Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2472/22 Головуючий у 1-й інст. Єригіна І. М.
Категорія 77 Доповідач Павицька Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого Павицької Т. М.,

суддів Трояновської Г.С., Галацевич О.М.,

за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №295/2472/22 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Регіональна філія "Південно-Західна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", про скасування наказу, зобов`язання допуску до роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою представника акціонерного товариства «Українська залізниця» Чешковського Володимира Анатолійовича на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 24 квітня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Єригіної І.М. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

В лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 301 від 09.12.2021 акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" про відсторонення від роботи; зобов`язати відповідача допустити його до роботи, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що працює на посаді водія автотранспортних засобів (автобусів, габаритна довжина від 7,5 до 9,5 м.) виробничого підрозділу "Житомирська дистанція колії "Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця". Наказом менеджера з персоналу №301 від 09.12.2021 він був відсторонений від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19. Позивач вказував, що відсторонення від роботи є неприпустимим та таким, що порушує його права, оскільки вимога відповідача про необхідність проведення обов`язкового щеплення від COVID-19 та пред`явлення керівникові виробничого підрозділу, де він працює, відповідного документу про вакцинацію або висновку лікаря про наявність протипоказань до щеплення є незаконною та такою, що порушує вимоги Конституції України. Зазначає, що стаття 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, однак відсутність щеплення від COVID-19 у ньому відсутня. Також зазначає, що жодним законом в Україні не встановлено порядку відсторонення працівника від роботи у разі відсутності щеплення від COVID-19. Таким чином, вважає, що він зазнав душевних страждань у зв`язку з порушенням його права на працю з боку відповідача. Внаслідок відсторонення від роботи він був змушений вживати додаткових зусиль по відновленню порушеного права, пов`язаного необхідністю звернення до фахівця у галузі права для звернення до суду. Крім того, на забезпеченні у нього знаходиться дитина інвалід дитинства.

Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 24 квітня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ № 301 від 09.12.2021 акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Стягнуто з акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час за час вимушеного прогулу починаючи з 09.12.2021 до 28.02.2022 в розмірі 30067 грн 95 коп. без утримання податку й інших обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3969,60 грн. Стягнуто з акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати на правову допомогу в розмірі 25000,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник АТ Українська залізниця» Чешковський В.А. подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що залучення структурного підрозділу , філії як особи до участі у цивільній справі є неможливим, проте суд першої інстанції на це у ваги не звернув та залучив до участі у справі регіональну філію «Південно-Західна» залізниця» АТ «Укрзалізниця» в процесуальному статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог. Відмова позивача від проведення щеплення підтверджується його заявою, актом , а також позовною заявою. Отже відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid-19 було передбачено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 за №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв, організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти Covid-19, як працівники підприємства, включеного до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 за №83. Отже, суд першої інстанції, для належної оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник, зобов`язаний був дослідити умови праці позивача у даному конкретному випадку. ОСОБА_1 працює на посаді «водія транспортних засобів, автобуса», що зумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими співробітниками підприємства та сторонніх установ, підприємств, організацій, а також постійну потребу відбувати у відрядження та контактувати з пасажирами. Зазначає, що позивач з 09.12.2021 по 27.02.2022 не працював, згідно ч.4 ст.113 КЗпП України, час простою з вини працівника не оплачується. При підрахунку кількості робочих днів судом першої інстанції невірно враховано 28 лютого 2022 року, як день вимушеного прогулу позивача. Хоча, відповідачем надані докази на підтвердження допуску до роботи останнього, а саме з 28.02.2022 і виплати йому заробітної плати за цей день. У грудні місяці було 22 робочі дні, 6 з яких позивач відпрацював до відсторонення 09.12.2021 року. В січні 2022 року 19 робочих днів, в лютому 2022 року 20 робочих днів ( 1 день відпрацьований -28.02.2022 року). Таким чином, 54 робочих днів, а в оскаржуваному судовому рішенні вказано 55 робочих днів та безпідставно збільшено суму втраченого заробітку на 546,69 грн (1 робочий день). Щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 25000,00 грн, зазначив, що спір у даній справі є незначної складності. Всі додані до матеріалів справи документи надавалися відповідачем, а позивач отримував документи від роботодавця самостійно, без правової допомоги. За даних умов, виходячи із критерію складності справи, обсягу наданих адвокатських робіт, відсутні правові підстави для стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі визначеному позивачем.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 з 21.12.2015 працює на посаді водія автотранспортних засобів у виробничому підрозділі «Житомирська дистанція колії «Регіональної філії «Південно-Західна Залізниця» АТ «Українська залізниця».

Листом від 07.12.2021 за № 2751 начальника виробничого підрозділу Житомирської дистанції колії на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 № 2393, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2021 року за № 1452/37074, постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 за № 83 "Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" з додатком, що стосується АТ "Укрзалізниця", до відома ОСОБА_1 було доведено, що у разі відмови або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СOVID-19 та ненадання безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, що підтверджує вакцинацію або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, таких працівників буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року.

09 грудня 2021 року наказом менеджера з персоналу Виробничого підрозділу Житомирської дистанції колії регіональної філії "Південно-Західна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" № 301 від 09.12.2021 "Про відсторонення від роботи" на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» з 09.12.2021 ОСОБА_1 , як особу, що ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відсторонено від роботи до моменту усунення причин відсторонення. На час відсторонення ОСОБА_1 до робочого місця не допускати, оплату праці не проводити. Позивач ознайомлений з наказом під особистий підпис 09.12.2021 року.

Наказом менеджера з персоналу (регіонального) Виробничого підрозділу Житомирської дистанції колії регіональної філії "Південно-Західна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" № 134 від 28.02.2022 ОСОБА_1 допущено до роботи на посаді водія автотранспортних засобів.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною першою cтатті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону ).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Пунктом 3 Переліку №2153 визначений перелік працівників, що підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»

31 січня 2022 року набрав чинності наказ від 30 листопада 2021 року №2664, яким Міністерство охорони здоров`я України затвердило зміни до вказаного вище Переліку і доповнило його працівниками органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форм власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Водночас, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 підлягають наведені вище працівники лише в разі відсутності у них абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

Поряд із цим, відповідно до пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) керівників закладів освіти зобов`язано забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі-перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при вирішенні питання про правомірність відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Велика Палата вказала, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

У даній справі позивач ОСОБА_1 з 02 листопада 1992 року працював на посаді водія автотранспортних засобів у виробничому підрозділі «Житомирська дистанція колії «Регіональної філії «Південно-Західна Залізниця» АТ «Українська залізниця».

Відповідачем не доведено, що обіймаючи посаду водія, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Українська Залізниця», учасників дорожнього руху.

Отже, судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Фактично його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у АТ «Українська Залізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19.

Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсторонення позивача від роботи здійснене з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю та її оплату, а вжиті заходи втручання у відповідні права особи не мали об`єктивних підстав.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок в частині стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи, частково заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або рiзницi в заробiтку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не бiльш як за один рiк. Якщо заява про поновлення на роботi розглядається бiльше одного року, не з вини працiвника, орган, який розглядає трудовий спiр, виносить рiшення про виплату середнього заробiтку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушеним прогул - це час, упродовж якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку).

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Стягуючи на користь позивача середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи в розмірі 30067,95 грн, суд першої інстанції обчислював такий розмір згідно довідки про доходи позивача №2759 від 04.12.2021, за якою визначив середньоденну заробітну плату в розмірі 546,69 грн та обраховував період з 09.12.2021 по 28.02.2022, що склало 55 робочих днів (546,69 грн х 55 робочих днів).

Проте, суд першої інстанції при обчисленні розміру та періоду вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи дійшов помилкового висновку про стягнення середнього заробітку по 28.12.2021, оскільки згідно наказу №134 від 28 лютого 2022 року ОСОБА_1 з цього ж дня був допущений до роботи та відповідно до довідки виробничого підрозділу « Житомирська дистанція колії» №447 від 21.06.2022 йому виплачена заробітна плата за лютий 2022 року в розмірі 432,64 грн згідно платіжної відомості №203. Відтак, період відсторонення складає 54 робочих днів, а розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 29 521,26 грн ( 546,69 грн середньоденна заробітна плата х 54 дн.).

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час незаконного відсторонення, проте припустився помилки щодо періоду незаконного відсторонення позивача від роботи і суми середнього заробітку, тому рішення суду в цій частині підлягає зміні із зменшенням розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30067,95 грн. до 29 521,26 грн.

Доводи ж апеляційної скарги щодо незгоди з висновком суду про стягнення середнього заробітку за період відсторонення позивача від роботи, оскільки, під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується та чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, колегією суддів не приймаються, з огляду на наступне.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, провадження № 14-82цс22, зазначено, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи, без законних підстав, відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, провадження № 61-13444св19.

Отже, зважаючи на те, що судом було встановлено неправомірність відсторонення позивача від роботи, роботодавець зобов`язаний здійснити йому визначені законодавством виплати.

Щодо витрат на професійну правову допомогу у розмірі 25000,00 грн.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Частиною першою статті 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

При цьому, пункт 1 частини третьої статті 133 ЦПК України відносить витрати на професійну правничу допомогу саме до витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, у тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до частини четвертої статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 137 ЦПК України).

Отже, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами, можливе лише на підставі клопотання іншої сторони.

Зазначене відповідає правовим висновкам Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, та Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 16 листопада 2022 року у справі № 910/7310/20, провадження № 12-23гс22.

Представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 заяву про стягнення витрат на правничу допомогу подав до суду першої інстанції 27 березня 2023 року. Матеріали справи не містять доказів направлення копії заяви відповідачу, що позбавило останнього можливості подати відповідні заперечення або клопотання.

Рішення суду першої інстанції 24 квітня 2023 року ухвалено за відсутності відповідача.

Заперечення щодо неспівмірності заявленого розміру суми витрат на професійну правничу допомогу відповідач виклав у апеляційній скарзі.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та не співрозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Встановлено, що адвокат Ткачук В.В. підготував позовну заяву, в суді першої інстанції проводилося 5 судових засідань, з яких адвокат Ткачук В.В. був присутній лише один раз в судовому засідання 30 листопада 2022 року з 10 го.08 хв. до 10 год. 11 хв.

Оцінюючи обґрунтованість понесених позивачем витрат на правову допомогу, враховуючи складність справи, час, необхідний для вчинення дій та надання послуг, зазначених у виставленому адвокатом акту приймання-передачі до договору про надання правової допомоги, колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначені представником позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 25000,00 грн є завищеними, що суперечить принципу розподілу судових витрат.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зменшення витрат на правничу допомогу з 25000,00 грн до 8000,00 грн., що підлягають стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 .

Згідно з ч.2 статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі у всіх судових інстанціях.

Незважаючи на те, що ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору за вимоги про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, позивач сплатив 3969,60 грн судового збору за чотири позовні вимоги.

Судом першої інстанції задоволені вимоги про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тому у відповідності до вимог 1ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача слід було стягнути судовий збір в розмірі 1984,00 грн ( 992,00 грн х2). Разом з тим, суд першої інстанції помилково стягнув з відповідача судовий збір за всі чотири позовні вимоги.

З огляду на наведене рішення суду в частині стягнення судового збору слід змінити, зменшивши розмір судового збору стягнутого з відповідача на користь позивача з 3969,60 грн до 1984, 00 грн.

Оскільки апеляційна скарга АТ «Українська залізниця» підлягає частковому задоволенню на 1,79 % за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору за цю вимогу, а тому відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України слід компенсувати АТ «Українська залізниця» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції 24,38 грн (908 грн х150%)х1,79%:100%).

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити його.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Українська залізниця» Чешковського Володимира Анатолійовича задовольнити частково.

Рішення Богунського районного суду м.Житомира від 24 квітня 2023 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розподілу судових витрат змінити, зменшити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого з акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 з 30067,95 грн. до 29 521,26 грн, судового збору з 3969,60 грн до 1984,00 грн та витрат на професійну правову допомогу з 25000,00 грн до 8000,00 грн.

Компенсувати акціонерному товариству «Українська залізниця» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України судові витрати в сумі 24,38 грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 05 липня 2023 року.

Головуючий

Судді