом першої інстанції), передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Відповідно до підпункту «и» пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема, виплати, пов`язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.

За абзацом 3 пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Тобто премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються до заробітку у частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді та пропорційно до відпрацьованого часу.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18-ц (провадження № 61-18024св20).

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, відповідач надав свій розрахунок середньоденної заробітної плати позивача, виходячи з останніх двох місяців, коли позивач працював, з урахуванням розподілу річної премії в розмірі 70 745,62 грн, виплаченої позивачу в лютому 2020 року, квартальної премії (за 2 квартал 2020 року) в розмірі 6 536,67 грн, виплаченої у липні 2020 року, та без урахування премії з нагоди святкування дня Конституції України в розмірі 10 000,00 грн, виплаченої позивачу у червні 2020 року.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд, враховує, що розділом ІІІ Порядку № 100 передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, пов`язані із святковими та ювілейними датами, а також те, що премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються до заробітку у частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді та пропорційно до відпрацьованого часу.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про існуючу можливість переведення позивача на іншу роботу в підприємстві відповідача та, відповідно, про порушення відповідачем вимог ст.492 КЗпП України, тому вищезазначений висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам даної справи внаслідок неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для даної справи.

Судом не з`ясовано чи міг позивач обіймати наявні в підприємстві відповідача вакантні посади, що були вказані відповідачем у його відповіді від 22.09.2020 року №USE-13.1-10377 на адвокатський запит представника позивача №002 від 16.09.2020 року, з урахуванням освіти позивача, його кваліфікації, досвіду тощо.

Так, у відповіді відповідача від 22.09.2020 року №USE-13.1-10377 на адвокатський запит адвоката Федоренка Д.В. №002 від 16.09.2020 року дійсно зазначено, що станом на 13.08.2020 року в Державній компанії «Укрспецекспорт» було 5 вакантних посад, а саме:

- начальник відділу реалізації контрактів №2 Регіонального управління №1;

- начальник Управління із забезпечення державного оборонного замовлення та імпорту;

- начальник Адміністративно-господарського управління;

- інспектор з охорони праці служби охорони праці Адміністративно- господарського управління;

- економіст з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності Управління бухгалтерського та податкового обліку.

Разом з тим, позивач не міг обіймати вищезазначені посади в підприємстві відповідача з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду, що підтверджується наданими відповідачем письмовими доказами - довідкою відповідача від 15.03.2021 року

№25/75 та довідкою від 13.10.2021 року №USE-25-13792.

Для вирішення справи суд першої інстанції вірно визначив статтю 492 Кодексу законів про працю України, але неправильно застосував норми вказаної статті кодексу та не врахував відповідні висновки Верховного Суду щодо застосування норм вказаної статті Кодексу законів про працю України.

Отже, відповідно до наведеної вище правової позиції Великої Палати Верховного Суду на момент попередження про звільнення працівнику пропонуються не всі вакантні посади, як помилково зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, а лише наявні вакантні посади, які працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Враховуючи висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, викладені у наведених вище постановах, положення ст.492 КЗпП:

- зобов`язують роботодавця запропонувати працівнику наявну на підприємстві роботу, що відповідає працівнику, тобто вакантну посаду чи роботу за професією чи спеціальністю працівника;

- зобов`язують роботодавця запропонувати працівнику іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.

Але водночас жодним чином не зобов`язують роботодавця пропонувати працівнику будь-яку вакантну посаду чи роботу, яка є на підприємстві, але не відповідає професії чи спеціальності, чи освіті, чи кваліфікації, чи досвіду працівника.

Таким чином, при вирішенні даної справи суд першої інстанції неправильно застосував норму ч.3 ст.492 КЗпП, а також не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування зазначеної норми, викладені у вищезазначених постановах Верховного Суду, що призвело до неправильного вирішення справи.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження відповідача про те, що звільнення позивача не потребує погодження Ради трудового колективу суд відхилив, оскільки положеннями п.7.5. Колективного договору та п.11.7. Статуту не містять жодних застережень про можливість звільнення члена Ради трудового колективу без погодження з Радою. Таким чином, суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося за відсутності рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору.

Проте, згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла бути і не повинна бути отримана відповідачем, а норми ч.1 ст.43 КЗпП та ст.ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на те, що Рада трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» не є виборним органом первинної профспілкової організації.

Трудовим колективом Державної компанії «Укрспецекспорт» та його виборним органом (радою трудового колективу) профспілки не створювались та заяви про їх легалізацію до відповідного органу виконавчої влади не подавались.

Тобто, в Державній компанії «Укрспецекспорт» не створювались та не діють жодні організації профспілок.

У матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували факти створення та / чи дії на підприємстві відповідача будь-яких організацій профспілок.

Таким чином, згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла бути і не повинна бути отримана відповідачем, а норми ч.1 ст.43 КЗпП та ст.22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

При цьому, щодо питання надання згоди на звільнення позивача Радою трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» згідно з положеннями п.7.5 Колективного договору Державної компанії «Укрспецекспорт» та п.11.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт» апеляційний суд зазначає наступне.

У зв`язку зі скороченням посади, яку обіймав позивач, Управління роботи з персоналом Державної компанії «Укрспецекспорт» звернулось до Голови Ради трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» з проханням погодити звільнення 18.08.2020 року члена Ради трудового колективу Юхимця О.В., заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників, згідно з п.1 ст.40 КЗпП.

Відповідач позбавлений можливості впливати на порядок та способи реалізації Радою трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» її прав та повноважень, зокрема, впливати на право Ради трудового колективу визначати випадки, що потребують застосування положень п.7.5 Колективного договору Державної компанії "Укрспецекспорт" та п.11.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт».

Таким чином відповідачем дотримано всіх вимог трудового законодавства України при звільненні позивача, а протилежні цьому висновки суду є безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, зроблений судом першої інстанції розрахунок середньоденної заробітної плати позивача та, відповідно, розрахунок присудженого до стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу є неправильними, необґрунтованими та не відповідають нормам (вимогам) Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Судом першої інстанції неправильно застосовано норми п.п.и) п.4 та абз.3 п.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.11.1995 року №100, що призвело до неправильного розрахунку середньої заробітної плати позивача за один робочий день та, відповідно, до неправильного розрахунку присудженого до стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

При цьому стягнення сум є вимогою похідною від наявності порушених трудових прав, проте порушення трудових прав позивача при звільненні не встановлено, відповідно і стягнення вказаних сум є безпідставними.

Таким чином судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, на які посилається ДК «Укрспецекспорт» у апеляційній скарзі, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ДК «Укрспецекспорт» задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.7,141,367,369,374,376,381,382,389 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Державної компанії «Укрспецекспорт» задовольнити.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до державної компанії «Укрспецекспорт» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий В.В. Гуль

Судді Ю.О. Матвієнко

Я.С. Мельник