ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 673/6/22

Провадження № 22-ц/4820/616/23

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Янчук Т.О. (суддя-доповідач),

Грох Л.М., Ярмолюка О.І.,

секретаря: Чебан О.М.,

учасники справи: представник апелянта Язвінська Л.М.,

представник позивача Назаренко Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Деражнянського районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2022 року (суддя Дворнін О.С.) за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач зазначав, що він працює у Регіональній філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» на посаді чергового по станції Богданівці.

09 грудня 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи згідно наказу №1195/ОС від 08.12.2021 року з мотивів ненадання ним підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. Підставою для видачі вказаного наказу стали подання №1 від 09.12.2021 року щодо непред`явлення позивачем документів, які підтверджують вакцинацію або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації та акт від 09.12.2021 року про те, що позивач не надав 09.12.2021 року документ що підтверджує вакцинацію або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації.

Позивач уважав наказ незаконним, оскільки згідно чинного законодавства і верховенства права, вакцинація в Україні від COVID-19 є добровільною і не входить в перелік обов`язкових. Відповідач на свій лад трактує положення статті 46 КЗпП України та положення частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тим самим видавши незаконний наказ №1195/ОС від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи», який суперечить чинному законодавству. Наказ №1195/ОС від 08.12.2021 року грубо порушує Конституцію України в частині його прав та свобод, а саме: статті 18, 19, 21, 24, 43, 64 Конституції України та КЗпП України. З 09 грудня 2021 року він незаконно відсторонений від роботи і обмежений у праві на працю.

Із урахуванням викладеного, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення його від роботи від 08.12.2021 року за № «119/ОС» стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року та 3000 грн. витрат на правничу допомогу.

Рішенням Деражнянського районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2022 року позов задоволено частково: визнано незаконним та скасовано наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 08.12.2021 року за №119/ОС; стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року по 27.02.2022 року в сумі 27432,48 грн. та 3000 грн. на правничу допомогу; в решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19. Рішення роботодавця про відсторонення ОСОБА_1 від виконання своїх посадових обов`язків, що прийнято з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» ( далі Постанова №1236), на думку суду першої інстанції, є протиправним, оскільки Кабінет Міністрів України не має права вносити зміни у законодавство підзаконними актами, а без відповідних змін таке втручання суперечить вимогам статті 92 Конституції України та статті 12 Закону від 06 квітня 2000 року №1645-111 «Про захист населення від інфекційних хвороб» ( далі - Закон №1645-111). Оскільки на період відсторонення і до дня допуску до роботи позивачу було призупинено виплати заробітної плати, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середня заробітна плата.

В апеляційній скарзі АТ «Укрзалізниця», посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції не враховано те, що АТ «Укрзалізниця» входить до переліку працівників підприємств, установ та організацій, включених до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83. Зважаючи на те, що АТ «Укрзалізниця» входить до переліку, затвердженого постановою КМ України вфід 04.03.2015 року №83, та враховуючи вимоги Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 року №1236, працівники АТ «Укрзалізниця» підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Отже, з 09 грудня 2021 року особи, які відмовилися або ухилились від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень, були відсторонені від роботи. Тимчасове увільнення працівника не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

Відзив на апеляційну скаргу від представника позивача ОСОБА_2 надійшов поза межами строку зазначеного в ухвалі Хмельницького апеляційного суду від 02 березня 2023 року про відкриття провадження за апеляційною скаргою, тому колегією суддів його залишено без розгляду.

В судовому засіданні представник АТ «Українська залізниця» Язвінська Л.М. підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Представник позивача адвокат Назаренко Є.В. в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ч.4 ст.376 ЦПК України).

Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 2009 року є працівником Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» та з січня 2015 року працює на посаді черговий по станції Богданівці, що підтверджується копією трудової книжки.

На підставі наказу №1195/ОС від 08.12.2021 року про відсторонення від роботи 09.12.2021 року ОСОБА_1 відсторонили від роботи з мотивів ненадання ним підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, який був підписаний начальником Жмеринської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Підставою для видачі оскаржуваного наказу були: подання №1 від 09.12.2021 року начальника Жмеринської дирекції залізничних перевезень про непред`явлення Самітовським Б.М. документів, які підтверджують вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №-/о); акт від 09.12.2021 року складного ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_1 не надав 09.12.2021 року документ підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №-/о).

Згідно копії наказу Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» виробничий підрозділ Жмеринська дирекція залізничних перевезень № 231/ОС від 28.02.2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи черговим по станції Богданівці з 28.02.2022 року.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи черговим по станції Богданівці, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:

«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2009 року є працівником Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», та з січня 2015 року працює на посаді черговий по станції Богданівці; 08 грудня 2021 року начальником дирекції Регіональна філія «Південно-Західна Залізниця» Жмеринська дирекція залізничних перевезень видано наказ № 1195/0С про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення. На час відсторонення нарахування заробітної плати не здійснювати. 28 лютого 2022 року начальником дирекції видано наказ №231/ОС про допуск до роботи ОСОБА_1 з 28 лютого 2022 року.

Зважаючи на зазначене, застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергового по станції Богданівці, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників станції тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у АТ «Українська залізниця», всі працівники якої підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, тому позовна вимога про визнання незаконним та скасування наказу № 119/0с від 08 грудня 2021 року підлягає задоволенню саме із вищезазначених підстав.

Враховуючи, що відсторонення ОСОБА_1 було неправомірним, призупинення виплати заробітної пати у зв`язку із відстороненням також не можна вважати законним, а тому роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Наданий позивачем розрахунку розміру втраченого заробітку за період з 09.12.2021 року по 27.02.2022 року в сумі 27432,48 грн. не спростований стороною відповідача ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції, а отже вказана у розрахунку сума підлягає стягненню з АТ «Укрзалізниця» на користь позивача ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції ухвалюючи рішення, дійшов правильного висновку про задоволення позову, однак мотивувальна частина рішення щодо скасування наказу про відсторонення від роботи підлягає зміні у редакції цієї постанови.

Оскільки змінюється тільки мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Деражнянського районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2022 року змінити виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 03 квітня 2023 року.

Судді: Т.О. Янчук

Л.М. Грох

О.І. Ярмолюк