Справа № 487/214/22
Провадження № 2/487/544/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року Заводський районний суд м. Миколаєва у складі: головуючого судді Афоніної С.М., за участю секретаря судового засідання Ященко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Миколаєва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Миколаївської Філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення її від роботи №322/о від 23.12.2021 через відсутність щеплення проти COVID-19 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.12.2021 по день ухвалення судом рішення.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначила, що 07.04.2016 прийнята на посаду економіста медичного центру у Миколаївської Філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» згідно наказу №97/о від 06.04.2016. Наказом №322/о від 23.12.2021 начальника МФ ДП «АМПУ» її було відсторонено від роботи з 23.12.2021 без збереження заробітної плати через відсутність щеплення проти COVID-19, на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, актів про відмову від вакцинації від 08.12. та 23.12.2021. Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, визначений ст. 46 КЗпП України, не є виключним, положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України. Законом України «Про захист населення від інфекційної хвороби» встановлюється перелік обов`язкових щеплень, щеплення від COVID -19 до них не відноситься. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153, до переліку осіб які підлягають обов`язковому щепленню віднесено працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого Постановою КМУ від 04.03.2015 №83, але МФ ДП «АМПУ» до вказаного переліку не віднесено. Отже відсторонення працівника, який входить до Переліку, затвердженого Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 є незаконним. Крім того, профілактичне щеплення проти COVID -19 не включено до Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595 в редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 №551, а тому посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти COVID -19 є незаконним, як і сама вимога відповідача позивачу надати докази проведення від відносно неї якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною. Вказані доводи також ґрунтуються на положення Конституції України ст. 286 ЦК України. Наказ про відсторонення її від роботи №322/о від 23.12.2021 є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню, враховуючи відсутність у оспорюваном наказі, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення її від роботи, відповідно до п. 5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Відсторонення її від роботи порушило її гарантоване ст.. 43, 92 Конституції України право на труд. Відповідно до ст.. 235 КЗПП України на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.12.2021 до 18.01.2022 у розмірі 10935,52 грн. (14239,90+11731,86 заробітна плата за два місця перед відстороненням : 38 днів = 683,47 грн. середньоденна заробітна плата х 16 кількість робочих днів вимушеного прогулу).

Ухвалою від 26.01.2022 позовну заяву залишено без руху.

09.02.2022 позивачем подано заяву про усунення недоліків.

Ухвалою від 16.02.2022 відкрите провадження у справі.

22.09.2022 відповідач надав відзив на позовну заяву в якому просив в задоволенні позову відмовити посилаючись на те, що ДП «АМПУ» є державним унітарним підприємством, створене відповідно до розпорядження КМУ від 04.03.2013 №133, а МФ ДП «АМПУ» є відокремленим структурним підрозділом який не має статусу юридичної особи та здійснює від імені ДП «АМПУ» частину господарської діяльності, у своєї діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України, КМУ, НПА, які видаються Міністерствами, іншими органами виконавчої влади. ДП «АМПУ» включено до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 №83. Статтею 12 ч.2 Законом України «Про захист населення від інфекційної хвороби» та ч.2 п. 41-6 Постанови КМУ №1236 встановлюють обов`язковість проведення окремим категоріям працівників щеплення проти інфекційних хвороб, а за їх відмову або ухилення в імперативній формі зобов`язують керівників підприємств, визначених Переліком №83 відстороняти від роботи таких працівників. На виконання роз`яснень Мінекономіки від 03.112021 №4706-06/529500-3 відповідачем були вжиті заходи щодо роз`яснювальної роботи з працівниками щодо обов`язковості проведення щеплення проти COVID -19 та можливості їх відсторонення від роботи у разі відмови від вакцинації. 07.12.2021 позивач отримала повідомлення особисто під підпис, у якому було проінформовано що у разі не надання відповідних документів вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ч.2 ст. 12 Законом України «Про захист населення від інфекційної хвороби». 08.12.2021 було складено акт про відмову позивача від щеплення проти COVID -19. З 09.12. по 22.12.2021 позивач знаходилась у відпустці, а 23.12.2021 повторно складено акт про відмову позивача від щеплення. Наказом №22/о 23.12.2021 позивач було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з ознайомленням з наказом під підпис. 14.02.2022 позивач надала висновок лікаря про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID -19 від 10.02.2022 та того ж дня її було допущено до роботи. Відповідно до наказу №54/о від 14.02.2022. Отже вважає, що відсторонення позивача від роботи відбулось відповідно до вимог чинного законодавства та наказ є законним. Крім того, не підтягає стягненню з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.12.2021 по день ухвалення судом рішення, оскільки позивача було допущено до роботи 14.02.2022.

15.11.2022 позивач надала до суду заяву в якій просила про задоволення її вимог, також зазначила, що після відсторонення її від роботи, на підставі висновку лікаря після того як вона перехворіла на COVID -19 її з 14.02.2022 було допущено до роботи, проте наказ про відсторонення її від роботи не був скасований та заробітну плату за період з 23.12.2021 по 13.02.2022 ї1й не було виплачено. Вона двічі перехворіла на COVID -19, вона була вправі відмовитись від вакцинації без наслідків з боку роботодавця, а вакцинація від COVID -19 є добровільною.

21.11.2022 представник відповідач надав до суду додаткові пояснення із зазначенням, що МФ ДП «АМПУ» є відокремленим структурним підрозділом який не має статусу юридичної, тому не має процесуальної дієздатності бути стороною у даній справі, тому позов пред`явлено до неналежного відповідача, що є підставою для відмови у позові.

21.11.2022 позивач надала до суду клопотання про заміну первісного відповідача належним відповідачем - Державним підприємством «Адміністрація морських портів України.

Ухвалою від 05.12.2022 клопотання позивача задоволено, замінено первісного відповідача, належним відповідачем - Державним підприємством «Адміністрація морських портів України.

Ухвалою від 08.02.2023 зупинено провадження у справі до закінчення перегляду судового рішення у подібних правовідносинах Великою Палатою Верховного Суду у справі №130/3548/21.

09.03.2023 позивач надала до суду заяву та просила розглянути її справу з урахування висновків Великої Палати Верховного Суду у справі №130/3548/21.

Ухвалою від 20.03.2023 поновлено провадження у справі.

28.04.2023 представник відповідача надав до суду додаткові пояснення в яких зазначив, що позивачка працювала у Медичному центрі МФ ДП «АМПУ» та її робоче місце знаходилось у приміщенні медичного центру, за своїми функціональними завданями позивач приймає та надає допомогу хворим пацієнтам, працівникам інших підприємств та несе великий ризик зараження вірусними інфекційними хворобами всіх осіб, які перебувають у приміщенні медичного центру. В процесі роботи позивачка контактувала з іншими лікарями та могла перетинатися з потенційно хворими особами тому могла бути заражена COVID -19 та бути носієм цієї хвороби та нести ризик зараження інших працівників та пацієнтів центру. Відповідно до па. 1 ч.2 прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню короновірусної хвороби (COVID -19)» від 17.03.2020 роботодавець може доручити працівникові виконувати протягом певного періоду роботу, визначену трудовим договором, вдома або за згодою працівника надавати відпустку. Вказані зміни умов праці та переведення працівника на дистанційну роботу оформлюються наказом за погодженням сторін. Позивачка працює економістом медичного центру, при виконання своїх посадових обов`язків отримує, створює та реєструє документи через систему електронного документообігу, питання щодо встановлення програмного забезпечення на персональний комп`ютер не розглядаються.

05.05.2023 позивач надала заяву про уточнення позовних в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.12.2021 по 13.02.2022.

В судовому засіданні позивач уточнені позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила про їх задоволення з підстав зазначених у позовної заяві. Крім того, зазначила, що вона працював економістом в Медичному центрі МФ ДП «АМПУ», який розташований в окремому корпусі №3, вона в своїй діяльності могла ні з ким не контактувати, її безпосередній керівником був головний лікар медичного центру, більшість питань по роботі вирішувалось в телефонному режимі, вона безпосередньо займалась складання фінансового плану, плану закупівель, калькуляціє щодо розробки цін для медичного центру тощо. З неї в кабінеті також знаходилась статистик медичного центру ОСОБА_3 , яка також мала обмежене коло спілкування з працівниками, крім того, яка жодного разу не захворіла на COVID. Крім того, за 6 місяців до відсторонення її від роботи перехворіла на COVID, тому були відсутні підстави їй щеплення та відсторонення від роботи. Працювати дистанційно їй ніхто не пропонував, хоча були закуплені медичним центром корпоративні ком`ютири. Після відсторонення від роботи вона знову перехворіла на COVID, після чого 14.02.2022 була поновлена на роботі. З 24.02.2022 МФ ДП «АМПУ» було на простої, свої посадові обов`язки вона не виконувала, в літку 2022 року та в 2023 році робила фінансовий план у телефонному режимі через «Vaiber. Про можливість відсторонення її попереджали, проте головний лікар запевняла, що оскілки вона не має контактів з людьми, її не відсторонять.

В судовому засіданні представник відповідач просив в задоволенні позову відмовити з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву та додаткових пояснень. Зазначивши також, що відсторонення позивача від роботи відбулось відповідно до вимог чинного законодавства, це було обов`язком підприємства, позивач працюючи в медичному центрі спілкувалась з безпосереднім керівником головним лікарем, іншими лікарями, оскільки оформлювали закупівлю, не було можливості зменшити кількість спілкування позивача з іншими робітниками, пацієнтами медичного центру, виділення окремого кабінету та відсутні підстави для дистанційної роботи через систему електронного документообігу, оскільки позивач із заявою з цього приводу не зверталась, тому це питання не розглядалось.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків:

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що ОСОБА_1 працювала з 2013 року в Миколаївської Філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі МФ ДП «АМПУ) та з 07.04.2016 на посаді економіста медичного центру, відповідно до наказу №97/о від 06.04.2016.

07.12.2021 ОСОБА_1 була особисто ознайомлена з повідомлення, про свідчить її підпис, що з 09.12.2021,на період карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників МФ ДП «АМПУ». На підставі наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичним щепленням, зі змінами та п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, запропоновано до 08.12.2021 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий у встановленому законодавства України порядку закладом охорони здоров`я. Попереджено, у разі не надання 08.12.2021 до 17:00 год. одного із зазначених документів, з 09.12.2021 позивач буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати.

Позивачка не заперечувала щодо отримання нею попередження 07.12.2021 та можливість відсторонення від роботи.

08.12.2021 було складено Акт відносно ОСОБА_1 про відмову від вакцинації COVID-19, згідно якого остання відмовляється/ухиляється від проходження профілактичного щеплення від COVID-19, копію висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, виданої закладеним охорони здоров`я не надала. Акт підписаний працівниками МФ ДП «АМПУ» ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особисто ОСОБА_1 .

В період 09.12. по 22.12.2021 позивач знаходилась у відпустці, що підтверджується табелем обліку робочого часу за грудень 2021 року.

23.12.2021 було складено Акт відносно ОСОБА_1 про відмову від вакцинації COVID-19, згідно якого остання відмовляється/ухиляється від проходження профілактичного щеплення від COVID-19, копію висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, виданої закладеним охорони здоров`я не надала. Акт підписаний працівниками МФ ДП «АМПУ» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особисто ОСОБА_1 .

Згідно наказу директора начальника МФ ДП «АМПУ» №322/о від 23.12.2021, керуючись ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2020. п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних противоепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2 зі змінами, наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичним щепленням, зі змінами, на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 07.12.2021, актів про відмову від вакцинації COVID-19 від 08.12.2021 та 23.12. 2021, ОСОБА_1 економіста медичного центру, відсторонено від роботи з 23.12.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Згідно висновку лікаря щодо наявності противопоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, виданого Центром первинної медико-санітарної допомоги №5 від 10.02.2022, ОСОБА_1 тимчасово протипоказано на три місяця до 04.05.2022 вакцинація проти COVID-19.

Наказом №54/о від 14.02.2022 ОСОБА_1 , на підставі висновку лікаря від 10.02.2022, у зв`язку з тим, що остання перехворіла на COVID-19, було поновлено на роботі терміном на 94 дні з 14.02.2022.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Згідно ст. 51 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_10 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров`я встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Вказане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати заподанням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими ,з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Зазначені правові висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року с праві №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Згідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як на підставу задоволення своїх вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 23.12.2021, на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю, тому вважала незаконним наказ №322/0 від 23.12.2021 .

Так, ДП «АМПУ» належить до сфери управління Міністерства інфраструктури України є державним унітарним підприємством, створене відповідно до розпорядження КМУ від 04.03.2013 №133, має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, включено до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 №83, у зв`язку з чим працівники ДП «АМПУ» підлягають обов`язковому щепленню, тому безпідставне посилання позивача, що ДП «АМПУ» не віднесено до підприємств установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Оскільки позивач є працівником державного підприємства «Адміністрація морських портів України», будучі обізнаною з 07.12.2021 про обов`язкове щеплення від COVID-19 для працівників МФ ДП «АМПУ», не пройшла обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, керівник відповідача зобов`язаний, відповідно до діючого законодавства, відсторонити позивача від роботи.

Суд звертає увагу, що позивач до суду не надала доказів, що вона має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації.

Посилання позивача на те, що вона перехворіла на COVID-19 у грудні 2020 року не заслуговує на увагу, крім того з оглянутої у судовому засіданні медичної карту ОСОБА_1 №2-1134, лише наявний результат дослідження на COVID-19 від 29.12.2020 №99069 «негативний».

ОСОБА_1 ухилилася від вакцинації, доказів наявності протипоказань до щеплення у встановлений відповідачем строк остання не надала, а тому відповідач по справі, керуючись вимогами закону, правомірно видав наказ про відсторонення її від виконання своїх посадових обов`язків.

Суд також зазначає, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави.

Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі могла нести позивач як не вакцинований працівник, суд враховує кількість її соціальних контактів на робочому місці, позивач працювала економістом медичного центру МФ ДП «АМПУ», знаходилась в одному кабінеті з статистиком медичного центру ОСОБА_3 , її безпосереднім керівником є головний лікар медичного центру, в своєї роботі вона також контактувала з іншими лікарями, при цьому лікарі мають постійні контакти з пацієнтами, які на початку захворювання можуть і не знати, що вони хворі на коронавірусну інфекцію, а вірусне навантаження на медичних працівників значно вище через концентрацію вірусу в медичному закладі, тому знаходячись у приміщенні медичному центру позивач перетиналася з потенційно хворими особами, тому могла бути заражена COVID -19 та бути носієм цієї хвороби, нести ризик зараження інших працівників та пацієнтів центру.

Крім того, при виконання своїх посадових обов`язків позивач отримувала, створювала та реєструвала документи через систему електронного документообігу, даних про те, що ОСОБА_1 виконувала свої посадові обов`язки економіста медичного центру поза робочим приміщенням та без будь-яких соціальних контактів матеріали справи не містять.

Отже, вимога про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. В даному випадку, принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, так як таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Більш того, у спірних правовідносинах відсутнє порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігалося робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення причин, що зумовили її відсторонення від роботи та після її допуску до роботи (виконання робіт). Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, в даному випадку протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі співробітників та осіб, які користуються послугами медичного центру, які мають право на безпечне користування цим закладом .

Крім того, держава, встановивши відсторонення працівника від виконання обов`язків, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших працівників. Право позивачки на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

За такого, на переконання суду, позивачкою не доведено, а судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у її приватне життя, оскільки не підтверджені належними доказами, тому в задоволенні вимог щодо визнання незаконними та скасування наказу №322/0 від 23.12.2021 слід відмовити.

Щодо заявлених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується наступним.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

Оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, то у роботодавця не було обов`язку здійснювати працівникові визначені законодавством виплати, тому вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, у зв`язку з відмовою в задоволенні позову, понесені судові витрати віднести за рахунок позивача.

Керуючись ст. ст. 76, 81 89, 263-265 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.

Рішення набирає законної сили через 30 днів після його проголошення та може бути оскаржено до Миколаївського апеляційного суду в строк і порядок, встановлений ст.ст. 354, 355 ЦПК України.

Суддя С.М. Афоніна