Житомирський апеляційний суд
Справа №292/1058/21 Головуючий у 1-й інст. Лотуга В. Ф.
Категорія 76 Доповідач Борисюк Р. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Борисюка Р.М.,

суддів Галацевич О.М., Микитюк О.Ю.,

з участю секретаря

судового засідання Гарбузюк Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №292/1058/21 за позовом ОСОБА_1 до Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області та керівника Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення,

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Янчука Максима Олександровича на рішення Червоноармійського районного суду Житомирської області від 27 січня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Лотуги В.Ф. у смт. Пулини,

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась з даним позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ №62 від 05.11.2021 про її відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути з відповідача 2000 грн витрат пов`язаних з оплатою правничої допомоги.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що починаючи з 01.09.2011 працює на посаді вихователя в Пулинському закладі дошкільної освіти №1 "Ялинка" (далі ЗДО №1 «Ялинка»). Виникнення трудових відносин з відповідачем зумовило виникнення взаємних прав і обов`язків у відповідності до норм КЗпП України та колективного договору, укладеного 25.01.2019 між адміністрацією ЗДО №1 "Ялинка" та представником трудового колективу на період 2019-2024 років.

05.11.2021 директором ЗДО №1 "Ялинка" Колесник Т.О. видано наказ №62, яким її відсторонено від роботи з 08.11.2021 у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 та призупинено виплату заробітної плати. З наказом її ознайомлено в день його видання і під текстом вона зробила запис, що проти цього заперечує. Зазначає, що до календаря профілактичних щеплень в Україні не включено, як обов`язкове, профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Вважає, що внаслідок протиправних дій відповідачки ОСОБА_2 її у незаконний спосіб позбавлено права на працю та на отримання заробітної плати, що було єдиним її джерелом доходу, оскільки з 08.11.2021 відповідачка не допускає її до роботи. Наказ №62 від 05.11.2021, вважає незаконним, оскільки порушується її Конституційне право та є дискримінаційним у сфері праці, а тому підлягає скасуванню. Дотримуючись норм ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" нею пройдено періодичний медичний огляд та надано медичну довідку №1197 від 27.10.2021 про її придатність до роботи та відсутність протипоказань, які можуть бути підставою для відсторонення від роботи.

Будь-якого аналізу стану захворюваності працівників ЗДО на коронавірусну хворобу COVID-19 щодо виявлення хворих директор ЗДО ОСОБА_2 не проводила. Відповідних наказів щодо рівня захворюваності працівників на таку хворобу та вжиття заходів для зниження рівня захворюваності не видавалось та до відома працівників не доводилося. Так як всі працівники дитсадка були здорові. Критерієм допуску до роботи працівника в дитсадку була довідка про проходження періодичного медичного огляду. Беручи до уваги норми Конституції України та законів, вважає профілактичне щеплення (вакцинація) від гострої респіраторної хвороби COVID-19 є добровільною.

Рішенням Червоноармійського районного суду Житомирської області від 27 січня 2022 року в задоволені позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, адвокат Янчук М.О. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення по суті позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допустив порушення норм процесуального та матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Оскаржуваним наказом, позивача відсторонено з 08.11.2021 від роботи без збереження заробітної плати, у зв`язку з неподанням COVID- сертифіката або висновку про протипоказання до вакцинації проти COVID-19, на час відсутності щеплення проти COVID-19. ОСОБА_1 з даним наказом ознайомлена 05.11.2021, але з ним не погодилася, про що подала відповідні заперечення. Зазначає, що до календаря профілактичних щеплень в Україні не включено, як обов`язкове, профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Вважає, що внаслідок протиправних дій відповідачки ОСОБА_2 у незаконний спосіб позивач була позбавлена права на працю та на отримання заробітної плати, що було єдиним її джерелом доходу. Наказ №62 від 05.11.2021, вважає незаконним, оскільки порушується Конституційне право ОСОБА_1 та є дискримінаційним у сфері праці, а тому підлягає скасуванню. Дотримуючись норм ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" позивачем пройдено періодичний медичний огляд та надано медичну довідку №1197 від 27.10.2021 про її придатність до роботи та відсутність протипоказань, які можуть бути підставою для відсторонення від роботи. Будь-якого аналізу стану захворюваності працівників ЗДО на коронавірусну хворобу COVID-19 щодо виявлення хворих директор ЗДО ОСОБА_2 не проводила. Відповідних наказів щодо рівня захворюваності працівників на таку хворобу та вжиття заходів для зниження рівня захворюваності не видавалось та до відома працівників не доводилося. Так як всі працівники дитсадка були здорові. Критерієм допуску до роботи працівника в дитсадку була довідка про проходження періодичного медичного огляду. Беручи до уваги норми Конституції України та законів, вважає профілактичне щеплення (вакцинація) від гострої респіраторної хвороби COVID-19 є добровільним.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції та безпідставність доводів скарги.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи позивач та її представник у судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також невиплата їй заробітної плати є втручанням у право позивача на повагу до приватного життя та її право на працю. Однак втручання у вказані права позивача ґрунтується на законі і є необхідним для захисту здоров`я дітей, які відвідують заклад дошкільної освіти, працівників закладу та батьків для запобігання поширенню захворюваності. Досягнення цієї цілі є пріоритетним та виправдовує втручання у право ОСОБА_1 на повагу до приватного життя та в її права на працю, оскільки превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими.

Колегія суддів апеляційного суду не може повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції з наступних мотивів.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 наданий час перебуває в трудових відносинах з Пулинським закладом дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області , де вона працює на посаді вихователя (а.с.10, 11).

Наказом №62 від 05.11.2021 у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, її було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати (а.с.15).

Відповідно до наказу №9 від 28.02.2022 р. «Про допуск до роботи ОСОБА_1 », позивачку допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні ( а.с.171).

За приписами статті 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію ст. 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту п. 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абз. 1 і 5 п.п. 2.2 п. 2, абз. 12 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України від 04.09.2019 р. № 6-р(II)/2019).

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у ст. 46 КЗпП України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст. 9, 19, 118, п. 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

У рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020р. у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абз. 2 п. 3.2 мотивувальної частини).

Правовий висновок про те, що ст. 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі №755/6458/15-ц (провадження №61-18651св18).

Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

Матеріали справи свідчать, що підставами для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивачки у наказі №62 від 05.11.2021 стало посилання на наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021р. №2153; повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 Оксані Білецькій від 01.11.2021р. №19.

При відсторонені ОСОБА_1 відповідач керувався ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021р. № 2153, пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, Протоколом №17 позачергового засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Пулинської селищної ради від 28.10.2021р.

За змістом п. «б» ч. 1 ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» №2801-XII (надалі Закон №2801-XII) громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення ч. 2 ст. 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч. 1 та 2 ст. 42 Закону №2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до ст. 39 цих Основ пацієнта.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06.04.2000 (надалі - Закон №1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною 1 ст. 12 Закону №1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення 1 та 2 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення 3 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (ч. 3 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (ч. 4 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).

Отже, із змісту ст. 12 Закону №1645-ІІІ вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (надалі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою КМУ від 25.03.2015 №267 (в редакції постанови КМУ від 24.01.2020 №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (п. 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач є працівником, який підлягає обов`язковим профілактичним щепленням проти інфекційних хвороб.

Постановою КМУ від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови КМУ №1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; п. 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Таким чином, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Окрім того, організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 №551).

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Таким чином, обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Як вбачається з матеріалів справи, вони не містять належних доказів того, що відповідачем було надано ОСОБА_1 достатньо часу для проходження медичного огляду з метою встановлення наявності або відсутності протипоказань для профілактичного щеплення проти COVID-19, отримання від лікаря повної та об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19 та наслідки відмови від нього для здоров`я, можливі поствакцинальні ускладнення. Належним чином оформленої, у відповідності до вимог чинного законодавства, відмови позивачки або ухилення останньої від щеплення проти COVID-19 матеріали справи також не містять.

Окрім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Встановлено, що на час спірних правовідносин позивач обіймала посаду вихователя ЗДО №1 «Ялинка». Але, як убачається із копії наказу №53 від 18.11.2020 по дошкільному закладу у зв`язку із поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19 було переведено групу «Сонечко» Пулинського ЗДО № 1 «Ялинка» на дистанційну форму роботи ( а.с.180).

Таким чином, судом першої інстанції помилково не було враховано, що відповідачами не надано належних доказів того, що позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників, вихованців закладу та їх батьків у спірний період

Тому, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я інших осіб та самої позивачки.

Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в частині першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 08 листопада 2021 року - дня відсторонення від роботи позивача, їй було призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 05 листопада 2021 року №62 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи (а.с.14) у вересні місяці 2021 року заробітна плата позивачки становила 11391.86 грн, у жовтні місяці 2021 року 10821.96 грн, середня заробітна плата працівника складає - 11106.91 грн.((11391,86+ 10821.96): 2).

У вересні було 22 робочі дні, у жовтні 20 робочих днів, середня кількість робочих днів становить - 21 робочий день ((22+20):2). Таким чином, середньоденна заробітна плата позивачки складає - 528.9 грн (13857,81: 21). Час вимушеного прогулу з 08.11.2021 по 28.02.2022 складає 81 робочий день. Відтак, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача Пулинського ЗДО № 1 «Ялинка» на користь позивача становить 42840, 90 грн без врахування податків та інших обов`язкових платежів ( 81х 528,9= 42840,9). Підстав для стягнення вказаних коштів із відповідача ОСОБА_2 не убачається.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає до часткового задоволення.

Тому, наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції у відповідності до положень ст. 376 ЦПК України і ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову.

Частина 1 ст.141 ЦПК України передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною 13 даної статті передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (ч. 3 ст. 133 ЦПК України).

Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи (ч. 1 ст. 134 ЦПК України).

У відповідності до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Отже, за результатами розгляду даної справи, разом із іншими судовими витратами між сторонам підлягають розподілу витрати на правничу допомогу адвоката.

Звертаючись із позовом до суду позивачка просила стягнути з відповідачів судові витрати, в тому числі витрати на правничу допомогу. Далі, разом з першою заявою по суті спору позивач подала розрахунок суми гонорару (попередній) за надання правничої допомоги відповідно до договору про надання правової допомоги ( а.с.38).

У справі наявна копія цього договору про надання правової допомоги (представництво адвокатом) від 09.11.2021 (а.с.35). Зокрема, в пункті 7 цього договору передбачено, що гонорар адвоката за домовленістю сторін визначено у розмірі 2000 грн. Відповідна оплата охоплює плату як за ознайомлення та збір матеріалів для підготовки процесуальних документів, так і оплату за їх написання та подачу.

До справи також додана квитанція про сплату гонорару адвокату в розмірі 2000 грн. (а.с.37), а також детальний опис проведених робіт та наданих послуг (а.с.36).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову та значенням справи для сторони.

Отже, позивачка виконала усі необхідні передумови, передбачені законом, для розподілу витрат на правничу допомогу адвоката. ОСОБА_1 був сплачений судовий збір у розмірі 1816 грн при зверненні з позовом та 2724 грн при поданні апеляційної скарги, що підтверджується квитанціями від 13.12.2021 та від 18.07.2022 (а.с.49, 154).

Таким чином, відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача - Пулинського ЗДО №1 «Ялинка» на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір в розмірі 4540 грн (1816+2724) та витрати на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст. ст. 258, 259, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Янчука Максима Олександровича задовольнити частково.

Рішення Червоноармійського районного суду Житомирської області від 27 січня 2022 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ №62 від 05.11.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021.

Стягнути з Пулинського закладу дошкільної освіти №1 «Ялинка» Пулинського району Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 42840,90 грн (без врахування податків та інших обов`язкових платежів), понесені судові витрати у розмірі 4540 грн та витрати на правничу допомогу у сумі 2000 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений: 28 квітня 2023 року.