Справа №490/5241/19 Головуючий суду першої інстанції Шолох Л. М.
Провадження №22-ц/812/227/23 Доповідач суду апеляційної інстанції Локтіонова О. В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Локтіонової О. В.,

суддів: Колосовського С. Ю., Ямкової О. О.,

із секретарем судового засідання Лівшенком О. С.,

за участі представника відповідача Кардашевської Г. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Міжнародний резервний банк» на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2022 року, ухвалене за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Міжнародний резервний банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бочкарьова Алла Володимирівна, Товариство з обмеженню відповідальністю «Гипроград», Департамент державної виконавчої служби, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та скасування арешту майна,

У С Т А Н О В И В:

12 червня 2019 року ОСОБА_1 подав до суду вищевказаний позов, який обґрунтовував наступним.

Позивач зазначав, що 03 березня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою А. В. в рахунок погашення його заборгованості в сумі 2 119 513,20 доларів США, вчинено виконавчий напис №564, яким звернуто стягнення на належний ТОВ «Гипроград» нежитловий об`єкт по АДРЕСА_1 , який складається з адмінбудівлі під літ «А-5» площею 894,1 кв.м, гаражний бокс під літ «Б» площею 96 кв.м, прохідну під літ «В-2» площею 31,5 кв.м, покриття під №1 та огорожі під №21 та 22.

На підставі вказаного виконавчого напису державним виконавцем 05 квітня 2019 року відкрито виконавче провадження №58726882, у межах якого того ж дня було накладено арешт на вищезазначене майно та розпочато виконавчі дії.

Позивач зазначав, що виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню з таких підстав: 1) позивач та іпотекодавець не отримували повідомлення про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, що є порушенням ст.35 Закону України «Про іпотеку»; 2) іпотекодавець та кредитор є юридичними особами. Відносини між ними врегульовано іпотечним договором. Зазначення у виконавчому написі періоду стягнення заборгованості з 23.06.2009 р. до 15.02.2012 р. є порушенням вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат», якою встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо з дня виникнення права вимоги у відносинах між підприємствами, установами та організаціями минуло не більше одного року; 3) розмір пені у виконавчому написі нотаріуса розраховано із порушенням вимог ч.6 ст.232 ГК України та поза межами позовної давності, отже заборгованість у виконавчому написі не є безспірною; 4) нарахування у виконавчому написі пені у іноземній валюті не передбачено діючим законодавством. Вона повинна стягуватися виключно у гривні. Визначення пені у іноземній валюті свідчить про відсутність безспірності вимог в частині сплати пені.

Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №564 від 03 березня 2012 року та зняти арешт з заставного майна, накладений постановою державного виконавця від 05 квітня 2019 року у виконавчому провадженні №58726882.

Наявність свого порушеного права позивач обґрунтовував тим, що згідно зі змістом виконавчого напису саме він є боржником за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03.04.2008р. ТОВ «Гипроград» передало в іпотеку нерухоме майно по АДРЕСА_1 для забезпечення виконання зобов`язань позивача за вказаним кредитним договором. У силу вимог ст.11 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов`язанням. Отже у разі задоволення вимог Банку ТОВ «Гипроград» набуде прав кредитора щодо позивача по зобов`язаннях, із розміром яких останній категорично не згоден, вважає грошові зобов`язання у виконавчому написі нотаріуса не безспірними. Враховуючи зазначене, позивач вважав, що він наділений правом оскарження виконавчого напису нотаріуса, бо він зачіпає його майнові права і створює майнові обов`язки для нього.

Про порушення своїх прав позивач дізнався у квітні 2019 року після відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису нотаріуса. До вказаної дати ніяких повідомлень від Банку щодо можливого вчинення виконавчого напису нотаріусом ні він, ні ТОВ «Гипроград» не отримували.

АТ «Сбербанк» (теперішня назва АТ «Міжнародний резервний банк») проти задоволення позову заперечувало, вказуючи на те, що позов пред`явлено із порушенням позовної давності. Виконавчий напис вчинено у березні 2012 року. Позивачем його оскаржено у червні 2019 року, тобто після спливу 7 років. Твердження ОСОБА_1 про його необізнаність щодо наявності виконавчого напису не відповідають дійсності. Повідомлення про наявність заборгованості за кредитним договором вручено ОСОБА_1 особисто 08 грудня 2008 року. Його було попереджено про намір кредитора звернути стягнення на заставлене майно. Вимогу аналогічного змісту ТОВ «Гипроград» отримало 05 березня 2009 року.

25 квітня 2012 року органами державної виконавчої служби вперше було відкрито виконавче провадження №32356440 щодо виконання виконавчого напису нотаріуса. Заставне майно було описане та передано на зберігання ОСОБА_1 13 серпня 2012 року. Отже, він знав про наявність заборгованості та вчинення виконавчого напису нотаріуса. ОСОБА_1 є співзасновником ТОВ «Гипроград», а отже і товариство було обізнане про наявність заборгованості позивача та вчинення виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, саме з 25 квітня 2012 року слід відраховувати позовну давність для позивача. 21 червня 2018 року виконавчий напис був повернутий Банку без виконання, але 21 січня 2019 року повторно пред`явлений до виконання. 05 квітня 2019 року відкрито виконавче провадження №58726882.

Також Банком наголошувалося на тому, що приватним нотаріусом не було вчинено порушень під час видачі виконавчого напису, та про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про зняття арешту з нерухомого майна. Відповідач вважав, що вказане повинно розглядатися судом у порядку оскарження постанови державного виконавця.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 03 березня 2012 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою А. В., який зареєстрований в реєстрі за №564.

У задоволенні вимог про зняття арешту з предмета іпотеки відмовлено.

З АТ «Міжнародний резервний Банк» на користь ОСОБА_1 стягнуто судовий збір в сумі 768,40 грн.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив із того, що досліджені докази вказують на порушення Банком та нотаріусом вимог законодавства, що регламентують порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом, а саме не було підтверджено безспірності боргового зобов`язання ОСОБА_1 . Що стосується позовної давності, то суд вважав, що вона не була пропущена. Її строк суд відраховував з початку 2019 року, а саме з дня ознайомлення представника позивача з матеріалами виконавчого провадження №57981652.

У задоволенні вимоги позивача про зняття арешту з майна судом відмовлено через передчасність цієї вимоги та невідповідність належному способу захисту порушеного права.

Не погодившись з рішенням суду у задоволеній частині позовних вимог ОСОБА_1 , Банк подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає задоволенню.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Банк вказував, що ним було вчинено всі необхідні дії щодо повідомлення ОСОБА_1 та ТОВ «Гипроград» про невиконання умов кредитного договору та необхідності погасити заборгованість. ОСОБА_1 у суді не було спростовано розмір заборгованості, заявленої під час звернення до нотаріуса. При вчиненні виконавчого напису нотаріус дотримався процедур, передбачених законодавством, а ОСОБА_1 знав про існування кредитної заборгованості, оскільки державною виконавчою службою здійснювались виконавчі дії з її стягнення. Банк ще раз наголошував на тому, що позовні вимоги є як безпідставними, так і поданими з порушенням позовної давності.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

03 квітня 2008 року між ЗАТ «Банк НРБ», правонаступником якого став ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», та ТОВ «Гипроград» укладено договір іпотеки, за умовами якого товариство погодилося стати майновим поручителем за зобов`язаннями позичальника ОСОБА_1 згідно з умовами договору про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03.04.2008 р. з граничним лімітом кредитування у сумі 2 400 000,00 доларів США. Предметом іпотеки виступив нежитловий об`єкт по АДРЕСА_1 , який складається з адмінбудівлі під літ. «А-5» площею 894,1 кв.м, гаражного боксу під літ. «Б» площею 96 кв.м, прохідної під літ. «В-2» площею 31,5 кв.м, покриття під №1 та огорож під №21 та 22, що належав на праві власності ТОВ «Гипроград».

З повідомлення-вимоги Банку до ОСОБА_1 від 08 грудня 2008 року, яке було отримано позичальником у цей же день, про що свідчить його підпис, випливає, що ЗАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» повідомив ОСОБА_1 , що позичальник прострочив сплату процентів за користування кредитом за вересень і жовтень 2008 року, внаслідок чого станом на 08 грудня 2008 року заборгованість позичальника ОСОБА_1 за кредитним договором становила 2 459 538,60 доларів США, яка складається з строкової заборгованості за кредитом в сумі 2 400 000 доларів США, процентів за користування кредитом у сумі 54 900 доларів США та пені за прострочення повернення заборгованості за кредитом у сумі 4 638,60 доларів США. ОСОБА_1 було запропоновано в строк не пізніше 30 календарних днів з дня отримання такого повідомлення-вимоги сплатити Банку заборгованість за кредитом та достроково повернути кредит. Банком було попереджено ОСОБА_1 , що у випадку невиконання ним цієї вимоги, Банк зверне стягнення на вищевказане іпотечне майно та звернеться до суду з позовом про стягнення кредитної заборгованості (т.1 а.с.142-145).

З повідомлення-вимоги Банку до ТОВ «Гипроград» від 26 лютого 2009 року, яке було отримано представником майнового поручителя 05 березня 2009 року, про що свідчить підпис на повідомленні, випливає, що ВАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» повідомив ТОВ «Гипроград» про те, що станом на 25.02.2009 р. позичальник ОСОБА_1 порушив строки повернення відсотків за кредитним договором №04-В/08/19/ФО/П від 03.04.2008 р., у зв`язку з чим утворилася заборгованість в сумі 2 541 570 доларів США, яка складається з заборгованості за кредитом в сумі 2 400 000 доларів США, заборгованості по процентам в сумі 137 700 доларів США та пені в сумі 3 870 доларів США. Банк повідомив, що вимагає з майнового поручителя дострокового повернення повної суми заборгованості у строк не пізніше 30 календарних днів з дня отримання такого повідомлення-вимоги

У випадку невиконання вимоги Банк вказував, що зверне стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису чи іншим способом, передбаченим законодавством (т.1 а.с.146-148).

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 20 жовтня 2010 року з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 була стягнута заборгованість у солідарному порядку за двома кредитними договорами: №04-В/08/19/ФО/П від 03.04.2008 р. у сумі 2 729 284,80 доларів США та №16-Н/08/19/ФО/П від 24.06.2008 р. у сумі 15 008 533,52 грн.

Позивач ОСОБА_1 був обізнаний про вказане рішення, оскільки 17 листопада 2010 року звертався до суду з заявою про його перегляд (т.1 а.с.149-151).

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 29 грудня 2010 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення було залишено без задоволення.

21 жовтня 2011 року державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Бєлозьоровим О. О. було відкрито виконавче провадження №29756488 щодо виконання вказаного заочного рішення (т.1 а.с.153-154).

27 листопада 2019 року Київським апеляційним судом заочне рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 20 жовтня 2010 року було скасовано та ухвалено нову постанову. Позов ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості було задоволено частково. Стягнуто з них солідарно на користь ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» загальну заборгованість за кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року у розмірі 2 400 000 доларів США та загальну заборгованість за кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року у розмірі 12 610 000 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» заборгованість по процентах за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року у розмірі 88 200 доларів США та пеню за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 35 854,42 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» заборгованість по процентах за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року у розмірі 844 528,11 грн та пеню за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією 69 494,20 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Розподілено судові витрати.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 серпня 2020 року постанову Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року у частині задоволених позовних вимог Банку до ОСОБА_1 про стягнення загальної заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року у розмірі 2 400 000 доларів США та стягнення загальної заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року у розмірі 12 610 000 гривень залишено без змін. Постанову Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року у частині задоволених позовних вимог Банку до ОСОБА_1 про стягнення процентів за користування кредитною лінією у розмірі 264 600 доларів США; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 64 684,80 доларів США за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року та стягнення процентів за користування кредитною лінією у розмірі 1 927 660,20 грн; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 470 873,32 грн, за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року, та у частині позовних вимог Банку до ОСОБА_2 про стягнення загальної заборгованості у розмірі 2 400 000 доларів США; процентів за користування кредитною лінією у розмірі 264 600 доларів США; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 64 684,80 доларів США за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року та стягнення загальної заборгованості у розмірі 12 610 000 грн; процентів за користування кредитною лінією у розмірі 1 927 660,20 грн; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 470 873,32 грн, за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року, скасовано та передано справу у цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постановою Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року заочне рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 20 жовтня 2010 року скасовано в частині вирішення позовних вимог АТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» до ОСОБА_1 про стягнення процентів за користування кредитною лінією у розмірі 264 600 доларів США; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 64 684,80 доларів США за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року та стягнення процентів за користування кредитною лінією у розмірі 1 927 660,20 грн; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 470 873,32 грн, за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року, та у частині позовних вимог Банку до ОСОБА_2 про стягнення загальної заборгованості у розмірі 2 400 000 доларів США; процентів за користування кредитною лінією у розмірі 264 600 доларів США; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 64 684,80 доларів США за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року та стягнення загальної заборгованості у розмірі 12 610 000 грн; процентів за користування кредитною лінією у розмірі 1 927 660,20 грн; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 470 873,32 грн, за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року та ухвалено у цій частині нове рішення.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «Дочірній банк Сбербанку Росії»: заборгованість за процентами за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року станом на 08 грудня 2008 року в сумі 54 900,00 доларів США; заборгованість за пенею за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року станом на 08 грудня 2008 року в сумі 34 139,17 грн; заборгованість за процентами за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року станом на 08 грудня 2008 року в сумі 399 316,70 грн; заборгованість за пенею за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року станом на 08 грудня 2008 року в сумі 33 738,88 грн.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2021 року постанову Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року у частині стягнення солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «Сбербанк» заборгованості за процентами за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року станом на 08 грудня 2008 року в сумі 54 900,00 доларів США; заборгованості за пенею в сумі 34 139,17 грн; заборгованості за процентами за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року станом на 08 грудня 2008 року в сумі 399 316,70 грн; заборгованості за пенею в сумі 33 738,88 грн скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення.

Стягнуто із ОСОБА_2 солідарно з ОСОБА_1 на користь АТ «Сбербанк» загальну заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року станом на 07 січня 2009 року у розмірі 2 400 000,00 доларів США. Стягнуто із ОСОБА_2 солідарно з ОСОБА_1 на користь АТ «Сбербанк» загальну заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року станом на 07 січня 2009 року у розмірі 12 610 000,00 грн.

Стягнуто солідарно із ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «Сбербанк» заборгованість за процентами за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03 квітня 2008 року станом на 07 січня 2009 року у розмірі 88 200,00 доларів США та пеню за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 41 344,61 грн

Стягнуто солідарно із ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «Сбербанк» заборгованість за процентами за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії №16-Н/08/19/ФО/П від 24 червня 2008 року станом на 07 січня 2009 року у розмірі 844 582,14 грн та пеню за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 39 054,87 грн.

В іншій частині постанову Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року залишено без змін.

Вказаними рішеннями судів констатовано ознайомлення ОСОБА_1 із повідомленням-вимогою Банку 08 грудня 2008 року про необхідність погашення його заборгованості перед Банком та можливість звернення Банком стягнення на предмет іпотеки, належний ТОВ «Гипроград».

03 березня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою А. В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №564, яким звернуто стягнення на нерухоме майно, вказане у договорі іпотеки від 03 квітня 2008 року, а саме на нежитловий об`єкт по АДРЕСА_1 , який складається з адмінбудівлі під літ. «А-5» площею 894,1 кв.м, гаражного боксу під літ. «Б» площею 96 кв.м, прохідної під літ. «В-2» площею 31,5 кв.м, покриття під №1 та огорож під №21 та 22, що належав на праві власності ТОВ «Гипроград», на користь ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» для погашення частини заборгованості ОСОБА_1 за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/08/19/ФО/П від 03.04.2008 р. в розмірі 2 119 513,20 доларів США, що станом на 15.02.2012 р. еквівалентно 16 930 883,40 грн, яка складається з процентів за користування кредитом, що нараховані за період з 23.06.2009 року по 15.02.2012 року у сумі 870 300 доларів США, що еквівалентно 6 952 043,43 грн; пені за прострочення повернення загальної заборгованості за кредитом, нарахованої за 182 дні прострочки, у розмірі 873 600 доларів США, що еквівалентно 6 978 404,16 грн; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом, нарахованої за 182 дні прострочки, у сумі 375 613,20 доларів США, що еквівалентно 3 000 435,80 грн. Строк, за який провадилося стягнення з 23.06.2009 по 15.02.2012.

25 квітня 2012 року було відкрито виконавче провадження №32356440 щодо виконання виконавчого напису нотаріуса.

13 серпня 2012 року іпотечне майно за адресою АДРЕСА_1 було описано державним виконавцем та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_1 , який є співзасновником ТОВ «Гипроград» (т.2 а.с.117-126).

21 червня 2018 року державним виконавцем виконавчий документ був повернутий стягувачу через відсутність у боржника майна.

05 квітня 2019 року державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Савкою Л. О. після повторного звернення стягувача відкрито виконавче провадження №58726882 з примусового виконання вищезазначеного виконавчого напису.

Того ж дня постановою державного виконавця накладено арешт на вищезазначене майно.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення вказаної нотаріальної дії визначається Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

У частині першій статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19).

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання йому кредитором письмової вимоги про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Вказаний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі №357/12818/17 та від 27 серпня 2020 року у справі №554/6777/17.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за кредитним договором на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису.

Процедура стягнення боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Матеріали справи свідчать, що як позивач, так і майновий поручитель отримували повідомлення-вимогу Банку про усунення порушень за кредитним договором та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку відмови усунути порушення кредитного договору.

Це доведено особистими підписами 08 грудня 2008 року ОСОБА_1 , який є позичальником за кредитним договором і співзасновником майнового поручителя ТОВ «Гипроград», а також підписом 05 березня 2009 року представника ТОВ «Гипроград».

Між тим, безспірності вимог Банком доведено не було, оскільки він не врахував, що направивши повідомлення-вимогу від 08.12.2008 про дострокове повернення повної суми заборгованості у строк не пізніше 30 календарних днів, він змінив строк дії кредитного договору на 07 січня 2009 року, а тому з вказаної дати втратив право на нарахування процентів та пені.

Зміст виконавчого напису свідчить, що строк стягнення становив з 23 червня 2009 року по 15 лютого 2012 року, що доводить відсутність безспірності вимог Банку.

Отже, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою А. В. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною, що свідчить про доведеність позовних вимог ОСОБА_1 .

Таким чином висновок суду про те, що нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не було дотримано вимог закону є обґрунтованим.

Разом з тим позов ОСОБА_1 не може бути задоволений у зв`язку з пропуском ним позовної давності, про застосування якої відповідачем подана заява.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальний строк позовної давності відповідно до статті 257 ЦК України становить три роки.

У статті 261 ЦК України закріплено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Суд, встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, зазначає у рішенні про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленої до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Відповідно до частини четвертої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Згідно з частиною третьою статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

З матеріалів справи вбачається, що АТ «Міжнародний резервний банк» заперечуючи проти позову просило застосувати наслідки пропуску строку позовної давності.

За правилами частини другої статті 10 ЦПК України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», і набрала чинності для України 11 вересня 1997 року.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) встановлює, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже можливо втратили достовірність і повноту із спливом часу (пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № № 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінг та інші проти Сполученого Королівства"; пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, не достатньо.

Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права.

Саме така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 22 лютого 2017 року № 6-17цс17.

Установлено, що позивач ОСОБА_1 був присутнім та поставив свій підпис у акті опису та арешту майна, який складено 13 серпня 2012 року державним виконавцем при примусовому виконанні спірного виконавчого напису від 03 березня 2012 року, що є беззаперечним доказом про обізнаність позивача про вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на належне ТОВ «Гипроград» на праві власності нерухоме майно. Проте до суду з даним позовом ОСОБА_1 звернувся тільки у червні 2019 року, тобто з пропуском визначеного статтею 257 ЦК України строком позовної давності, не надавши доказів поважності причин його пропуску.

Посилання позивача на те, що про порушення його прав він дізнався тільки у 2019 році, спростовується дослідженими судом доказами.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення районного суду в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 через сплив позовної давності.

Рішення суду в іншій частині не переглядається, оскільки не оскаржувалося.

Оскільки рішення суду в оскаржуваній відповідачем частині скасовано, то відповідно до вимог ст.141 ЦПК України позивач повинен відшкодувати відповідачу судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції у сумі 1152,60 грн.

Керуючись ст.374, 376, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Міжнародний резервний банк» задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2022 року в частині визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Бочкарьової Алли Володимирівни від 03 березня 2012 року, зареєстрованого в реєстрі за №564, та розподілі судових витрат скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Міжнародний резервний банк» судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції у сумі 1152,60 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і у випадках, передбачених ст.389 ЦПК України, може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий О. В. Локтіонова

Судді С. Ю. Колосовський

О. О. Ямкова

Повний текст постанови складено 29 березня 2023 року.