ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

28 березня 2023 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 750/14073/21

Головуючий у першій інстанції Требух Н. В.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/86/23

Чернігівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого-судді Висоцької Н.В.,

суддів: Мамонової О.Є., Шитченко Н.В.,

із секретарем Шкарупою Ю.В.,

учасники справи: позивач ОСОБА_1 ,

відповідачі Чернігівський дошкільний навчальний заклад № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради, Управління освіти Чернігівської міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2022 року (місце ухвалення м. Чернігів) у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи та стягнення середньої заробітної плати,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2021 року представник ОСОБА_1 адвокат Хайтов П.В. звернувся до суду з позовом до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи та стягнення середньої заробітної плати.

В обґрунтування позовних вимог посилався, що відстороненням від роботи через відмову від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, порушено право позивачки на працю, гарантоване Конституцією України, при цьому суперечить приписам статті 46 Кодексу законів про працю України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

З урахуванням збільшення позовних вимог (а.с. 2-9, 100-101) просив: визнати незаконним та скасувати наказ № 54-п від 05.11.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, підписаний завідувачкою Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Г.П. Тонклевською; зобов`язати посадових осіб Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області допустити ОСОБА_1 до роботи за посадою практикуючого психолога; стягнути з Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток у сумі 17668,08 грн.

Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 21.02.2022 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ завідувача Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради від 05.11.2021 №54-п про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021.

Стягнуто з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 08.11.2021 по 21.02.2022 включно в сумі 24361 грн 50 грн. виплату вказаної суми провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

Стягнуто з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_1 908 грн 00 коп. у відшкодування сплаченого судового збору.

Рішення суду обґрунтовано тим, що відсторонення від роботи може бути реалізовано виключно на підставі закону, а не підзаконних актів у вигляді постанови Кабінету Міністрів України або наказу окремого Міністерства, оскільки безумовно є втручанням у права людини на працю та заробіток працею на життя шляхом його обмеження в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України. А оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України, у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд вирішує даний спір на підставі положень статей 43, 64, 92 Конституції України, констатуючи відсутність у правовому полі України закону, який би наділяв роботодавців правом відсторонювати від роботи працівників за відмову від вакцинації проти COVID-19. За висновком суду, у справі, яка розглядається, йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який, на думку суду, не відповідає вимогам Конституції України, то дійшов висновку про задоволення вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позиваки від роботи. Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, завідувачка Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Г. Тонклевська подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 21.02.2022 і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування незаконності та необґрунтованості судового рішення заявник посилається на те, що на виконання Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2020 №521; Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»; Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 завідуючою ЗДО № 43 було ознайомлено всіх працівників, включаючи позивачку, зі змістом наказу МОЗ №2153, та з метою запобігання поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, наказом ЗДО № 43 «Про створення комісії» від 02.11.2021 року № 133-агч створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я та затверджено Положення про комісію.

Вказує, що 05.11.2021 під час перевірки наявності у працівників закладу освіти документів, що підтверджують отримання вакцинації, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19-19, виданого закладом охорони здоров`я позивачка документ про проходження вакцинації або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 не пред`явила, про що Комісією на засіданні складено акт від 05.11.2021, що стало підставою винесення наказу ЗДО № 43 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » від 05.11.2021 року № 54-п та з 08.11.2021 позивачку було відсторонено від роботи до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати.

Посилаючись в апеляційній скарзі на ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних заходів протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», апелянт вказує, що відсторонивши позиваку від роботи з 08.11.2021, як таку що є працівником закладу дошкільної освіти, яка включена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням та в умовах запровадженого карантину не надала документ про проходження вакцинації або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, тому оскаржений наказ про відсторонення від роботи позивачки не містить жодних дискримінаційних положень, а його прийняття обумовлено забезпеченням прав і законних інтересів дітей, інших учасників освітнього процесу та спрямовано на убезпечення їх від впливу інфекційної хвороби - COVID-19.

На переконання заявника, в оскарженому рішенні суд першої інстанції вийшов як за межі предмету доказування, так і своєї юрисдикції, поставивши під сумнів публічно-правову компетенцію Кабінету Міністрів України, Міністерства охорони здоров`я України врегульовувати відносини запровадження карантину, визначати перелік осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а також віднесення щеплення від респіраторної хвороби COVID -19 до кола обов`язкових щеплень.

Крім того, заявник вважає, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, якими врегульоване питання судових витрат, що призвело до неправильного вирішення справи, зокрема згідно ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 21.02.2022 позов задоволено частково, але судом стягнуто з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_1 908,00 грн, тобто судовий збір сплачений позивачем у повному обсязі.

Також заявник посилається на те, що 21.01.2022 під час судового засідання було задоволено клопотання про залучення співвідповідача - Управління освіти Чернігівської міської ради, проте в матеріалах справи відсутня ухвала про залучення до участі у розгляді цивільної справи співвідповідача всупереч ч. 4 ст. 51 ЦПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу Управління освіти Чернігівської міської ради просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог та стягнути з позивача судові витрати за подання апеляційної скарги. За доводами рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.

Відзив на апеляційну скаргу подано представником позивачки ОСОБА_1 адвокатом Хайтовим П.В., в якому заявник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок», а рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 21.02.2022 залишити в силі. В обгрунтування посилається на законність та обґрунтованість судового рішення та безпідставність апеляційної скарги.

Вислухавши суддю-доповідача, учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги частково, зміну рішення суду першої інстанції в частині мотивів щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 4 статті 376 ЦПК України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах з Чернігівським дошкільним навчальним закладом № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області та обіймає посаду практичного психолога, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.12).

З листа-повідомлення від 05.11.2021 убачається, що ОСОБА_1 була попереджена про те, що з 08.11.2021 вона буде відсторонена від виконання роботи згідно займаної посади у зв`язку з відсутністю фактів, які б підтверджували б проходження нею обов`язкового щеплення (а.с. 91).

Наказом Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області № 54-п від 05.11.2021 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати, до усунення причин що його зумовили. Зазначений наказ містить запис ОСОБА_1 , біля графи «З наказом ознайомлена» нею вказано, що вона не згодна з цим наказом ( (а.с. 10, 90).

Підставою винесення вказаного вище наказу був Акт від 05.11.2021 про те, що ОСОБА_1 , практичний психолог, не пред`явила документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 11).

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відсторонення від роботи може бути реалізовано виключно на підставі закону, а не підзаконних актів у вигляді чи то постанови Кабінету Міністрів України, чи то наказу окремого Міністерства, оскільки безумовно є втручанням у права людини на працю та заробіток працею на життя шляхом його обмеження в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України. А оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України, у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд вирішує даний спір на підставі положень статей 43, 64, 92 Конституції України, констатуючи відсутність у правовому полі України закону, який би наділяв роботодавців правом відсторонювати від роботи працівників за відмову від вакцинації проти COVID-19. За висновком суду, у справі, яка розглядається, йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який, на думку суду, не відповідає вимогам Конституції України, то дійшов висновку про задоволення вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позиваки від роботи. Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.

Рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи з Управління освіти Чернігівської міської ради та в частині відмови у задоволенні вимог про зобов`язання посадових осіб Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради допустити до роботи, не оскаржується, та, відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, в апеляційному порядку не переглядається.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.10.2018 у справі № 186/1743/15-ц, яка, зокрема зазначає, у разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.

Таким чином, апеляційний суд переглядає рішення суду лише в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про відстороння позивачки від роботи.

З висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення позивачки від роботи погоджується суд апеляційної інстанції, проте до таких висновків суд першої інстанції прийшов з помилкових мотивів, враховуючи наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі що переглядається, при звернені до суду з позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонили від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати, але зі збереженням місця роботи на період відсутності підтверджувальних документів про наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або довідки про абсолютні проти покази до проведення профілактичних щеплень.

Судом встановлено, що на підставі наказу Управління освіти Чернігівської міської ради від 11.02.2021 ОСОБА_1 прийнято на посаду практичного психолога Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області (а.с. 12).

Згідно наказу дошкільного навчального закладу працівників Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області, в тому числі і позивача, було ознайомлено з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Доведено до відома, що працівники, які не щепляться проти COVID-19 протягом місяця з дня публікації наказу Міністерства охорони здоров`я України будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати (а.с. 82).

Наказом Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області № 133-агч від 02.11.2021 було створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 85).

Відповідно до наказу Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області № 54-п від 05.11.2021 позивачку відсторонено від виконання роботи з 08.11.2021 до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати (а.с. 90).

Згідно наказу Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області № 5-п від 25.02.2022 на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2020 №2150» дозволено ОСОБА_1 , практичному психологу, приступити до виконання посадових обов`язків з 01.03.2022 (а.с. 244).

Відповідно до посадової інструкції практичного психолога Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради Чернігівської області (а.с. 238-240) визначено, що практичний психолог є педагогічним працівником дошкільного навчального закладу (п.1.1.), основними функціями практичного психолога встановлено збереження психічного, соматичного та соціального благополуччя дітей під час освітнього процесу (п.1.6.), серед інших посадових обов`язків проводить розвивальну та корекційно-відновлювальну роботу з дошкільнятами (п.2.1.); виявляє і обстежує вихованців, які потребують психолого-педагогічної корекції особистості та інтелектуальної сфери (п. 2.14.); надає консультації адміністрації дошкільного навчального закладу з психологічних аспектів навчально-виховного процесу та управлінської діяльності (п. 2.15.); надає консультації вихователям та батькам з психологічних аспектів навчання, виховання і розвитку дітей з урахуванням їх індивідуальності і особистості (п. 2.16).

Таким чином, з врахуванням викладеного вище, дирекцією Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради позивачці не було запропоновано проведення робочого процесу в дистанційному форматі, що не є порушенням посадової інструкції практичного психолога, згідно якої, як вже зазначалося, посада практичного психолога належить до посад педагогічних працівників. Під час розгляду справи у суді першої і та апеляційної інстанції ОСОБА_1 , посилалась, що вона пропонувала здійснювати тестування на виявлення COVID-19 кожні три дні, на підтвердження даних обставин надано результати дослідження від 08.11.2021 (а.с. 13), копію направлення матеріалу на лабораторні тестування COVID-19 від 11.01.2021 (а.с. 213). Крім того, позивачка наголошувала про можливість виконання своїх посадових обов`язків дистанційно, з врахуванням режиму роботи, яким передбачено 4 години роботи у контакті з дітьми, які можливо було організувати із застосуванням технічних засобів та 4 години, які розраховані на підготовку для роботи у контакті, проте дані обставини адміністрацією не досліджувались, і її було відсторонено наказом. На спростування цих обставин, які підтверджені належним чином відповідачем не надано жодного доказу, як не надано суду і посилання на наявність таких доказів.

Отже, застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачці дистанційної/надомної форми організації праці.

Відповідачем як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так під час розгляду в суді апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, не надано суду доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 01.03.2023 у справі № 607/20853/21, від 01.03.2023 у справі № 130/3526/21, від 01.03.2023 у справі № 524/11397/21, від 01.03.2023 у справі № 130/3550/21.

Доводи апеляційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі N 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22), дають підстави для висновку про те, що оскаржене судове рішення частково ухвалене без додержання норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги щодо неправильного вирішення судом першої інстанції питання розподілу судових витрат, зокрема судового збору, на правильність висновків суду першої інстанції по суті позовних вимог не впливають, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду.

Твердження про відсутність ухвали про залучення до участі у справі в якості співвідповідача Управління освіти Чернігівської міської ради спростовуються матеріалами справи, а саме протоколом судового засідання від 21.02.2022, згідно якого суд першої інстанції протокольною ухвалою залучив до участі у справі в якості співвідповідача Управління освіти Чернігівської міської ради (а.с. 112-113).

З врахуванням наведеного, судом першої інстанції зроблений правильний висновок про задоволення позову ОСОБА_1 , в частині визнання протиправним та скасування наказу, проте суд помилився щодо мотивів такого рішення. Отже рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині належить змінити, виклавши його мотивувальну частину в оскаржуваній частині в редакції цієї постанови.

Відповідно до ч. 1 та 4 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині належить змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи в редакції цієї постанови.

Оскільки судове рішення змінено в частині мотивів прийняття, то розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376 ч. 4, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Чернігівського дошкільного навчального закладу № 43 «Світлячок» Чернігівської міської ради задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 29.03.2023.

Головуючий Судді :