Дата документу 10.05.2023 Справа № 337/1072/22
Запорізький Апеляційний суд
ЄУН 337/1072/22 Пр. № 22-ц/807/279/23Головуючий у 1-й інстанції Ширіна С.А. Повний текст рішення складено 18.08.2022 року. Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Дашковської А.В., Маловічко С.В.

за участі секретаря Камалової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №5» Запорізької міської ради (надалі КНП «МДЛ № 5» ЗМР) про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за весь період відсторонення

ВСТАНОВИВ:

У березні 2022 року ОСОБА_1 , як оператор котельні по 3 розряду з 01.04.2014 року у відповідача, звернувся до суду із вищезазначеним позовом (а.с. 2-34), в якому, з посиланням на ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці N 158, 04 лютого 1994 року ратифікованої Верховною Радою України, статті Конституції, статті КЗпП України, відсутність в Україні законних підстав для обов`язкової вакцинації проти COVID-19, позбавлення його права на працю та заробітну плату і наявність у нього у тому числі протипоказань для цієї вакцинації через наявність онкологічного захворювання «злоякісне утворення м`яких тварин правої надлопаткової ділянки», переніс операцію 17.12.2021 року видалення пухлини надлопаткової ділянки, біопсія лімфатичних вузлів в пахві праворуч, просив: - скасувати наказ відповідача № 150к/тр від 07.02.2022 року про відсторонення його від роботи з 07.02.2022 року без збереження заробітної плати, - зобов`язати відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, - стягнути з відповідача на його користь понесені витрати на отримання професійної правничої допомоги у розмірі 1500,00 грн. та судовий збір у розмірі 992,40 грн.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Ширіну С.А. (а.с. 35).

Ухвалою суду першої інстанції (а.с. 37) провадження у цій справі відкрито в порядку загального позовного провадження.

Рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2022 року (а.с. 89-97) позовну заяву ОСОБА_1 у цій справі залишено без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь КНП «МДЛ № 5» ЗМР витрати на правничу допомогу у розмірі 1500,00 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі (а.с. 104-113) просив рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (а.с. 114).

В автоматизованому порядку суддею Дашковською А.В. у цій справі замінено суддю Подліянову Г.С. у зв`язку із задоволенням самовідводу останньої (а.с.120-121).

Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 03 жовтня 2022 року (а.с. 122), провадження у даній справі зупинено (а.с. 130-131) до перегляду у касаційному порядку судового рішення у подібних правовідносинах в іншій справі ЄУН 130/3548/21 за позовом ОСОБА_3 до АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати (витяг ухвали із ЄДРСР Великої Палати Верховного Суду від 07 вересня 2022 року а.с. 123-129).

21 лютого 2023 року ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою у справі поновлено у зв`язку із оприлюдненням 21.02.2023 року в Єдиному державному реєстрі судових рішень (а.с. 136-147) постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в іншій справі ЄУН 130/3548/21, дану справу з урахуванням конкретних її обставин призначене у судове засідання (а.с. 148) з урахуванням навантаження судді-доповідача та колегії суддів апеляційного суду (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 16 суддів, з яких 12 суддів складають судді судової палати з розгляду цивільних справ, які за рішенням загальних зборів суддів Запорізького апеляційного суду з липня 2021 року також приймають участь у розгляді кримінальних проваджень).

Відповідач не скористався своїм правом на подачу відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі.

Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.

В порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України, з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі, з урахуванням висновку ВП ВС, викладеного у постанові від 14.12.2022 року у справі ЄУН 130/3548/21, який є обов`язком для врахування загальними судами в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України, апеляційним судом у цій справі роз`яснено учасникам цієї справи (а.с. 155-156) їх право (обов`язок) надати апеляційному суду у цій справі: - посадову інструкцію позивача (належним чином завірену копію)? - довідку про середній заробіток позивача з урахуванням вимог Порядку, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року? - інформацію про те: - чи допущений позивач до роботи чи звільнений ? - якщо позивач допущений до роботи чи звільнений, то коли саме, з яких підстав і чим це підтверджується (належним чином завірена копія відповідного наказу)?- чи виплачена позивачеві за період відсторонення його від роботи будь-яка заробітна плата? - якщо так, то коли саме та в якому розмірі і чим це підтверджується (належним чином завірені копії документів: виписки по рахунку, платіжне доручення тощо)?а також наслідки ненадання апеляційному суду останніх, а саме: апеляційний суд буде розглядати дану справу в апеляційному порядку в межах наявних у цій справі матеріалів та доказів.

У квітні 2023 року відповідач подав апеляційному суду письмові пояснення у цій справі (а.с. 157-160).

Представник позивача подала апеляційному суду клопотання із додатками про долучення до матеріалів цієї справи довідок МСЕК тощо відносно позивача від 09.03.2023 року, за змістом яких позивачеві присвоєно ІІ групу інвалідності з березня 2023 року строком до квітня 2024 року (а.с. 161-171).

У судовому засіданні 12 квітня 2023 року апеляційним судом було розпочато розгляд цієї справи (а.с. 174-177): заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, у тому числі:

- представника позивача, яка у тому числі наполягала на тому, що у позивача наявне онкологічне захворювання, яке було протипоказанням для вакцинації останнього,

- представника відповідача, який у тому числі наполягав на тому, що позивач у котельній працює ще з 2-ма операторами котельні, крім того в силу своєї робочої інструкції він щодня має перевіряти температуру батарей у палатах, де знаходяться діти, яких відвідують лікарі; позивач був допущений відповідачем до роботи з 09.03.2022 року; заробітна плата відповідачем позивачеві за період відсторонення за період з 07.02.2022 року по 08.03.2022 року включно не виплачувалась,

за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні долучено до матеріалів цієї справи документи на виконання вищезазначених роз`яснень апеляційного суду на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України, серед яких немає копії робочої інструкції позивача, у розгляді цієї справи оголошено перерву в порядку задоволення клопотання представників сторін, які забажали надати апеляційному суду: - представник позивача довідку лікаря про наявність протипоказань для вакцинації у позивача через наявність онкологічного захворювання, - представник відповідача копію робочої інструкції позивача.

Відповідач через свого представника подав апеляційному суду клопотання про долучення доказів, серед яких наявна копія робочої інструкції позивача, як оператора котельної відповідача, затверджена 22.07.2021 року (а.с. 187-188).

У дане судове засідання належним чином повідомлені апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи, у тому числі позивач через свого представника, що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК України, всі учасники цієї справи не з`явились, окрім представника позивача ОСОБА_1 адвоката Мар`єнко В.Ю. а.с. 168, 171).

Позивач ОСОБА_1 про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістив, клопотання про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавав.

Відповідач через свого представника подав апеляційному суду через канцелярію клопотання (а.с. 181), в якому просив відкласти розгляд цієї справи апеляційним судом у зв`язку із зайнятістю його у цей день і час в іншому суді в іншій справі в інтересах іншої особи.

За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

Крім того, в силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на рішення першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

У минулому судовому засіданні апеляційним судом під звукозапис було погоджено у тому числі з цим представником відповідача дату і час даного судового засідання, проти яких останній не заперечував.

В силу вимог ст. 44 ч. 1 ЦПК України учасники судового процесу та їхні учасники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

При вищевикладених обставинах, на підставі ст. ст. 371-372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив: у задоволенні клопотання представника відповідача відмовити, розглядати дану справу у даному судовому засіданні за відсутності всіх учасників цієї справи за присутності представника позивача ОСОБА_1 адвоката Мар`єнко В.Ю. а.с. 168, 171).

Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.

Заслухавши у даному судовому засіданні доповідь судді доповідача, додаткові пояснення представника позивача, яка у тому числі на запитання апеляційного суду зазначала, що надати апеляційному суду довідку лікаря чи лікарні про те, що захворювання (онкологічне) позивача було протипоказанням для його вакцинації, вона не може, але з урахуванням робочої інструкції позивача, у позивача були мінімальні контакти з іншими працівниками відповідача, крім того, відповідач міг і мав організувати роботу позивача таким чином, щоб виключити, навіть, ці контакти з іншими працівниками відповідача, що узгоджується із вищезазначеним правовим висновком ВП ВС, до отримання якогоу цій справі зупинялось провадження апеляційним судом, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 в особі ОСОБА_2 у цій справі підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 367 ч. 4 ЦПК України).

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення і ухвалити …нове рішення.

В силу вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення …та ухвалення нового рішення …є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно із ст. 258 ч. 1 п. 2, 3 ЦПК України судовими рішеннями є рішення, постанови.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі у повному обсязі, керувався ст.ст. 2, 10, 12, 13, 76-81, 141, 229, 258, 259, 263-265, 268, 354 ЦПК України та виходив із такого.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює в КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР на посаді оператора котельні по 3 розряду (а.с. 16-18).

07 лютого 2022 року КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР в особі директора Запорожченко А. ознайомив ОСОБА_1 з Наказом №150 к/тр від 07.02.2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » за підписом директора КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР, згідно з яким вказано, про відсторонення від роботи позивача з 07.02.2022 року на період до усунення причин, що зумовили відсторонення без збереження заробітної плати (а.с. 19).

Наказ винесений на підставі ст.46 КЗпП України, ч. 2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови КМ України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерством охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Так на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, 7) органів місцевого самоврядування; 8) закладів охорони здоров`я та комунальної власності; 9) комунальних підприємств, установ, організацій.

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п.4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМ України від 28.12.1992 №731).

Відповідно до п.41-6 постанови КМ України №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з наступними змінами, керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити: - 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153; -2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України,частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Положеннями ст. ст. 3, 27, 49 Конституції України регламентовано, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно ч. 1 ст.78 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено, що медичні, фармацевтичні працівники та фахівці з реабілітації зобов`язані поширювати наукові та медичні знання, знання щодо функціонування та обмежень життєдіяльності серед населення, пропагувати, у тому числі власним прикладом, здоровий спосіб життя (п.п.в)).

Згідно з ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Суд першої інстанції зазначав, що звертаючись з даним позовом, позивач ОСОБА_1 не погоджувався із вищевказаним наказом відповідача в частині відсторонення його від виконання посадових обов`язків та просив визнати протиправним і скасувати цей наказ з підстав його незаконності та необґрунтованості.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Ст. 2-1 КЗпП України проголошено рівність трудових прав громадян України та заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників.

Ст. 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності й галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

У відповідності до ст. 46 КЗпП України роботодавець може відсторонити працівника від роботи, якщо працівник: з`явився на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;відмовляється або ухиляється від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. До інших випадків, передбачених законодавством належить, зокрема відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Судом першої інстанції було встановлено, так як позивач є працівником КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР не надав документів щодо протипоказань до вакцинації, керівник відповідача зобов`язаний був, відповідно до діючого законодавства відсторонити позивача від роботи.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зазначено, що «відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Суд першої інстанції також звернув увагу на частково релевантну практику ЄСПЛ та Верховного Суду у справах про обов`язкову вакцинацію.

Так, ЄСПЛ в рішенні від 15.03.2012 року у справі "Соломахін проти України" (заява N 24429/03) сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Верховний Суд в постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважав, що рішення відповідача про відсторонення позивача від роботи є обґрунтованим, містить належні посилання на норми чинного законодавства, що дають підстави для відсторонення позивача від роботи.

Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві та налогошує, що вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров`я, мета якої є захист здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

Суд першої інстанції вважав, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 № 133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує ст. 8 Конвенції.

Вимога роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації, не є втручанням в приватне життя позивача, оскільки така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини.

Право на медичну таємницю закріплене в Основах законодавства України про охорону здоров`я. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров`я, закріплене у статті 286 ЦК України.

Разом з тим, інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, COVID-сертифікат не є медичною таємницею.

Відтак, суд першої інстанції не вбачав ознак неправомірності під час винесення оскаржуваного наказу в діях директора КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР який, з урахуванням покладеного обов`язку, згідно з вимогами Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи за відсутності відповідного щеплення.

Встановлені судом обставини достовірно підтверджують відповідність положенням Закону дій директора КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР у якій працює позивач, щодо відсторонення його від роботи за встановлених вище підстав, адже вони випливали із встановленого діючим законодавством обов`язку роботодавця.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги про визнання скасування наказу №150 к/тр від 07.02.2022 року є необґрунтованими та не підлягають задоволенню у цій справі.

Виходячи з положень ч. 1ст. 1 Закону України «Про оплату праці», якою передбачено, що заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, заробітна плата виплачується саме за виконану роботу, а оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога ОСОБА_1 про стягнення середньомісячної заробітної плати за час відсторонення від роботи є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважав за необхідне відмовити позивачеві у задоволенні позовних вимог у цій справі у повному обсязі.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, у числі інших, витрати на професійну правничу допомогу (ч. 1,3 ст. 133 ЦПК України). Згідно ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Ч. 2 ст. 141 ЦПК України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

15.12.2021 між КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР та адвокатом Черкашим І.І. укладено договір про надання правової допомоги (копія а.с. 74-75).

Згідно із додатком 1 до договору про надання правничої допомоги від 15.12.2021 року, копія якого знаходиться в матеріалах справи (а.с. 76), за надання правничої допомоги замовник сплачує виконавцю винагороду та гонорар на загальну суму 33800,00 грн.

Відповідно до платіжного доручення № 659 від 06.05.2022 р., копія якого знаходиться в матеріалах справи (а.с. 77), КНП «Міська дитяча лікарня №53МР» перераховано АО «Юридична компанія Черкашина» в оплату за інформаційно-консультаційні послуги -4000,00 грн.

П. 48 постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних прав «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах № 10 від 17.10.2014 визначено, що витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Європейським судом з прав людини висловлена правова позиція, згідно з якою при розгляді питань компенсації витрат, понесених сторонами на отримання ними юридичної допомоги (в тому числі й під час розгляду їх справ в національних судах) задоволенню судом підлягають лише ті вимоги, по яким доведено, що витрати заявника були фактичними, неминучими, необхідними, а їх розмір розумним та обґрунтованим (остаточне рішення Європейського суду з прав людини від 10 січня 2010 року, №33210/07 і 41866/08) та «Гуриненко проти України» (рішення Європейського суду з прав людини від 18 лютого 2010 року, №37246/04).

При вирішенні питання про стягнення витрат за правничу допомогу, суд першої інстанції врахував складність справи, обсяг наданої правничої допомоги адвокатом, потребу у складанні відзиву на позовну заяву, складання заяв щодо процесуальних питань, участь представника відповідача в судових засіданнях, та дійшов висновку щодо часткового стягнення з позивача на користь відповідача КНП «Міська дитяча лікарня №5» ЗМР витрат на правничу допомогу у розмірі 1500,00 грн.

Таким чином, суд першої інстанції вважав, що розмір витрат на професійну правничу допомогу в сумі 1500,00 грн., що підлягає стягненню з позивача, відповідає ступеню складності справи, часу витраченого адвокатом на надання правової допомоги та обсягу наданих послуг.

Проте із такими висновками суду першої інстанції у цій справі повністю погодитись не можна з таких підстав.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі не відповідає.

В силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України при виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

Апеляційним судом встановлено, що останньою правовою позицію Великої Палати Верховного Суду у подібних відносинах є саме правова позиція, викладена у постанові ВП ВС від 14.12.2022 у справі ЄУН 130/3548/21 (а.с.162-173), яка у тому числі підтвердила законність проведення в Україні обов`язкового щеплення проти COVID-19 відповідно до переліку професій, виробництв та організацій за наявності вищезазначеного чинного на час постановлення оскаржуваного наказу відповідача законодавства, та яка підлягає врахуванню апеляційним судом у цій справі в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України.

У зв`язку із чим, рішення суду першої інстанції у цій справі в мотивувальній його частині в частині законності наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи при вищевикладених обставинах лише частково узгоджується із вказаним правовим висновком ВП ВС.

Тому, на виконання:

= вказівок касаційного суду у вищезазначеній постанові ВП ВС від 14.12.2022 у справі ЄУН 130/3548/21: «…п. 14.9 Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням …»,

= та вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України (лист апеляційного суду - а.с. 155-156), з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги позивача,

= апеляційним судом було додатково перевірено у цій справі та прийнято в якості доказу, передбаченого ст. 367 ч. 3 ЦПК України, доказ відповідача (а.с. 187-188), наданий вперше лише апеляційному суду після роз`яснення апеляційним судом в порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України такого права та який не був предметом дослідження суду першої інстанції у цій справі, а саме: робочу інструкцію позивача, як оператора котельної відповідача КНП «Міської дитячої лікарні №5» ЗМР, затвердженої 22.07.2021 року, (копія а.с. 187-188), із змісту якої вбачається, що:

- позивач, як оператор котельної, належить до категорії «робітники» (п.1.2), підпорядкований безпосередньо інженеру, відповідальному за роботу котельні та головному інженеру лікарні (п.1.5), забезпечує безперебійну і безаварійну експлуатацію водогрійного котла типу КСВа-2,0 ВК-21 та парових котлів типу Е-1,0- 0,9Г-3 (п.2.1), виконує підготовку допоміжного обладнання та котлів до роботи (п.2.2), виконує включення котлів у роботу за допомогою блоків автоматичного керування типу «Альфа-М» та КСУ 9М (п. 2.3), включає допоміжне обладнання у роботу (п.2.3), проводить роботу котлів згідно режимним картам (п.2.5), в процесі роботи котельного обладнання слідкує за контрольно-вимірювальних приладів (п. 2.6), виконує записи показників контрольно-вимірювальних приладів у оперативних журналах котлів кожні дві години (п.2.7), зупиняє котли та допоміжне обладнання з виводом їх у резерв, у ремонт та у аварійних ситуаціях (п.2.8), у випадку виникнення аварії швидко приймає міри по її ліквідації згідно ІІЛАСу (п. 2.9), у процесі роботи проводить огляд працюючого обладнання котельні, при виявленні порушення у роботі обладнання робить записи у журналі дефектів та доповідає інженеру відповідальному за роботу котельні (п.2.10), підтримує чистоту та порядок на робочому місці та прилеглої території до котельні (п.2.11), при виникненні ситуації, яка загрожує життю людей, причиненою діями обладнання, зупиняє роботу цього обладнання (п.2.12), виконує тільки ту роботу, що доручена йому інженером, відповідальним за роботу котельні або головним інженером, не передоручає Її іншим, якісно й у термін виконує роботи з розпоряджень начальник технічного відділу та начальника котельні (п. 2.14), негайно повідомляє інженеру відповідальному за роботу котельні щ всі порушення у випадках травматизму (п.2.15), виконану роботу здає інженеру відповідальному за роботу котельні головному інженеру (п.2.16) та ін.,

- тобто, який працює майже лише з «котлами, допоміжним обладнанням для них та котельною і прилеглою територією до цієї котельні», та якою спростовуються вищезазначені пояснення представника відповідача у минулому судовому засіданні у цій справі про наявність та кількість соціальних контактів позивача, як працівника на робочому місці (прямих/непрямих), у тому числі з лікарями відповідача та дітьми, які проходять лікування у відповідача, іншими 2 (двома) операторами котельні (якщо інші оператори котельні дійсно працюють у відповідача, оскільки належні, допустимі докази останнього у матеріалах цієї справи взагалі відсутні та стороною відповідача апеляційному суду не надані) та, відповідно, стороною відповідача у цій справі не доведено неможливість організації відповідачем відповідної черговості роботи цих операторів котельні, якщо їх дійсно декілька у відповідача.

Касаційний суд у вищезазначеній постанові у подібних відносинах звертав увагу судів на те, що визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

І хоча позивач та його представник у цій справі не надали апеляційному суду належних, допустимих доказів (довідку відповідних лікаря чи лікарні тощо) про наявність у позивача через його вищезазначене онкологічне захворювання протипоказань для вищезазначеної вакцинації проти COVID-19.

Проте, за встановлених апеляційним судом вищезазначених обставин, відповідач у цій справі не обґрунтовував належним чином саме необхідність відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи тим, що він, працюючи оператором котельної, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку, який у тому числі край був необхідний йому для лікування в силу його вищезазначеного стану здоров`я.

Хоча, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України). Підстави для звільнення від доказування відповідача саме у вищезазначеній частині, передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні. Апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі.

В разі задоволення судом у цій справі первісних позовних вимог позивача до відповідача (про скасування наказу відповідача № 150к/тр від 07.02.2022 року про відсторонення позивача від роботи з 07.02.2022 року без збереження заробітної плати, копія а.с.19), похідні від них позовні вимоги позивача до відповідача (про зобов`язання відповідача виплатити позивачеві невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 07.02.2022 року по 08.03.2022 року включно (копія наказу відповідача про допущення позивача до роботи з 09.03.2022 року, копія а.с. 53) також підлягають задоволенню судом у цій справі.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги сторони позивача лише частково ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам щодо його законності і обґрунтованості.

За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 слід задовольнити частково, рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2022 року у цій справі слід скасувати, ухвалити нове судове рішення (прийняти постанову), яким позов ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 задовольнити, скасувати наказ КНП «Запорізька дитяча лікарня № 5» Запорізької міської ради № 150к/тр від 07.02.2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 07.02.2022 року без збереження заробітної плати, зобов`язати КНП «Запорізька дитяча лікарня № 5» Запорізької міської ради виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 07.02.2022 року по 08.03.2022 року включно.

Крім того, в силу вимог ст. 141 ч. ч.1, 6, 13 ЦПК України в разі задоволення апеляційної скарги та позову позивача у цій справі при вищевикладених обставинах,

-відповідач не має права на компенсацію у цій справі будь-яких судових витрат за рахунок позивача чи держави, пов`язаних із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанції,

-навпаки, з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати, пов`язані із розглядом цієї справи, судами першої та апеляційної інстанцій, у вигляді витрат:

= судового збору у розмірі 2481,00 грн. (розрахунок: судовий збір у суді першої інстанції за позовну заяву за вимогу, від сплати якої позивач в силу вимог закону не був звільнений, у розмірі 992,40 грн. (а.с. 33) + судовий збір за апеляційну скаргу позивача на рішення, в частині вирішення позовної вимоги, від сплати за яку позивач, який став особою з інвалідністю ІІ групи лише у березні 2023 року (а.с.163-164), в силу вимог закону ще не був звільнений, у розмірі 1488,60 грн. (а.с. 111)

= витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції у розмірі 1500,00 грн. (складання та подача позову - 3 години - 1500,00 грн. розрахунок (а.с. 28), акт (а.с.29), договір (а.с. 27), квитанція (а.с. 30)).

Керуючись ст. ст. 12-13, 81-82, 89, 367-368, 372, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2022 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове судове рішення (прийняти постанову).

Позов ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 задовольнити.

Скасувати наказ Комунального некомерційного підприємства «Запорізька дитяча лікарня № 5» Запорізької міської ради № 150к/тр від 07.02.2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 07.02.2022 року без збереження заробітної плати.

Зобов`язати Комунальне некомерційне підприємство «Запорізька дитяча лікарня № 5» Запорізької міської ради виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 07.02.2022 року по 08.03.2022 року включно.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Запорізька дитяча лікарня № 5» Запорізької міської ради (ЄДРПОУ 05498789) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати, пов`язані із розглядом цієї справи, судами першої та апеляційної інстанцій, у вигляді витрат судового збору у розмірі 2481,00 грн. та витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 1500,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 20.05.2023 року, оскільки у період з 20.05.2023 року по 21.05.2023 року мали місце вихідні дні.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Дашковська А.В.Маловічко С.В.