Справа № 236/5152/21
Провадження № 2-в/202/49/2023
УХВАЛА

Іменем України

17 травня 2023 року Індустріальний районний суд м Дніпропетровська у складі головуючого судді Мачуського О.М., за участю секретаря судового засідання Карасьової Г.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дніпро, питання про відновлення втраченого судового провадження по цивільній справі № 236/5152/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, -

ВСТАНОВИВ:

До Індустріального районного суду м. Дніпропетровська надійшла ухвала Дніпровського апеляційного суду у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справи від 21 листопада 2022 року щодо вирішення питання про відновлення втраченого судового провадження по цивільній справі № 236/5152/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення.

Ухвалою Індустріального районного суду м Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року частково відновлено втрачене судове провадження по цивільній справі № 236/5152/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справи від 15 березня 2021 року цивільну справу № 236/5152/21 за повернуто до Індустріального районного суду м Дніпропетровська для належного оформлення та ініціювання відновлення втраченого судового провадження.

Ухвалою судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2023 року відкрито провадження у справі про відновлення втраченого судового провадження по цивільній справі № 236/5152/21.

Учасники в судове засідання не з`явились, будучи належним чином повідомлені про дату та час розгляду питання про відновлення втраченого провадження.

Відповідно до ч.2ст.247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі, якщо відповідно до положень Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального засобу не здійснюється.

Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи та розглянувши питання про відновлення втраченого провадження цивільної справи № 236/5152/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, зокрема у частині зазначення повного тексту відновленого рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 17 січня 2022 року, суд прийшов до наступних висновків.

Відновлення втраченого повністю або частково судового провадження в цивільній справі закінченій ухваленням судового рішення або в якій провадження закрите, проводиться в порядку, встановленому цим Кодексом (ст.488 ЦПК України).

Втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою учасника справи або за ініціативою суду (ст.489 ЦПК України)..

Заява про відновлення втраченого судового провадження подається до суду, який розглядав справу, як суд першої інстанції (ст.490 ЦПК України)..

Відповідно до ст.493 ЦПК України при розгляді заяви про відновлення втраченого судового провадження суд бере до уваги: частину справи, яка збереглася (окремі томи, жетони, матеріали з архіву суду тощо); документи, надіслані (видані) судом учасникам судового процесу та іншим особам до втрати справи, копії таких документів; матеріали виконавчого провадження, якщо воно здійснювалося за результатами розгляду справи; будь-які інші документи і матеріали, подані учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для відновлення справи; відомості з Єдиного державного реєстру судових рішень; дані, що містяться в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі; будь-які інші відомості, документи тощо, отримані у законний спосіб з інших офіційних джерел.

Суд може допитати як свідків осіб, які були присутніми під час вчинення процесуальних дій, учасників справи (їх представників), а в необхідних випадках - осіб, які входили до складу суду, що розглядав справу, з якої втрачено провадження, а також осіб, які виконували судове рішення, та вчиняти інші процесуальні дії, передбачені цим Кодексом, з метою відновлення втраченого судового провадження.

У зв`язку з цим слід визнати, що відновлення втраченого провадження це є відтворення в документах судового провадження. Тобто, безпосереднім об`єктом відновлення є конкретний перелік відсутніх повністю або частково матеріалів втраченої цивільної справи.

Судом встановлено, що Ухвалою Індустріального районного суду м Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року відновлено Відновити втрачене судове провадження по цивільній справі № 236/5152/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, в частині наступних документів: позовної заяви ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі (вх. Краснолиманського міського суду Донецької області № 19061/21 від 20.12.2021 року) на 6 арк., з наступними додатками: копія наказу начальника Лиманської колійної машинної станції Шульженка Івана № 400 від 09.12.2021 року «про відсторонення від роботи» на 2 арк.; довідки про доходи ОСОБА_1 за період з травня 2021 року по жовтень 2021 року, виданої 03 грудня 2021 року начальником Лиманської ОСОБА_2 , головним бухгалтером ОСОБА_3 , на 1 арк.; копії паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Краснолиманським МВУМВС України в Донецькій області, на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 2 арк.; копії трудової книжки на 1 арк.; заявки ОСОБА_1 про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS-повідомлення від 20.12.2021 року, на 1 арк.; протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Краснолиманського міського суду Донецької області від 20.12.2021 року на 1 арк.; ухвали судді Краснолиманського міського суду Донецької області Бізекіної О.В. від 21 грудня 2021 року про залишення позовної заяви ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення без руху, на 4 арк.; ухвали судді Краснолиманського міського суду Донецької області Бізекіної О.В. від 28 грудня 2021 року про відкриття провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, на 2 арк.; технологічного документу Внесення дат слухання Призначення до судового розгляду справи № 236/5152/21, на 17.01.2021 року о 10:00 год. від 28.12.2021 року на 1 арк.; судової повістки про виклик до суду по цивільній справі № 236/2152/22 від 01.12.2021 року про виклик ОСОБА_1 , в судове засідання, яке відбудеться 17.01.2022 року о 10:00 год., з розпискою, на 2 арк.; рішення Краснолиманського міського суду Донецької області по цивільній справі № 236/5152/21 від 17 січня 2022 року на 10 арк.

Однак, у резолютивній частині ухвали Індустріального районного суду м Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року відсутній повний текст відновленого рішення Краснолиманського міського суду Донецької області по цивільній справі № 236/5152/21 від 17 січня 2022 року.

За змістом розділу Х «Відновлення втраченого судового провадження» ЦПК України обсяг документів втраченого судового провадження, які підлягають відновленню, законодавцем віднесено на розсуд суду. Так, відповідно до частини першої статті 494 ЦПК України, на підставі зібраних і перевірених матеріалів, суд ухвалює рішення про відновлення втраченого провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити. У зв`язку з цим слід враховувати, що обсяг документів втраченого судового провадження, які підлягають відновленню, залежить від мети такого відновлення. Для оскарження судового рішення, його перегляду за нововиявленими обставинами необхідним є не лише відновлення самого рішення, а й відновлення письмових доказів у справі, які досліджувалися судом і результати оцінки яких відображені у такому рішенні.

Незалежно від заявленої мети відновлення втраченого судового провадження, резолютивна частина ухвали про відновлення такого провадження обов`язково має містити повний текст відновленого судового рішення, яким було закінчено провадження у справі, оскільки наведений судом текст відновленого рішення у справі фактично замінює його втрачений оригінал.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 29 листопада 2019 року у справі № 2-2062/11 (провадження № 61-23154св18), від 05 грудня 2018 року у справі №2-879/10 (провадження №61-6618св18).

Відповідно до ст.494 ЦПК України на підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення втраченого судового провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити.

З огляду на зазначене, суд вважає за можливе відновити втрачене судове провадження по цивільній справі № 236/5152/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, в частині зазначення повного тексту відновленого рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 17 січня 2022 року.

Керуючись ст.ст.488-490,493,494, ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Відновити втрачене судове провадження по цивільній справі № 236/5152/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця в особі Філії «Центр будівництва та ремонту колії» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, в у частині зазначення повного тексту відновленого рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 17 січня 2022 року, що має наступний зміст:

" Справа № 236/5152/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року Краснолиманський міський суд Донецької області у складі:

головуючої судді Бікезіної О.В.,

за участю секретаря судового засідання Грицай Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Лиман за відсутністю сторін в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Центр з будівництва та ремонту колії», про визнання незаконними та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення,

ВСТАНОВИВ:

20 грудня 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр з будівництва та ремонту колії», структурний підрозділ «Лиманська колійна машинна станція», у якому просить визнати незаконним та скасувати наказ начальника Лиманської колійної машинної станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи» та зобов`язати відповідача виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

В обґрунтування позову зазначив, що він працює монтером колії 4 розряду ланкозбиральної бази Центру будівництва та ремонту колії структурного підрозділу Лиманської колійної машинної станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця». У грудні 2021 року позивач стикнувся із порушенням його конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що від нього вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежили права щодо повноцінної роботи. 09.12.2021 року йому вручили оскаржує мий наказ про відсторонення з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. При цьому ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-яких інших документах, що підписані між ним та відповідачем такого зобов`язання з його боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи», поновити його на роботі, зобов`язати відповідача виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (а.с.1-6).

Ухвалою судді Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 грудня 2021 року позовна заява ОСОБА_1 залишена без руху, позивачу був наданий строк для усунення недоліків (а.с.20-23).

Зазначені в ухвалі недоліки позивачем виправлені, в тому числі сплачено судовий збір, уточнені позовні вимоги. В позовній заяві, поданій 28.12.2021 року, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи», зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (а.с.27-28).

Ухвалою судді Краснолиманського міського суду Донецької області від 28 грудня 2021 року провадження у справі відкрито, визначено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику сторін); роз`яснено відповідачеві його права: подати заяву із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження; подати відзив на позов; судовий розгляд справи призначений на 17.01.2022 року (а.с.31-32).

Відповідач представник Акціонерного товариства «Українська залізниця», належним чином повідомлений про судовий розгляд, в установлений судом строк заяву із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження суду не надав, правом на подання відзиву не скористався.

За приписами статей ст. 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності та диспозитивності. Особа на власний розсуд користується своїми процесуальними правами та обов`язками відповідно до зазначених положень, а також положень, визначених ст. ст 43, 49 ЦПК України, але зобов`язана здійснювати їх добросовісно (ч. 1 ст. 44 ЦПК України).

У відповідності до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, оскільки у зв`язку з відсутністю клопотання будь-якої зі сторін про інше.

На підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши письмові докази, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що згідно з відомостями про роботу, що містяться в копії трудової книжки НОМЕР_2 позивач ОСОБА_1 працює з 2017 року монтером колії 4 розряду ланкозбиральної бази Центру будівництва та ремонту колії структурного підрозділу Лиманської колійної машинної станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (а.с.12-16).

09.12.2021 року наказом за № 400 «Про відсторонення від роботи» начальника Лиманської колійної машинної станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Шульженко В. позивача відсторонено з 09.12.2021 року від роботи, як осіб, які відмовляються (ухиляються) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та/або не надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або не пред`явили електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного додатку «Дія» (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення. На час відсторонення оплату праці працівників, здійснювати з урахуванням частини 1 статті 94 Кодексу законів про працю України та частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» (а.с.7-8).

Підставою для видання наказу є повідомлення від 17.11.2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19; акт про ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 09.12.2021 року №3 (а.с.8).

В наказі відповідач посилається на ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153 зі змінами, пункт 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 (а.с. 8).

Права і свободи людини і громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - це одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А(ХХІ) від 16 грудня 1966 року, який набув чинності 3 січня 1976 року, який Україна ратифікувала 12 листопада 1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України.

Так, статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645-III) профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже, дана стаття передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно з частиною 2 Закону № 1645-III працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, цією нормою передбачено запровадження обов`язкових профілактичних щепленнь проти інших відповідних інфекційних хвороб, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі - Постанова КМУ № 1236), передбачено, що керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій повинні забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за № 1306/36928 (далі - Наказ МОЗ № 2153).

Пунктом 6 Наказу МОЗ № 2153 до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідача АТ «Українська залізниця» віднесено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (стаття 8).

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Отже, суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Згідно зі статтею 75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, і лише до її повноважень віднесено прийняття законів.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, але цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії,

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Крім того, наказ № 400 від 09.12.2021 року по суті містить вимогу відповідача від працівника надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного додатку «Дія».

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Аналіз даних нормативно-правових актів дозволяє дійти висновку, що визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», підпадає під дію статті 11 Закону України «Про інформацію», як медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на повагу до його приватного i сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивачки; з цих міркувань зазначене право захищається ст. 8 Конвенції, а тому втручання в нього держави повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу); таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Згідно з встановленою прецедентною практикою, процес прийняття рішень, що веде до втручання, повинен бути справедливим та таким, що забезпечує належну повагу інтересів, гарантованих особі згідно зі статтею 8 (Buckley проти Сполученого Королівства, § 76).

Суд неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

В даному випадку суд констатує, що відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, та надання відповідних доказів, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Тому суд приходить до переконання, що втручання держави у права позивача відбулося.

Запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Треба враховувати справедливий баланс, який має бути досягнутий між конкуруючими інтересами особи та громадськості в цілому.

Відповідачем не надано суду доказів того, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом працівників відповідача.

Позивач працює монтером колії 4 розряду ланкозбиральної бази Центру будівництва та ремонту колії структурного підрозділу Лиманської колійної машинної станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця», проте суду не надано доказів з приводу того, що існує високий ризик інфікування у зв`язку з неможливістю вибору місця і способу організації роботи позивача.

Суд також зазначає, що в Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.01.2021 року № 2361 «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» зазначено:

?п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть;

?п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Ураховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання неправомірним та скасування наказу начальника Лиманської колійної машинної станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 .

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи» суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача Акціонерне товариство "Українська залізниця" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи», з часу відсторонення 09.12.2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

При зверненні до суду позивачем був сплачений судовий збір в розмірі 1816,00 гривень, що підтверджується відповідною квитанцією (а.с.30).

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги позивача судом задоволені у повному обсязі, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1816,00 гривень.

На підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про інформацію», керуючись ст. ст. 12-13, 263-265 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Центр з будівництва та ремонту колії», про визнання незаконними та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Лиманської колійної машинної станції філії «Центр з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 .

Зобов`язати Акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680 місто Київ - 150, вулиця Єжи Гедройця (Тверська), 5, ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 09.12.2021 року № 400 «Про відсторонення від роботи» з часу відсторонення 09.12.2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680 місто Київ - 150, вулиця Єжи Гедройця (Тверська), 5, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) судовий збір в розмірі 1816,00 грн.

Рішення в частині зобов`язання сплатити за один місяць середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в Донецький апеляційний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя "

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду в 15-ти денний строк з дня її проголошення.

Учасник справи, якому ухвала суду не були вручені у день її проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Суддя О.М. Мачуський