ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м.Суми

Справа №950/2331/21

Номер провадження 22-ц/816/11/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),

суддів - Криворотенка В. І. , Собини О. І.

з участю секретаря судового засідання Чуприни В.І.,

сторони справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідачі: Лебединський заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради, управління освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Лебединської міської ради,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Кравця Ростислава Юрійовича на рішення Лебединського районного суду Сумської області від 25 травня 2022 року в складі судді Косолап В.М., постановлене в м. Лебедин, повний текст судового рішення виготовлено 30 травня 2022 року,

в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду із позовом у листопаді 2021 року та уточнивши свої вимоги, позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ від 08.11.2021 № 69-К «Про відсторонення від роботи» та допустити її до роботи, зобов`язати виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Позов мотивує тим, що вона працює учителем зарубіжної літератури, російської мови, англійської мови та основ Християнської етики у закладі загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1. У листопаді позивач зіткнулась із грубим порушенням її конституційних прав на роботу, яке полягало у тому, що від неї постійно вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19 та обмежували її право як працівника щодо повноцінної роботи. 02.11.2021 позивачу було вручено повідомлення у якому відповідач виказав намір порушити її конституційне право на працю, передбачене ст. 43 Конституції України. У подальшому 08.11.2021 відповідачем видано спірний наказ, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення. Позивач вважає спірний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки всупереч Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від COVID-19 не встановлене як обов`язкове. Також позивач вказує на те, що на сьогоднішній день відсутній встановлений законом порядок відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19 в тому числі ст. 46 Кодексу Законів про працю України. При цьому, на думку позивача, профілактичне щеплення від COVID-19 є лише клінічним випробуванням. Наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень від COVID-19, а лише затверджує перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. При цьому МОЗ України не затверджувало переліку інфекцій, ухилення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи. Вказує також на те, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу як обов`язкові та такі щеплення включаються до Календаря щеплень. Згідно з нормативними документами щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень, натомість щеплення проти COVID-19 до такого календаря не включені.

Ухвалою Лебединського районного суду Сумської області від 26 січня 2022 року клопотання позивачки задоволено і замінено відповідача керівника належним - Лебединський заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради. Залучено до участі у справі співвідповідачем - управління освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Лебединської міської ради.

Рішенням Лебединського районного суду Сумської області від 25 травня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що посилання позивача на те що спірний наказ яким її відсторонено від роботи, прийнятий в тому числі на підставі наказу МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, не відповідає як Конституції України так і міжнародному законодавству є безпідставними, а відсутність посилання у Календарі на необхідність щеплення від певної інфекційної хвороби не означає відсутності практичної необхідності у щепленні за умов поширення особливо небезпечної інфекційної хвороби якою відповідно до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ України від 19.07.1995 № 133 є COVID-19. Посилаючись на рішення ЄСПЛ по справах «Соломахін проти України», «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» суд зазначив, що втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні, а тому в даному випадку вакцинація не є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у цій справі, а втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що наказ керівника освітнього закладу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, відповідав закону та цілям застосування такого обмеження прав позивача, а тому відсутні підстави для його скасування.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, представник ОСОБА_1 адвокат Кравець Ростислав Юрійович подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задовольнити позов в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що законодавчо чітко визначено, якими документами підтверджується факт відмови чи ухилення від щеплення, однак такі документи в матеріалах справи відсутні. Крім того, відсторонення має відбуватися в порядку встановленому законом, а постанова КМУ № 1236 законом не є та може його собою підміняти, проте судом не встановлено дотримання встановленого законом порядку відсторонення позивача.

Крім того, щеплення від «COVID-19» не включено до календаря профілактичних щеплень в Україні, а тому не є обов`язковим. Вказує, що рішення ЄСПЛ на які послався суд першої інстанції не підлягають застосуванню, оскільки викладені в них обставини справи є відмінними від тих, що встановлені по цій справі. Оскільки відсторонення позивача відбулося з порушенням норм чинного законодавства, то остання має право на середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Від відповідача - управління освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Лебединської міської ради до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній не погоджуються з доводами викладеними в апеляційній скарзі та зазначає, що відібрання письмового підтвердження відмови особи від обов`язкового профілактичного щеплення є правом лікаря, а не його обов`язком. Крім того, норми чинного законодавства не наголошують на тому, що усувати від роботи можна лише за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно епідеміологічної служби. Так, працівники відсторонюються від виконання обов`язків у порядку встановленому ч. 1 ст. 46 КЗпП України, а тому позивач відсторонена від роботи на підставі норм чинного законодавства. Вказує, що перелік обов`язкових профілактичних щеплень не є вичерпним і може містити інші види таких обов`язкових щеплень, до яких входить і щеплення від «COVID-19». Зазначає, що робити щеплення у передбачених законодавством випадках це обов`язок громадянина, однак керівник має забезпечити відсторонення від роботи невакцинованих працівників. Будучи відстороненим від роботи працівник не виконує жодної роботи, тож і заробітна плата йому не належить. Зазначає, що зазначені позивачем витрати на професійну правничу допомогу адвоката є завищеними з огляду на незначну складність даної справи. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. У випадку задоволення апеляційної скарги просить зменшити заявлені позивачем судові витрати по наданню професійної правничої допомоги.

Від відповідача - Лебединського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

Позивач та її представник в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити. Остання пояснила, що викладає у старших класах і на день її відсторонення від роботи у закладі вже була запроваджено дистанційно викладання предметів, але їй цього не було запропоновано. На день відсторонення її стан здоров`я був задовільний.

Від представників Лебединського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради та управління освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Лебединської міської ради надійшли листа, в яких просили розглянути справу без їх участі, підтвердили, що вимоги апеляційної скарги підтримають у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи, ОСОБА_1 працює у Лебединському закладі загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 учителем зарубіжної літератури, російської мови, англійської мови та основ християнської етики, що підтверджується копією наказу від 31.01.2013 № 11-К (а.с. 11), копією трудової книжки НОМЕР_1 (а.с. 29).

27.10.2021 керівником учбового закладу було прийнято наказ № 247-ОД про ознайомлення працівників закладу із змінами до постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, згідно якої педагогічним працівникам неухильно дотримуватися протиепідеміологічних вимог постійно та повідомляти про отримані профілактичні щеплення проти COVID-19, з яким позивач ознайомлена.

02.11.2021 ОСОБА_1 отримала повідомлення від 02.11.2021 № 215 про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників закладу. Позивачу до 05.11.2021 запропоновано надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.11.2011 № 595. Позивача попереджено, якщо до 05.11.2021 один із зазначених документів не буде надано, 08.11.2021 вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 8).

У подальшому, наказом від 08.11.2021 № 69-К, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 7).

У відповіді керівника учбового закладу від 22.02.2022 за №28 на звернення ОСОБА_1 повідомляється, що відповідно до наказів за 2021-2022 навчального року дистаційна форма навчання була впроваджена в такі періоди: з 25.10 по 30.11.2021 року для учнів 5-11 класів; з 09.01 по 21.01.2022 року для учнів 1-11 класів; з 24.01 по 30.01.2022 року для учнів 1-11 класів; з 01.02 по 07.02.2022 року для учнів 1-11 класів.

Наказом керівника учбового закладу від 28.02.2022 №65-ОД позивача допущено до роботи з 01.03.2022 до закінчення воєнного стану.

До справи долучені протоколи №10 і 17 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого комітету Лебединської міської ради Сумської області та позачергового засідання Сумської обласної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 12.11.2021, якими були вжиті на виконання постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 та вирішено поновити очну форму навчання для учнів 1-4 класів з 16.11.2021 і продовжити дистанційну форму навчання для учнів 5-11 класів.

Представленими позивачкою особистої медичної книжки та медичною карткою, вона пройшла інші профілактичні щеплення і за станом здоров`я може працювати вчителем.

Статтею 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України)

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Чинна редакція ст. 5-1 КЗпП на час прийняття оскарженого передбачала вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Трудовий договір в розумінні ст. 21 цього Кодексу є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

За змістом ст. 29 цього Кодексу до початку роботи роботодавець зобов`язаний в узгоджений із працівником спосіб поінформувати працівника про: 1) місце роботи (інформація про роботодавця, у тому числі його місцезнаходження), трудову функцію, яку зобов`язаний виконувати працівник (посада та перелік посадових обов`язків), дату початку виконання роботи; 2) визначене робоче місце, забезпечення необхідними для роботи засобами; 3) права та обов`язки, умови праці; 5) правила внутрішнього трудового розпорядку або умови встановлення режиму роботи, тривалість робочого часу і відпочинку, а також про положення колективного договору (у разі його укладення); 9) процедуру та встановлені цим Кодексом строки попередження про припинення трудового договору, яких повинні дотримуватися працівник і роботодавець. При укладенні трудового договору про дистанційну роботу роботодавець забезпечує виконання пунктів 1, 3, 5, 7-9 частини першої цієї статті та у разі потреби надає працівникові необхідні для виконання роботи обладнання та засоби, а також рекомендації щодо роботи з ними. Інформування може здійснюватися у формі дистанційного інструктажу або шляхом проведення навчання безпечним методам роботи на конкретному технічному засобі. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися додаткові умови щодо безпеки праці. Ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.

За статтею 30 цього Кодексу працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

За правилами встановленими ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

В силу ст.60 цього Кодексу за письмовим погодженням між працівником і роботодавцем незалежно від форми власності або уповноваженим ним органом для працівника може встановлюватися гнучкий режим робочого часу, що передбачає саморегулювання працівником часу початку, закінчення роботи та тривалості робочого часу упродовж робочого дня, на визначений строк або безстроково, під час прийняття на роботу або пізніше. На час загрози поширення епідемії, пандемії чи іншого характеру гнучкий режим робочого часу може встановлюватися наказом (розпорядженням) роботодавця. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження гнучкого режиму робочого часу. У такому разі норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються.

Стаття 60-2 цього Кодексу передбачила умови дистанційної роботи, а саме - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. Типова форма трудового договору про дистанційну роботу затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин. Укладення трудового договору про дистанційну роботу за наявності небезпечних і шкідливих виробничих (технологічних) факторів забороняється. У разі запровадження дистанційної роботи працівник самостійно визначає робоче місце та несе відповідальність за забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на ньому. При дистанційній роботі працівник розподіляє робочий час на власний розсуд, на нього не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не визначено трудовим договором. При цьому загальна тривалість робочого часу не може перевищувати норм, передбачених статтями 50 і 51 цього Кодексу. За погодженням між працівником і роботодавцем виконання дистанційної роботи може поєднуватися з виконанням працівником роботи на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця. Особливості поєднання дистанційної роботи з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця встановлюються трудовим договором про дистанційну роботу.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що в країні гарантується право людини, а саме можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. на працю за її вільним вибором. Умови праці визначаються відповідно до норм трудового законодавства за узгодженням сторонами трудового договору. У разі загрози поширення епідемії, пандемії чи іншого характеру гнучкий режим робочого часу може встановлюватися наказом (розпорядженням) роботодавця. Передбачено дистанційна робота при якій працівник розподіляє робочий час на власний розсуд, на нього не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не визначено трудовим договором.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя.

Трудовий спір заявлений ОСОБА_1 підпадає під дію статті 8 Конвенції.

Згідно з ч. 1, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645) працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 цього Закону).

Відповідно до статей 116, 117 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади. В межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Отже цей державний орган наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, які спрямовані на забезпечення прав і свобод людини передбачених прийнятими Верховною Радою України законами, зокрема нормативно-правові акти цього державного органу не можуть бути спрямовані на звуження або обмеження цих прав, оскільки порядок набрання чинності законами або введенні в дію їх окремих положень визначається або постановою вищого законодавчого органу або законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 ( в редакції постанови КМУ від 26.03.2022 року № 372, далі постанова №1236) на території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 416 вказаної Постанови №1236 із змінами визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Таким чином у п.п.2 пункту 41-6 Постанови №1236 йде мова про відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

23 грудня 2022 р. Кабміном Міністрів України внесені зміни до розпорядження КМУ «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» від 25.03.2020 р. № 338 і постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 р. № 1236. Режим надзвичайної ситуації, дію карантину через COVID-19, продовжено на всій території України до 30.04.2023 р.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» ( далі Закон №4004) підприємства, установи, організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 2 ст. 27 цього Закону встановлено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

На виконання вимог цього Закону Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 14.04.1995 року № 66, яким затверджено Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності (далі Інструкція №66).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004 та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19, оскільки обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені Законом №4004, розширені постановою№ 1236 в редакції від 20 жовтня 2021 року, якою передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, доводи позивача, викладені нею в її апеляційній скарзі відносно того, що відсторонення має відбуватися в порядку встановленому законом, проте при розгляді справи судом першої інстанції не було встановлено дотримання встановленого законом порядку відсторонення і що процедура відсторонення від роботи може бути реалізована виключно на підставі закону, а не підзаконного нормативно правового акту є помилковими.

Як викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.34, 11.35) приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Також, колегія суддів відхиляє доводи позивача, викладені в її апеляційній скарзі відносно того, що єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками є Календар профілактичних щеплень, затверджений наказом МОЗ України від 16.09.2011 року № 595, а тому щеплення від COVID-19 не можуть вважатися обов`язковими, оскільки COVID-19 на підставі наказу МОЗ від 05.02.2020 року № 521 було внесено шляхом доповнення розділу «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39 такого змісту: «COVID-19» до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який також затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, а наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, тобто аналогічним по юридичній силі спеціальним нормативно правовим актом вакцинацію проти COVID-19 включено до обов`язкових профілактичних щеплень для працівників окремих видів професій.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку стосовно того, що обов`язковість щеплення від «COVID-19» передбачено нормами чинного законодавства, а тому таке щеплення є обов`язковим. Разом з тим, вирішуючи даний спір, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при розгляді подібних справ необхідно враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 підлягають працівники окремих професій, виробництв та організацій, передбачених Переліком № 2153 і діяльність яких створює суспільну небезпеку у вигляді зараження COVID-19 і його розповсюдження.

При цьому, слід виходити не тільки із зазначеного Переліку, а й суспільної загрози, яку потенційно може нести працівник в силу своєї роботи. Зокрема, слід враховувати й інші обставини, зокрема: кількість контактів працівника на робочому місці (прямих / непрямих); форму організації праці працівника (дистанційна / надомна); умови, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19; контакт із оточенням, в даному випадку учнями, яким позивач читала предмети.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи та визнається сторонами, позивач працює вчителем зарубіжної літератури, російської мови, англійської мови та основ християнської етики, однак оскаржуваний наказ містить тільки посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 02.11.2021 №215 за яких її відсторонення відбулось із вказівкою строку відсторонення на час відсутності такого профілактичного щеплення. Проте відсторонивши від роботи позивача учбовим закладом не було забезпечено при цьому останній можливості пройти медичний огляд, з огляду на те, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, яким встановлено обов`язкову вакцинацію проти COVID-19 набрав чинності 08.11.2021 року, тобто в день відсторонення позивача, а тому остання об`єктивно не мала можливості надати відповідачу підтверджуючі документи проходження нею вакцинації або наявності у неї протипоказань для щеплення. Крім того, відповідач не отримав належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення позивача.

Разом з тим, із оскаржуваного наказу відповідача та наявних в матеріалах справи доказів не вбачається обґрунтованості та необхідності застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів, оскільки оскаржуваний наказ не передбачає жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Кім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач взагалі не надав до суду першої інстанції інформації та доказів на її підтвердження стосовно того, яка саме кількість працівників чи учнів вказаного навчального закладу захворіла на вказану хворобу, чи взагалі мав позивач ознаки захворювання та чи хворів на вказану хворобу, а також чи мав можливість позивач виконувати свої обов`язки дистанційно при тому, що відповідно до довідки відповідача Лебединського закладу загальної середньої освіти І- ІІІ ступенів № 1 від 22.02.2022 року № 28, в зазначеному навчальному закладі запроваджувалась дистанційна форма навчання в періоди з 25.10 по 30.11.2021 року для учнів 5-11 класів; з 09.01 по 21.01.2022 року для учнів 1-11 класів; з 24.01 по 30.01.2022 року для учнів 1-11 класів; з 01.02 по 07.02.2022 року для учнів 1-11 класів. Тобто, в період видання оскаржуваного наказу в закладі освіти, де працювала позивач було запроваджено дистанційну форму навчання. При цьому позивача було відсторонено від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в учбовому закладі, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що таке відсторонення не можна вважати виправданим і пропорційним меті охорони здоров`я працівників учбового закладу та самого позивача, оскільки в учбовому закладі на час прийняття наказу про відсторонення вже була запропонована дистанційна форма викладання предмету і позивач при такій формі викладання предмету була позбавлена спілкування із учнями та працівниками учбового закладу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, тільки тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що частиною шостою статті 12 Закону № 1645 передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801 передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801 для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 3 цього Закону пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645 передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Таким чином, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Поряд з цим, 13 листопада 2021 року набрав чинності Закон України від 02 листопада 2021 року № 1843 «Про внесення змін до статті 92 Закону України «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації лікарських засобів під зобов`язання», у пункті 6 якого звільнено виробників вакцин та залучених до щеплення медиків від відповідальності за негативні наслідки вакцинації проти COVID-19.

Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що, зокрема, становить суспільний інтерес.

Відповідно до статті 13 зазначеного Закону розпорядниками інформації визнаються суб`єкти владних повноважень та особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків, які зобов`язані оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, зокрема таку, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію).

Як визначено у окремій думці суддів Великої палати Верховного суду в державі відсутні дані загальної медичної інформація з приводу відбуття негативних наслідків після проведення такого щеплення з метою обізнаності населення країни для вільного обрання способу свого захисту від інфекційної хвороби.

Зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцин, не можна вважати, що позивач була належним чином поінформована про об`єктивну інформацію про щеплення і що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування.

Крім того, слід звернути увагу на те, що матеріали даної цивільної справи не містять належних доказів взагалі будь якого інформування позивача з боку відповідача про вакцинацію та її наслідки для здоров`я, а також доказів відмови позивачів від щеплення проти COVID-19, чи ухилення від нього як такого. Натомість відповідачами не надано жодних доказів того, що у школі де працює позивач проводилося відповідне щеплення.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що після набрання чинності нормативно-правовими актами, що встановлюють перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Вказаний правовий висновок узгоджується з правовим висновком висловленими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 (див п. 11.19 -11.26), яким допущено зворотну дію в часі в частині застосування положень постанови Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372, якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема, в період дії воєнного стану.

Також, колегія суддів погоджується з доводами позивача, викладеними в його апеляційній скарзі відносно того, що посилання суду першої інстанції на висновки ЄСПЛ сформульовані в рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) та в рішенні від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» (заява № 24429/03) є помилковими, а самі висновки ЄСПЛ по цій справі, що не підлягають застосуванню у даній цивільній справі, оскільки обставини встановлені у цій справі суттєво відрізняються від тих, що були предметом оцінки ЄСПЛ:

У справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» ЄСПЛ проаналізував ситуації шістьох заявників, що стосувалися їхньої відмови від обов`язкового та регулярного щеплення дітей проти добре відомих для науки захворювань (дифтерії, правця, коклюшу, інфекцій гемофільного типу B (Haemophilus influenzae type B infections), поліомієліту, гепатиту В, кору, паротиту, краснухи і для дітей з конкретними показаннями - пневмококових інфекцій), а не від COVID-19. Унаслідок означеної відмови батьків, дітей не прийняли до дошкільного навчального закладу, а батька одного з них оштрафували. ЄСПЛ урахував, що обов`язок вакцинації стосувався дев`яти хвороб, у боротьбі з якими наукова спільнота визнала щеплення ефективним і безпечним, а також десятого щеплення, яке робили дітям з конкретними медичними показаннями. Тому встановив, що оскаржувані заходи можна вважати такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому порушення статті 8 Конвенції не було. Натомість ситуація позивачів принципово відрізняється:

1) вони повинні самі заробляти собі на життя, на відміну від дитини, за якою батьки можуть доглядати, не звертаючись до послуг дошкільного навчального закладу;

2) безстрокове відсторонення від роботи з позбавленням заробітку тягне для працівника серйозніші наслідки, ніж неможливість батьків влаштувати дитину на обмежений період до дошкільного навчального закладу;

3) таке відсторонення не є притягненням працівника до відповідальності за відмову чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, хоча створює наслідки, суворіші, ніж разовий помірний штраф за відмову вакцинувати дітей від добре відомих для науки захворювань.

Натомість, рішення у справі «Соломахін проти України» стосувалося скарг заявника на негативні наслідки, які для нього зумовило щеплення від дифтерії. І єдиною причиною, чому ЄСПЛ не визнав порушення ст. 8 Конвенції, стало те, що заявник не довів, що внаслідок щеплення була завдана шкода його здоров`ю.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції відносно законності оскаржуваного наказу від 08.11.2021 року № 69-К є помилковим, оскільки при його прийняття не було дотримано принципу обґрунтованості об`єктивних підстав втручання в особисті права позивача в порівнянні з пріоритетністю та важливістю суспільних інтересів, тому оскаржений наказ слід скасувати.

Щодо позовної вимоги допустити до роботи, то колегія суддів зауважує, що на час ухвалення постанови позивач допущена до роботи.

Крім того, враховуючи, що оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи є протиправним та підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача в особі учбового закладу, з яким фактично було укладено трудовий договір, виплатити позивачці середню заробітну плату за час відсторонення від роботи за рахунок бюджетних асигнувань із місцевого бюджету на оплату праці працівників цього учбового закладу, з подальшим утриманням обов`язкових платежів.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем було заявлено в його позовній заяві вимогу про виплату йому невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, проте як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці«, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, в разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати, однак неправильне формулювання позивачем в його позовній заяві даної вимоги не впливає на його право на отримання від відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зумовленого незаконним відстороненням, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі саме орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок)

Відповідно абзацу 3 п. 2 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В вересні - жовтні 2021 року позивач отримав заробітну плату в розмірі 29561 грн. 14 коп. кількість робочих днів за цей період складає 42 робочих днів. Таким чином, середньоденний заробіток позивача складає 703 грн. 84 коп. (29561,14:42). До роботи позивачка була допущена 01.03.2022 на підставі наказу від 28.02.2022 № 65-ОД.

Кількість робочих днів за період з 08.11.2021 по 28.02.2022 року складає 78 робочих днів. Відповідно, середній заробіток за цей період, що підлягає стягненню на користь позивача складає 54899 грн 52 коп.

Щодо заявлених позивачем до стягнення понесених нею судових витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Частиною 1 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

До своєї апеляційної скарги позивачем було надано попередній розрахунок витрат на професійну правничу допомогу. З акту наданих адвокатом послуг від 21.06.2022 року № 233 вбачається, що останнім було надано послугу по складанню апеляційної скарги, а вартість вказаної послуги складає 8000 грн. таза 2 участі адвоката в суді апеляційної інстанції 6600 грн., всього 14600 грн. Також, до апеляційної скарги було додано копію платіжного доручення про оплату ОСОБА_1 на користь адвокатського об`єднання «Кравець і партнери» грошової суми в розмірі 10000 грн.

Враховуючи складність даної справи, тривалість судових засіданні в апеляційному суді, а також наявні в матеріалах справи докази на підтвердження понесених позивачем судових витрат по наданню професійної правничої допомоги, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідачів на користь позивача в рахунок відшкодування сплачених нею послуг по наданню професійної правничої допомоги під час апеляційного перегляду справи по 5000 грн. з кожного відповідача.

Відповідно до статей 374, 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи вищевикладене, через неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та ухваленню нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та часткового задоволення позовних вимог, з відповідачів підлягає стягненню на користь позивача понесені ним судові по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та за апеляційний перегляд справи.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Позивачем сплачено судового збору за подання позову в сумі 908 грн. і за подання апеляційної скарги 1362 грн. Пропорційно задоволеним вимогам із відповідача Лебединського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради на користь позивачки слід стягнути судового збору за подання позову 908 грн. і за подання апеляційної скарги 1362 грн. і на користь держави за задоволення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку - 908 грн. і за апеляційний перегляд справи - 1362 грн. Також з цього відповідача на користь позивача слід стягнути витрати на професійну правничу допомогу під час апеляційного перегляду справи 6500 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 384, 389 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Кравця Ростислава Юрійовича задовольнити частково.

Рішення Лебединського районного суду Сумської області від 25 травня 2022 року скасувати та ухвалити нове.

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ Лебединського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради від 08.11.2021 № 69-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».

Стягнути з Лебединського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 28.02..2022 в сумі 54899 грн 52 коп. за рахунок бюджетних асигнувань із місцевого бюджету на оплату праці, з подальшим утриманням обов`язкових платежів.

Стягнути з Лебединського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції в розмірі 908 грн. 00 коп. та за апеляційний перегляд справи в розмірі 1362 грн. 00 коп., а також витрат на професійну правничу допомогу в сумі 6500 грн.

Стягнути з Лебединського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Лебединської міської ради на користь держави судовий збір за розгляд вимоги про стягнення середнього заробітку в суді першої інстанції в розмірі 908 грн. 00 коп. та за апеляційний перегляд справи в розмірі 1362 грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 03 квітня 2023 року.

Головуючий - С. С. Ткачук

Судді: В. І. Криворотенко

О. І. Собина