Провадження № 22-ц/812/470/23 Головуючий суду першої інстанції Микульшина Г.А.
Провадження 22-ц/812/528/23 Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
У Х В А Л А

30 травня 2023 року м. Миколаїв Справа № 489/649/22

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,

при секретарі судового засідання Андрієнко Л.Д.,

за участі представника позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_2 про витребування письмових доказів у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про виділ частки у спільній частковій власності та визначення порядку користування земельною ділянкою,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про виділ частки у спільній частковій власності та визначення порядку користування земельною ділянкою.

Доводи позову обґрунтовано тим, що він є співвласником житлового будинку АДРЕСА_1 . Йому на підставі договору дарування від 05 травня 2021 року належить 2/3 частки у праві спільної часткової власності.

Вказаний житловий будинок складається з наступного: житловий будинок літ. А-2, загальною площею 239,5 кв.м, житловою площею 141,8 кв.м.; гараж літ. Б; погріб літ. Бпд; літня кухня літ. В; гараж літ. П; баня літ Р;, ворота № 2,6; огорожа № 4,5,8,10; споруди № 9, замощення I,II.

Він фактично користується наступними приміщеннями в житловому будинку літ А-2, коридор літ 1-1, житлова кімната літ. 1-2, житлова кімната літ. 1-3, житлова кімната літ 1-4, кухня літ. 1-5, ванна літ. 1-6, вбиральня літ 1-7, коридор літ. 3-1, кухня літ. 3-2, ванна літ 3-3, вбиральня літ. 3-4, житлова кімната літ. 3-5, коридор літ. 3-6, житлова кімната літ 3-7, житлова кімната літ.3-8, гараж літ. Б, погріб літ Бпд, гараж літ П, баня літ. Р, ворота № 6, огорожа № 5,10, споруди № 9, замощення II, 2/3 частки огорожі № 8.

Іншим співвласником вказаного житлового будинку була ОСОБА_4 , якій належала 1/3 частки у праві спільної часткової власності, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після її смерті відкрилась спадщина. Своє майно покійна заповіла онуку ОСОБА_2 , який зареєстрований та постійно проживає у частині житлового будинку.

З метою вільного розпорядження та користування своїм майном є необхідність у реальному поділі домоволодіння

Усі приміщення відповідають умовам, що передбачені чинними будівельними нормами, а саме газифіковані, є водопостачання та водовідведення, електрифікація.

Крім того житловий будинок знаходиться на земельній ділянці з цільовим призначенням «для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)» і повинна перебувати у спільній частковій власності усіх співвласників будинку при оформленні її за правилами, передбаченими ЗК України. В даному випадку, право власності на земельну ділянку не оформлено, вона знаходиться у фактичному користуванні співвласників.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_3 просив суд виділити в натурі ОСОБА_3 2/3 частки у праві спільної часткової власності на житловий будинок АДРЕСА_1 , що в цілому складатиметься з житлового будинку літ. А-2, загальною площею 239,5 кв.м, житловою площею 141,8 кв.м; гараж літ. Б; погріб літ. Бпд; літня кухня літ. В; гараж літ. П; баня літ. Р; ворота № 2, 6; огорожа № 4, 5, 8,10; споруди № 9, замощення I,II.

Визначити порядок користування земельною ділянкою по АДРЕСА_2 співвласнику ОСОБА_3 у відповідності до 2/3 часток у праві спільної часткової власності на житловий будинок з урахуванням місць загального користування проходу та проїзду згідно висновку експерта.

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2023 року, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 24 березня 2023 року, позов задоволено частково.

Проведено реальний поділ житлового будинку АДРЕСА_2 з прилеглими до нього господарськими та побутовими будівлями і спорудами між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , відповідно до варіанту № 1 висновку судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи № 125-030 від 02 лютого 2023 року, складеного судовим експертом Лесків С.А., графічно відображеному в додатку № 1 до висновку експерта.

Розділ горищного простору за наданим варіантом поділу частки спірного житлового будинку, виконується співвісне стінам, які розділяють будинок літ. «А-2» на окремі частини, що забезпечує доступ кожного із співвласників до приналежної частини перекриття та покрівлі для можливості його обслуговування і ремонту.

Встановлено між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 порядок користування земельною ділянкою за адресою за адресою: АДРЕСА_2 , за варіантом № 3 висновку судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи № 125-030 від 02 лютого 2023 року, складеного судовим експертом Лесків С.А., графічно відображеному в додатку № 4 до висновку експерта.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_3 , через свого представника ОСОБА_1 , оскаржив його в частині визначення порядку користування земельною ділянкою, та посилаючись на те, що в цій частині судом першої інстанції зроблено невірний висновок, просив його змінити у зазначеній частині.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_3 є співвласником спірного будинку і його частка сформувалась в результаті укладення правочинів із попереднім співвласником житлового будинку.

Визначаючи порядок користування земельною ділянкою, суд першої інстанції зробив висновок, що земельну ділянку слід поділити між сторонами по первісним долям у праві власності, а тому поділено по . Оскільки земельна ділянка складає 600 кв.м, то на кожного співвласника на думку суду припадає 300 кв.м у користування.

Скаржник не погоджується з зазначеним висновком.

Позивач набув саме 2/3 частки не у зв`язку із збільшенням його частки за рахунок перебудов та добудов, а за рахунок відчуження часток шляхом укладення правочинів між співвласниками. В даному випадку, зміна часток співвласників відбулась в результаті саме добровільної передачі частки на підставі договору дарування, а не в результаті добудови.

Тому позивач вважає, що земельну ділянку слід виділити в користування за першим варіантом судової експертизи, яка хоча і має розходження, однак найменші, враховуючи ідеальний розмір квадратів, що припадає на 2/3 частки позивача, при цьому, за вказаним варіантом.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та ухвалити нове, яким здійснити поділ житлового будинку, узаконених господарських споруд та будівель, замощення, земельної ділянки згідно свідоцтв про право власності по частці кожному співвласнику майна і користувача земельної ділянки.

Жодного рішення райвиконкому чи міськвиконкому про узаконення господарських споруд в матеріалах справи не містять.

Таким чином, використаний судом вираз «узаконені господарські будови» незаконний і безпідставний.

Передбачених для цього підстав доказів, поданих позивачем, як учасником справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках у справі немає.

Суд дійшов висновку, що закон (стаття 183 ЦК України) та інший правовий акт (постанова Пленуму ВСУ від 04 жовтня 1991 року № 7, постанова Верховного Суду у складі Другої колегії суддів Другої судової палати КЦС від 19 травня 2021 року, висновок Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року, як джерела права) суперечить статті 41, 8, 9,19, 21-22 Конституції України, але не застосував норми Конституції України, як норми прямої дії, після ухвалення рішення у справі не звернувся до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону, постанов і висновків ВС, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України.

Незважаючи на невідповідність застосованих правових актів (ЦК,ВС) Конституції і міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, норми які мають найвищу і вищу юридичну силу ніж постанови і висновки ВС, які постійно змінюються, суд не застосував норми правових актів вищої юридичної сили: Конституції, статті 6, 10 і 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод статті 1 Першого Протоколу до Конвенції, частини 3 статті 2 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, статті 8, 19 Загальної декларації прав людини.

Суд порушив таку основну засаду (принцип) цивільного судочинства як диспозитивність, оскільки позивач просив здійснити виділ частки у праві спільної часткової власності на будинок, а суд здійснив поділ житлового будинку з прилеглими до нього господарськими та побутовими будівлями і спорудами без належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів.

Так в оскаржуваному рішенні суд безпідставно використав на користь позивача такий термін: «надвірні узаконені господарські будови».

При цьому в матеріалах справи є тільки 1 доказ узаконення самовільно побудованого гаража літ. Б переобладнаного з сараю рішення виконкому Ленінської районної ради народних депутатів від 18 січня 1985 року.

Суд не здійснив забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами. У підготовчому судовому засіданні відповідач звернув увагу суду на те, щоб були дотримані, забезпечені, захищені інтереси власника землі, міської громади, але суд першої інстанції на це уваги не звернув.

Суд не відзначив в оскаржуваному рішенні чому саме надав перевагу розміру площі земельної ділянки в 600 кв.м в той час земельна ділянка має площу 635.00 кв.м.

Суд не залучив до участі у справі власника земельної ділянки міськвиконком і не пояснив з яких підстав позивачу виділено 463, 79 кв.м.

Особливостями предмета спору є невизначеність фактичного розміру земельної ділянки, яка перебуває у користуванні позивача і відповідача.

Один із варіантів, який запропонував експерт використання земельної ділянки по порядку користування, який склався на час проведення експертизи.

Але позивач, самовільно побудувавши господарські споруди: гараж, погріб, гараж, баня, літня кухня в різних місцях земельної ділянки здійснив самозахват землі на площі 31,2 кв.м. Розрахунок (24,1кв.м + 16,1 кв.м + 19,9 кв.м + 19,2 кв.м + 12 кв.м). До цієї площі треба додати ще площу стежок до цих споруд та змощення II.

Їх розмір суд не встановив, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а справа новому розгляду.

Не погодившись з апеляційною скаргою ОСОБА_2 , ОСОБА_3 подав на неї відзив.

У своєму відзиві позивач зазначав, що вважає апеляційну скаргу відповідача необґрунтованою, безпідставною та просить відмовити в її задоволенні.

29 травня 2023 року через засоби електронного зв`язку на адресу апеляційного суду від ОСОБА_2 надійшли клопотання про витребування письмових доказів, а саме: - рішення виконавчих комітетів з доданими до них узгоджувальними документами про «узаконення» самовільно побудованих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 будівель і споруд: літ.Б гараж; літ . БпД погріб, літ. П гараж, літ. Р лазня, № 5,8, 10 огорожа з воротами № 9 водяний колодязь, № 1 водопровідний кран, № 1, ІІ- замощення від виконавчого комітету Миколаївської міської ради та адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради у зв`язку з тим, що суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо поділу нерухомого майна безпідставно врахував зазначені споруди;

- нотаріальну справу щодо договору дарування частки у праві спільної часткової власності на житловий будинок від 05 травня 2021 року, нотаріальну справу щодо заповіту від 04 травня 1995 року № 2-786, від 04 травня 2005 року № 2-786, дублікат нотаріального документу від 16 квітня 2021 року № 2-94 від приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Ягужинської К.Т. з тих підстав, що суд першої інстанції при поділу нерухомого майна виходив саме зі змісту цих нотаріальних документів;

- матеріали інвентарної справи за адресою АДРЕСА_2 від Комунального підприємства «Миколаївське бюро технічної інвентаризації» за для того, що відповідач та його представник мають обґрунтовані підозри, що наявні в цій справі документи підроблені і спростовують викладені в оскарженому рішення обставини.

Колегія суддів, заслухавши думку щодо заявлених клопотань представника позивача, яка заперечувала проти їх задоволення, дійшла висновку, що підстави для задоволення такого клопотання про витребування доказів відсутні.

В силу вимог частини 3 статті 12, частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина 1 статті 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 77 ЦПК України).

Частинами 1-4 статті 83 ЦПК України визначений наступний порядок подання доказів.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Згідно із вимогами статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах 2 та 3 статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Вимоги до апеляційної скарги викладені у статті 356 ЦПК України.

Так, згідно із пунктами 5, 7 частини 2 цієї статті передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема: в чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин тощо); клопотання особи, яка подала скаргу.

Частиною 3 статті 359 ЦПК України визначено, якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до частин 1-3 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, єдиний винятковий випадок, коли можливим є витребування судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку відповідача, його представника).

Таким чином при поданні учасником справи клопотання про витребування доказів, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку не витребування таких доказів у суді першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх витребування, подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка заявляє таке клопотання.

Проте судом апеляційної інстанції встановлено, що скаржник не заявляв зазначених клопотань в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі скаржник не пов`язував свої доводи щодо неправильного вирішення спору судом першої інстанції з тими, доказами, що просить витребувати, будь-яких клопотань щодо витребування доказів таких письмових доказів у апеляційній скарзі не заявляв, а також не доводив неможливості витребування таких доказів відповідачем та його представником.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного суду, вважає, що відсутні визначені статтею 367 ЦПК України підстави для витребування нових доказів в суді апеляційної інстанції, оскільки заявником не наведено об`єктивних причин, які унеможливили їх витребування та подання до суду першої інстанції.

Щодо матеріалів інвентарної справи за адресою АДРЕСА_2 , то така справа досліджувалася судом першої інстанції, та в порядку підготовки до розгляду, була витребована, а в подальшому і досліджена судом апеляційної інстанції.

Враховуючи викладені вимоги закону, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні підстави для задоволення клопотань відповідача.

Керуючись статтями 84, 367, частини 2 статті 381 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

В задоволенні клопотання ОСОБА_2 про витребування письмових доказів: - рішення виконавчих комітетів з доданими до них узгоджувальними документами про «узаконення» самовільно побудованих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 будівель і споруд: літ.Б гараж; літ . БпД погріб, літ. П гараж, літ. Р лазня, № 5,8, 10 огорожа з воротами № 9 водяний колодязь, № 1 водопровідний кран, № 1, ІІ- замощення від виконавчого комітету Миколаївської міської ради та адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради;

- нотаріальну справу щодо договору дарування частки у праві спільної часткової власності на житловий будинок від 05 травня 2021 року, нотаріальну справу щодо заповіту від 04 травня 1995 року № 2-786, від 04 травня 2005 року № 2-786, дублікат нотаріального документу від 16 квітня 2021 року № 2-94 від приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Ягужинської К.Т.;

- матеріали інвентарної справи за адресою АДРЕСА_2 від Комунального підприємства «Миколаївське бюро технічної інвентаризації», у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про виділ частки у спільній частковій власності та визначення порядку користування земельною ділянкою відмовити.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст ухвали складено 31 травня 2023 року.