Справа № 443/1397/22 Головуючий у 1 інстанції: Сливка С.І.
Провадження № 22-ц/811/647/23 Доповідач в 2-й інстанції: Шеремета Н. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Ванівського О.М., Цяцяка Р.П.

секретаря: Цьони С.Ю.

з участю: представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» - Турчиняка Я.І.,

представника ОСОБА_1 ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львовіцивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 08 лютого 2023 року,-

ВСТАНОВИВ:

в листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання дій по донарахуванню за спожитий газ неправомірними.

В обргунтування позовних вимог покликається на те, що була власником житлового будинку, який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , який на підставі договору дарування від 17 липня 2018 року є у власності її сина ОСОБА_3 . Зазначає, що 03.03.2021 року працівниками ВЕБ Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» під час перевірки газового лічильника виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме, встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, «METRIX» G4, заводський номер 076598, 2006 року випуску (реагує на дію магнітного поля, не обліковує), про що складено відповідний акт про порушення №008442. Зазначає, що згідно з актом експертизи ЗВТ та /або пломб №231 від 09.03.2021 року комісією АТ «Львівгаз» при проведенні експертизи встановлено втручання в роботу ЗВТ на підставі чого комісією по розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення акту про порушення №00008442 від 03 березня 2021 року та донарахування вартості спожитого газу.

Вважає, що експертиза №231 від 09.03.2021 року викликає сумніви у її достовірності та правильності, оскільки проведена не експертами за фахом, а працівниками відповідача, які не несуть відповідальності за неправильний висновок. Стверджує, що акт експертизи не містить доказів наявності стороннього предмета всередині ЗВТ на вимірювальному механізмі, які під дією магнітного поля зупиняє обліковий механізм. Вказує, що у висновку експертизи №231 від 09.03.2021 року було зазначено про те, що ЗВТ направляється на незалежну експертизу у Львівський НДІСЕ, а відтак акт про порушення мав бути розглянутий лише після отримання висновку експертизи Львівського НДІСЕ №1394 від 18 червня 2021 року, з якої вбачається, що не було порушено цілісності пломб, які були встановлені заводом та представниками відповідача. Стверджує, що відповідач без належних правових підстав розглянув акт про порушення та прийняв рішення про донарахування позивачці, як споживачу, вартості спожитого природного газу за період з 04.03.2020 року по 03.03.2021 року в обсязі 12 151,72 м.куб. в сумі 87 605,44 грн.. З наведених підстав просить визнати неправомірними дії АТ «Львівгаз» щодо нарахування об`єму, обсягу природнього газу та його вартості, здійснене на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами газу вимог Кодексу ГРС від 16.04.2021 року про задоволення акту про порушення №00008442 від 03.03.2021 року по споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішенням Жидачівського районного суду Львівської області від 08 лютого 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано неправомірними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» щодо нарахування об`єму, обсягу природнього газу та його вартості, здійснене на підставі рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами газу вимог Кодексу ГРС від 16.05.2021 про задоволення акту про порушення №00008442 від 03.03.2021 по споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» в користь держави 992 гривні 40 копійок витрат на сплату судового збору.

Рішення суду оскаржило Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», в апеляційній скарзі покликається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Стверджує, що 15 серпня 2018 року у будинку позивачки встановлено справний лічильник, в конструкцію якого не було внесено жодних змін, а у довідці про непридатність ЗВТ від 09 березня 2021 року №35/2320 зазначено, що ЗВТ є непридатним через те, що встановлено сторонній предмет у вимірювальному механізмі ПЛГ, похибка перевищує допустиме значення. Зазначає, що у п.4.2 висновку судового експерта від 18 червня 2021 року зазначено, що порівнянням конструкції представленого на дослідження лічильника газу «METRIX» G4, заводський номер 076598, 2006 року випуску з аналогічними лічильниками газу вказаної марки та моделі зазначено, що наявність стороннього об`єкта у вигляді вертикального стержня, нижній край якого закріплено в основі, яка в свою чергу, методом вклеювання закріплена в золотнику, а до верхньої частини горизонтально закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями не передбачено конструкцією цього лічильника і свідчить про стороннє втручання у представлений на дослідження лічильник газу з метою внесення конструктивних змін. Вказує, що саме споживач природнього газу несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу, а зміна конструкції лічильника безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. Також апелянт вважає, що позивачкою обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, що є самостійною підставою для відмови у позові. Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» Турчиняка Я.І. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення представника ОСОБА_3 ОСОБА_2 щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч. 1 ст. 89 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За змістом статей 11,15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі №6-32цс13.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованог споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку.

Такі висновки зазначені у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі №311/2314/16 (провадження №61-35175св18.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі договору дарування житлового будинку, посвідченого 17.07.2018 року приватним нотаріусом Жилачівського районного нотаріального округу Петрінець У.П., ОСОБА_1 передала у власність (подарувала), а ОСОБА_3 прийняв у дар житловий будинок (А-2) з прилеглими до нього господарськими будівлями та спорудами під АДРЕСА_1 , ОСОБА_3 є власником житлового будинку. Дана обставина також підтверджується витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №131171567 від 17.07.2018 року.

03.03.2021 року працівниками АТ «Львівгаз» в присутності сина позивачки - ОСОБА_3 здійснено перевірку лічильника газу за адресою АДРЕСА_1 , за результатами якої було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме Розділу ХІ, глава 2, п.1, п.п..3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, METRIX G4, заводський номер 076598, р.в. 2006 ( реагує на дію магнітного поля, не обліковує), що підтверджується актом про порушення №008442 від 03.03.2021 року, який підписано представниками газопостачальної організації та ОСОБА_3 .

Протоколом №0005768 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 03.03.2021 року підтверджується, що згідно з актом про виявлені порушення від 03.03.2021 року №008442, лічильник газу типу «METRIX» G-4, заводський № 076598, 2006 р.в. з показами 31590,97 куб.м., дата проведення повірки 2018 року, який встановлено за адресою АДРЕСА_2 , споживач ОСОБА_3 , направляється на експертизу в сервісний цент ПАТ «Львівгаз», а споживач ОСОБА_3 запрошується 09.03.2021 року для проведення експертизи лічильника та що він погоджується на проведення експертизи лічильника без його участі.

З акту №231 експертизи ЗВТ та/або пломб від 09.03.2021 року, проведеної комісією АТ «Львівгаз» вбачається, що при проведенні експертизи ЗВТ, типу METRIX G-4, заводський номер 076598, 2006 р. виг., пок. 31590,97 м.куб., за відсутності довіреної особи споживача ОСОБА_3 встановлено наступне: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі - відповідає; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі - відповідає; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - не порушена; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - потертості на корпусі ЗВТ зверху між патрубками; 5) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - виявлено сторонній предмет всередині ЗВТ на вимірювальному механізмі, який під дією магнітного поля зупиняє обліковий механізм (газ проходить, облік не ведеться); 6) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації - відповідає; 7) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ (за наявності) - відсутні.

Висновки комісії: виявлено втручання в роботу ЗВТ.

Лічильник «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р. в. після проведення згаданої вище експертизи запакований в поліетиленовий пакет і опломбований пломбою R31612320 Lx METR, направляється на незалежну експертизу у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз, м. Львів, вул. Липинського,54.

За результатами експертизи була видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/02320 від 09.03.2021, видана ДП «Львівстандартметрологія», згідно з якою підставою для визнання ЗВТ непридатним є сторонній предмет на вимірювальному механізмі (а.с. 34).

Рішенням комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», оформлене протоколом №26/04-Н від 16.04.2021 року, вирішено задоволити акт про порушення №008442 від 03.03.2021 року по споживачу ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується копією витягу з протоколу засідання комісії.

На виконання положень п.12 глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем направлено ОСОБА_1 рахунок на оплату №61071328 від 14.05.2021 року, акт-розрахунок, повідомлення про припинення газопостачання, копія акту про порушення №008442.

Як вбачається із акту розрахунку необлікованого (донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, на підставі Акту про порушення №008442 від 03.03.2021 року, № особового рахунку НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_1 , споживач ОСОБА_1 , за період з 04.03.2020 року по 04.03.2021 року проведено донарахування обсягу природного газу - 12151,72 куб.м., сума до оплати 87605,44 грн, що також підтверджується рахунком на оплату №61071328 від 14.05.2021 року.

Не погодившись з такими нарахуваннями обсягу, об`єму природнього газу та його вартістю, ОСОБА_1 звернулася з даним позовом, у якому просила визнати неправомірними ці дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» щодо їх нарахування, заперечуючи втручання в роботу лічильника газу METRIX G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., встановленого у житловому будинку.

Як вбачається з висновку експерта Науково-дослідного інституту судових експертиз №1394 від 18.06.2021 року, за результатами трасологічного експертного дослідження лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в. встановлено:

- Всередині корпусу лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., на одному із золотників подвійного камерного вимірювального блоку наявний сторонній предмет у вигляді вертикально розташованого стержня сірого кольору.

- Нижній край стержня закріплено в основу, яка в свою чергу, методом вклеювання закріплена в золотнику, середня частина стержня містить пружний елемент, а до верхньої частини стержня, горизонтально, закріплений дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями.

- Наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу «METRIX» G-4, заводський № 076598, 2006 р.в. дископодібного предмета, який володіє магнітними властивостями, може впливати на роботу лічильника газу шляхом спотворення обліку спожитого газу при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту, електромагніту достатньої потужності, прикладеного до верхньої частини корпусу), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності і розміщення зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

- В середині корпусу лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., на одному із золотників подвійного камерного вимірювального блоку наявний сторонній предмет у вигляді вертикально розташованого стержня сірого кольору до верхньої частини якого горизонтально, закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями.

- Наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в. дископодібного предмета, який володіє магнітними властивостями, може впливати на роботу лічильника газу, шляхом яке призводить як спотворення обліку спожитого газу, так і до без облікового споживання природного газу, при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту, електромагніту достатньої потужності, прикладеного до верхньої частини корпусу)

- У зв`язку із відсутністю в розпорядженні експертизи конструкторської документації заводу-виробника встановити відповідність представленого на дослідження лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в. такій документації не видалось можливим.

- Порівнянням конструкції представленого на дослідження лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в. із аналогічними лічильниками газу марки «METRIX» G-4 зазначено, що наявність стороннього об`єкту у вигляді вертикального стержня, нижній край якого закріплено в основі, яка в свою чергу, методом вклеювання закріплена в золотнику, а до верхньої частини горизонтально закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями не передбачено конструкцією даного лічильника і свідчить про стороннє втручання у представлений на дослідження лічильник газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., з метою внесення конструктивних змін.

- Інших пошкоджень, ознак втручань, слідів впливу на представленому на дослідження лічильнику газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в. не виявлено.

У п.п.2.3, 2.4 вищезгаданого висновку експерта зазначається про те, що металева пломба підприємства-виробника, яка скріплює корпус і кришку лічильного механізму представленого лічильника газу після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не встановлювалась. Ознак переустановлення пломби на прилеглих деталях корпуса і кришки лічильного механізму не спостерігається.

Поверхні пломб-наклейок, які розташовано на поверхні корпусу і кришки лічильного механізму лічильника газу будь-яких порушень цілісності, а також механічних пошкоджень у вигляді розривів розділень або розрізів не мають, ознак зняття та повторного наклеювання не містять і після встановлення на засіб обліку не знімались та повторно не наклеювались.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції вірно зазначив, що правовідносини, що склалися сторонами регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі Кодекс ГРМ), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494.

Підпунктом 5 Пункту 7 розділу 9 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Згідно із підпунктом 3 пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п. 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Зі змісту наведеного визначення вбачається, що для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Отже для підтвердження правомірності здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4,5,6 розділу 5 глави X Кодексу ГРМ, комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Згідно з п.п.1,2,8,10,11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 19 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що 15.08.2018 року працівниками АТ «Львівгаз» у споживача за адресою: АДРЕСА_1 встановлено ПЛГ марка METRIX типорозмір G-4, зав. №076597, рік випуску 2006, дата повірки 01.08.2018, підприємство виробник APATOR, стрічка В11331295, пломба №R22039961. Показник ПЛГ 30653,89 м.3, розташування ПЛГ котельня. Цілісність пломби забезпечена. Вказаний лічильник 01.08.2018 пройшов повірку та придатний до використання.

Крім цього, суд зазначив, що із акту №231 експертизи ЗВТ та/або пломб від 09.03.2021 року та висновку експерта №1394 від 18.06.2021 року, вбачається, що порушень цілісності та місцезнаходження пломб, цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ та інших пошкоджень, ознак втручань, окрім наявного всередині ЗВТ на вимірювальному блоці стороннього предмету у вигляді вертикально розташованого стержня сірого кольору, до верхньої частини якого горизонтально, закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями, не виявлено.

З огляду на те, що всі пломби, заводське та повірочне тавро, лічильний механізм та корпус ЗВТ не були пошкоджені, тобто не встановлено слідів зовнішньої механічної дії, які б свідчили про втручання в роботу газового лічильника, суд дійшов висновку, що вчинення зазначеного в акті комісії порушення саме ОСОБА_1 не підтверджується жодними належними та достатніми доказами, а той факт, що на верхній частині корпусу лічильника газу наявні потертості само по собі не свідчить про втручання позивачем в роботу лічильника та викривлення даних обліку, і є лише припущенням відповідача та не підтверджується жодними належними та достатніми доказами.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки такі висновки безспірно спростовуються висновком експерта Науково-дослідного інституту судових експертиз №1394 від 18.06.2021 року, за результатами трасологічного експертного дослідження лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., згідно з яким всередині корпусу лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., на одному із золотників подвійного камерного вимірювального блоку наявний сторонній предмет у вигляді вертикально розташованого стержня сірого кольору; наявність стороннього об`єкту всередині корпусу лічильника дископодібного предмета, який володіє магнітними властивостями, може впливати на роботу лічильника газу шляхом спотворення обліку спожитого газу і до без облікового споживання природного газу при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля.

У висновку зазначено, що наявність стороннього об`єкту у вигляді вертикального стержня, нижній край якого закріплено в основі, яка в свою чергу, методом вклеювання закрпілена в золотнику, а до верхньої частини горизонтально закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями не передбачено конструкцією даного лічильника і свідчить про стороннє втручання у представлений на дослідження лічильник газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., з метою внесення конструктивних змін.

Такі висновки експерта за результатами трасологічного експертного дослідження лічильника газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., позивачем, всупереч вимогам ст. 81ЦПК України, не спростовані належними та допустимими доказами.

Колегія звертає увагу на те, що саме акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартість, згідно з яким споживачу ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 , проведено розрахунок за період з 04.03.2020 року по 04.03.2021 року та донараховано 12151,72 м.куб. обсягу природного газу на суму 86605,44 грн., встановлює для позивача обов`язок по оплаті.

Заперечуючи щодо донарахованої суми, яка зазначена в акті розрахунку, позивач, на спростування зазначеного розрахунку, не надав іншого розрахунку.

А відтак, з врахуванням висновків експерта, яким безспірно встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, в лічильник газу «METRIX» G-4, заводський номер 076598, 2006 р.в., що може впливати на роботу лічильника газу шляхом спотворення обліку спожитого газу і до без облікового споживання природного газу при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля, колегія суддів вважає, що позивачем допущено несанкціоноване втручання в лічильник газу, що є підставою для розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, а відтак вважає, що відсутні підстави для визнання неправомірними дій АТ «Львівгаз» щодо нарахування об`єму, обсягу природнього газу та його вартості, здійснене на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами газу вимог Кодексу ГРС від 16.04.2021 року про задоволення акту про порушення №00008442 від 03.03.2021 року по споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Верховний Суд у постанові від 17 квітня 2019 року у справі №311/2314/16 (провадження №61-35175св18) зазначив, що «разом з тим, з урахування закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, Верховий Суд, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, вважає помилковими висновки судів про те, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року, яким визначено розмір збитків у сумі 45 912,15 грн, завданих газорозподільному підприємству внаслідок порушення ОСОБА_4 вимог Кодексу газорозподільних систем, не передбачено чинним законодавством.».

Вищенаведене спростовує доводи апелянта про обрання позивачем неефективного способу захисту порушених прав.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задовольнити.

Рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 08 лютого 2023 року скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 17.08.2023 року.

Головуючий: Н.О. Шеремета

Судді: О.М. Ванівський

Р.П. Цяцяк