Справа № 461/34/22 Головуючий у 1 інстанції: Романюк В.Ф.
Провадження № 22-ц/811/765/22 Доповідач в 2 інстанції: Шеремета Н.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Ванівського О.М., Цяцяка Р.П.

секретаря: Назар Х.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області на рішення Галицького районного суду м. Львова від 09 лютого 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

у січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області про визнання незаконним і скасування наказу, стягнення невиплаченої заробітної плати за час неправомірного відсторонення та моральної шкоди.

В обгрунтування позовних вимог покликається на те, що 09 грудня 2021 року його ознайомлено з наказом Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області № 153-к від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким його відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю. Стверджує, що наказ Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області № 153-к від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » суперечить Конституції України, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також нормам національного законодавства, у зв`язку з чим є незаконним та підлягає скасуванню. Зазначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Вказує, що жоден орган чи посадова особа не має права приймати рішення, які порушують встановлені Конституцією України права та свободи людини і громадянина, зокрема, щодо примусу до вакцинації, наслідком відмови від якої стало відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати, тобто залишення без засобів для існування. Вважає, що Кабінет Міністрів України має право встановлювати карантин лише щодо тих хвороб, які законодавець визнав карантинними, а саме: чума, холера і жовта гарячка, а розширеного тлумачення карантинних хвороб не передбачено. Наголошує, що щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не включені до календаря щеплень та не є профілактичними, відмова або ухилення від яких може бути причиною для відсторонення від виконання роботи.

Звертає увагу, що законодавством не передбачено відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у випадку відмови чи ухилення від проведення профілактичних щеплень, а заробітна плата є єдиним джерелом його доходів, відтак позбавлення виплати заробітної плати є грубим порушенням його конституційних прав на працю, здоров`я та життя. Стверджує, що він особисто вживав необхідних заходів власного захисту і захисту свого оточення у вигляді мінімізації контактів, дотримання дистанції, використання захисних масок і антисептика, відмови від пересування громадським транспортом, тощо, тобто добровільно виконував рекомендації МОЗ України щодо захисту від поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19. Зазначає, що його незаконне відсторонення від роботи взагалі не є способом захисту від поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, а дискримінаційним порушенням його конституційних прав, зокрема, у сфері трудових відносин.

З наведених підстав просить:

-визнати незаконним та скасувати наказ Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області № 153-к від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;

-зобов`язати Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час неправомірного відсторонення від роботи в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи;

-зобов`язати Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 грн.

Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 09 лютого 2022 рокупозов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області № 153-к від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Зобов`язано Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час неправомірного відсторонення від роботи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 грн.

Стягнуто з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області на користь ДСА України судовий збір у сумі 908,00 грн.

Рішення суду оскаржив Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області, в апеляційній скарзі покликається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Апелянт стверджує, що наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до якого віднесено в тому числі і центральні органи виконавчої влади та їх територіальні підрозділи. Зазначає, що позивача ознайомлено з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 24 листопада 2021 року, однак він повідомив про відмову від вакцинації проти COVID-19, не надавши при цьому відповідних висновків сімейного або лікуючого лікаря про наявність у нього протипоказань до проведення профілактичних щеплень.Вказує, що законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати в період відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Вважає, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я, її громадян, відтак, встановивши відсторонення працівників підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, держава реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників системи безоплатної правової допомоги, в тому числі і осіб, які безпосередньо звертаються за наданням їм правової допомоги за кошт держави. Наголошує, що у випадку незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак позивач з такою позовною вимогою не звертався, а заявив вимогу про стягнення невиплаченої заробітної плати. З наведених підстав просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В судове засідання сторони не з`явилися, хоча належним чином повідомлялись про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, тому відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксація судового засідання з допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Представник Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області - Живко О.Б. звернулася до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи у зв`язку з її зайнятістю в судовому засідання у кримінальному провадженні в Старосамбірському міськрайонному суді Львівської області, а відтак не має можливості взяти участь у розгляді даної справи.

Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є достатньою підставою для відкладення розгляду справи.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18.

З огляду на те, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення судового рішення, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області - Живко О.Б. та Шота О.Р.

Частиною 4 ст. 268 ЦПК України передбачено, що у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Оскільки текст постанови складено 27 квітня 2023 року, то незважаючи на те, що судове засідання призначене на 24 квітня 2023 року, датою ухвалення постанови є саме 27 квітня 2023 року.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що наказ про відсторонення позивача прийнято у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19, у зв`язку з чим слід зобов`язати відповідача допустити ОСОБА_1 до роботи та виплатити на його користь заробітну плату за час неправомірного відсторонення від роботи у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи, а також стягнути моральну шкоду в розмірі 1 грн.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом директора Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області №153-к від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , начальника відділу організаційної роботи, юридичного забезпечення та розвитку інфраструктури Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили відсторонення і отримання допуску до роботи, за результатами контролю, - без збереження заробітної плати. Підстави: заява ОСОБА_1 від 09.12.2021 року про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19; аркуш-ознайомлення ОСОБА_1 щодо проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 від 24.11.2021 року.

Матеріалами справи встановлено, що оскаржуваний наказ №153-к від 09.12.2021 року видано на виконання вимог ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з врахуванням норм наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року № 2393, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2021 року за №1452/37074, який набирає чинності 09 грудня 2021 року, відповідно до доручення Міністра юстиції України Малюски Д.Л. №610/1/48-21 від 17 листопада 2021 року та відповідно до доручення виконуючого обов`язки директора Координаційного центру з надання правової допомоги ОСОБА_2 №,001//05.1-15/2369 від 23 листопада 2021 року.

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено 09.12.2021 року.

Також матеріалами справи підтверджується, що наказом директора Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області №26-к від 09.03.2022 року позивача допущено до роботи з 10 березня 2022 року. Підстава наказ МОЗ №380 від 25.02.2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153», роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 04 березня 2022 року №148 «Про втрату чинності розпорядчих актів щодо відсторонення від роботи невакцинованих від COVID-19 державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування».

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) також зазначає, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-111 заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти «COVID -19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч. 1 ст. 89 ЦПК України).

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює начальником відділу організаційної роботи, юридичного забезпечення та розвитку інфраструктури Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області.

Виконання ОСОБА_1 трудових обов`язків начальника відділу організаційної роботи, юридичного забезпечення та розвитку інфраструктури Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області не передбачало обов`язкової необхідності контактувати з іншими людьми, контактуючи з якими він міг би спричинити поширення коронавірусної інфекції серед відвідувачів та працівників Регіонального центру.

Колегія суддів вважає, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи начальником відділу, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Крім цього, відповідач перш ніж відсторонювати позивача від роботи, повинен був вжити всіх заходів для того, щоб створити позивачу такі умови праці, які б обмежували його контакт на роботі з іншими людьми.

Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи.

З врахуванням вищенаведеного, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконним і скасування оспорюваного наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, проте помилився щодо мотивів такого рішення в цій частині, тому рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Що стосується позовних вимог про зобов`язання Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час неправомірного відсторонення від роботи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи, то колегія суддів виходить з наступного.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу ( постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Обчислення середньої заробітної плати визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», який застосовується, в тому числі і у випадку обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 8 згаданого Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом встановлено, що позивач з 09 грудня 2021 року по 09 березня 2022 року, включно, перебував у вимушеному прогулі.

Згідно з довідкою про доходи №17 від 12 квітня 2023 року загальний розмір заробітної плати ОСОБА_1 за жовтень-листопад 2021 року складає 36 196,29 грн., за жовтень 16972,19 грн., за листопад 19 224,10 грн.

Відтак розмір середньоденного заробітку за останні два календарні місяці, що передували відстороненню ОСОБА_1 в грудні 2021 року, становить 861,82 грн. (36 196,29/42 робочі дні = 861,82)

Встановлено, що ОСОБА_1 був відсторонений від роботи наказом від 09 грудня 2021 року з 09.12.2021 року.

09.03.2022 року відповідачем було винесено наказ №26-к, яким позивача допущено до роботи з 10 березня 2022 року.

Отже, позивач ОСОБА_1 був неправомірно відсторонений від виконання трудових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати у період з 09 грудня 2021 року до 09 березня 2022 року, тобто 60 робочих днів.

Виходячи з наведеного, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року до 09 березня 2022 року становить 51 709,20 грн. (861,82 грн. х на 60 робочих днів = 51 709,20 грн.).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:

«у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».

Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 51 709,20 грн. підлягає стягненню з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області на користь ОСОБА_1 з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України Суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Суд, ухвалюючи рішення, може допустити негайне його виконання у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1-3 частини першої цієї статті (ч. 2 ст. 430 ЦПК України).

Оскільки з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 51 709,20 грн., колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць слід допустити до негайного виконання

Відповідно до ст.141ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі ст.5 ЗУ «Про судовий збір», з врахуванням ч. 6 ст. 141 ЦПК України, з відповідача підлягають стягненню на користь держави судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області задовольнити частково.

Рішення Галицького районного суду м. Львова від 09 лютого 2022 рокув частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області № 153-к від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Рішення Галицького районного суду м. Львова від 09 лютого 2022 року в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час неправомірного відсторонення від роботи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи, допущення негайного виконання рішення суду в частині стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи у межах суми стягнення за один місяць та стягнення судового збору скасувати та ухвалити в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині вимог задовольнити частково.

Стягнути з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області на користь ОСОБА_1 51 709,20 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року до 09 березня 2022 року з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області на користь держави судовий збір в розмірі 908,00 грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Постанова складена 27.04.2023 року.

Головуючий: Н.О. Шеремета

Судді: О.М. Ванівський

Р.П. Цяцяк