Дата документу 07.06.2023 Справа № 332/845/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/845/22 Головуючий у 1 інстанції: Ретинська Ю.І.
Провадження № 22-ц/807/264/23 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В.

суддів: Гончар М.С.

Подліянової Г.С.

за участі секретаря: Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Запорізький регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» Запорізької обласної ради про незаконне відсторонення від роботи, поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Запорізький регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» Запорізької обласної ради про незаконне відсторонення від роботи, поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову вказала, що працює фельдшером-лаборантом КДЛ у комунальному некомерційному підприємстві. Наказом відповідача від 01.02.2022 № 36/о «Про відсторонення від роботи» її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 02.02.2022р. до усунення причин, що зумовили відсторонення. Підставами відсторонення відповідач вказав статтю 46 КЗпП; наказ МОЗ України від 30.11.2021р. № 2664, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 16 грудня 2021 за № 1624/37246; статтю 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»; статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»; пункт 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету України від 25.03.2015 року № 267 (в редакції від 24.01.2020 № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики. З наказом вона була ознайомлена та зробила примітку-запис: «Ознайомлена, не згодна, бо наказ порушує основи конституційного права».

Вважає даний наказ таким, що порушує її права і свободи, гарантовані Конституцією України на працю. Зазначає, що Постанова КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідеміологічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» не прийнята на основі Конституції, не відповідає їй, а тому є незаконною. У зв`язку із тим, що на момент відсторонення її від роботи карантин був введений незаконно, тому накази МОЗ України № 2153 та № 2664 також є нелегітимними. Крім того, щеплення від хвороби COVID-19 не включені до календаря профілактичних щеплень, відсутні у переліку профілактичних щеплень і таким чином не є обов`язковими, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». На сьогодні законодавством не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19. З цих підстав Наказ відповідача вважає незаконним, тому просить визнати протиправним та скасувати наказ від 01.02.2022 № 36/о «Про відсторонення від роботи», зобов`язавши відповідача поновити порушені права позивача шляхом допуску до роботи та виплати невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи з 2 лютого 2022 року до часу фактичного виконання судового рішення, допустити негайне виконання судового рішення.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 серпня 2022 року позовні вимоги залишені без задоволення.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить рішення суду скасувати, та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, тому висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам. Так, суд першої інстанції не врахував ту обставину, що до календаря обов`язкових профілактичних щеплень, хвороба COVID-19 не внесена. Листом від 19 квітня 2021 року за № 13/352-к/320-к/21 Державна установа «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» повідомила, що у період часу з 01 січня 2020 року по 19 квітня 2021 року у референт-лабораторії вірусологічних досліджень Центру та у лабораторіях лабораторних центрів Міністерства охорони здоров`я України штам вірусу SARS-CoV-2 відсутній та такі дослідження наразі не проводяться. Вважає, що якщо в жодній лабораторії МОЗ України збудник (вірус SARS-CoV-2) так званої хвороби COVID-19 не встановлений, то не встановлено і саму хворобу COVID-19.

Також апелянт акцентує увагу на тому факті, що у всіх розповсюджених матеріалах МОЗ України щодо застосування щеплення проти, так званого захворювання COVID-19, збудником якого є коронавірус SARS-CoV-2, який не виділений в жодній лабораторії МОЗ України, препарати, які застосовуються для щеплення називались лікарськими препа-ратами, а не вакцинами, та визначено, що вони не пройшли повного курсу клінічних випробувань. Факт відсутності відношення лікарських препаратів, які застосовуються для вакцинації від так званої хвороби COVID-19, до вакцин, доведена багаточисленними документами.

Крім того, зазначає, що відмова працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбуватись саме у порядку, який встановлений законом, а не роботодавцем на свій розсуд.

Відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу від відповідача не надходило, що в силу вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09 листопада 2022 року провадження у

цій справі зупинялось до перегляду судового рішення у справі ЄУН 130/3548/21 у подібних відносинах Великою Палатою Верховного Суду.

Після оприлюднення 21.02.2023р. постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у вказаній справі ухвалою Запорізького апеляційного суду від 23 лютого 2023 року провадження у справі було поновлено, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 12.04.2023р.

Судове засідання 12.04.2023р. не відбулось у зв`язку з неотриманням відповідачем судової повістки, яка повернулась до апеляційного суду без вручення із зазначенням «адресат відсутній», але даних про те, що адреса відповідача дійсно змінювалась, матеріали справи не містять.

В порядку ч. 5 ст. 12 ЦПК України, з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі, з урахуванням висновку ВП ВС, викладеного у постанові від 14.12.2022р. у справі ЄУН 130/3548/21, який є обов`язком для врахування загальними судами в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України, апеляційним судом у цій справі роз`яснено учасникам цієї справи (а.с. 176) можливість реалізації права на заявлення клопотання про долучення чи витребування посадової інструкції ОСОБА_1 та інших необхідних документів для з`ясування обставин у справі, а також наслідки ненадання апеляційному суду останніх.

02 травня 2023 року позивач надала суду заяву про долучення копії посадової інструкції фельдшера-лаборанта клініко-діагностичної лабораторії ОСОБА_1 (а.с. 188-192), яка була прийнята апеляційним судом як доказ у справі.

Розгляд справи 10.05.2023р. було відкладено, оскільки згідно з заявою відповідача було з`ясовано, що ним не отримано копії апеляційної скарги, та справу відкладено для вручення апеляційної скарги та надання строку на подачу відзиву на 07.06.2023р.

У судове засідання 07.06.2023 року всі учасники справи з`явились.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення представника відповідача - адвоката Бєлікова О.С., який заперечував проти скарги позивача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, дослідивши посадову інструкцію позивача, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним

і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч.ч.1,2,5 ст. 263 ЦПК України).

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам не відповідає.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого або майнового права та інтересу. Суд може захистити право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачка ОСОБА_1 працює фельдшером-лаборантом КДЛ у Комунальному некомер-ційному підприємстві «Запорізький регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» Запорізької обласної ради, що було визнано відповідачем, тому на підставі ч. 1 ст. 82 ЦПК України не підлягає доказуванню.

Наказом «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» № 164 /АГ від 28.12.2021р. було встановлено довести до відома підлеглих працівників, а в подальшому попередити про відсторонення від роботи, якщо не нададуть копію сертифікату про щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (термін дії до 31.12.2021р. та до 31.01.2021р.). Також наказом було встановлено підготувати проекти наказів про відсторонення з 31.01.2022 від роботи працівників КНП «Запорізький регіональний ФКЛДЦ» ЗОР, які станом на 25.01.2022 не пред`явили копії сертифікатів проти щеплення або медичну довідку про наявність протипоказань до щеплення проти COVID-19 (а.с. 73-74).

Позивачка із Наказом № 164/АГ була ознайомлена шляхом отримання копії наказу електронною поштою, про що вона повідомила суд під час судового засідання. Також зазначила, що про ознайомлення із Наказом розписалась на окремому аркуші.

17.01.2022р. у відповідь на наказ № 164/АГ від 28.12.2021р. позивачка направила заяву на адресу директора КНП «Запорізький регіональний ФКЛДЦ» ЗОР. У заяві ОСОБА_1 зазначила, що вакцинація не є обов`язковою, а тому немає жодних причин для відсторонення її від роботи. Крім того, пацієнт має право на таємницю про стан здоров`я. Отже, вимога надати документ про наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від COVID-19 або протипоказань до його проведення є протизаконною (а.с. 72).

Наказом директора КНП «Запорізький регіональний ФКЛДЦ» ЗОР від 01.02.2022 № 36/о «Про відсторонення від роботи» фельдшера-лаборанта КДЛ ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 02.02.2022р. до усунення причин, що зумовили відсторонення. Підставами відсторонення відповідач вказав статтю 46 КЗпП України; наказ МОЗ України від 30.11.2021р. № 2664, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 16 грудня 2021 за № 1624/37246; статтю 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»; статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»; пункт 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету України від 25.03.2015 року № 267 (в редакції від 24.01.2020 № 90), а мету - забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засоба-ми специфічної профілактики. З наказом позивачка була ознайомлена та зробила примітку-запис: «Ознайомлена, не згодна, бо наказ порушує основи конституційного права» (а.с. 17).

Цей наказ просила визнати протиправним та скасувати позивач ОСОБА_1 з посиланням на його суперечність чинному законодавству України, приписам Календаря щеплень, до якого таке щеплення не включено як обов`язкове, на відсутність випробуваних вакцин, відсутність встановленого збудника захворювання, а також на порушення її конституційного права на працю та права на таємницю інформації про стан здоров`я.

Залишаючи без задоволення позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з правомірності дій відповідача під час винесення оскаржуваного наказу про відсторонення позивача від роботи.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись із мотивуванням своїх висновків судом першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. а, б ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Стаття 46 КЗпП України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

За приписами ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Відповідно до вказаного Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83; 7) органів місцевого самоврядування; 8) закладів охорони здоров`я державної та комунальної форм власності.

Згідно з вказаним наказом щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року) керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

- контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

- взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством, та відповідно до вимог п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 в оновленій редакції.

Бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей» визначено, що за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності.

Працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством (ст. 2 КЗпП України).

За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підлягають

під дію ст. 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості ( доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту п.2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання, інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституцій України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (статті 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території

України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта стаття 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі N 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку N 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 № 595. Отже, Перелік N 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку N 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Застосування до позивачки передбачених Переліком N 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку N 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі N 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі N 331/5291/19 (провадження N 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі N 337/3087/17 (провадження N К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі N 630/554/19 (провадження N 61-6307св20).

З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на

те, що її відсторонення від роботи з 02 лютого 2022 року без збереження заробітної плати

до усунення причин, що зумовили відсторонення, є незаконним та таким, що порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що позивач працює фельдшером-лаборантом КДЛ у Комунальному некомерційному підприємстві «Запорізький регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» Запорізької обласної ради.

Згідно посадової інструкції фельдшера-лаборанта клініко-діагностичної лабораторії, ним здійснюється наступна діяльність: працює самостійно або під керівництвом лікаря; проводить забір крові, лабораторні дослідження, аналіз і діагностику їх результатів; здійснює первинну дезінфекцію, стерилізацію, знезараження інфікованого матеріалу, контролює генеральне прибирання, якість проведення поточної і заключної дезінфекції молодшим медичним персоналом. Відповідно до п. 1.4 інструкції у безпосередньому підпорядкуванні фельдшера-лаборанта знаходиться молодший медичний персонал.

У судовому засіданні апеляційного суду позивач пояснила, що працює в лабораторії, яка складається із декількох сполучених приміщень, де досліджує зразки крові, та разом з нею працює ще три працівника. При виконанні безпосередніх трудових обов`язків вона та всі інші працівники завжди в силу профілю медичного закладу (фтизіопульмонологічний) вдягнуті у спеціальний захисний верхній одяг, з використанням засобів індивідуального захисту: рукавичок, захисного щитка для обличчя чи/або медичної маски. Її робота полягає у здійсненні біохімічного аналізу вже взятих та доставлених їй зразків крові. Зазначила, що в її підпорядкуванні знаходиться лише один працівник - лаборант, яка здійснює свої функціональні обов`язки в іншій окремій кімнаті.

Враховуючи положення робочої інструкції позивача, специфіку закладу, у якому заходи безпеки дотримаються завжди (захисний одяг, заходи індивідуального захисту), колегія доходить висновку, що ОСОБА_1 мала мінімальні контакти з іншими працівниками, крім того, її робота організована таким чином, що виключає, навіть, ці контакти з іншими працівниками.

Ухвалюючи оскаржуване рішення у справі, суд першої інстанції не досліджував положення посадової інструкції ОСОБА_1 , з огляду на що не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи відбулось без індивідуальної оцінки роботодавцем виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, а також щодо наявності в силу специфіки установи та її роботи індивідуальних засобів захисту. Доказів, що позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Комунальному некомерційному підприємстві «Запорізький регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» Запорізької обласної радитощо в матеріалах справи відсутні.

Тож колегія погоджується з поясненнями ОСОБА_1 в тій частині, що, працюючи фельдшером-лаборантом КДЛ у комунальному некомерційному підприємстві, не створювала загроз, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Колегія суддів зауважує, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що вона працює лише із відібраними зразками крові та не має контактів з людським фактором або продукцією, призначеною до споживання. Тобто, колегія вважає, що умови праці позивача, у яких вона виконує трудові обов`язки, не збільшують вірогідність зараження

COVID-19 інших працівників чи третіх осіб. Та зазначені обставини не були спростовані відповідачем.

Тому належить зробити висновок, що на порушення вимог ст. 46 КЗпП України роботодавець без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, не пересвідчившись у нагальній потребі такого заходу. А тому оскаржуваний наказ роботодавця має бути скасований як незаконний.

Апеляційним судом в ході розгляду справи було встановлено, що позивач була допущена до роботи фельдшером-лаборантом КДЛ з 02 березня 2022 року, що підтверд-

жується Наказом т.в.о. директора КНП «Запорізький регіональний ФКЛДЦ» ЗОР від 28.02.2022 № 70/о (а.с.87).

Разом з тим, також встановлено, що позивач протягом розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції не порушила питання щодо відмови від позовних вимог в частині її поновлення на роботі шляхом допуску до виконання посадових функцій.

Зважаючи на наведене, колегія суддів відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині поновлення позивача на роботі шляхом її допуску до роботи, оскільки з 02 березня 2022 року позивач приступила до виконання своїх посадових обов`язків, а тому підстава для її поновлення фактично відпала.

Натомість, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/2548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати». Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова ВС від 01.04.2020р. у справі № 761/12073/18 (провадження N 61-13444св19.)

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 01 лютого 2022 року № 36/о про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, то в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час відсторонення від роботи ( вимушеного прогулу), розрахованої за період з дня відсторонення до дня допуску до роботи, а якщо такого допуску не відублось, то до дня ухвалення судового рішення про скасування наказу про відсторонення від роботи.

В пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року N 6 зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Отже, ОСОБА_1 має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ураховуючи, що позивачку, яка відсторонена від роботи наказом директора КНП «Запорізький регіональний ФКЛДЦ» ЗОР від 01.02.2022 № 36/о допущено до роботи з 02 березня 2022 року, то період вимушеного прогулу становить з 02 лютого 2021 року по 01 березня 2022 року включно.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 N 100.

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих нею за грудень 2021 року та січень 2022 року.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи (а.с. 26) позивачці нарахована заробітна плата за грудень 2021 року 15 243,20 грн., за січень 2022 року - 13 500,00 грн., а всього - 28 743,20 грн. Кількість відпрацьованих днів у січні 2022р. - 19, у грудні 2021 року - 22 дні, всього: 41 день. Середньоденній заробіток становить: 28 743,20 : 41 = 701 грн.

Враховуючи, що позивачку безпідставно було відсторонено від роботи, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2022 року по 01 березня 2022 року, у якому 20 робочих днів. Розрахунок суми: 701 грн. (середньоденна заробітна плата) х 20 робочих днів _ 14020 грн. При цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигляді податків, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, розмір присуджених сум при виплаті на виконання судового рішення підлягає зменшенню на суму податків та зборів, оскільки особа відшкодовує (виплачує, надає) на користь фізичної особи середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, така особа виступає щодо такої фізичної особи податковим агентом та зобов`язана утримати і перерахувати податок зі суми такого доходу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі N 359/10023/16-ц, від 25 березня 2021 року у справі N 185/2109/18.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачем доведено неправомірність виданого наказу про відсторонення останньої від роботи, в силу чого наявні підстави для його скасування та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення від роботи за період з 02.02.2022р. по 01.03.2022р. у сумі 14 020 грн.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За підсумками апеляційного розгляду, колегія зазначає, що доводи апеляційної скарги, а також необхідність врахування правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі N 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22), дають підстави для висновку, що судове рішення ухвалено без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, судове рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 серпня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Встановлено, що за подання позову до суду позивачем було сплачено судовий збір в сумі 1984,80 грн., за подання апеляційної скарги на рішення про відмову в позові сплачено судовий збір в сумі 1488,60 грн., яка підлягає стягненню повністю, оскільки відмова в одній із позовних вимог щодо допуску до роботи викликана лише тим, що після її заявлення до суду роботодавець вже допустив позивача до роботи. Тому до компенсації позивачу за рахунок відповідача належить сума судового збору у загальному розмірі 3473,40 грн.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 серпня 2022 року у цій справі скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ директора КНП «Запорізький регіональний фтизіопульманологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» № 36/о від 01.02.2022р. про відсторонення від роботи фельдшера-лаборанта КДЛ ОСОБА_1 без збереження заробітної плати.

Стягнути з КНП «Запорізький регіональний фтизіопульманологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 02.02.2022р. по 01.03.2022р. у сумі 14 020 (чотирнадцять тисяч двадцять) гривень.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з КНП «Запорізький регіональний фтизіопульманологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 3473 (три тисячі чотириста сімдесят три) гривні 40 копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 15 червня 2023 року.

Головуючий: С.В. Маловічко

Судді: М.С. Гончар

Г.С. Подліянова