Справа № 308/2520/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

23 травня 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Джуги С.Д.,

суддів: Кондора Р.Ю., Куштана Б.П.

за участі секретаря : Савинець В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 квітня 2022 року у складі судді Голяни О.В у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом. Позов мотивовано тим, що він перебуває у трудових відносинах з АТ «Українська залізниця», працює на посаді машиніста електровоза в виробничому структурному підрозділі «Локомотивне депо Мукачево» регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця».

07.12.2021 року йому на підпис було надано лист ознайомлення, в якому було наведено посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 та від 04.03.2015 року № 83, а також накази Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153 та від 01.11.2021 року №2393. Окрім цього, в листі-ознайомленні було зазначено про необхідність отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також зазначено, що його відмова або ухилення від щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року. Позивачем було направлено на адресу керівництва обґрунтоване заперечення на отриманий лист - ознайомлення та заява про те, що ним прийнято рішення тимчасово утриматись (він не відмовлявся і не ухилявся) від щеплення проти гострої респіраторної хвороби COV1U-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів наукових досліджень ефективності вакцини. Також позивач в заяві запропонував забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР - тестування кожні 72 години або в разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР тестування просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити йому час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, згідно з ч.1 ст. 113 КЗпП України та Колективного договору, про що видати відповідний наказ (розпорядження).

Відповідачем була проігнорована заява та заперечення позивача. Наслідком таких дій/ бездіяльності відповідача стало те, що 07 грудня 2021 року до його відома було доведено наказ від 08.12.2021 №402 про відсторонення його від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення. Вказує, що трудовим договором і посадовими інструкціями не передбачено і не обумовлено зобов`язань щеплень від COVID-19 чи надання довідок чи інших підтверджуючих документів про щеплення.

Вважає, що спірний наказ суперечить Закону України «Про захист від інфекційних хвороб», оскільки щеплення від COVID-19 не включено до календаря щеплень як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Наказом про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Крім того, спірний наказ суперечить Постанові КМУ від 09.12.2020 р. № 1236, оскільки вакцинація передбачена лише на час дії карантину, який згідно Постанови КМУ від 09.12.2020 р № 1236 встановлено до 31.12.2021 р., а в наказі зазначено, що відсторонення буде тривати до моменту здійснення щеплення проти COVID-19 або отримання медичного висновку про наявність у нього протипоказань до вказаного щеплення. Таким чином, спірний наказ не відповідає Постанові КМУ від 09.12.2020 р. № 1236, носить примусовий та дискримінаційний характер.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Такий перелік є вичерпним. Відсутність у працівника підтверджуючих документів про вакцинацію від COVID-19 або повідомлення/неповідомлення такої інформації не є законною підставою для відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

Наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», тому вимога відповідача про профілактичне щеплення проти хвороби COVID-19 не ґрунтується на вимогах закону і, як наслідок, наказ про відсторонення від роботи є незаконним.

24.02.2022 року його допущено до роботи, від якої відповідач відсторонив його на підставі спірного наказу.

Оскільки відсторонення від роботи було незаконним, з відповідача підлягає стягненню середній заробіток з моменту відсторонення до моменту допуску до роботи.

За вказаних обставин, з врахуванням заяви про зміну позовних вимог позивач просив: визнати незаконним та скасувати наказ від 08.12.2021 року №402 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ;стягнути з АТ «Українська залізниця» на його користь середній заробіток -з дня його незаконного відсторонення і до моменту допуску до роботи.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від15 квітня 2022 року в задоволенні заявленого позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити у справі нове рішення про задоволення позову, посилаючись не невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом не враховано обставини, які наведені в обґрунтування заявлених вимог, не дано їм належної правової оцінки та неправомірно відмовлено у заявленому позові.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ«Українська залізниця» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інтенції залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити.

Представник АТ«Українська залізниця» Борисова Г.Й. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні заявленого позову суд першої інстанції виходив з того, що наказ про відсторонення позивача від роботи відповідачем прийнято відповідно до вимог закону, а тому відсутні підстави для задоволення заявлених вимог.

З такими висновками суду не погоджується колегія суддів, оскільки вони не ґрунтуються на нормах матеріального та процесуального права, з врахуванням наступного.

Матеріалами справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та обіймає посаду машиніста електровоза Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» Регіональної філії «Львівська Залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» /а.с.12-13/.

Наказом начальника підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» Регіональної філії «Львівська Залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Тайпс М.Л. № 402 від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза» відсторонено ОСОБА_2 , машиніста електровоза, від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати (а.с.14).

Начальник виробничого підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» М.Тайпс, видаючи спірний наказ, діяв на підставі довіреності, що була видана в порядку передоручення 16.06.2021 Акціонерним товариством "Українська залізниця", від імені якого на підставі довіреності від 01.06.2021 діяли директор регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» Іщук Ю.К., та заступник директора регіональної філії з фінансово економічних питань «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» Кульпа О.О.

Відповідно до п.7 Довіреності від 16.06.2021 начальник виробничого підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» М.Тайпс уповноважений видавати та підписувати від імені підрозділу розпорядчі документи (накази) та затверджувати документи з питань, що стосуються діяльності підрозділу, які є обов`язковими для всіх працівників підрозділу, та не повинні суперечити рішенням органів та наказам довірителя. Довіреність дійсна до 14.12.2021.

Оскаржуваний наказ мотивований покликанням на ст.46 КЗпПУ, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 із змінами і доповненнями, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 року № 2393, п.41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236.

Як додаток до наказу відповідачем складено лист-ознайомлення працівника з вимогами нормативних актів, де зазначено про необхідність отримання працівниками обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та про необхідність пред`явлення керівнику відомостей про щеплення не пізніше 08.12.2021 року, також попереджено працівників, що в разі відмови чи ухилення від щеплення працівник може бути відсторонений від роботи з 09.12.2021 року /а.с.15, 48 /зворотній бік/. Також в судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив, що з вказаним листом ознайомився 26.11.2021.

ОСОБА_1 станом на 08 грудня 2021 року не вакцинувався від респіраторної хвороби COVID-19.

16.02.2022 ОСОБА_1 подав начальнику Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Мукачево» заперечення на лист ознайомлення, що був направлений 23.11.2021 за № Ц-3-91/4589-21, а також заяву з проханням забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР - тестування кожні 72 години або в разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР тестування просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити йому час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, згідно з ч.1 ст. 113 КЗпП України та Колективного договору, про що видати відповідний наказ (розпорядження) /а.с.16-18/.

16.02.2022 ОСОБА_1 звернувся з заявами про вчинення щодо нього діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення, до начальника Ужгородського РУП ГУНП в Закарпатській області та до Президента України (а.с.19-20).

Довідкою від 15.02.2022 стверджено, що в періоді з серпня 2021 по січень 2022 ОСОБА_1 отримав заробітну плату в розмірі 186 061, 7 грн. /а.с.22/.

Наказом МОЗ України "Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153" від 25.02.2022 р. № 380 до завершення воєнного стану в Україні зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. № 2153; позивача допущено до роботи.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Згідно із ч.1 ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

03.02.2020 Кабінет Міністрів України ухвалив розпорядження № 93-р «Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, та в подальшому у вказану постанову неодноразово вносились зміни зокрема, постанова викладалась у новій редакції та продовжувалась дія карантину, в тому числі, і у 2023 році.

Зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», крім продовження на всій території України дії карантину, встановленого Постановою КМУ № 211, було передбачено низку обмежень.

Постановою Пленуму Верховного Суду від 29 травня 2020 року № 7 Верховний Суд звернувся з конституційним поданням до Конституційного Суду України щодо перевірки відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392; частин першої і третьої статті 29 Закону України від 14 листопада 2019 року № 294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік»; абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік».

Рішенням Великої палати Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 (далі - Рішення КСУ № 10-р/2020) у справі № 1-14/2020 за вказаним конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України вищезазначених норм права закрито конституційне провадження у справі щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392 на підставі пункту 5 статті 62 Закону України «Про Конституційний Суд України» - втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України» (пункт З резолютивної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).

В мотивувальній частині Рішення КСУ № 10-р/2020 зазначено, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, було затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 «Про внесення змін до постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236» (якою також було продовжено дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211, та вносились зміни до ряду постанов Кабінету Міністрів України) доповнено Постанову № 1236 пунктом 41-6, згідно з яким доручено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ № 2153 (далі - Перелік № 2153);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видачі наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, апеляційний суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Питання правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, було на розгляді Великої Палати Верховного Суду, яка в постанові від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21 зробила висновок, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що загальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

В той же час, Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення особи в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Встановлено, що позивач відноситься до категорії працівників, які підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Оспорюваний наказ №402 відповідачем винесено 08.12.2021 року.

Наказ МОЗ № 2393 від 01.11.2021, яким доповнено наказ № 2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» пунктом № 6, та посилання на який міститься у оспорюваному наказі, набув чинності 09.12.2021року.

Дія нормативно-правового акта в часі це його здатність створювати юридичні наслідки в певних часових межах. Вона передбачає розгляд моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, напрямів його дії в часі, підстав для тимчасового зупинення й остаточної втрати чинності нормативно-правовим актом.

Згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року № 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Таким чином, станом на день винесення наказу про відсторонення позивача від роботи пункту 6 у наказі МОЗ № 2153 не існувало, а отже для працівників, зокрема, відповідача, станом на 08.12.2021 не існувало обов`язку профілактичних щеплень від COVID-19. Саме після 09.12.2021 роботодавець повинен був роз`яснити працівникам наслідки, передбачені п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 і, у випадку відмови або ухилення від проведення щеплення, розпочати процедуру відсторонення.

Право на вирішення питання щодо відсторонення від роботи позивача ОСОБА_1 (винесення відповідного наказу) не могло виникнути раніше 09 грудня 2021 року - дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року № 2393, яким введено обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників відповідного підприємства.

Оспорюваний наказ про відсторонення позивача від роботи винесено на підставі, зокрема, наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393, які (зміни) станом на дату винесення наказу 08 грудня 2021 року не набрали чинності.

Таким чином, відповідач керувався нормативним актом, який не набрав чинності, а отже, ще не діяв.

Законодавство при регулюванні питання обов`язкового щеплення від COVID-19 не виключає працю невакцинованих працівників, оскільки передбачає можливість виконання роботи працівником, який має протипоказання до вакцинації, тому висновок відповідача про обов`язок керівників структурних підрозділів АТ «Українська залізниця» відсторонити від роботи саме з 09 грудня 2021 року усіх працівників, які не мають щеплення або довідки про протипоказання, є передчасним.

При цьому, Міністерство охорони здоров`я не встановлювало для відповідача таких строків, а за приписами законодавства усі нормативні акти підлягають виконанню не раніше дня набрання ними чинності, тому для працівників АТ «Укрзалізниця», щонайменше, з 09 грудня 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення.

Відповідні висновки викладені у Постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 159/7402/21 (провадження № 61-7176св22).

Судова колегія зауважує, що застосування приписів законодавства України не має призводити до незаконного та непропорційного втручання у права учасників цивільних, зокрема трудових, правовідносин.

В даній справі наказ про відсторонення позивача від роботи було видано 08 грудня 2021 року тобто раніше набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року № 2393, яким введено обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників цього підприємства.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що наказ відповідача від 08.12.2021 року №402 про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Матеріалами справи встановлено, що в період з 09.12.2021року по 24.02.2021 року позивачу внаслідок відсторонення від роботи не виплачувалась заробітна плата.

КЗпП України не врегульовано порядок виплати втраченої у зв`язку з незаконним відстороненням заробітної плати працівникові.

Згідно із ч.1 та ч.9 ст.10 ЦПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Якщо спірні правовідносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином в даному випадку підлягає застосуванню положення ст.235 КЗпП України, якою врегульовано питання виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1,ч.2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

З матеріалів справи, зокрема з довідки про доходи вбачається, що заробітна плата ОСОБА_1 за останні два повні місяці роботи (жовтень, листопад 2021 року ) становила 73081 грн. (33562,24 +39518,90), а кількість робочих днів за два дані місяці становить 42. Таким чином середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи становить 1740грн./день (73081/42 = 1740).

Кількість робочих днів за період з 09.12.2021(день відсторонення від роботи) по 24.02.2021 року (день допуску до роботи) становить 52, а відтак на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи в розмірі 90480 грн. (52 * 1740 =90480).

Суд першої інстанції не врахував вищенаведені фактичні обставини справи та вимоги матеріального і процесуального права, повно та всебічно не дослідив наявні у справі докази, не дав їм належної правової оцінки і дійшов неправильних висновків про відмову у позові.

Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За вказаних обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову з вищенаведених підстав.

Згідно із ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивачем за подання позову та апеляційної скарги сплачено судовий збір у загальному розмірі 2481грн. , дана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 367, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 квітня 2022 року скасувати, ухваливши у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця,будинок, 5, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 середній заробіток у розмірі 90 480 (дев`яносто тисяч чотириста вісімдесят) гривень, за вирахуванням податків та обов`язкових платежів, та понесені витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 481 гривні.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 02 червня 2023 року .

Головуючий:

Судді: