Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6566/19 Головуючий у 1-й інст. Семенцова Л. М.
Категорія 39 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів: Павицької Т.М., Кузнєцової О.А.

з участю секретаря судового засідання Нестерчук М.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 295/6566/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 11 листопада 2022 року, ухваленого під головуванням судді Семенцової Л.М. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з названим позовом та з урахуванням уточнених позовних вимог (т. 2 а. с. 241 - 244) просив стягнути на свою користь із ОСОБА_2 заборгованість за договором позики в сумі 175 153,86 доларів США та судові витрати.

В обгрунтування позову вказав, що згідно договору позики, оформленого розпискою від 30.12.2017, він надав у борг ОСОБА_2 200 000 доларів США з терміном повернення до 31.03.2019. Проте у визначений в розписці строк відповідач кошти не повернув в повному обсязі, у зв`язку із чим він (позивач) звернувся до суду із названим позовом. Вказав, що у нього знаходиться оригінал розписки, що підтверджує наявність боргових зобов`язань.

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 11 листопада 2022 року позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість за договором позики в розмірі 175 153,86 доларів США (сто сімдесят п`ять тисяч сто п`ятдесят три долари США вісімдесят шість центів) та судовий збір у розмірі 9605,00 грн. (дев`ять тисяч шістсот п`ять гривень).

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, представник ОСОБА_2 ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не встановлено, яка правова природа наданої відповідачем розписки та не з`ясовано характер правовідносин, які виникли після її укладання. Вказує, що судом першої інстанції не було належним чином оцінено усі подані сторонами докази, прийняття їх або відхилення з наведенням відповідних мотивів. Зазначає, що підставою для заявленого позову є розписка від 30.12.2017 на суму 200 000 доларів США, та твердження позивача щодо наявності боргових зобов`язань ОСОБА_2 перед ним. Разом із тим, між сторонами існували тривалі ділові взаємовідносини як співзасновників ТОВ «СМЕРЕКА-ПЛЮС», які у 2017 році сторони вирішили припинити, у зв`язку із чим 22.06.2017 рішенням загальних зборів учасників Товариства погоджено відступлення частки у розмірі 50% статутного капіталу ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 та затверджено новий розподіл часток, за яким ОСОБА_2 належить 100% статутного капіталу ТОВ «СМЕРЕКА-ПЛЮС» у сумі 500 000грн. Вказує, що того ж дня, 22.06.2017 ОСОБА_1 та його дружина ОСОБА_4 за договорами купівлі-продажу продали ОСОБА_2 та його дружині ОСОБА_5 в частці складські та офісні приміщення з дільницею по виготовленню штучної хвої у АДРЕСА_1 , а також ОСОБА_2 частину незавершеного будівництва у АДРЕСА_2 . В подальшому, 11.09.2017 було укладено договори про розірвання вказаних договорів купівлі-продажу. Наголосив, щоб завершити вихід ОСОБА_1 зі складу засновників ТОВ «Смерека-Плюс» без тривалого процесу інвентаризації та оцінки майна, сторони за спільною домовленістю оцінили вартість частки ОСОБА_1 в сумі 200 000 доларів США та зафіксували її у формі розписки від 30.12.2017, що підтверджує досягнення між ними домовленості про виплату ОСОБА_2 ОСОБА_1 вартості відступлених корпоративних прав ТОВ «Смерека-Плюс», а не реального одержання коштів у борг. Зазначає, що в свою чергу ОСОБА_1 , цього ж дня написав розписку щодо зобов`язання передати ОСОБА_2 обладнання та залишки товару в цехах, а також не чинити перешкод у їх вивезенні. А тому вважає, що до розписки від 30.12.2017 не підлягають застосуванню норми щодо договору позики. Зазначає, що на вказані обставини суд першої інстанції не звернув уваги, а тому застосуванню підлягають інші норми закону.

Крім того вказує, що уточнюючи позовні вимоги шляхом зміни первісної вимоги шляхом стягнення боргу у гривнях на вимогу про стягнення боргу в іноземній валюті, позивач фактично змінив предмет позову після закінчення підготовчого засідання на стадії розгляду справи по суті, що суперечить нормам ЦПК України. Також вказує, що судом арифметично не перевірена заявлена до стягнення сума з огляду на подані докази стягнення із відповідача грошових коштів в ході виконавчого провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вказує, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існують зобов`язальні правовідносини, що виникли із договору позики, що підтверджується наявністю у позивача оригіналу боргової розписки, яка написана відповідачем власноручно, що підтверджується висновком судової почеркознавчої експертизи № 36181/36182/21-32 від 07.04.2022.

Зазначає, що між сторонами дійсно тривалий час існували господарські правовідносини, проте жодні правовідносини ні ті, що пов`язані з укладанням угод про розірвання договору купівлі-продажу 11.09.2017, ні ті, що стосуються виходу позивача зі складу засновників ТОВ «Смерека-Плюс», ні жодні інші - ніяким чином не стосуються боргових зобов`язань відповідача перед позивачем, які зафіксовані написанням розписки від 30.12.2017. Вказує, що відповідач кошти у борг отримав через півроку після виходу зі складу учасників ТОВ «Смерека-Плюс». Також зазначає, що показання свідків не є належним доказом повернення коштів в даній категорії справ, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не взяв їх до уваги. Вказує, що позивач вправі просити стягнути заборгованість за договором позики у доларах США, з огляду на те, що кошти у борг передані відповідачу у доларах США і виконання відповідних договірних зобов`язань у іноземній валюті не суперечить чинному законодавству з огляду на усталену судову практику. Наголошує, що заява про зміну позовних вимог була подана на стадії підготовчого судового розгляду, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Зазначає щодо необгрунтованості доводів представника відповідача про стягнення на користь позивача суми коштів, які не були враховані в загальній сумі залишку заборгованості в процесі виконання заочного рішення Богунського районного суду м. Житомира від 06.11.2019. Проте, з огляду на конвертаційні розбіжності курсу валют, представник позивача погоджується із неврахованою сумою, на яку зменшився розмір заборгованості відповідача у сумі 71,55 доларів США.

В суді апеляційної інстанції представник відповідача адвокат Опанасюк С.П. доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.

Представник позивача адвокат Гуртовенко Р.М. проти доводів апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеному у відзиві на апеляційну скаргу.

Про дату, час та місце розгляду справи представники сторін повідомлялись належним чином, про що свідчать відповідні розписки та їх безпосередня участь у судових засіданнях.

Вручення судової повітки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі (ч.5 ст. 130 ЦПК України), а тому відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів не вбачає перешкод у розгляді справи за відсутності самих сторін.

Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що 30.12.2017 ОСОБА_2 написав розписку про те, що отримав у борг від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США, що в еквівалентні становить 5 600 000 грн по курсу НБУ, які зобов`язався повернути до 31.03.2019. Вказав, що грошові кошти отримав у повному об`ємі та розписка написана власноручно (т. 1 а. с. 54). Під час розгляду справи судом першої інстанції оглянуто оригінал вказаної розписки.

За результатами проведення судової почеркознавчої експертизи судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Красюком І. складено висновок № 36181/36182/21-32 від 07.04.2022, згідно якого рукописний текст, що розпочинається словами: «м. Житомир 30.12.2017 года. Расписка…» і закінчується «…4) ОСОБА_7 .» міститься на лицевій та зворотній стороні документа «Расписка» від 30.12.2017 на суму 200 000,00 (двісті тисяч) доларів США, виконано ОСОБА_2 . Підписи від імені ОСОБА_2 , що містяться ліворуч від рукописного запису « ОСОБА_2 » та праворуч від рукописного запису «3) ОСОБА_8 » на зворотній стороні аркуша документа « ОСОБА_9 » від 30.12.2017 на суму 200 000,00 дол. США (двісті тисяч) доларів США, виконано ОСОБА_2 (т. 2 а. с. 218-237).

Звертаючись із позовом, ОСОБА_1 вказав, що відповідач кошти у вказаний в розписці термін не повернув, тому просив задовольнити його позовні вимоги.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції, врахувавши наявність у позивача оригіналу розписки від 30.12.2017, недоведення відповідачем належними та допустимими доказами повернення ним позивачу отриманих у позику коштів, дійшов висновку, що грошові зобов`язання відповідачем належним чином виконані не були у визначений договором позики строк.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з рішенням суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Отже, письмова форма договору позики унаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Відповідно до частин першої та другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

За своєю суттю розписка про отримання у борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми або речей.

Отже, досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.

Частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики на позичальникові лежить зобов`язання повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.

Статтею 545 ЦК України визначено, що прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

Отже, наявність оригіналу боргової розписки у позивача, кредитора, свідчить про те, що боргове зобов`язання не виконане.

Договір позики є укладеним з моменту передачі грошей або інших речей і може не співпадати із датою складання розписки, яка посвідчує цей факт, однак у будь-якому разі складенню розписки має передувати факт передачі грошей у борг.

За своєю суттю розписка про отримання у борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики після отримання коштів та підтверджує як факт укладення договору, так і факт отримання боржником грошових коштів.

Зазначена правова позиція узгоджується з усталеною судовою практикою (справи №№ 127/3120/16-ц, 752/19567/14-ц).

Судом першої інстанції встановлено, що 30.12.2017 ОСОБА_10 написав розписку, якою підтвердив наявність у нього боргу перед ОСОБА_1 , зазначивши, що отримав кошти у сумі 200 000 доларів США від ОСОБА_1 та зобов`язується повернути йому кошти до 31.03.2019.

Із висновку експерта № 36181/36182/21-32 від 07.04.2022 вбачається, що вказана розписка, зокрема рукописний текст та підписи, виконані ОСОБА_10 .

Таким чином судом встановлено, що договором позики від 30.12.2017 сторони узгодили всі істотні умови щодо суми грошових коштів, строків їх повернення та скріпили договір своїми підписами.

Згідно положень законодавства, викладених вище, наявність оригіналу боргової розписки у позивача, кредитора, свідчить про те, що боргове зобов`язання не виконане.

Водночас, заперечуючи щодо позовних вимог, сторона відповідача як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи, наполягала на тому, що сторони за спільною домовленістю оцінили вартість частки у статутному капіталі ТОВ «Смерека - Плюс» ОСОБА_1 в сумі 200 000 доларів США та зафіксували її у формі розписки від 30.12.2017, що підтверджує досягнення між ними домовленості про виплату ОСОБА_2 ОСОБА_1 вартості відступлених корпоративних прав, а не реального одержання коштів у борг.

Із матеріалів справи вбачається, що 22.06.2017 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір купівлі-продажу (відступлення) частки в статутному капіталі ТОВ «Смерека-плюс», згідно якого позивач, як продавець, зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у договорі, передати у власність відповідача, як покупця, частку в розмірі 50 % статутного капіталу ТОВ «Смерека-плюс», що складає 250 000,00 грн. (т. 3 а. с. 54).

Статутний капітал Товариства з обмеженою відповідальністю «Смерека-плюс» становить 500 000гривень (п.1.2 Договору).

Пунктом 2.1 Договору сторонами погоджено, що продавець вчинив продаж 50 % загального статутного капіталу ТОВ «Смерека-плюс» номінальною вартістю 250 000,00 грн., які покупець сплатив продавцю до укладення цього договору.

Договір було укладено на підставі протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ «Смерека-плюс» від 22.06.2017, підписаного головою зборів ОСОБА_1 та секретарем зборів ОСОБА_2 . Справжність підписів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Білецькою Н.С. 22.06.2017 за реєстром № 871, 872 (т. 2 а. с. 6, 7).

Аналізуючи вказаний договір, колегія суддів зазначає, що розмір 50 % частки статутного капіталу ТОВ «Смерека-плюс» складає 250 000,00 грн. та за змістом договору вказані кошти були сплачені ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 до укладення цього договору.

З огляду на наведенеколегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який вказав, що суд відхиляє доводи сторони відповідача стосовно того, що ці кошти не є позикою, а є вартістю відступлених позивачем відповідачу корпоративних праву ТОВ «Смерека-плюс», які вони оцінили в 200000,00дол.США, так як це спростовується укладеним між ними 22.06.2017року договором купівлі-продажу( відступлення) частки в статутному капіталі ТОВ «Смерека-плюс» щодо передачі позивачем у власність відповідача частки в розмірі 50% статутного капіталу ТОВ «Смерека-плюс», що складає 250000,00грн. а за змістом договору були сплачені покупцем продавцю до укладення цього договору.

Сторона позивача пояснила, що будь-яких договірних відносин стосовно завершення процедури виходу ОСОБА_1 із членів ТОВ «Смерека-Плюс» між сторонами не існувало, грошові кошти надавались відповідачу в борг.

Натомість сторона відповідача наполягає, що борг пов`язаний із корпоративними відносинами та випливає із договору купівлі-продажу (відступлення) частки в статутному капіталі ТОВ «Смерека-плюс», укладеному між сторонами 22.06.2017.

За положеннями ст. 1053 ЦК України за домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути змінений позиковим зобов`язанням. Зміна боргу позиковим зобов`язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики (стаття 1047 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 604 ЦК України зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про зміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація).

Результат системного аналізу ч. 2 ст. 604, ст. 1053 ЦК України дає підстави для висновку, що під новацією необхідно розуміти одну з підстав припинення зобов`язання, яка є домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим між тими ж сторонами. Борг, який виник із договору купівлі-продажу, договору найму (оренди) чи з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов`язанням.

Новація - це угода про заміну первинного зобов`язання новим зобов`язанням між тими самими сторонами. Вона не припиняє правового зв`язку сторін, оскільки замість зобов`язання, дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов`язання. Юридичною підставою для зобов`язання, яке виникає при новації, є домовленість сторін про припинення первинного зобов`язання.

Угода про заміну первинного зобов`язання має договірну природу. Новація є консенсуальним, двостороннім та оплатним договором, який має правоприпинювальну природу. Істотними умовами такого договору є: предмет, вказівка на колишнє й нове зобов`язання, яке виникає замість попереднього, яке припиняється. Про намір вчинити новацію сторони повинні зазначити в договорі.

Отже, умовами здійснення новації є: новий договір укладається між тими самими сторонами, які були учасниками первинного договору позики; новий правочин оформляється укладенням сторонами так званого новаційного договору позики, який можна визначити як договір, за яким одна сторона (позикодавець) враховує суму заборгованості, що виникла з договору позики, як сума позики, а інша сторона (позичальник) зобов`язується повернути таку суму вже на виконання нових позикових зобов`язань; дотримання форми такого правочину (новаційного договору), тобто у формі, передбаченій для укладення договору позики; дійсність первинного зобов`язання.

Вказані висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі №340/385/17 (провадження №14-495цс19).

Встановлено, що у розписці від 30.12.2017 відсутні умови про те, що зобов`язання за нею є новацією боргу за первинним зобов`язанням, з якого виник обов`язок сплатити суму боргу.

Судом не встановлено і у матеріалах справи відсутні докази підтвердження наявності будь-якого первинного зобов`язання.

У розписці від 30.12.2017 відсутній факт домовленості сторін щодо заміни попереднього зобов`язання новаційним.

До того ж, протягом усього часу розгляду справи позивач категорично наголошував, що між ним та відповідачем виникли саме боргові правовідносини, які регулюються положеннями ст. 1046, 1049 ЦК України, про що свідчать і матеріали справи.

Про отримання в борг грошових коштів ОСОБА_2 від ОСОБА_1 прямо зазначено у тексті розписки, власноручно написаної самим ОСОБА_2 .

Отже, до спірних правовідносин не підлягають застосуванню положення ст. 1053 ЦК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що між сторонами виникли договірні правовідносини з позики, які відповідачем виконані не були і майнове право позивача було порушено відповідачем.

До правовідносин що виникли між сторонами підлягають застосуванню положення ст.ст. 1046, 1047, 1049 ЦК України. Наявність оригіналу боргової розписки у кредитора свідчить про те, що боргове зобов`язання не виконане, а відтак суд першої інстанції правильно визначився із характером спірних правовідносин.

Окрім того, відповідно до частини першої статті 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

З наведеного випливає, що якщо договір позики укладений в письмовій формі, то факт передачі грошових коштів може бути спростований у разі оспорення договору позики.

Договір позики відповідач не оспорював, чим не спростував презумпцію правомірності правочину, яка встановлена у ст. 204 ЦПК України.

Отже, наявні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача суми заборгованості.

Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що між сторонами виникли боргові правовідносини щодо надання в борг позивачем відповідачу грошових коштів у сумі 200 000,00 дол. США, що підтверджується змістом написаної власноруч відповідачем розписки від 30.12.2017, в якій він зобов`язався отримані кошти повернути позивачу в строк до 31.03.2019.

Позивач у своїй заяві про зміну позовних вимог просив стягнути заборгованість за договором позики в доларах США в сумі 175 153,86 дол. США.

Із поданого до Житомирського апеляційного суду листа приватного виконавця виконавчого округу Волкової Є.О. вбачається, що на примусовому виконанні перебувало виконавче провадження №61771690 відносно примусового виконання виконавчого листа №295/6566/19, виданого 06.11.2019 Богунським районним судом м. Житомира про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 коштів і на рахунок приватного виконавця надходили наступні суми коштів:

13.04.2020 467 528, 73 грн, з яких 5000 грн - на користь ОСОБА_1 як повернення авансового внеску, 420 480, 67 грн - на користь Рудківського як погашення боргу, 42 048, 06 грн як основна винагорода приватному виконавцю;

22.04.2020 279 318, 69 грн, з яких 253 926,09 грн на користь ОСОБА_1 як погашення боргу, 25392,60 грн як основна винагорода приватному виконавцю;

29.04.2020 241, 09 грн, з яких 219, 18 грн на користь ОСОБА_1 як погашення боргу, 21,91 грн як основна винагорода приватному виконавцю;

04.05.2020 1930, 49 грн, з яких 1755 грн на користь ОСОБА_1 як погашення боргу, 175,49 грн як основна винагорода приватному виконавцю (т.3 а.с.104).

Отже, на користь ОСОБА_1 на погашення боргу перераховано 676 380,94 грн.

Зазначені суми узгоджуються із випискою по картковому рахунку ОСОБА_1 , з якої вбачається, що на виконання рішення суду йому зараховано: 17.04.2020 420 480, 67 грн, 23.04.2020- 253 926, 09 грн, 29.04.2020 219, 18 грн, 04.05.2020 1755, 00грн (том 2 а.с. 245-246).

Із поданої відповідачем заключної виписки за період з 10.04.2020 по 04.05.2020 вбачається, що з рахунку ОСОБА_2 було списано на рахунок приватного виконавця Волкової Є.О. наступні суми: 13.04.2020 467 528,73 грн, 29.04.2020 241, 09 грн.(т.3 а.с.5).

Крім того, списання відбувалося з карток ОСОБА_2 : 22.04.2020 на суму 1414,95 грн з інтернет картки (том 3 а.с. 8), 9 004, 09 доларів США з картки для виплат Голд ПриватБанк (том 3 а.с. 9), 35 459, 25 грн з універсальної картки Голд ПриватБанк (т. 3 а.с. 12).

04.05.2020 із рахунків ОСОБА_2 відбувались наступні списання: 403,17 грн (том 3 а.с. 13), 1527, 30 грн (т. 3 а.с. 14).

Списання 22.04.2020 з карткового рахунку відповідача 9004,09 дол. США з подальшою конвертацією у національну валюту, не є додатковим списанням коштів, про що зазначено в апеляційній скарзі, оскільки ця сума врахована в загальному розрахунку, про що свідчить інформація державного виконавця.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу відповідача про стягнення з нього окрім сум заборгованості на користь ОСОБА_1 ще й винагороди приватному виконавцю у розмірі 10% від стягнутої суми.

Разом з тим, представник позивача адвокат Гуртовенко Р.М. у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що позивачем у заяві про уточнення позовних вимог 06.06.2020 при наданні розрахунку заборгованості помилково не було враховано суми в погашення боргу: 29.04.2020 219,18грн. та 04.05.2020 1755грн. Зазначене підтверджується наведеними вище доказами.

Отже, враховуючи, що курс НБУ 29.04.2020 становив 27,05грн. за долар США, а 04.05.2020 29,96 грн. за дол. США, то відповідачем було погашено борг перед позивачем ще на 73,20 доларів США.

А тому колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру заборгованості за договором позики, зменшивши його із 175 153,86 доларів США до 175 080, 66 доларів США та частково задовольнивши апеляційну скаргу в цій частині.

Інші доводи в апеляційній скарзі є безпідставними.

Так, доводи в апеляційній скарзі, що до заявленого позову не можна застосувати положення законодавства, що регулюють правовідносини за договором позики, оскільки між сторонами виникли інші правовідносини - не є доведеними та спростовуються висновками як суду першої так і апеляційної інстанції. Побіжно згадуючи про наявність між сторонами договору новації, представник відповідача не наводить доказів на підтвердження таких обставин.

В апеляційній скарзі зазначається, що суд першої інстанції не проаналізував показання свідків, у рішенні не вказав з яких підстав не бере їх до уваги, хоча вони істотні та мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені доводи є безпідставними, оскільки відповідно до абз 2 ч.1 ст. 218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватись на свідченнях свідків.

В суді апеляційної інстанції представник відповідача ОСОБА_3 почав ставити під сумнів, заявляючи у зв`язку з цим численні клопотання, договір купівлі-продажу (відступлення) частки в статутному капіталі ТОВ «СМЕРЕКА-ПЛЮС» від 22 червня 2017 року, який було долучено до матеріалів справи судом першої інстанції у судовому засіданні 11.11.2022 та на яке представник відповідача не з`явився.

Разом з тим, суд першої інстанції у своєму рішенні надав аналіз цьому договору в контексті вирішення позовних вимог про стягнення коштів за договором позики.

Апеляційна скарга не містила доводів та заперечень стосовно укладення та виконання цього договору з наведених у судовому рішенні мотивів.

Навпаки, в апеляційній скарзі наведено зміст протоколу №1 загальних зборів учасників ТОВ «СМЕРЕКА-ПЛЮС» від 22.06.2017 року, рішення яких відповідає змісту у зазначеному договорі, а також вказується, що розписка була написана для підтвердження обов`язку відповідача розрахуватися з позивачем по укладеному договору купівлі-продажу корпоративних прав ТОВ «СМЕРЕКА-ПЛЮС».

Отже, наявність договору купівлі-продажу (відступлення) частки в статутному капіталі ТОВ «СМЕРЕКА-ПЛЮС» від 22 червня 2017 року не спростовує висновків суду першої інстанції щодо вирішення позовних вимог, а заперечення представника відповідача щодо наявності та достовірності такого договору суперечить його ж твердженням, що розписка від 30.12.2017 підтверджує досягнуту між учасниками ТОВ «СМЕРЕКА-ПЛЮС» домовленість про виплату ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 вартості відступлених останнім корпоративних прав.

В апеляційній скарзі представник відповідача також вказує, що позивач змінив предмет позову, а саме - подав заяву про уточнення позовних вимог, згідно яких просив стягнути заборгованість в іноземній валюті, а не в гривневому еквіваленті, про що було заявлено у первісному позові, на стадії розгляду справи по суті, чим грубо порушив положення ст. 49 ЦПК України.

Зазначені доводи апеляційним судом не враховуються з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Богунського районного суду від 06.05.2020 скасовано рішення Богунського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики, справу призначено до розгляду на 01.06.2020 (підготовче судове засідання) (т.1 а.с.158-160).

У протоколі судового засідання від 25.09.2020 зазначено, що суд ухвалив закрити підготовчий розгляд справи ( т.2 а.с.108-111). Ухвала суду у вигляді окремого процесуального документу не постановлялась.

В подальшому суд неодноразово відкладав розгляд справи за клопотаннями сторін.

Ухвалою суду від 04.12.2020 зупинено провадження у справі на час проведення судової почеркознавчої експертизи, яка була призначена судом 01.06.2020 (т.2 а.с.144-145).

Ухвалою суду від 25.06.2021 поновлено провадження у справі, призначено підготовче судове засідання на 14.09.2021 (т.2 а.с.192).

В ході подальшого розгляду справи представник відповідача заявив клопотання про призначення по справі судової почеркознавчої експертизи, яке ухвалами суду від 28.10.2021 було задоволено та зупинено провадження у справі (т.2 а.с.209-210,215-216).

Ухвалою суду від 05.05.2022 поновлено провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 29.06.2022 (т.2 а.с. 238).

Заяву про уточнення позовних вимог представник позивача подав 06.06.2022 (т.2 а.с.241-244).

Отже, після постановлення протокольної ухвали 25.09.2020 про закриття підготовчого розгляду справи як одна так і інша сторона заявляли клопотання, які судом першої інстанції були задоволені, суд у своїх ухвалах про поновлення провадження у справі зазначав про проведення підготовчого судового засідання, про що вказано вище, а тому відсутні підстави для однозначного твердження, що зміна предмету позову відбулась після закінчення підготовчого засідання.

Окрім того, предметом позову у цій справі є стягнення коштів, який не змінився.

Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що при розгляді справи суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для стягнення заборгованості за договором позики, проте припустився помилки при визначенні суми заборгованості, яка підлягає стягненню, а тому рішення суду в цій частині підлягає зміні. В іншій частині рішення суду залишається без змін.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 390,391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 11 листопада 2022 року в частині визначення розміру заборгованості по договору позики, який підлягає стягненню змінити, зменшивши його із 175 153,86 доларів США до 175 080,66 доларів США.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 31.03.2023.

Головуючий Судді