ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1711/23 Справа № 242/4107/20 Суддя у 1-й інстанції - Капітонов В.І. Суддя у 2-й інстанції - Мірута О. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Мірути О.А.

суддів - Тимченко О.О., Хейло Я.В.

за участю секретаря судового засідання - Тимофєєвої В.О.

сторони:

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг»,

відповідачі - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в місті Кривому Розі Дніпропетровської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Селидівського міського суду Донецької області від 25 лютого 2021 року по цивільній справі № 242/4107/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки, (суддя Капітонов В.І.,), ухваленого в приміщенні Селидівського міського суду Донецької області, повний текст рішення складено 05 березня 2021 року,-

В С Т А Н О В И В:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позов мотивовано тим, що 26 березня 2008 року між ЗАТ « ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № CM-SME 100/116/2008, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит у сумі 1 475 000,00 доларів США на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , дата остаточного повернення кредиту 26 березня 2018 року.

У пункті 1 частини 2 кредитного договору сторони визначили предмет договору, згідно з яким банк надає позичальнику кредит в розмірі та валюті, визначеній у частині 1 договору, а позичальник приймає, зобов`язується належним чином використати та повернути банку суму кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати інші зобов`язання, визначені в договорі.

В подальшому між сторонами укладались договори про внесення змін та доповнень до кредитного договору:

-Від 05 червня 2013 року, яким, серед іншого:

1) змінено преамбулу договору шляхом зазначення найменування банку - Публічне акціонерне товариство «Банк професійного фінансування;

2)Сторони підтверджують суму боргових зобов`язань за кредитним договором станом на 05 червня 2013 року у сумі 1 040 322,08 грн. , в тому числі сума основного боргу за кредитом 988 471,10 доларів США, сума процентів 51 85,98 доларів США;

3)Сторони дійшли згоди викласти в новій редакції графік повернення кредиту та сплати процентів за кредитним договором; позичальник зобов`язується здійснювати погашення боргових зобов`язань відповідно до графіку повернення кредиту та сплати процентів;

4)Пункт 3 частини № 1 кредитного договору вирішено викласти в наступній редакції: «За користування кредитом позичальник зобов`язується сплачувати банку процентів розмірі 5,065 відсотків річних ( фіксована ставка);

-Від 27 березня 2014 року та від 03 жовтня 2014 року, якими, серед іншого, сторони дійшли згоди викласти новий графік повернення кредиту та сплати процентів за кредитним договором.

28 лютого 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладений договір поруки № SR-SME 100/116/2011/1, за яким остання як поручитель зобов`язується відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_1 її боргових зобов`язань за кредитним договором , в повному обсязі таких зобов`язань. Поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники .

В подальшому були внесені зміни та доповнення до договору поруки додатковими договорами від 26 квітня 2011 року № 1, від 22 січня 2013 року № 2 , договором про внесення змін та доповнень від 05 червня 2013 року.

Зокрема, пунктом 3 додаткового договору від 22 січня 2013 року № 2 пункти 2.1 та 2.2 викладені в новій редакції, якою серед іншого передбачено, що боржник зобов`язаний повернути кредитору повну суму отриманих боржником кредитних коштів не пізніше 26 березня 2018 року. Боржник зобов`язаний сплатити проценти за користування отриманими ним кредитними коштами в розмірі, в термін і в порядку, передбаченими кредитному договорі. На дату укладання цього додаткового договору розмір боргових зобов`язань, забезпечених порукою, становить 1 009 011,07 доларів США.

Договором про внесення змін і доповнень від 05 червня 2013 року сторони дійшли згоди:

- Викласти в преамбулі договору поруки найменування кредитора на публічне акціонерне товариство «Банк професійного фінансування» (скорочене найменування ПАТ «Профінбанк»);

-Пункт 4.2 викладено в наступній редакції: «Порука за цим договором припиняється зі спливом 10 років з моменту настання дати остаточного повернення кредиту;

-Статтю 7 Договору поруки доповнено пунктом 7.5, в якому , серед іншого, визначено, що у випадку будь-яких змін кредитного договору дія договору поруки не припиняється, та поручитель підписанням цього договору погоджується відповідати за виконання боржником своїх зобов`язань на нових (змінених) умовах.

Аналогічного змісту договір поруки був укладений між ПАТ «ОТП Банк» ( в подальшому змінено на ПАТ «Профінбанк» як кредитором та Товариством з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» як поручитель від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/2011/2.

Також аналогічні зміни в пункти Договору поруки були внесені додатковими договорами від 26 квітня 2011 року № 1, від 22 січня 2013 року № 2 та Договором про внесення змін та доповнень від 05 червня 2013 року, які укладені в той же день, що і з поручителем ОСОБА_2 .

На підставі договору факторингу від 05 червня 2013 року та договору про передачу прав за договорами на забезпечення від 05 червня 2013 року, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Солойвовим О. М. за № 884, від Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до Публічного акціонерного товариства «Банк професійного фінансування» ( ПАТ «Профінбанк») перейшла заборгованість за кредитним договором , яка станом на 05 червня 2013 року складає 1 040 322,08 доларів США, а також право вимоги за договорами поруки від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/116/2011/1 (поручитель ОСОБА_2 ) та SR SME 100/116/2011/2 ( поручитель ТОВ «Доміно Груп»).

Заміна кредитора не заперечується боржником та поручителями, що підтверджується відповідними договорами про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 26 березня 2008 року № CM-SME 100/1116/2008 та договорами про внесення змін та доповнень до договорів поруки від 05 червня 2013 року , в яких сторони визнали ПАТ « Банк професійного фінансування» кредитором.

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_2 укладений договір іпотеки № 22/2013, посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 886, яким забезпечено виконання зобов`язання ОСОБА_1 як боржника, які випливають з кредитного договору зі всіма змінами та доповненнями до нього, які були або будуть укладені протягом строку його дії, та перелічені у п. 2 іпотечного договору, та згідно якого іпотекодавець передав іпотеко держателю в іпотек майно, а саме нежитлове приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку лік А-5, загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому до договору іпотеки № 22/2013 були внесені зміни договорами від 27 березня 2014 року № 1, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 471, та від 03 жовтня 2014 року № 2 , посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 1617. Підписанням договорів про внесення змін до договору іпотеки іпотекодавець підтверджує, що він повністю ознайомлений з умовами кредитного договору, додатковими договорами та договорами про внесення змін та доповнень, вони йому зрозумілі, та він повністю з ними погоджується.

13 квітня 2020 року між ПАТ «Профінбанк» та ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» укладений договір про відступлення прав вимоги № 1, відповідно до якого банк відступає новому кредитору належні банку, а новий кредитор набуває права вимоги банку до позичальників та/або заставодавців (іпотекодавців), та/або поручителів та/або фізичних осіб та/або юридичних осіб-підприємців та/або юридичних осіб, зазначених у додатку до цього договору, включаючи права вимоги до правонаступників боржників, спадкоємців боржників або інших осіб, до яких перейшли обов`язків боржників, за кредитними договорами (договорами про надання кредиту (овердрафту), та/або договорами застави та/або договорами та/або контрактами, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, згідно реєстру у додатку до цього договору.

У зв`язку із відступленням права вимоги за вказаним кредитним договором, між ПАТ «Профінбанк» та ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» 13 квітня 2020 року укладений договір про відступлення прав вимоги за договорами іпотеки (застави) № 2, за яким банк відступив шляхом продажу новому іпотеко держателю належні банку права до іпотекодавців.

Наразі, боржником ОСОБА_1 не погашена заборгованість за кредитним договором та станом на 14 квітня 2020 року сума основної заборгованості ( за тілом кредиту) становить 23 997 799,88 грн., що відповідає 882 200,70 доларам США, за відсотками 5 297 378,13 грн., що відповідає 194 470,82 доларам США.

На підставі вищевикладеного, позивач просить суд стягнути солідарно з відповідачів заборгованість за кредитним договором в сумі 354 740,82 доларів США, а також в рахунок погашення заборгованості за вказаним кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Заочним рішенням Селидівського міського суду Донецької області від 25 лютого 2021 року позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» - задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» заборгованість за кредитним договором від 26 березня 2008 року № CM SME 100/116/2008 в сумі 354 доларів США 82 центів, яка складається з наступного: 160 000 доларів США 00 центів, що за курсом НБУ становить 4 498 032 грн. 00 коп.- основна заборгованість; 194 740 доларів США 82 центи, що за курсом НБУ становить 5 474 690 грн. 20 коп. - заборгованість по відсоткам.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором від 26 березня 2008 року № CM SME 100/116/2008 в сумі 160 000 доларів США 00 центів, що за курсом НБУ становить 4 498 032 грн. 00 коп., та 194 740 доларів США 82 центи, що за курсом НБУ становить 5 474 690 грн. 20 коп. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» звернути стягнення на предмет іпотеки,а саме на нерухоме майно: нежитлове приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку літ А-5 загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 на праві приватної власності, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» судовий збір в сумі 49 863 грн. 61 коп.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» судовий збір в сумі 49 863 грн. 61 коп.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» судовий збір в сумі 49 863 грн. 61 коп.

Задовольняючи позовні вимоги при заочному розгляді справи, суд першої інстанції виходив з того, що суду не надано доказів того, що позичальником на час звернення позивача до суду виконано зобов`язання з приводу повернення суми кредиту.

Одночасно, суд першої інстанції, врахувавши правові позиції Верховного Суду України, викладені у постановах №3-71гс14 від 09.09.2014 року, № 6-1080цс15 від 03.02.2016 року, звернув стягнення на предмет іпотеки.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , ставить питання про скасування заочного рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Апеляційна скарга ОСОБА_1 мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин та порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що у Додатку до Договору про відступлення права вимоги між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ТОВ «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» в таблиці відсутні відомості на підтвердження того, що відповідна таблиця (або реєстр) є саме Додатком до Договору №1 про відступлення права вимоги.

В порушення п.6.2 Договору факторингу від 05.06.2013 року ПАТ «Банк професійного фінансування» не повідомив ані ОСОБА_1 , ані ОСОБА_2 , ані ТОВ «Доміно груп» про укладення договору факторингу та переходу прав вимоги до останніх, що свідчить про відсутність переходу прав вимоги від ЗАТ «ОТП Банк» до ПАТ «Банк Проффінансування».

В порушення п.п.4.1, 5.2, 5.4 договору, під час укладання Договору факторингу, а також Договору про передачу прав за договором забезпечення Акти приймання передачі документів не складались, що свідчить про недотримання сторонами умов відповідних договорів в частині їх виконання.

Позивачем не надано належних доказів переходу до нового кредитора в рамках кредитного договору № CM SME 100/116/2008 від 26.03.2008 року, а також в рамках договорів поруки та іпотеки.

В матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують фактичне отримання відповідачем кредиту та його розмір.

Із виписки по особовому рахунку неможливо встановити дату та суму останнього платежу за кредитним договором № CM SME 100/116/2008 від 26.03.2008 року, що в свою чергу має наслідком застосування строку позовної давності за вимогами про стягнення заборгованості.

Також, судом першої інстанції в порушення норм процесуального права відповідача ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про день та час розгляду справи. Виклик суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України був незаконним та не може вважатись належним повідомленням відповідача про день та час розгляду справи, оскільки відомості про фактичне місце мешкання відповідача ОСОБА_1 були достовірно відомі суду.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ФК «Капітал Джірінг», представник відповідача зазначив, що заміна кредитора не заперечувалася боржником ОСОБА_1 , поручителями ОСОБА_2 та ТОВ «Доміно Груп», що підтверджується відповідними Договорами про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 26.03.2008р. №СМ-SME 100/1116/2008 та Договорами про внесення змін та доповнень до договорів поруки від 05.06.2013 р., в яких сторони визнали ПАТ «БАНК ПРОФЕСІЙНОГО ФІНАНСУВАННЯ» кредитором.

Позичальник ОСОБА_1 погодилась з заміною кредитора та з сумою заборгованості підписавши договір від 05.06.2013 р. про внесення змін та доповнень до Кредитного договору, яким також було замінено Банк на ПАТ «ПРОФІН БАНК». З такими змінами також погодились поручителі, оскільки також підписали договори від 05.06.2013р. про внесення змін та доповнень до договорів поруки, у зв`язку з чим просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Анищенко А.О. доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позову, а в разі його задоволення застосувати строк позовної давності.

У судовому засіданні представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» Єлісєєв Є.В., в режимі відеоконференції, ОСОБА_3 проти доводів апеляціної скарги заперечували, просили відмовити в її задоволенні, надали пояснення, аналогічні викладеним у відзиві.

У судове засідання відповідач ОСОБА_1 не з`явилась, про день та час розгляду справи повідомлена належним чином через представника.

У судове засідання відповідачі ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» не з`явились про день та час розгляду справи повідомлені шляхом розміщення інформації на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи, які не з`явились в судове засідання, оскільки, відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 26 березня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № CM-SME 100/116/2008 , відповідно до якого Банк надав позичальнику кредит у сумі 1 475 000,00 доларів США на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , дата остаточного повернення кредиту 26 березня 2018 року (а.с. 8-14).

У пункті 1 частини 2 кредитного договору сторони визначили предмет договору, згідно з яким банк надає позичальнику кредит в розмірі та валюті, визначеній у частині 1 договору, а позичальник приймає, зобов`язується належним чином використати та повернути банку суму кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати інші зобов`язання, визначені в договорі.

У пункті 3. Кредитного договору сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка, яка розраховується наступним чином: фіксований відсоток + FIDR.

Фіксований відсоток встановлено у розмірі 5 % річних.

FIDR процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб, у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщується в банку на строк 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів банку ставка FIDR може змінюватися банком (збільшуватися чи зменшуватися) в порядку передбаченому цим договором. Інформація щодо розміру ставки FIDR розміщується на сайті www.otpbank.com.ua, а також в приміщенні банку (як в головному офісі, так і в інших установах банку) на інформативних стендах.

Згідно п. 4 Кредитного договору сума кредиту та процентів погашається щомісячно рівними частинами на протязі всього строку дії кредитного договору. Щомісячне погашення кредиту відбувається рівними частинами з нарахуванням процентів на залишок заборгованості по кредиту.

В п.1.11.1 частини № 2 кредитного договору № CM-SME 100/116/2008 від 26.03.2008 року, зазначено, що усі платежі для проведення суми кредиту та сплати процентів за користування кредитом повинні здійснюватись позичальником у валюті кредиту, в строки та на умовах встановлених цим договором.

Відповідно до п.1.4.1.2 частини № 2 кредитного договору № CM-SME 100/116/2008 від 26.03.2008 року у разі використання плаваючої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються як фіксований відсоток + FIDR з розрахунку річної бази нарахування процентів.

За базовий FIDR сторони приймають ставку FIDR (діючу на момент укладання цього договору).

Згідно з п. 1.5.1. частини 2 Кредитного договору повернення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів (Додаток №1 до цього договору).

Нараховані в порядку передбаченому цим договором проценти сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту в строк передбачений в графіку повернення кредиту та сплати процентів(п.1.5.1.1.)

У забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором між ПАТ «ОТП Банк» та відповідачем ОСОБА_2 укладено договір поруки від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/116/2011/1, за яким остання як поручитель зобов`язується відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_1 її боргових зобов`язань за кредитним договором , в повному обсязі таких зобов`язань. Поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники (том 1 а.с. 34 -35).

Аналогічного змісту договір поруки був укладений між ПАТ «ОТП Банк» ( в подальшому змінено на ПАТ «Профінбанк» як кредитором та Товариством з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» як поручитель від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/2011/2.

26 квітня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 укладено додатковий договір № 1 до договору поруки № SR-SME 100/116/2011/1, яким внесено зміни до договору поруки та зазначено, що на дату укладання цього договору сума кредиту складає 1 048 399, 02 доларів США (том 1 а.с. 36-37)

22 січня 2013 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 укладено додатковий договір № 2 до договору поруки № SR-SME 100/116/2011/1, яким внесено зміни до договору поруки та зазначено, що на дату укладання цього договору сума кредиту складає 988 471,10 доларів США (том 1 а.с. 38-39)

Пунктом 3 додаткового договору від 22 січня 2013 року № 2 пункти 2.1 та 2.2 викладені в новій редакції, якою серед іншого передбачено, що боржник зобов`язаний повернути кредитору повну суму отриманих боржником кредитних коштів не пізніше 26 березня 2018 року. Боржник зобов`язаний сплатити проценти за користування отриманими ним кредитними коштами в розмірі, в термін і в порядку, передбаченими кредитному договорі. На дату укладання цього додаткового договору розмір боргових зобов`язань, забезпечених порукою, становить 1 009 011,07 доларів США.

Також аналогічні зміни в пункти Договору поруки були внесені додатковими договорами від 26 квітня 2011 року № 1, від 22 січня 2013 року № 2 та Договором про внесення змін та доповнень від 05 червня 2013 року, які укладені в той же день, що і з поручителем ОСОБА_2 (том 1 а.с. 41-47)

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного розвитку» та ПАТ «ОТП Банк» укладено договір факторингу, відповідно до умов якого від Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до Публічного акціонерного товариства «Банк професійного фінансування ( ПАТ «Профінбанк») перейшла заборгованість за кредитним договором , яка станом на 05 червня 2013 року складає 1 040 322,08 доларів США, а також право вимоги за договорами поруки від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/116/2011/1 (поручитель ОСОБА_2 ) та SR SME 100/116/2011/2 ( поручитель ТОВ «Доміно Груп») (том 1 а.с. 25-33).

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_1 від імені якої на підставі довіреності, посвідченої 30.05.2013 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О.М. діє представник ОСОБА_5 , було укладено Договір про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 26.03.2008 року № CM-SME 100/116/2008, яким змінено преамбулу договору шляхом зазначення найменування банку - Публічне акціонерне товариство «Банк професійного фінансування;

Сторони підтверджують суму боргових зобов`язань за кредитним договором станом на 05 червня 2013 року у сумі 1 040 322,08 грн. , в тому числі сума основного боргу за кредитом 988 471,10 доларів США, сума процентів 51 85,98 доларів США;

Сторони дійшли згоди викласти в новій редакції графік повернення кредиту та сплати процентів за кредитним договором; позичальник зобов`язується здійснювати погашення боргових зобов`язань відповідно до графіку повернення кредиту та сплати процентів;

Пункт 3 частини № 1 кредитного договору вирішено викласти в наступній редакції: «За користування кредитом позичальник зобов`язується сплачувати банку процентів розмірі 5,065 відсотків річних ( фіксована ставка)»(том 1 а.с. 18-21)

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_2 укладено договір про внесення змін та доповнень до договору поруки № SR-SME 100/116/2011/1 за яким сторони дійшли згоди:

-Викласти в преамбулі договору поруки найменування кредитора на публічне акціонерне товариство «Банк професійного фінансування» (скорочене найменування ПАТ «Профінбанк»);

-Пункт 4.2 викладено в наступній редакції: «Порука за цим договором припиняється зі спливом 10 років з моменту настання дати остаточного повернення кредиту;

-Статтю 7 Договору поруки доповнено пунктом 7.5, в якому , серед іншого, визначено, що у випадку будь-яких змін кредитного договору дія договору поруки не припиняється, та поручитель підписанням цього договору погоджується відповідати за виконання боржником своїх зобов`язань на нових (змінених) умовах (том 1 а.с. 40).

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_2 укладений договір іпотеки № 22/2013, посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 886, яким забезпечено виконання зобов`язання ОСОБА_1 як боржника, які випливають з кредитного договору зі всіма змінами та доповненнями до нього, які були або будуть укладені протягом строку його дії, та перелічені у п. 2 іпотечного договору, та згідно якого іпотекодавець передав іпотеко держателю в іпотек майно, а саме нежитлове приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку лік А-5, загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (том 1 а.с. 48-51).

Відповідно до п.2.2. іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги до боржника, які випливають з кредитного договору і можуть виникнути у майбутньому за кредитним договором, в розмірі суми кредиту та будь-якого збільшення цієї суми, яке передбаченне умовами кредитного договору, нарахованих процентів та комісій, пені, штрафів і збитків та інших витрат відповідно до кредитного договору та цього договору.

В подальшому до договору іпотеки № 22/2013 були внесені зміни договорами від 27 березня 2014 року № 1, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 471, та від 03 жовтня 2014 року № 2 , посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 1617. Підписанням договорів про внесення змін до договору іпотеки іпотекодавець підтверджує, що він повністю ознайомлений з умовами кредитного договору, додатковими договорами та договорами про внесення змін та доповнень, вони йому зрозумілі, та він повністю з ними погоджується (том 1 а.с. 52-53).

27 березня 2014 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_1 від імені якої на підставі довіреності, посвідченої 30.05.2013 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О.М. діє представник ОСОБА_5 , було укладено Договір про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 26.03.2008 року № CM-SME 100/116/2008, яким серед іншого, сторони дійшли згоди викласти новий графік повернення кредиту та сплати процентів за кредитним договором (том 1 а.с. 22).

03 жовтня 2014 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_1 від імені якої на підставі довіреності, посвідченої 30.05.2013 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О.М. діє представник ОСОБА_5 , було укладено Договір про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 26.03.2008 року № CM-SME 100/116/2008, яким сторони дійшли згоди викласти новий графік повернення кредиту та сплати процентів (графік платежів) за кредитним договором (Додаток №1 до цього договору). Позичальник зобов`язується здійснювати погашення боргових зобов`язань відповідно до графіку повернення кредиту та сплати процентів в (графік платежів) (Додаток №1 до цього договору) (том 1 а.с. 23-24)

13 квітня 2020 року між ПАТ «Профінбанк» та ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» укладений договір про відступлення прав вимоги № 1, відповідно до якого банк відступає новому кредитору належні банку, а новий кредитор набуває права вимоги банку до позичальників та/або заставодавців (іпотекодавців), та/або поручителів та/або фізичних осіб та/або юридичних осіб-підприємців та/або юридичних осіб, зазначених у додатку до цього договору, включаючи права вимоги до правонаступників боржників, спадкоємців боржників або інших осіб, до яких перейшли обов`язків боржників, за кредитними договорами (договорами про надання кредиту (овердрафту), та/або договорами застави та/або договорами та/або контрактами, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, згідно реєстру у додатку до цього договору (том 1 а.с. 54-57).

Відповідно до копії Додатку № 1 до Договору про відступлення прав вимоги від 13 квітня 2020 року, до ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» перейшло право вимоги за кредитним договором № CM-SME 100/116/2008 від 26 березня 2008 року, укладеним з ОСОБА_1 .

У зв`язку із відступленням права вимоги за вказаним кредитним договором, між ПАТ «Профінбанк» та ТОВ « ФК «Капітал Джірінг» 13 квітня 2020 року укладений договір про відступлення прав вимоги за договорами іпотеки (застави) № 2, за яким банк відступив шляхом продажу новому іпотекодержателю належні банку права до іпотекодавців зазначених у додатку №1 до цього договору . Віступлення прав вимоги за договором іпотеки сплачена новим іпотеко держателем в межах оплати вартості відступлення права вимоги за якими відступлені банком новому іпотекодержателю відповідно до договору про відступлення прав вимоги №1 від 13.04.2020 року у сумі 261 037, 07 грн. сплачено новим іпотекодержателем банку відповідно до договору відступлення прав вимоги № 1 від 13.04.2020 року та протоколу електронних торгів (том 1 а.с. 58-62).

Згідно з копією реєстру договорів відступлення прав вимог та майнових прав, за яким відступаються, та іпотекодавців/заставодавців/боржників за такими договорами, до ТОВ « ФК «Капітал Джірінг» перейшло право вимоги за договором іпотеки № 22/2013 від 05 червня 2013 року, укладеним із ОСОБА_2 . Сума заборгованості станом на дату укладання договору становить 29 295 178, 62 доларів США (том 1 а.с. 57)

17 квітня 2020 року на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про відступлення прав вимоги ПАТ «Банк професійного фінансування» до ТОВ «ФК «Капітал Джірінг», на підставі ст.. 1082 ЦК України просив виконати всі зобов`язання за кредитним договором на користь нового кредитора, шляхом перерахування грошових коштів за реквізитами нового кредитора (том 1 ас. 63).

Згідно з наданою випискою по особовому рахунку, станом на 04 травня 2020 року заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором № CM-SME 100/116/2008 від 26 березня 2008 року складається з суми основної заборгованості (за тілом кредиту) в розмірі 23 997 799,88 грн., що за курсом НБУ еквівалентно 882 200,70 доларам США, за відсотками 5 297 378,13 грн., що відповідає 194 470,82 доларам США (том 1 а.с. 65-66).

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Згідно із частиною 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА

Відповідно до частин 1, 3 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1статті 13 ЦПКУкраїни визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» про солідарне стягнення заборгованості за Кредитним договором № № CM-SME 100/116/2008 від 26 березня 2008 року та звертаючи стягнення на предмет іпотеки, суд першої інстанції виходив з факту неналежного виконання зобов`язання за укладеним кредитним договором позичальницею ОСОБА_1 та право ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» як нового кредитора вимагати від відповідачів повернення заборгованості за кредитним договором.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що була передана йому позикодавцем) у строк та порядку, що встановлені договором.

Згідно ст. 536 ЦК України, за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати відсотки, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст.525 ЦК України, встановлено заборону односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вбачається з матеріалів справи, 26 березня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № CM-SME 100/116/2008, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит у сумі 1 475 000,00 доларів США на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , дата остаточного повернення кредиту 26 березня 2018 року (а.с. 8-14).

Також у забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором між ПАТ «ОТП Банк» та відповідачем ОСОБА_2 укладено договір поруки від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/116/2011/1, за яким остання як поручитель зобов`язується відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_1 її боргових зобов`язань за кредитним договором , в повному обсязі таких зобов`язань. Поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники (том 1 а.с. 34 -35).

Аналогічного змісту договір поруки був укладений між ПАТ «ОТП Банк» ( в подальшому змінено на ПАТ «Профінбанк» як кредитором та Товариством з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» як поручитель від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/2011/2.

26 квітня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 укладено додатковий договір № 1 до договору поруки № SR-SME 100/116/2011/1, яким внесено зміни до договору поруки та зазначено, що на дату укладання цього договору сума кредиту складає 1 048 399, 02 доларів США (том 1 а.с. 36-37)

22 січня 2013 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 укладено додатковий договір № 2 до договору поруки № SR-SME 100/116/2011/1, яким внесено зміни до договору поруки та зазначено, що на дату укладання цього договору сума кредиту складає 988 471,10 доларів США (том 1 а.с. 38-39)

Також аналогічні зміни в пункти Договору поруки були внесені додатковими договорами від 26 квітня 2011 року № 1, від 22 січня 2013 року № 2 та Договором про внесення змін та доповнень від 05 червня 2013 року, які укладені в той же день, що і з поручителем ОСОБА_2 (том 1 а.с. 41-47)

У зв`язку з неналежним виконанням умов кредитного договору № CM-SME 100/116/2008 від 26 березня 2008 року, станом на 04 травня 2020 року утворилась заборгованість, яка складається з суми основної заборгованості (за тілом кредиту) в розмірі 23 997 799,88 грн., що за курсом НБУ еквівалентно 882 200,70 доларам США, за відсотками 5 297 378,13 грн., що відповідає 194 470,82 доларам США (том 1 а.с. 65-66).

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями ст. 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

У відповідності до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 1077 ЦК України встановлено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов`язання клієнта перед фактором. Зобов`язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов`язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

За ст. ст. 1078, 1079 ЦК України предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога). Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається. Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб`єктом підприємницької діяльності. Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного розвитку» та ПАТ «ОТП Банк» укладено договір факторингу, відповідно до умов якого від Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до Публічного акціонерного товариства «Банк професійного фінансування ( ПАТ «Профінбанк») перейшла заборгованість за кредитним договором , яка станом на 05 червня 2013 року складає 1 040 322,08 доларів США, а також право вимоги за договорами поруки від 28 лютого 2011 року № SR-SME 100/116/2011/1 (поручитель ОСОБА_2 ) та SR SME 100/116/2011/2 ( поручитель ТОВ «Доміно Груп») (том 1 а.с. 25-33).

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_2 укладений договір іпотеки № 22/2013, посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 886, яким забезпечено виконання зобов`язання ОСОБА_1 як боржника, які випливають з кредитного договору зі всіма змінами та доповненнями до нього, які були або будуть укладені протягом строку його дії, та перелічені у п. 2 іпотечного договору, та згідно якого іпотекодавець передав іпотеко держателю в іпотек майно, а саме нежитлове приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку лік А-5, загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (том 1 а.с. 48-51).

В подальшому до договору іпотеки № 22/2013 були внесені зміни договорами від 27 березня 2014 року № 1, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 471, та від 03 жовтня 2014 року № 2 , посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 1617.

Доводи апеляційної скарги, що в порушення п.6.2 Договору факторингу від 05.06.2013 року ПАТ «Банк професійного фінансування» не повідомив ані ОСОБА_1 ані ОСОБА_2 , ані ТОВ «Доміно груп» про укладення договору факторингу та переходу прав вимоги до останніх, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно до п.4.3. договору факторингу клієнт зобов`язується повідомити боржників/поручителів про укладання цього договору протягом 5(п`яти) робочих днів з дати набрання чинностя , шляхом направлення на їх адреси письмового повідомлення або вручення повідомлення їм особисто у відділення клієнта.

Як вбачається з матеріалів справи 05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_1 від імені якої на підставі довіреності, посвідченої 30.05.2013 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О.М. діє представник ОСОБА_5 , було укладено Договір про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 26.03.2008 року № CM-SME 100/116/2008, яким змінено преамбулу договору шляхом зазначення найменування банку - Публічне акціонерне товариство «Банк професійного фінансування;

05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_4 укладено договір про внесення змін та доповнень до договору поруки № SR-SME 100/116/2011/1 (том 1 а.с. 40).

Також, 05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ТОВ «Доміно Груп» укладено договір про внесення змін та доповнень до договору поруки № SR-SME 100/116/2011/2(том 1 а.с. 47) .

Крім того, 05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_2 укладений договір іпотеки № 22/2013, посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 886, таким чином укладаючи договори з ПАТ «Банк професійного фінансування» в день укладення договору факторингу, відповідачі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та ТОВ «Доміно Груп» були належним чином повідомлені про укладання договору факторингу.

Відповідно до статті 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Статтею 514 ЦК України встановлено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 516 ЦК України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Відповідно до статті 517 ЦК України первісний кредитор у зобов`язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Відповідно до статті 518 ЦК України боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов`язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

Наслідками неповідомлення боржника є відповідальність нового кредитора за ризик настання несприятливих для нього наслідків і визнання виконання боржником зобов`язання первинному кредитору належним.

Неповідомлення боржника про заміну кредитора не тягне за собою відмову у позові новому кредитору, а може впливати на визначення розміру боргу перед новим кредитором у випадку проведення виконання попередньому або ж свідчити про прострочення кредитора. Тобто факт неповідомлення боржника про уступку права вимоги новому кредитору за умови невиконання боржником грошового зобов`язання не є підставою для звільнення боржника від виконання зобов`язань.

Таким чином, саме по собі не повідомлення позичальника про уступку права вимоги, не припиняє зобов`язань сторін за кредитним договором і не може бути підставою для відмови у стягненні заборгованості за кредитним договором на користь нового кредитора.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховног Суду від 06.02.2018 року у справі 278/1679/13-ц ,від 28.10.2020 року у справі 910/10963/19, від 29 травня 2018 року у справі 910/14716/17,від 11.09.2018 року у справі № 910/7320/17, від 04.06.2020 року у справі № 910/1755/19.

Як вбачається з матеріалів справи 13 квітня 2020 року між ПАТ «Профінбанк» та ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» укладений договір про відступлення прав вимоги № 1, відповідно до якого банк відступає новому кредитору належні банку, а новий кредитор набуває права вимоги банку до позичальників та/або заставодавців (іпотекодавців), та/або поручителів та/або фізичних осіб та/або юридичних осіб-підприємців та/або юридичних осіб, зазначених у додатку до цього договору, включаючи права вимоги до правонаступників боржників, спадкоємців боржників або інших осіб, до яких перейшли обов`язків боржників, за кредитними договорами (договорами про надання кредиту (овердрафту), та/або договорами застави та/або договорами та/або контрактами, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, згідно реєстру у додатку до цього договору (том 1 а.с. 54-57).

Відповідно до копії Додатку № 1 до Договору про відступлення прав вимоги від 13 квітня 2020 року, до ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» перейшло право вимоги за кредитним договором № CM-SME 100/116/2008 від 26 березня 2008 року, укладеним з ОСОБА_1 .

Згідно з копією реєстру договорів відступлення прав вимог та майнових прав, за яким відступаються , та іпотекодавців/заставодавців/боржників за такими договорами, до ТОВ « ФК «капітал Джірінг» перейшло право вимоги за договором іпотеки № 22/2013 від 05 червня 2013 року, укладеним із ОСОБА_2 . Сума заборгованості станом на дату укладання договору становить 29 295 178, 62 доларів США (том 1 а.с. 57)

17 квітня 2020 року на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про відступлення прав вимоги ПАТ «Банк професійного фінансування» до ТОВ «ФК «Капітал Джірінг», на підставі ст. 1082 ЦК України в якому останній просив виконати всі зобов`язання за кредитним договором на користь нового кредитора, шляхом перерахування грошових коштів за реквізитами нового кредитора, що не заперечується відповідачем ОСОБА_1 .

Таким чином, після укладення між ПАТ «Банк професійного фінансування» до ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» договору про передачу прав за договором забезпечення та відступлення прав вимоги, відбулось одиничне, тобто сингулярне правонаступництво. З цього часу ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» стало новим кредитором позивача.

На підставі викладеного вище, колегія суддів вважає що ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» набуло прав вимоги за кредитним договором від 26.03.2008 року № CM-SME 100/116/2008 та договором іпотеки від № 22/2013 від 05 червня 2013 року, укладеним із ОСОБА_2 , що прямо передбачено умовами іпотечного договору та ст. 24 Закону України «Про іпотеку», а тому доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині не заслуговують на увагу.

У відповідності до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

За змістом ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконання з настанням цієї події.

Згідно ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання.

Частиною 1 ст.625 ЦК України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Згідно з частини першої статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту (частини перша статті 527 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (частина перша статті 530 ЦК України).

У відповідності до статті 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом законодавства.

Таким чином, в разі укладення кредитного договору проценти за користування позиченими коштами поділяються на встановлені законом (розмір та підстави стягнення яких визначаються актами законодавства) та договірні (розмір та підстави стягнення яких визначаються сторонами в самому договорі).

Відповідно до умов кредитного Договору укладеного 26 березня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № CM-SME 100/116/2008, банк надав позичальнику кредит у сумі 1 475 000,00 доларів США на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , дата остаточного повернення кредиту 26 березня 2018 року.

У пункті 3. Кредитного договору сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка, яка розраховується наступним чином: фіксований відсоток + FIDR.

Фіксований відсоток встановлено у розмірі 5 % річних.

FIDR процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб, у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщується в банку на строк 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів банку ставка FIDR може змінюватися банком (збільшуватися чи зменшуватися) в порядку передбаченому цим договором. Інформація щодо розміру ставки FIDR розміщується на сайті www.otpbank.com.ua, а також в приміщенні банку (як в головному офісі, так і в інших установах банку) на інформативних стендах.

Згідно п. 4 Кредитного договору сума кредиту та процентів погашається щомісячно рівними частинами на протязі всього строку дії кредитного договору. Щомісячне погашення кредиту відбувається рівними частинами з нарахуванням процентів на залишок заборгованості по кредиту.

В п.1.11.1 частини № 2 кредитного договору № CM-SME 100/116/2008 від 26.03.2008 року, зазначено, що усі платежі для проведення суми кредиту та сплати процентів за користування кредитом повинні здійснюватись позичальником у валюті кредиту, в строки та на умовах встановлених цим договором.

Відповідно до п.1.4.1.2 частини № 2 кредитного договору № CM-SME 100/116/2008 від 26.03.2008 року у разі використання плаваючої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються як фіксований відсоток + FIDR з розрахунку річної бази нарахування процентів.

За базовий FIDR сторони приймають ставку FIDR (діючу на момент укладання цього договору).

Згідно з п. 1.5.1. частини 2 Кредитного договору повернення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів (Додаток №1 до цього договору).

Нараховані в порядку передбаченому цим договором проценти сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту в строк передбачений в графіку повернення кредиту та сплати процентів(п.1.5.1.1.)

Відповідно до частини першої статті 1048 та частини першої статті 1054 ЦК України кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором.

Припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пункті 91 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12-ц зроблено висновок, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Аналогічні позиції викладені у постановах Верховного суду від 18.09.2020 року у справі № 916/4693/15, Великої Палати Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 723/304/16-ц.

З матеріалів спрпави вбачається, що у відповідності до ст. 280 ЦПК України справа судом першої інстанції була розглянута заочно.

04.11.2021 року представником відповідача ОСОБА_1 -адвокатом Анищенко А.О. була подана заява про перегляд заочного рішення суду, в якій відповідач посилалася на неналежне повідомлення її про день та час розгляду справи та на відсутність в матеріалах справи доказів наявності кредитних взаємовідносин між сторонами та документів, зокрема виписки по особовому рахунку для встановлення дати останнього платежу за кредитним договором для застосування строків давності за вимогами про стягнення заборгованості.

У відповідності до ч.1 ст. 288 ЦПК України заочне рішення підлягає скасуванню,якщо судом буде встановлено, що відповідач не з`явився в судове засідання та (або) не повідомив про причини неявки, а також не подав відзив на позовну заяву з поважних причин, і докази, на які він посилається, мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 22.12.2021 року заяву представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Анищенко А.О. про перегляд заочного рішення суду залишено без задоволення. Суд дійшов висновку, що заявником не надано доказів в обґрунтування заперечень проти вимог позивача, а також обставини, на які посилається в обґрунтування поважності причин неявки в судове засідання, не подання відзиву, за наявності належного повідомлення відповідача та не надання суду належних та допустимих доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст. 11 Закону України від 12.08.2014 року № 1632-VII «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» (в редакції Закону України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII), визначено, що учасники справи, остання відома адреса місця проживання (перебування) чи місцезнаходження яких знаходиться в районі проведення антитерористичної операції і які не мають офіційної електронної адреси, повідомляються про ухвалення відповідного судового рішення шляхом розміщення інформації на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу такого судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень. З моменту розміщення такої інформації вважається, що особа отримала судове рішення.

Враховуючи зазначене, розміщення оголошення на сайті судової влади про виклик у судове засідання на 25.02.2021 року ОСОБА_1 є належним повідомленням про день та час слухання справи, а тому посилання в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права відповідача ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про день та час розгляду справи. Виклик суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України був незаконним та не може вважатись належним повідомленням відповідача про день та час розгляду справи, не заслуговують на увагу.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що 21 грудня 2020 року судом першої інстанції була винесена ухвала про відкриття провадження у справі і прийняття справи до розгляду, в якій встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву. Підготовче судове засідання з повідомленням учасників справи було призначене на 09 годин 30 хвилин 25 січня 2021 року (т.1 а.с. 94) .

Оголошення про виклик відповідачів в судове засідання на 25.01.2021 року, в якому міститься посилання на ухвалу від 21 грудня 2020 року було розміщено на сайті судової влади 29 грудня 2020 року, однак в оголошенні помилково зазначена відповідач ОСОБА_6 замість ОСОБА_1 .(т.1 а.с. 98).

Ч.1 ст. 280 ЦПК України передбачено, що суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; відповідач не з явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;відповідач не подав відзив; позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги, щодо неналежності повідомлення відповідача ОСОБА_1 оголошенням, розміщеним на сайті судової влади про виклик на 25.01.2021 року з посиланням на ухвалу від 21 грудня 2020 року та позбавленням її права на подачу відзиву, відсутність якого є обовязковою умовою длоя ухвалення заочного рішення судом першої інстанції.

Також колегія суддів не може не погодитись з доводами апеляційної скарги, що при заочному розгляді справи судом першої інстанції заборгованість була стягнута за відсутності належних доказів її розрахунку за тілом кредиту та відсотками за його користування.

Під час апеляційного розгляду, судом апеляційної інстанції за клопотанням представника відповідача ОСОБА_1 у ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» витребувано виписки по особовому рахунку НОМЕР_1 USD, з яких просліджується здійснення періодичність нарахувань та проведення сплати ОСОБА_1 нарахованих відсотків та тіла кредиту за графіком.

За приписами п.п. 3, 6 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку. У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов`язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про Національний банк України" та ч. ч. 1, 2 ст.68 Закону України "Про банки та банківську діяльність", Національний банк України встановлює обов`язкові для банківської системи стандарти та Правила ведення бухгалтерського обліку і фінансової звітності, що відповідають вимогам законів України та міжнародним стандартам фінансової звітності. Банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі Правил, встановлених Національним банком України відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам достовірної інформації про стан активів і зобов`язань, результати фінансової діяльності та їх зміни.

Підставою для бухгалтерського обліку операцій банку, відповідно до підпункту 2.1.1 Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 30.12.1998 року № 566, зі змінами та доповненнями, є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії.

Пунктом 5.1 глави 5 вищезазначеного Положенням визначено, що інформація, яка міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа.

Згідно з п. 5.4. цього Положенням, особові рахунки є регістрами аналітичного обліку, що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня.

При цьому, п. 5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 18.06.2003 року № 254 визначено, що виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Отже, виписки з особових рахунків клієнтів є регістрами аналітичного обліку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій.

Враховуючи наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів приходить до висновку, що надані суду апеляційної інстанції ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» по справі докази є належними та допустимими, у розумінні ст. ст. 58-59 ЦПК України, та у своїй сукупності підтверджують те, що відповідач ОСОБА_1 користувалась кредитними коштами та здійснювала погашення як відсотків так і тіла кредиту, що спростовує доводи апеляційної скарги відповідача щодо відсутності доказів отримання відповідачем кредиту та його розмір.

З виписок по особовому рахунку НОМЕР_1 USD вбачається, що останнє погашення за тілом кредиту позивальник здійснила 27.11.2015 року в розмірі 11020,77, а останнє погашення за процентами 31.12.2014 року в розмірі 1902,03.

В заяві про перегляд заочного рішення суду , в апеляційній скарзі та в окремій заяві до апеляційного суду представник відповідача зазначав, про позбавлення її права надання відзиву на позовну заяву та про необхідність витребування від позивача розрахункових документів для правильного розрахунку заборгованості, що не було зроблено судом першої інстанції та визначення дати останнього платежу для застосування строку позовної давності.

За змістом частини третьої статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Оскільки рішення по суті спору ухвалюється судом першої інстанції, а на стадії апеляційного провадження здійснюється лише перевірка законності й обґрунтованості рішення суду (стаття 303 ЦПК України; у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій), то заява про застосування позовної давності може бути розглянута, якщо вона подана під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції, ухвалюючи заочне рішення за відсутності відповідачів, допустив порушення вимог ч.1 ст. 280 ЦПК України, а саме неналежним повідомленням позбавив відповідача ОСОБА_1 можливості надання відзиву на позовну заяву, що є обовязковою умовою для заочного розгляду справи, в звязку з чим заочне рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через порушення норм процесуального права.

У пункті 26 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» та пункті 23 рішення цього суду у справі «Гурепка проти України № 2» наголошується на принципі рівності сторін ? одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Постанова ВП ВС від 17.04.2018 по справі № 200/11343/14ц (14-59цс18).

У заяві від 04.11.2021 року про перегляд заочного рішення Селидівського міського суду Донецької області від 25 лютого 2021 року та повторно в апеляційній скварзі відповідач вказував, що в матеріалах справи відсутні докази розрахунку заборгованості та періодичності плажів по погашенню заборгованості для проведення належного розрахунку заборгованості та визначення дат та розміру останніх платежів для реалізації права подати заяву про застосування строку позовної давності.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у цій справі порушені принципи рівності учасників цивільного процесу та змагальності сторін, які є складовими права на справедливий суд як частини верховенства права.

Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо БегеерБ.В. проти Нідерландів» («Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands») від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, § 33).

Вказані порушення суд першої інстанції міг виправити, задовольнивши заяву про перегляд заочного рішення. Проте в ухвалі від 22.12.2021 року суд не перевіривши доводи відповідача щодо неналежного повідомлення, дійсність наданих позивачем доказів, зазначений позивачем розрахунок процентів та тіла кредиту, не визначивши початок перебігу позовної давності за вимогами позивача, визнав безпідставними доводи відповідача щодо порушення її процесуальних прав та стосовно того, що заявлена позивачем сума стягнення не підтверджена належними доказами щодо іі наявності та періодичності погашення.

Дослідження зазначених обставин, на які посилався відповідач у заяві про перегляд заочного рішення мало істотне значення для вирішення спору.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що 26 березня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № CM-SME 100/116/2008 , відповідно до якого Банк надав позичальнику кредит у сумі 1 475 000,00 доларів США на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , дата остаточного повернення кредиту 26 березня 2018 року. Договір встановлює щомісячне погашення тіла кредиту та процентів за користування кредитом за графіком.

03 жовтня 2014 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_1 від імені якої на підставі довіреності, посвідченої 30.05.2013 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О.М. діє представник ОСОБА_5 , було укладено Договір про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 26.03.2008 року № CM-SME 100/116/2008, яким сторони дійшли згоди викласти новий графік повернення кредиту та сплати процентів (графік платежів) за кредитним договором (Додаток №1 до цього договору). Позичальник зобов`язується здійснювати погашення боргових зобов`язань відповідно до графіку повернення кредиту та сплати процентів в (графік платежів) (Додаток №1 до цього договору) (том 1 а.с. 23-24).

З виписок по особовому рахунку НОМЕР_1 USD вбачається, що останнє погашення за тілом кредиту позивальник здійснила 27.11.2015 року в розмірі 11020,77, а останнє погашення за процентами 31.12.2014 року в розмірі 1902,03.

Загальна позовна давність (зокрема, до вимог про стягнення заборгованості за кредитом і процентів) встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України), а спеціальна позовна давність до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені)- тривалістю в один рік (пункт 1 частини другої статті 258 ЦК України).

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Початок перебігу позовної давності визначається статтею 261 ЦК України. Так, за загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила(частина перша статті 261 ЦК України). А за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п`ята цієї статті).

Оскільки договір встановлює окремі зобов`язання, які деталізують обов`язок відповідача повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то незалежно від визначення у договорі строкукредитування право позивача вважається порушеним з моменту порушення відповідачем терміну внесення чергового платежу. А відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) відповідачем обов`язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу.

У разі порушення позичальником терміну внесення чергового платежу, передбаченого договором (прострочення боржника), відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України кредитодавець до спливу визначеного договором строку кредитування вправі заявити вимоги про дострокове повернення тієї частини кредиту, що залишилася, і нарахованих згідно зі статтею 1048 ЦК України, але не сплачених до моменту звернення кредитодавця до суду, процентів, а також попередніх невнесених до такого моменту щомісячних платежів у межах позовної давності щодо кожного із цих платежів. Невнесені до моменту звернення кредитора до суду щомісячні платежі підлягають стягненню у межах позовної давності, перебіг якої визначається за кожним з платежів окремо залежно від настання терміну сплати кожного з цих платежів.

Отже, оскільки за умовами договору відповідач мав виконувати зобов`язання, зокрема, з повернення кредиту та зі сплати процентів до 27 числа кожного місяця впродовж строку кредитування (24 місяці), перебіг позовної давності для стягнення заборгованості за кожним з цих щомісячних платежів починається з наступного дня після настання терміну внесення чергового платежу. А тому встановлення строку кредитування у договорі, який передбачає внесення позичальником щомісячних платежів, має значення не для визначення початку перебігу позовної давності за вимогами кредитодавця щодо погашення заборгованості за цим договором, а, насамперед, для визначення позичальнику розміру щомісячних платежів.

Відтак, за наведених умов початок перебігу позовної давності для погашення щомісячних платежів за договором визначається за кожним таким черговим платежем з моменту його прострочення. Вказане унеможливлює визначення початку перебігу позовної давності для погашення всієї заборгованості за договором з моменту спливу строку кредитування.

Позивач звернувся до суду з позовом 30.09.2020 року, тому апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву представника відповідача про застосування до спірних правовідносин строку позовної давності та здійснення перерахунку заборгованості за графіком (том 1 а.с. 23-24) за період з 01.10.2017 року по 26.03.2018 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що заборгованість за тілом кредиту за зазначений період складає 133044,05 доларів США, а за процентами 2504,7 доларів США. Зазначена заборгованість підлягає солідарному стягненню з відповідачів по справі.

На підставі викладеного, зобов`язання позичальника ОСОБА_1 за кредитним договором № CM SME 100/116/2008 від 26 березня 2008 року перед Банком не виконано, заборгованість, що підлягає стягненню складає 135548,75 доларів США.

Колегія суддів не погоджується з розрахунком заборгованості по процентам, наданимм позивачем, який розрахований за межами дії строку договору.

Одночасно, посилаючись на невиконання відповідачем зобов`язань за кредитним договором, позивач просив суд в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 26 березня 2008 року № CM SME 100/116/2008 звернути стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку літ А-5 загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 на праві приватної власності, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.

У статті 12 Закону України «Про іпотеку» вказано, що в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 33 цього Закону передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з приписами статей 33,36,37,39 Закону України «Про іпотеку» законодавець визначив три способи захисту на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових - на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

За приписами ст. 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Відповідно до цієї статті іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Тобто, для реалізації іпотекодержателем позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за загальним правилом необхідні тільки воля та вчинення дій з боку іпотекодержателя, якщо договором не передбачено іншого порядку.

Зазначене відповідає правовому висновку, викладеному у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року, справа № 760/14438/15-ц, провадження № 14-38цс18.

Згідно з частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до договору іпотеки укладеного 05 червня 2013 року між ПАТ «Банк професійного фінансування» та ОСОБА_2 № 22/2013, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 886, яким забезпечено виконання зобов`язання ОСОБА_1 як боржника, які випливають з кредитного договору зі всіма змінами та доповненнями до нього, які були або будуть укладені протягом строку його дії, та перелічені у п. 2 іпотечного договору, та згідно якого іпотекодавець передав іпотекодержателю в іпотеку майно, а саме нежитлове приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку лік А-5, загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (том 1 а.с. 48-51).

Відповідно до п.2.2. іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги до боржника,які випливають з кредитного договору і можуть виникнути у майбутньому за кредитним договором, в розмірі суми кредиту та будь-якого збільшення цієї суми, яке передбаченне умовами кредитного договору, нарахованих процентів та комісій, пені, штрафів і збитків та інших витрат відповідно до кредитного договору та цього договору.

В подальшому до договору іпотеки № 22/2013 були внесені зміни договорами від 27 березня 2014 року № 1, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 471, та від 03 жовтня 2014 року № 2, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соловйовим О. М. за реєстровим № 1617. За домовленістю сторін, заставна вартість предмету іпотеки, зазначеного в п. 3.1. цього договору становить 14 949 600 грн. (том 1 а.с. 53).

17 квітня 2020 року на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про відступлення прав вимоги ПАТ «Банк професійного фінансування» до ТОВ «ФК «Капітал Джірінг», яким повідомлено про те, що укладено договір №1 про відступлення права вимоги до ОСОБА_1 .. На підставі умов п. 2 Договору № 1 про відступлення права вимоги від 13.04.2020 року новий кредитор одержує право вимагати від боржника належного і повного виконання всіх зобов`язань, включаючи, але не обмежуючись наступним: право вимагати належного виконання боржником зобов`язань за кредитним договором, сплати боржником грошових коштів, сплати процентів, сплати штрафних санкцій, сплати грошових коштів, передбаченого ст.. 625 ЦК України, передачі майна в рахунок виконання зобов`язань, тощо. На підставі ст. 1082 ЦК України просив виконати всі зобов`язання за кредитним договором на користь нового кредитора, шляхом перерахування грошових коштів за реквізитами нового кредитора (том 1 ас. 63).

Таким чином, ТОВ «ФК «Капітал Джірінг» набуло право звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлового приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку лік А-5, загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Разом з тим, згідно з Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»», на території України діє воєнний стан у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України.

Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до Закону України від 15 березня 2022 року № 2120-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Верховна Рада України постановила розділ VI «Прикінцеві положення» Закону України «Про іпотеку» доповнити пунктом 5-2 такого змісту:

«5-2. У період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), що належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти), статей 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього Закону».

Враховуючи, що на момент ухвалення рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки воєнний стан в Україні триває, виконання рішення суду зупиняється на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування.

При цьому суд зазначає, що зупинення дії закону не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусово стягувати його (відчужувати без згоди власника).

До аналогічних висновків прийшов Верховний Суд у постанові від 22 червня 2022 року у справі № 296/7213/15, провадження N 61-10125св21, від 29.06.2022 року у справі № 201/9754/17.

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Згідно із частиною 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку з порушення норм процесуального права апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

ЩОДО ЗУПИНЕННЯ ВИКОНАННЯ РІШЕННЯ СУДУ

Колегія суддів враховує, що згідно ст. 9 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02 вересня 2014 року № 1669-VII, протягом терміну дії цього Закону щодо нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що належить громадянам України (у тому числі фізичним особам - підприємцям) або юридичним особам - суб`єктам малого і середнього підприємництва та перебуває в іпотеці, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти), статей 41, 43-47 (у частині реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах) Закону України "Про іпотеку".

Положення частини першої цієї статті, крім зупинення дії статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти) Закону України "Про іпотеку", не поширюються на нерухоме майно фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб - суб`єктів малого і середнього підприємництва, місцем розташування якого є територія проведення антитерористичної операції, крім населених пунктів згідно з переліками, передбаченими частиною четвертою статті 4 цього Закону, оформлене в іпотеку з метою забезпечення виконання зобов`язань за договорами, укладеними після 1 січня 2018 року до 30 квітня 2021 року, або за договорами, до яких після 1 січня 2018 року до 30 квітня 2021 року за погодженням сторін вносилися зміни в частині продовження строків виконання зобов`язань та/або зменшення розміру процентів, штрафних санкцій.

Статтю 9 доповнено частиною другою згідно із Законом № 2266-VIII від 21.12.2017; в редакції Закону № 1451-IX від 19.05.2021\

Положення частини першої цієї статті не поширюються на нерухоме майно громадян України, фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб - суб`єктів малого і середнього підприємництва, місцем розташування якого є територія проведення антитерористичної операції, крім населених пунктів згідно з переліками, передбаченими частиною четвертою статті 4 цього Закону, оформлене в іпотеку з метою забезпечення виконання зобов`язань за договорами, укладеними після 1 травня 2021 року, або за договорами, до яких після 1 травня 2021 року за погодженням сторін вносилися зміни в частині продовження строків виконання зобов`язань та/або зменшення розміру процентів, штрафних санкцій.

Статтю 9 доповнено частиною третьою згідно із Законом № 1451-IX від 19.05.2021\

Також, апеляційний суд врахував, що згідно з Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»», на території України діє воєнний стан у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України.

Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до Закону України від 15 березня 2022 року № 2120-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Верховна Рада України постановила розділ VI «Прикінцеві положення» Закону України «Про іпотеку» доповнити пунктом 5-2 такого змісту:

«5-2. У період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), що належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти), статей 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього Закону».

Враховуючи, що на момент перегляду апеляційним судом рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки воєнний стан в Україні триває, виконання рішення суду зупиняється на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» підлягає стягненю судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 57 961,83 гривень по 19 320 грн. 61 коп. з кожного.

Згідно ч.10 ст. 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Таким чином, з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 28 579, 55 грн.

В іншій частині рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Заочне рішення Селидівського міського суду Донецької області від 25 лютого 2021року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки- задовольнити частково.

Стягнути солідарно з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) , ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» ( , м. Донецьк, вул. Полководчеська, 12 кв. 7) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» (, м. Київ, вул. Ольжича, 27/22) заборгованість за кредитним договором від 26 березня 2008 року № CM SME 100/116/2008 в сумі 135 548 (сто тридцять п`ять тисяч п`ятсот сорок вісім) доларів США 75 центів, що за курсом НБУ становить 4 956 828 грн. 02 коп., яка складається з наступного:

-133 044 (сто тридцять три тисячі сорок чотири) доларів США 05 центів, що за курсом НБУ становить 4 865 234 (чотири мільйони вісімсот шістдесят п`ять тисяч двісті тридцять чотири) грн. 65 коп.- основна заборгованість;

-2 504 (дві тисячі п`ятсот чотири) доларів США 70 центів що за курсом НБУ становить 91 593 (дев`яносто одна тисяча п`ятсот дев`яносто три) грн. 37 коп. - заборгованість по відсоткам.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) за кредитним договором від 26 березня 2008 року № CM SME 100/116/2008 в розмірі 133 044 (сто тридцять три тисячі сорок чотири) доларів США 05 центів, що за курсом НБУ становить 4 865 234 (чотири мільйони вісімсот шістдесят п`ять тисяч двісті тридцять чотири) грн. 65 коп.- основна заборгованість та 2 504 (дві тисячі п`ятсот чотири) доларів США 70 центів що за курсом НБУ становить 91 593 (дев`яносто одна тисяча п`ятсот дев`яносто три) грн. 37 коп. - заборгованість по відсоткам на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» (, м. Київ, вул. Ольжича, 27/22) звернути стягнення на предмет іпотеки,а саме на нерухоме майно: нежитлове приміщення у підвалі на 1 поверсі житлового будинку літ А-5 загальною площею 473,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ) на праві приватної власності, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Стягнути в рівних частинах з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ), ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Доміно Груп» (ЄДРПОУ 36811300, м. Донецьк, вул. Полководчеська, 12 кв. 7) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» (ЄДРПОУ 40091114, м. Київ, вул. Ольжича, 27/22) судовий збір в розмірі 57 961,83 гривень по 19 320 грн. 61 коп. з кожного.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 28 579, 55 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Зупинити виконання рішення в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та на тридцятиденний строк після його припинення або скасування.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 26 квітня 2023 року.

Головуючий:

Судді: