РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2023 року

м. Рівне

Справа № 569/25196/21

Провадження № 22-ц/4815/18/23

Рівненський апеляційний суд в складі суддів:

головуючого судді: Боймиструка С.В.

суддів: Вейтас І.В., Хилевич С.В.

секретар судового засідання: Ковальчук Л.В.

за участю: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу представника Рівненського міського палацу дітей та молоді на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 15 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Рівненського міського палацу дітей та молоді про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити заробітну плату,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Рівненського міського палацу дітей та молоді про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити заробітну плату.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що він працює на посаді техніка оператора з оптичного устаткування Рівненського міського палацу дітей та молоді.

02.11.2021 року йому було вручено повідомлення № 2 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Зазначеним повідомленням його попереджено про обов`язок до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

08.11.2021 року його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі наказу Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи Олександра ПРОКОПЮКА», яке відбулось в зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби проти COVID-19, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Вважає наказ № 355-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення його від роботи незаконним та просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 »;

- зобов`язати Рівненський міський палац дітей та молоді нарахувати та виплатити йому належну заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи;

- стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати, які складаються із судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 15 березня 2022 року у позов задоволено.

Визнано незаконним і скасовано наказ Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 ».

Стягнуто з Рівненського міського палацу дітей та молоді на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 02.03.2022 року в розмірі 36580 гривень 80 копійок, з утриманням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Рівненського міського палацу дітей та молоді середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах всієї суми боргу відповідно до ч. 2 ст. 430 ЦПК України.

Стягнуто з Рівненського міського палацу дітей та молоді на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 992 гривні 40 копійок.

Стягнуто з Рівненського міського палацу дітей та молоді на користь держави судовий збір в розмірі 992 гривні 40 копійок.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, представник Рівненського міського палацу дітей та молоді подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, які мають значення для вирішення справи просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Зазначає, що суд прийшов помилкового висновку про відсутність доказів відмови або ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, оскільки законодавець покладає на працівника обов`язок надати роботодавцю довідку про проведене щеплення чи документи про наявність абсолютних протипоказань, а фіксувати факт відмови роботодавець не зобов`язаний.

Посилаючись на ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб", ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", Постанову КМУ від 09 грудня 2020 №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 стверджує, що ОСОБА_1 був повідомлений про необхідність проведення щеплення. Доказів щодо проведення або наявності протипоказань до щеплення не надав. Відповідно був відсторонений згідно вимог чинного законодавства. Оскільки за позивачем було збережено його робоче місце, трудовий договір не припинений, а сам ОСОБА_1 не був обмежений у можливості працевлаштуватись на іншу роботу, тому відсутнє порушення права на працю.

Вказує, що бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього у виді притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП.

Посилаючись на рішення ЄСПЛ у справах "Вавржичка та інші проти Чеської республіки", "Абґраль та 671 інший проти Франції", "Соломахін проти України" доводить, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі дітей. Отже, право позивача на працю у навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Представник ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу заперечує викладені у ній доводи, вважає їх необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним, тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги і залишити оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився та не підтвердив поважних причин неявки до суду.

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 30.09.1987 року був прийнятий на посаду техніка оператора з оптичного устаткування Рівненського міського палацу дітей та молоді (а. с. 14-15).

02 листопада 2021 року позивачу було вручено повідомлення № 2 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», згідно якого ОСОБА_1 попереджено про обов`язок до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, у випадку ненадання цих документів його буде відсторонено без збереження заробітної плати від роботи з 08 листопада 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» (а.с. 10).

08 листопада 2021 року відповідач відсторонив позивача від роботи на підставі наказу Рівненського міського палацу дітей та молоді № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 ».

Згідно наказу № 355-К від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 », позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, при цьому період відсторонення від роботи на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби проти COVID-19, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Підстава: наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153 та Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_4 від 02.11.2021 року (а. с. 11).

З довідки про доходи від 06.12.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 працює у Рівненському міському Палаці дітей та молоді на посаді техніка-оператора з оптичного устаткування та отримав заробітну плату в період з червня 2021 року по листопад 2021 року в загально розмірі 43359,27 грн. (а.с. 15).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, тобто безпосереднього виконання ним трудових обов`язків, міститься у статті 46 КЗпП України.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують та регулюють ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство».

Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац 2 пункту 3.2 мотивувальної частини).

Частиною четвертою статті 263 ЦПК України імперативно встановлено обов`язковість урахування судом висновків щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Питання правомірності відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю у нього профілактичного щеплення проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, було предметом правового дослідження та аналізу Великої Палати Верховного Суду, яка у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначила таке:

"…нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку, без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Переглядаючи по суті справу № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що:

«…застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_1 посилався на те, що наказ Рівненського міського палацу дітей та молоді №355-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення його від роботи є незаконним, таким, що суперечить Конституції України, статтям 22, 46 КЗпП України та вказує на дискримінацію у сфері праці.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працює на посаді техніка оператора з оптичного устаткування Рівненського міського палацу дітей та молоді.

У заяві від 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 вказував, що соціальні контакти на робочому місці обмежені.

Формально він належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Разом із тим, застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відсутні факти, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не доводив, що позивач виконуючи свої функціональні обов`язки міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників та відвідувачів. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в Рівненському міському палаці дітей та молоді, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Такий підхід до вирішення даної категорії справ відображений у постановах Верховного Суду від 01.03.2023 року у справі №565/1559/21, №464/9030/21, №295/17426/21, №279/6558/21 та №688/51/22 в яких встановлено, що відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення.

Крім того, слід вказати на відмінності обставин, які встановлені у справах «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» та «Соломахін проти України» на які звертала увагу ВП ВС у справі № 130/3548/21. Так, у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» ЄСПЛ проаналізував ситуації шістьох заявників, що стосувалися їхньої відмови від обов`язкового та регулярного щеплення дітей проти добре відомих для науки захворювань (дифтерії, правця, коклюшу, інфекцій гемофільного типу B (Haemophilus influenzae type B infections), поліомієліту, гепатиту В, кору, паротиту, краснухи і для дітей з конкретними показаннями - пневмококових інфекцій), а не від COVID-19. Унаслідок означеної відмови батьків, дітей не прийняли до дошкільного навчального закладу, а батька одного з них оштрафували. ЄСПЛ урахував, що обов`язок вакцинації стосувався дев`яти хвороб, у боротьбі з якими наукова спільнота визнала щеплення ефективним і безпечним, а також десятого щеплення, яке робили дітям з конкретними медичними показаннями. Тому встановив, що оскаржувані заходи можна вважати такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому порушення статті 8 Конвенції не було.

Натомість ситуація позивача принципово відрізняється: 1) він сам заробляє собі на життя, на відміну від дитини, за якою батьки можуть доглядати, не звертаючись до послуг дошкільного навчального закладу; 2) безстрокове відсторонення від роботи з позбавленням заробітку тягне для працівника серйозніші наслідки, ніж неможливість батьків влаштувати дитину на обмежений період до дошкільного навчального закладу; 3) таке відсторонення не є притягненням працівника до відповідальності за відмову чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, хоча створює наслідки, суворіші, ніж разовий помірний штраф за відмову вакцинувати дітей від добре відомих для науки захворювань.

Рішення ЄСПЛ у справі «Соломахін проти України» стосувалося скарг заявника на негативні наслідки, які для нього зумовило щеплення від дифтерії. І єдиною причиною, чому ЄСПЛ не визнав порушення статті 8 Конвенції, стало те, що заявник не довів, що саме внаслідок щеплення була завдана шкода його здоров`ю (не встановив, що втручання у право заявника на повагу до його приватного життя було непропорційним меті охорони здоров`я населення).

Тому висновки у вказаній справі незастосовні до ситуації позивача, якого відсторонили від роботи через те, що до певної дати він не отримав щеплення від COVID-19, а не через те, що погіршення здоров`я після вакцинації унеможливлювало виконання трудових обов`язків.

З урахуванням зазначеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову з метою відновлення порушених трудових прав позивача, проте мотиви судового рішення не відповідають наявній практиці.

Тому рішення суду першої інстанції слід змінити виклавши мотивувальну частину в редакції постанови Рівненського апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника Рівненського міського палацу дітей та молоді задовольнити частково.

Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 15 березня 2022 року змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а врешті залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Головуючий Боймиструк С.В.

Судді: Вейтас І.В.

Хилевич С.В.