ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м.Кривий Ріг

справа № 428/11118/21

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Остапенко В.О.,

суддів Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар судового засідання Гладиш К.І.

сторони:

позивач ОСОБА_1

відповідач Комунальний заклад «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційні скарги Комунального закладу Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області, Управління освіти Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 грудня 2021 року, яке ухвалено суддею Бароніним Д.Б. у м. Сєвєродонецьку Луганської області та повне судове рішення складено 21 грудня 2021 року,

УСТАНОВИВ:

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунального закладу «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління освіти Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що директор КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» Хрипунова А.В., керуючись Наказом МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, а також ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», видала наказ № 76-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким позивача, музичного керівника, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати.

У зазначеному наказі зазначена підстава відсторонення: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 27 жовтня 2021 року № 3.

Відповідно до цього повідомлення директор КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області», керуючись Наказом МОЗ № 2153, просить працівника до 05 листопада 2021 року надати документ, що підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. Також, повідомлено, що у разі ненадання відповідних документів працівника ОСОБА_1 буде відсторонено без збереження заробітної плати. Крім того, директор інформує, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності.

Позивачем 29 жовтня 2021 року було надано відповідь директору, у якій остання висловила незгоду з позицією керівництва КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області».

Наказ №76-к від 05 листопада 2021 року позивач вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки її відстороненню мало б передувати подання інспектора державної санітарно-епідеміологічної служби, а не власна воля директора КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області».

Позивач вважає, що обов`язкове щеплення передбачає вакцинацію експериментальними вакцинами, а саме щеплення від СОVID-19 не визначено законом як обов`язкове. На момент видання оскаржуваного наказу про відсторонення МОЗ тільки затвердило форму довідки про протипоказання до вакцинації, тому позивач вважає, що її було відсторонено без надання можливості перевірити свій стан здоров`я перед вакцинацією.

Таким чином, на думку позивача, наказ № 76-к від 05 листопада 2021 року є незаконним виданий з порушенням ст.ст. 19, 21, 24, 28, 32, 43, 46, 48. 64 Конституції України, ч. 3 ст. 281, ст. 286. ч.ч. 1. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 312 ЦК України, ст.ст. 2-1, 46 КЗпП України, ст.ст. 7, 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також з порушенням положень статуту КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області», положень колективного договору укладеного між завідуючим та профспілковим комітетом комунального дошкільного навчального закладу № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області.

Позивач, посилаючись на наведені вище обставини, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ директора КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» Хрипунової А.В. № 76-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та поновити позивача на роботі. Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 6 224,50 грн. Стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в сумі 6 408 грн., які складаються з 908 грн. судового збору та 5 500 грн. витрат на правничу допомогу.

Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 грудня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасувано наказ директора Комунального закладу «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» № 76-к від 05 ливтопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Комунального закладу «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 5 908 грн.

В апеляційних скаргах відповідач Комунального закладу «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління освіти Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, кожен окремо, ставлять питання про скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог позивача та ухвалення в цій частині нового рішення по справі про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог посилаючись на те, що Наказом МОЗ № 2153 працівники дошкільної освіти на період дії карантину були віднесені до переліку тих працівників, що підлягають обов`язковій вакцинації проти СОVID-19. Міністерство юстиції України зробило висновок, що цей наказ відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практиці ЄСПЛ. Не робити вакцинацію можуть лише ті працівники, які мають абсолютні протипоказання до щеплення. Відповідно до постанови КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096 керівники державних органів, підприємств, установ організацій зобов`язані забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 та відсторонення від роботи тих працівників, для яких такі щеплення є обов`язковими і які відмовляються або ухиляються від щеплень.

Апелянти вважають, що дії відповідача щодо відсторонення позивача відповідають вимогам ч.1 ст.46 КЗпП України, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних захворювань», Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, постанові Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Крім того апелянти зауважують на тому, що стягнутий судом розмір судових витрат в рішенні суду необґрунтований, оскільки сума гонорару за надання правничої допомоги позивачу складає 5 500 грн., при цьому судом стягнуто 5 908 грн. з посиланням на Закон України «Про судовий збір».

У відзиві на апеляційні скарги відповідача та третьої особи позивач ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на думку позивача, апеляційні скарги - залишити без задоволення.

Учасники справи, будучи завчасно належним чином повідомленими про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності, що, у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розглядові справи.

Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.

Така правова позиція викладена Верховний Судом у постанові від 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16.

У постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 суд дійшов висновку про те, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд апеляційної інстанції вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання обов`язкової явки сторін по справі в судове засідання, оскільки наявні у справі матеріали є достатніми для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи.

Відповідно до ст. 247 ЦПК України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційних скарг та відзиву на апеляційні скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Як установлено судом та вбачається із матеріалів справи, Відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 , заповненої 18 серпня 1985 року на ім`я ОСОБА_1 , остання 01 лютого 2017 року на підставі наказу № 13-к від 31 січня 2017 року прийнята керівником музичним Комунального дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 37 «Струмочок» Сєвєродонецької міської ради.

З запису № 33 у вищевказаній трудовій книжці вбачається, що відповідно до розпорядження керівника Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації № 409 від 12 квітня 2021 року Комунальний дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу № 37 «Струмочок» Сєвєродонецької міської ради перейменовано на «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області».

Згідно з копією довідки про заробітну плату № 315, виданої 03 листопада 2021 року Управлінням освіти Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, ОСОБА_1 працює у я/с № 37 на посаді «керівник музичний».

Згідно пункту 8.4 статуту Ясел-садка № 37 міста Сєвєродонецьк Луганської області, директор вказаного закладу має право приймати на роботу та звільняти з роботи працівників закладу, видавати в межах своєї компетенції накази та розпорядження, контролювати їх виконання.

Відповідно до копії повідомлення № 3 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19, складеного 27 жовтня 2021 року директором КЗ «Ясла-садок № 37» Хрипуновою А.В., позивача повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 директор просить до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Також повідомлено, що якщо до цієї дати позивач не надасть один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ПІ. Додатково повідомлено, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової працездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страховий внесок на соціальне страхування. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

27 жовтня 2021 року позивач була ознайомлена з вищевказаним повідомленням, про що свідчить її підпис.

29 жовтня 2021 року позивач звернулася до директора КЗ «Ясла-садок № 37» із листом, в якому вказала, що діюча постанова про введення карантину в Україні є незаконною та не підлягає виконанню, оскільки в Україні не введено надзвичайний стан. Жодна з вакцин проти СОVID-19, які застосовуються в Україні, не пройшла повного циклу клінічних випробувань в Україні або в світі. Офіційною позицією МОЗ є те, що до Центру для проведення експертизи не надходили матеріали клінічних випробувань вакцин. Лише 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2352 щодо проведення клінічного випробування лікарського засобу проти СОVID-19. Медичні досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою. Коронавірусна хвороба не входить до переліку хвороб, щеплення від якої є обов`язковим.

Згідно витягу з наказу директора КЗ «Ясла-садок № 37» № 76-к від 05 листопада 2021 року, керуючись ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хворою», наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, директор вирішила відсторонити від роботи з 08 листопада 2021 на час відсутності щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , керівника музичного.

02 листопада 2021 року позивач звернулася до лікаря КНП «Сєвєродонецький центр первинної медико-санітарної допомоги» (далі КНП «СЦПМСД») Петришиної М.В. з письмовим зверненням, у якому просила надати їй письмову відповідь на певний перелік питань, які стосуються вакцинації від СОVID-19.

04 листопада 2021 року представник позивача звернувся до генерального директора КНП «СЦПМСД» зі скаргою на порушення закону з боку лікаря ОСОБА_2 у зв`язку з необхідністю проведення медичного огляду пацієнта ОСОБА_1 для встановлення наявності або відсутності протипоказань та застережень до вакцинації з огляду на її стан здоров`я та наявні хвороби.

Відповідно до копії відповіді генерального директора КНП «СЦПМСД» № 664 від 15 листопада 2021 року представника позивача повідомлено, що станом на 15 листопада 2021 року в м. Сєвєродонецьк в наявності наступні вакцини проти COVID-19: Comirnaty/Pfizer-BioNTech та CoronaVae/Sinovac Biotech - для вакцинації та ревакцинації, а також AstraZeneca (Covishield, SKBio) - для ревакцинації. Вся інформація щодо вакцин та вакцинації розміщена на офіційному сайті Міністерства охорони здоров`я України в розділі: Головна - Громадянам - Протидія COVID-19 (https://moz.aov.ua koronavirus-2019-ncov). Міністерство охорони здоров`я України затвердило форму довідки, яку лікарі видають пацієнтам, що мають тимчасові або постійні протипоказання до вакцинації проти COVID-19 № 028-1/о наказом № 2394 від 02 листопада 2021 року Форма № 028-1/о заповнюється на підставі медичних записів про стан здоров`я пацієнта з урахуванням критеріїв, які визначаються відповідно до Інструкцій до застосування вакцин, рішень НТГЕІ та «Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень», затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897 (у редакції наказу МОЗ від 11 жовтня 2019 року № 2070). МОЗ раніше вже публікувало роз`яснення від 29 жовтня 2021 р., які є протипоказання до щеплення проти коронавірусної хвороби, їх повний перелік можна знайти на офіційній сторінці Міністерства охорони здоров`я України.

Звертаючись до суду з позовом про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач посилалась на незаконність наказу директора Комунального закладу «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» № 76-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, оскаржуваний наказ було видано 05 листопада 2021 року, тобто за три дні до набрання чинності наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236. Тобто, станом на 05 листопада 2021 року не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення позивача від роботи. Оскаржуваний наказ мотивований підзаконним нормативно-правовим актом, який ще не набрав чинності станом на дату видачі наказу.

Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що в умовах пандемії, викликаної в Україні захворюванням COVID-19, щеплення проти цієї хвороби є раціональним заходом стримування розповсюдження хвороби і зменшення смертності від неї. Однак, запровадження вказаного щеплення в якості обов`язкового та наступне запровадження широкого обмеження прав осіб у зв`язку із відсутністю такого щеплення має відбуватися у порядку, встановленому Конституцією та законами України. В даному випадку такий порядок дотриманий не був.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня

2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до частини першої, другої, третьої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає, з огляду на наступне.

Між сторонами виник спір з приводу законності відсторонення працівника від роботи через відмову вакцинуватися.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Згідно із частиною 1 статті 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 4 КЗпП України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно частини 1 статті 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, цей перелік не є вичерпним та за змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені законодавством, тобто певним нормативним документом (Постанова КЦС у складі ВС від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).

Тлумачення поняття «законодавство» було здійснено Конституційним Судом України у рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду, Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом- актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Статтею 1 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидіїВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (п.11.35 цієї Постанови).

В Україні втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на Законі України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а прийняті на його виконання Постанови КМУ, Накази МОЗ є лише способом реалізації законодавчого припису, тому висновок суду першої інстанції, що питання обов`язкової вакцинації для працівників певних установ та організацій не врегульовано на законодавчому рівні, є невірним.

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

За змістом абзацу третього статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 у пункті 13.14 виснувала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12%) після серцево-судинних захворювань (60,2%) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих наCOVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо (пункт 14.4.).

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (пункт 14.9).

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів (пункт 14.10).

Верховний Суд при розгляді справ неодноразово робив висновки про перевагу суспільних інтересів над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Про це, зокрема, йдеться у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, в якій зазначено, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17, від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 .

Також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

З огляду на викладене, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що розглядається, встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює у КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» на посаді керівника музичного, тобто є працівником закладу позашкільної освіти і під час виконання професійних обов`язків знаходиться у безпосередньому контакті з учнями.

Зокрема, посадовою інструкцією № 3 керівника музичного на ОСОБА_1 покладено функції виконання програми навчання та виховання дітей у ДНЗ, виявлення та розвивання творчих здібностей у дітей. Крім того, на керівника музичного покладено функції тісної співпраці з батьками з питання музичного виховання.

Вказаною посадовою інструкцією № 3 керівника музичного на ОСОБА_1 покладено службові обов`язки, зокрема, ведення систематичної роботи з дітьми із співів, слухання музики, музично-ритмічних рухів (том 1 а.с.131-136)

Відповідно до копії повідомлення № 3 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19, складеного 27 жовтня 2021 року директором КЗ «Ясла-садок № 37» Хрипуновою А.В., позивача повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 директор просить до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Також повідомлено, що якщо до цієї дати позивач не надасть один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ПІ. Додатково повідомлено, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової працездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страховий внесок на соціальне страхування. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

Позивач отримала вказане попередження 27 жовтня 2021 року, що підтверджено зверненням позивача до КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» про надання роз`яснень (а.с.26-27).

Отже, про обов`язковість щеплення проти COVID-19 та наслідки ненадання відповідних документів, наслідки відсторонення від роботи ОСОБА_1 була повідомлена 27 жовтня 2021 року, а відсторонена від роботи 08 листопада 2021 року.

За характером виконуваних обов`язків керівника музичного у КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області», які пов`язані з безпосередніми контактами з дітьми, враховуючи неможливість запровадження дистанційної роботи дитячого садка, позивач підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення 27 жовтня 2021 року відмовилась від проходження вакцинації, відтак відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства 08 листопада 2021 року відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.

При цьому держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у шкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Вказаний висновок колегії суддів повністю узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 15 березня 2023 року у справі № 697/2359/21, провадження № 61-5525св22, постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 697/2349/21, провадження № 61-6083св22 .

Суд першої інстанції не надав оцінки цим обставинам, хоча відповідач та третя особа звертали на це увагу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

За таких обставин керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, наказ № 76-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » є законним та відповідає «нагальній суспільній необхідності», є пропорційним цій меті, а позивач не довела, що таке відсторонення було свавільним та безпідставним.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення позивача відмовитися від виконання обов`язку, метою якого є захист здоров`я не лише її, але й малолітніх та неповнолітніх дітей, з якими вона контактує в силу свого місця роботи.

У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Директор КЗ «Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області» Анна Хрипунова діяла у межах своїх повноважень і, відповідно до вимог ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,Наказу МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393, пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, правомірно видала наказ про тимчасове відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 до проходження нею вакцинації від COVID-19.

У зв`язку із викладеним апеляційний суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Оскільки вимоги про стягнення невиплаченої заробітної плати є похідними, то у їх задоволенні також слід відмовити.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду скасуванню, на підставі п.1, п.4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 367, 374, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Комунального закладу Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області, Управління освіти Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області - задовольнити.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу Ясла-садок № 37 міста Сєвєродонецька Луганської області про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28 березня 2023 року.

Головуючий:

Судді: