Справа № 761/3680/22
Провадження № 2/761/4282/2023
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року Шевченківський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді: Пономаренко Н.В.

за участю секретаря: Бражніченко І.О.

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Щербини Б.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві в спрощеному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

в січні 2022 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом до Київського національного університету імені Тараса Шевченка в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ ректора №876-32 від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи окремих категорій працівників з 08 листопада 2021 року», а також визнати протиправним і скасувати наказ ректора №08-4272-04 від 08.11.2021, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення позивача від роботи з 08.11.2021.

Також, просив стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час відсторонення з 08.11.2021 до моменту скасування наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 та відновлення трудової діяльності.

В обґрунтування позову зазначає, що він працює на посаді - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій та інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоритичних основ технологій навчально-наукового інституту високих технологій і був відсторонений від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати на підставі вищевказаного наказу ректора.

Позивач вважає, що наказ є незаконним та порушує його права, зокрема з тих підстав, що в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щодо відсутності щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої цим вірусом, - не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками.

В посадовій інструкції або інструкції з охорони праці, як зазначає позивач, відсутні відомості про те, що діяльність Університету або його робота інженера може призвести до зараження, а Наказ МОЗ №2153 не містить перелік відповідних професій, що мають отримати щеплення проти відповідної інфекційної хвороби. При цьому, відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», профілактичні щеплення з метою запобігання захворювання на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковим.

Окремо зазначає, що вакцини проти СОVID-19 перебувають на стадії клінічних випробувань, а тому їх обов`язковість позивач сприймає як посягання на його життя і здоров`я.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позов підтримав з наведених в ньому підстав та просив його задовольнити.

Ухвалою суду від 04.02.2022 року відкрито провадження по справі та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

22.07.2022 надійшов від відповідача Київського національного університету імені Тараса Шевченка відзив на позов, в якому вимоги позивача заперечуються в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві. Зокрема, серед іншого, відповідач посилається на ту обставину, що відсторонення від роботи не порушує право позивача на працю оскільки він не звільнений і зберігає за собою посаду. При цьому вказує, що ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень, а держава, встановивши відсторонення працівників закладів освіти від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу.

У відзиві також зазначив, що ніякої дискримінації стосовно позивача в сфері праці порушено не було, оскільки виконання нормативних актів відповідачем шляхом видачі оскаржуваного наказу про відсторонення не є проявом дискримінації. У даному випадку, позивача відсторонено від посади на підставі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і вказана підстава є самостійною підставою для відсторонення особи від роботи. Крім того, відповідач, серед іншого, зазначає, що він діяв на виконання також Наказу МОЗ №2153 який є чинним і відповідач відповідно до ст. 68 Конституції України є обов`язковими до виконання і якщо позивач не позбавлений права оскаржити зазначені нормативні акти в установленому порядку.

Окремо у відзиві зазначено, що відповідач вніс зміни до наказу про відсторонення позивача, вказавши, що ОСОБА_1 відсторонений від роботи з 11.12.2021

В судовому засіданні представник відповідача Київського національного університету імені Тараса Шевченка заперечував проти позову і підтримав свою правову позицію, висловлену у відзиві. Окремо зазначив, що наразі зупинено дію оспорюваного наказу від 05.11.2021 №876-32 до завершення воєнного стану в Україні і позивача допущено до роботи з 09.03.2022.

Ухвалою суду від 07.11.2022 зупинено провадження у вказаній цивільній справі до закінчення розгляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №130/3548/21.

Ухвалою суду від 02.03.2023 поновлено провадження і призначено до розгляду в судовому засіданні.

Суд, вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, встановлив наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до положень ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

В силу ст. 129 Основного Закону України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, за змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28.08.2020 у справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 працює в Київському національному університеті імені Тараса Шевченка на посаді інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики Навчально-наукового інституту високих технологій та на посаді інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоретичних основ високих технологій Навчально-наукового інституту високих технологій.

8 листопада 2021 року позивача було ознайомлено з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 , однак підписуватися про ознайомлення з повідомленням позивач відмовився, про що було складено 08.11.2023 відповідний акт.

Наказом №08-4272-04 від 08.11.2021, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи з 09.11.2021:

ОСОБА_1 - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій, - відсторонено від роботи з 08.11.2021 у зв`язку із відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю, - без збереження заробітної плати;

ОСОБА_1 - інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоритичних основ технологій навчально-наукового інституту високих технологій - відсторонено від роботи з 08.11.2021 у зв`язку із відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю, - без збереження заробітної плати;

Підставою для вказаного наказу слугувало подання керівництва підрозділу, а сам зміст наказу містить посилання на положення ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанов Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (у тому числі зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096) танаказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», а також наказ ректора від 04.11.21 №868-32 та від 05.11.2021 №876-32.

Передував вказаному наказу, Наказ №876-32 від 05.11.2021, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи окремих категорій працівників з 08 листопада 2021 року, відповідно до якого деканам факультетів, директорам навчально-наукових інститутів, керівникам структурних підрозділів з 08.11.2021 відсторонити від роботи працівників, які не дали підтвердження про щеплення або виданого медичним закладом висновку(довідки) про наявність протипоказань від вакцінації згідно списків, підготовлених на виконання п.2 наказу від 04.11.2021 №838-32. Термін відсторонення від роботи - до надання підтвердження про щеплення проти СОVID-19 або виданого закладом охорони здоров`я медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 працівників. У разі надання працівниками, відстороненими від роботи, документів, я підтверджують щеплення від СОVID-19 або медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації, спільно з відділом кадрів вжити заходів щодо допуску таких працівників до роботи з дня надання зазначених документів. А бухгалтерії проіести відповідні розрахунки заробітної плати для відсторонених від роботи працівників за час такого відсторонення з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці».

При цьому, судом встановлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно цього Переліку до нього увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ 16.09.2011 року за №595, в редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 р. за №551, зареєстрований в Міністерстві юстиції України з останніми змінами від 03.07.2020.

При цьому, Календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Разом із тим, як вбачається зі змісту вказаного Календаря, Календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Так відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і до якого органу.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Слід зазначити, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Із оскаржуваного наказу не вбачається, що діяльність позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб.

Так само наказ МОЗ від 04.10.2021 р. №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність осіб, що перелічені в наказі, може призвести до їх зараження та/або поширенню ними інфекційних хвороб.

Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі є помилковою, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

Відповідно до змісту ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних» особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Положеннями ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані , серед іншого, зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;.

Крім того, відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Таким чином, іншою підставою для визнання наказу №08-4272-04 від 08.11.2021 протиправним, є факт недотримання відповідачем процедури відсторонення позивача від роботи.

Адже, в даному випадку, відсторонення позивача від роботи за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення).

В даному випадку слід окремо зазначити, що в матеріалах справи такого документа не міститься, стороною відповідача воно також не було долучено до відзиву, тому суд робить висновок про відсутність вищенаведеного подання, як необхідної передумови для відсторонення працівника від роботи.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Таким чином, прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Норми ст. 19 Конституції передбачають, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Нормами ст.19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зміст ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За статтею 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 43 Конституції гарантовано, зокрема, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відсторонення від роботи - це певна санкція, застосовувана роботодавцем до працівника, за порушення ним трудової дисципліни, зумовлених певними (навмисними, свідомими) діями останнього.

До того ж відсторонення від роботи не є обов`язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.

За нормами ч. 2 ст. 28 Конституції, жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п.3 ст.281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021)«Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.ст. 42,43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Таким чином, виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права наявні правові підстави для висновку, що право працівника на працю домінує над вакцинацією, яка в даному випадку є необов`язковою і підстави для відсторонення позивача від роботи в розумінні статті 46 КЗпП України відсутні, оскільки невакцинація особи від ГРВІ COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою - не передбачена чинним трудовим законодавством.

Відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від щеплення проти COVID-19 на підставі статті 46 КЗпП України.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду ч.4 ст. 263 ЦПК України).

Так, у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що «…нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Також у даній постанові вказано, що «…застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи 08 листопада 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Як вже було встановлено судом, на даний час позивач ОСОБА_1 працює в Київському національному університеті імені Тараса Шевченка на посаді інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики Навчально-наукового інституту високих технологій та на посаді інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоретичних основ високих технологій Навчально-наукового інституту високих технологій.

Згідно наданих стороною відповідача функціональних обов`язків позивача як інженера інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики Навчально-наукового інституту високих технологій, на його покладені обов`язки виконувати доручення завідувача кафедри відповідно планів роботи, приймати участь у розробленні відповідної документації щодо діяльності кафедри, формувати звіти, вести облікову та довідкову документацію в межах своєї компетенції, своєчасно перевіряти лабораторії, зберіганням та наявністю матеріальних цінностей, здійснювати технічне забезпечування навчального процесу на науково-дослідної роботи кафедри.

В даному випадку, суд вважає, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих).

Відповідачем надано наказ від 12.10.2021 №783-32 відповідно до якого, зокрема, з 25.10.2021 практичні і лабораторні заняття проводяться а навчальних аудиторіях Університету.

Однак, стороною відповідачане було надано жодних доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Суд прийшов до висновку про безпідставність тверджень роботодавця, що, обіймаючи займані посади, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників університету, адже не було надано розклад зайнять, до яких позивач повинен був своєчасно перевіряти лабораторії, тощо, враховуючи, що посади позивача не передбачають прямого контактування зі студентами та іншими працівниками.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Встановлено, що зупинено дію оспорюваного наказу від 05.11.2021 №876-32 до завершення воєнного стану в Україні і позивача допущено до роботи з 09.03.2022.

В даному випадку, суд враховує і ту обставину, що оскільки згідно наказу ректора КНУ імені Тараса Шевченка від 04.03.2022 №635 позивача допущено до роботи з 09.03.2022 і він вважається таким, що приступив до виконання посадових обов`язків, тому підстави для скасування наказу №08-4272-04 від 08.11.2021, - наразі відсутні, враховуючи і ту обставину, що скасування/видання наказів щодо трудових правовідносин є дискрецією роботодавця.

При цьому, відсутні підстави і для визнання протиправним та скасування наказу ректора №876-32 від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи окремих категорій працівників з 08 листопада 2021 року», оскільки такий наказ не носить персональний характер індивідуальної дії виключно щодо позивача ОСОБА_1 , а інші працівники кого він стосується, - не надавали право позивачу оспорювати цей наказ та звертатись із вказаними позовними вимогами до суду в їх інтересах.

При цьому, суд звертає увагу, що позивач звернувся до суду із вказаним позовом 01.02.2022 з вимогою і про визнання протиправним та скасування наказу №08-4272-04 від 08.11.2021, копію якого долучив до матеріалів позову. Таким чином, суд прийшов до висновку, що станом на час звернення до суду позивач був обізнаний з текстом оспорюваного наказу і фактично був відсторонений від роботи саме з 08.11.2021.

Сторона відповідача надала під час розгляду справи в суді відповідний акт про відмову позивача 10.12.2021 ознайомитись із вказаним наказом, та, враховуючи той факт, що ОСОБА_1 , на думку відповідача, ознайомлений з наказом про відсторонення лише 10.12.2021, тому Університет вніс зміни до наказу від 08.11.2021 р. №08-4272-04 в частині дати відсторонення - з 11.12.2021.

Однак, слід окремо звернути увагу, що Університет тільки 04.07.2022 вніс зміни до наказу щодо дати відсторонення від роботи позивача (замість 08.11.2021 - на 11.12.2021) відповідним наказом №08-1996-04 від 04.07.2022, тобто через півроку після звернення 01.02.2022 ОСОБА_1 до суду із вказаним позовом за захистом своїх трудових прав під час, коли він вже був фактично відсторонений від роботи без збереження заробітної плати, а тому саме із вказаного часу йому належать виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Виходячи із вищенаведеного, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог, оскільки достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку є визнання протиправним наказу №08-4272-04 від 08.11.2021, виданого Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи з 08.11.2021 ОСОБА_1 - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій та інженера (0,5 ставки на умовах сумісництва) інформаційно-обчислювального сектору кафедри теоретичних основ високих технологій Навчально-наукового інституту високих технологій.

Щодо вимоги стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Згідно постанови Верховного Суду від 21.08.2019 р. у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Судом під час розгляду справи встановлено, що позивача допущено до роботи з 10.03.2022, при цьому, як вже зазначалось, суд прийшов до висновку, що позивач з 08.11.2021 був позбавлений можливості працювати з підстав його незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки про доходи відповідача №143 від 18.01.2022, середньоденна заробітна плата позивача, з врахуванням нарахованої заробітної плати за вересень 2021 - 13430,89 грн. за 22 робочі дні та жовтень 2021 - 13430,89 грн. за 20 робочих днів, - становить 639,57 грн. в день.

Отже, сума загального середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу в період з 08.11.2021 по 09.03.2022 становить 639,57 х 83 дні вимушеного прогулу = 53084,31 грн.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи («Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

У зв`язку з чим судом надане обґрунтування рішення саме за конкретними обставинами справи та аргументами сторін, які мають правове значення для вирішення спору, при цьому інші доводи сторін, викладені в їх заявах по суті, не впливають на вищевказані висновки суду.

Суд,оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, при цьому, відповідно до ст. 430 ЦПК України слід допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

З врахуванням положень ст. 141 ЦПК України та суми стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь держави підлягає стягненню судовий збір в загальному розмірі 1523,24 грн.(530,84 грн. вимоги майнового характеру + 992,40 грн. вимоги немайнового характеру).

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 2, 46, 235 КЗпП України, ст. ст. 15, 16, 286 ЦК України, ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 19,76-81, 141, 263-265, 267, 273, 274, 354, 355 ЦПК України, суд,-

в и р і ш и в :

позов ОСОБА_1 до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним наказ №08-4292-04 від 08.11.2021, виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка про відсторонення від роботи з 08.11.2021 ОСОБА_1 - інженера 1 категорії кафедри молекулярної біотехнології та біоінформатики навчально-наукового інституту високих технологій.

Стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 по 09.03.2022 в розмірі 53084,31 грн.

В іншій частині позову - відмовити.

Стягнути з Київського національного університету імені Тараса Шевченка на користь держави судовий збір в розмірі 1523,24 грн.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було проголошено лише вступну і резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, цей строк обчислюється з дня складання повного тексту судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Реквізити учасників (сторін):

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Київський національний університет імені Тараса Шевченка, , адреса: 03033, м. Київ, вул. Володимирська,60.

Повний текст складений 12.06.2023.

Суддя: