ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

29 березня 2023 року

м. Харків

справа № 638/3887/22
провадження № 22-ц/818/553/23
Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого Пилипчук Н.П.,

суддів Маміної О.В., Тичкової О.Ю.

за участю секретаря Гармаш К.В.

учасники справи:

заявник: ОСОБА_1 ,

відповідач: ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 січня 2023 року,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів (у частині заробітку) на утримання дитини.

21 липня 2022 року Дзержинським районним судом м. Харкова видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини ОСОБА_4 у розмірі частини всіх видів заробітку (доходу), однак не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 15.07.2022 року і до повноліття дитини.

24.01.2023 року ОСОБА_2 через свого представника звернувся до суду із заявою про визнання судового наказу, яким присуджено до стягнення з нього аліменти на утримання дитини, таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи свою заяву посилався на те, що проходить військову службу за призовом у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 з 22.06.2022 року по теперішній час. В провадженні суду перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, дана обставина свідчить про існування спору між батьками щодо місця проживання дитини, що унеможливлює вирішення питання про стягнення аліментів у наказному провадженні. До призову ОСОБА_2 на військову службу, син проживав разом з ним у м. Івано Франківськ, у червні 2022 року син ОСОБА_5 разом з бабусею ОСОБА_6 (матір`ю боржника) виїхав за кордон та на даний час перебуває на території Німеччини. Він несе витрати по утриманню сина як у Німеччині так і за онлайн навчання у приватному навчальному закладі авторській школі Бойко, син повністю перебуває на його утриманні, стягувач фактично не проживає з дитиною, витрат на його утримання не несе, а тому відсутні підстави для стягнення аліментів з нього на утримання сина. Також, боржник просив поновити строк на звернення до суду з даною заявою, оскільки судовий наказ не отримував, дізнався про його існування під час ознайомлення з матеріалами справи представником за позовом про визначення місця проживання дитини, а саме 13.01.2023 року, оскільки боржник мобілізований з 22.06.2022 року та на даний час проходить військову службу.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 січня 2023 року поновлено ОСОБА_2 строк на звернення до суду із заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню. Заяву боржника ОСОБА_2 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів, - залишено без задоволення.

У лютому 2023 року ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нове судове рішення, яким визнати судовий наказ таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає, що суд не вірно застосував норми матеріального права, та прийшов до передчасного висновку, що обставини, на які посилається боржник, а саме спільне проживання з дитиною та її утримання, не є підставою для припинення обов`язку по їх утриманню. Вказує, що відповідно до пункту 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути переглянутий виключно за нововиявленими обставинами, або визнаний таким, що не підлягає виконанню згідно ст. 173 ЦПК України. Зазначає, що боржником обрано вірний спосіб захисту порушеного права, оскільки відсутні будь-які нововиявлені обставини, а наявні обставини свідчать про помилку видачі судового наказу, відсутність боргових зобов`язань ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 , що підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи. Наголошує, що у червні місяці 2022 р. у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, син ОСОБА_5 разом з бабусею ОСОБА_6 (матір`ю боржника ОСОБА_2 ) виїхав за кордон, на даний час знаходиться під її опікою та перебуває на території Німеччини, що підтверджується довідкою про наявність опікунства над дитиною виданої Муніципальною радою Відомства у справах молоді Службі соціального забезпечення. Вказує, що судом першої інстанції не було враховано, що сімейним та процесуальним законодавством визначено, що право вимоги про стягнення аліментів на підставі судового наказу належить тому з батьків або іншому законному її представнику, з яким вона проживає. Отже, відповідно до норм законодавства, право на стягнення аліментів має той з батьків, разом з ким проживає дитина, свідчить про відсутність у ОСОБА_1 суб`єктивного права вимоги до ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів. Вважає, що суд не надав належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_1 фактично не проживає разом з дитиною ОСОБА_7 , не несе витрат по його утриманню, а тому відсутні підстави для стягнення аліментів на її користь на утримання сина. Зазначає, що оскліьки дитина фактично постійно не проживає разом з матір`ю ОСОБА_1 , то відповідно у батька ОСОБА_2 відсутній обов`язок та будь-які матеріально-правові підстави сплачувати аліменти на користь стягувача на утримання сина. Звертає увагу суду на те, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2022 року відкрито провадження у цивільній справі №638/4539/22 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради про встановлення місця проживання дитини. Наголошує, що дана обставина свідчить про існування спору між батьками щодо місця проживання дитини, що унеможливлює вирішення питання про стягнення аліментів у наказному провадженні, яке відповідно до ст. 19 ЦПК України є безспірним, що свідчить що помилковість видачі судового наказу.

У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.

За змістом п. п. 4, 5 ч. 1 статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.

Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.

Відповідно до ст. 172 ЦПК України у разі ненадходження до суду заяви від боржника про скасування судового наказу протягом п`яти днів після закінчення строку на її подання судовий наказ набирає законної сили, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, коли судовий наказ набирає законної сили у день його видачі.

Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.

Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

Крім того, відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.

Згідно ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Таким чином, закон передбачає можливість визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, якщо він виданий компетентним судом і є належним виконавчим документом, проте наявними є обставини, які виключають необхідність проведення виконавчих дій за цим виконавчим документом.

Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (відсутність у боржника обов`язку), зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання, та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.

Під іншими причинами, за роз`ясненнями згаданого узагальнення, слід розуміти випадки, коли в апеляційному чи касаційному порядку або у зв`язку з нововиявленими обставинами скасовано чи змінено рішення суду, а виконавчий лист ще не виконаний.

Завершенням судового захисту є фактичне виконання рішення суду, тому наведеними положеннями Основного Закону України встановлено обов`язковість до виконання судових рішень.

Виняток з цього правила становлять перелічені в статті 432 ЦПК України причини, якими може бути обумовлено невиконання рішення суду.

Таким чином, до підстав для невиконання рішення суду (визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню), відносяться випадки, коли немає матеріальної передумови для виконання рішення, тобто об`єктивно відсутній обов`язок боржника; або ж випадки видачі виконавчого документа, коли його не треба було видавати, тобто випадки помилкової видачі виконавчого листа; або випадки, коли після видачі виконавчого документа був змінений зміст рішення.

Апеляційний суд враховує, що право на звернення до суду із позовом чи заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживають діти, та є безумовним, тобто таким, що не обтяжено необхідністю існування жодної умови чи то дотримання якогось порядку, тобто, таке право є абсолютним, належить особі, з якою проживають діти та яка забезпечує умови їх проживання.

Звертаючись до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_1 доводила наявність у себе такого права, надавши суду копію свідоцтва про народження дитини, довідку про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб, довідки від 29.03.2022 року про взятті на облік внутрішньо переміщеної особи стосовно ОСОБА_1 та сина ОСОБА_4 , а також копію рішення про розірвання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні і що цей доказ є вирішальним.

Із матеріалів справи вбачається, що представник ОСОБА_2 ОСОБА_3 аргументувала заяву про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, наявністю спору щодо визначення місця проживання дитини та фактичним проживанням дитини з бабусею на території Німеччини, а отже посилалася на істотні для справи обставини, що не були встановлені судом при видачі судового наказу.

Разом з тим, наданим правом на подання заяви про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами в установленому ст. 170, 423 ЦПК України порядку ОСОБА_2 не скористався, обравши інший спосіб захисту відповідно до ст. 173 ЦПК України.

Таким чином, судом першої інстанції при видачі судового наказу встановлено наявність обов`язку боржника, і оскільки судовий наказ не переглядався за нововиявленими обставинами в порядку, встановленому ст. 170, 423 ЦПК України, зазначені обставини боржником не спростовано.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 259, 268 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 січня 2023 року залишено без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Н.П. Пилипчук

Судді О.В. Маміна

О.Ю. Тичкова

Повний текст судового рішення виготовлено 04 квітня 2023 року.