Справа № 464/4369/22
пр.№ 2/464/111/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2023 Сихівський районний суд міста Львова

у складі: головуючого судді Дулебка Н.І.,

за участі: секретаря судового засідання Шманько О.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представниці відповідача ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , за участі третіх осіб: приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Лозинської Оксани Михайлівни, приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Білецького Ігоря Мироновича, про визнання договору позики недійсним, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача ОСОБА_4 про визнання договору позики від 12.08.2022, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , недійсним, а також визнання виконавчого напису №284, вчиненого 15.08.2022 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Лозинською О.М., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 40000 доларів США, таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позовних вимог покликався на те, що 15.08.2022 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Лозинською О.М. вчинено виконавчий напис №284 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 40 000 дол. США. Вищевказана заборгованість виникла нібито у зв`язку з невиконанням умов договору позики грошових коштів, укладеного 12.08.2022 між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , предметом якого була передача ОСОБА_4 та прийняття ОСОБА_1 у власність до підписання цього договору 1462744 грн., що еквівалентно 40000 доларів США. Ініціативу укладення такого договору ОСОБА_4 висловив 12.08.2022, оскільки мав намір переконатись, що кошти, передані ним на початку червня 2022 року для реалізації їх спільної господарської діяльності, будуть повернуті. Враховуючи тривалі дружні відносини з відповідачем, домовленість між ними у фінансових питаннях та часткове повернення коштів, текст вищевказаного договору позивач підписав фактично не прочитавши такий. В подальшому позивач дізнався, що відповідно до п. 2 цього договору зобов`язався повернути кошти у повному обсязі в строк до 14.08.2022 включно. Разом з тим, оформляючи 12.08.2022 вищевказаний договір позики, ОСОБА_4 не повідомляв ні нотаріусу Лозинській О.В., ні позивачу про те, що 12.08.2022 звернувся з позовом до Жовківського районного суду про стягнення з ОСОБА_1 коштів, до подання якого звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, вказавши неправильну адресу ОСОБА_1 12.08.2022 судом постановлено ухвалу про арешт майна позивача, яку ОСОБА_4 подав на виконання до приватного виконавця та на підставі якої відкрито виконавче провадження. В подальшому відповідач звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Білецького І.М. із заявою для відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису нотаріуса. На підставі такої заяви приватним виконавцем 15.08.2022 відкрито виконавче провадження №69644251. Вважає, виконавчий напис таким, що вчинений з порушенням вимог законодавства, оскільки приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення боржнику вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої п. 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Зазначив, що 12.08.2022 коштів у позику від відповідача не отримував. Наполягає на тому, що у червні 2022 року відповідач передав позивачу 40000 доларів США для придбання за кордоном вантажного автомобіля для їх спільної діяльності. Між ним та відповідачем у липні 2022 року була досягнута домовленість про повернення останньому коштів в найкоротші терміни та такі кошти станом на 31.08.2022 у повному обсязі повернуті ОСОБА_4 . Таким чином договір позики від 12.08.2022 не був спрямований на реальне настання правових наслідків, які ним обумовлені. Вважає, що дії відповідача щодо отримання виконавчого напису нотаріуса та надання його для примусового виконання приватному виконавцю, вказують на укладення 12.08.2022 договору під впливом обману. Окрім цього, між сторонами не було будь-яких домовленостей про передачу на розгляд і остаточне вирішення у Постійно діючому третейському суді при корпорації «Інверіта» усіх спорів, розбіжностей, вимог або претензій, що випливають з договору позики від 12.08.2022. Вважає, що існують достатні підстави для визнання недійсним договору позики та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ОСОБА_1 , представник позивача ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, що викладені у позовній заяві. Просили суд позов задовольнити.

Представниця відповідача ОСОБА_3 в судовому засіданні позов не визнала з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву від 19.10.2022. Зокрема, зазначила, що 12.08.2022 між позивачем та відповідачем укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Лозинською О.М., відповідно до якого ОСОБА_1 зобов`язався повернути заборгованість у розмірі 40000 доларів США в повному обсязі в строк до 14.08.2022 включно. Пунктом 7 договору позики визначено порядок припинення боргових зобов`язань ОСОБА_1 , зокрема, позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві грошей готівкою або в безготівковий спосіб з моменту перерахунку коштів на розрахунковий рахунок позикодавця, що підтверджується випискою з банківської установи або засвідченою заявою від позикодавця про повернення суми позики в повному обсязі. Однак, ОСОБА_1 не виконав свого зобов`язання, позичені кошти не повернув. Окрім цього у тексті договору визначено, що останній отримав грошову суму в розмірі 40000 доларів США до підписання цього договору, факт отримання грошей позичальником підтверджується цим договором, який власноручно ним підписаний. Сторони, підписуючи договір позики, своїми підписами також підтвердили факт передачі суми позики, про що вказано в п. 17 договору. Зважаючи на це, будь-які заперечення позивача, що на підставі цього договору позики від 12.08.2022 ним не отримано жодних коштів, не є правдивими. Враховуючи той факт, що позивачем не виконано боргового зобов`язання, тобто, не було повернуто суму позики відповідачу, будь-які його посилання на начебто виконаний обов`язок не відповідають дійсності, оскільки у п. 7 договору позики визначено порядок припинення боргових зобов`язань. ОСОБА_1 не надав жодного доказу, який би підтверджував факт виконання ним боргового зобов`язання перед відповідачем, не навів жодних обставин, за яких нібито відбулось повернення коштів. Покликання позивача на те, що договір позики підписаний під впливом обману, передачі коштів, які були предметом договору, не відбувалося, а відтак такий договір не був спрямований на реальне настання правових наслідків, є такими, що не відповідають дійсності. Укладення договору тривало певний час та жодних перешкод для належного ознайомлення позивача зі змістом такого не існувало. В договорі позики своїми підписами сторони узгодили, що укладення договору відповідає їх інтересам, волевиявлення є вільним, усвідомленим і відповідає їх внутрішній волі, зокрема, вказали, що умови договору відповідають реальній домовленості сторін, а також правочин вчиняється з наміром створення відповідних правових наслідків та не приховує інший правочин. Також, позивач та відповідач підписуючи договір позики погодили, що при його укладенні відсутній будь-який обман. Таким чином, ОСОБА_1 при укладенні договору позики, був попередньо ознайомленим з вимогами цивільного законодавства щодо недійсності правочинів, не був визнаний недієздатним, діяв добровільно, без будь-якого фізичного чи психологічного тиску, розумів значення своїх дій та правові наслідки укладення договору позики. Також зазначила, що вчинення виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений п. 2.3 пунктом 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання стягувачем повідомлення письмової вимоги про усунення порушень боржнику і стосується виключно іпотечних договорів. Окрім цього, просила суд визнати висновок експерта №53 від 24.11.2022 недопустимим доказом, оскільки копія такого не засвідчена належним чином, а проведення почеркознавчих експертиз на підставі копій документів є неможливим. Крім цього, позивачем не надано суду документів щодо спільної господарської діяльності з відповідачем. Просила суд у задоволенні позову відмовити.

Треті особи приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Лозинська О.М. та приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Білецький І.М. в судове засідання не з`явились, належним чином повідомлялись про дату, час та місце розгляду справи. Судом здійснено розгляд справи за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши пояснення учасників розгляду, які з`явились в судове засідання, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Згідно зі ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Отже, письмова форма договору позики з огляду на його реальний характер є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Відповідно до частин 1, 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Договір позики є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за ним, у тому числі повернення предмета позики або визначеної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

Встановлено, що 12.08.2022 між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Лозинською О.М. (а.с. 16-17).

Відповідно до пунктів 1, 2 договору позики позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність до укладення та підписання даного договору 1462744 грн., що еквівалентно 40000 доларів США, і зобов`язався повернути кошти в повному обсязі до 14.08.2022 включно. Факт одержання грошей позичальником підтверджується цим договором, який власноручно підписаний позичальником.

У п. 3 договору сторони погодили, що сума позики підлягає поверненню шляхом безготівкового розрахунку та/або готівкою, факт повернення грошових коштів підтверджується випискою з банківської установи та/або заявою позичальника посвідченою нотаріусом про отримання коштів за цим договором позики.

Відповідно до п. 11 договору сторони засвідчилии, серед іншого, що вони не приховують обставин, які мають істотне значення для цього договору, внаслідок укладення цього договору не буде порушено прав та законних інтересів інших осіб; договір не укладається під впливом тяжкої для них обставини, укладення цього договору відповідає їх інтересам; волевиявлення є вільним, усвідомленим і відповідає внутрішній волі; умови договору зрозумілі і відповідають реальній домовленості сторін; при укладенні договору відсутній будь-який оман чи інше приховування фактів, які б мали істотне значення та були свідомо приховані ними; правочин вчиняється з наміром створення відповідних правових наслідків (не є фіктивним); цей правочин не приховує інших правочинів (не є удаваним).

Факт передачі суми позики підтверджується підписанням цього договору (п. 17 договору позики).

Договір підписаний сторонами у присутності нотаріуса, зміст Договору та відповідні положення ЦК України нотаріусом сторонам договору роз`яснено.

Згідно зі статтею 45 Закону України «Про нотаріат» при посвідченні правочинів і вчиненні інших нотаріальних дій у випадках, передбачених законодавством, нотаріусом перевіряється справжність підписів учасників правочинів та інших осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії. Нотаріально посвідчувані правочини, а також заяви та інші документи підписуються у присутності нотаріуса. Якщо заява чи інший документ підписані за відсутності нотаріуса, особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, повинна особисто підтвердити, що документ підписаний нею.

Вищевказаний договір позики від 12.08.2022 підписано в присутності нотаріуса, особи сторін встановлено, обсяг їх цивільної дієздатності перевірено, в момент посвідчення договору нотаріусом з`ясовано волевиявлення сторін щодо укладення правочину, їх дійсні наміри, відсутність заперечень щодо умов договору, встановлено однакове розуміння сторонами умов договору та його правові наслідки, при цьому достовірність підпису сторін договору засвідчена уповноваженою особою (нотаріусом).

Частиною першою статті 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів такого виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування. (ч. 1 ст. 230 ЦК України).

Аналіз вказаної норми матеріального права дає підстави для висновку про те, що правочин може бути визнаний таким, що вчинений під впливом обману, у випадку навмисного цілеспрямованого введення іншої сторони в оману стосовно фактів, які впливають на укладення правочину, ознакою обману є умисел. Встановлення у недобросовісної сторони умислу ввести в оману другу сторону, щоб спонукати її до укладення правочину, є обов`язковою умовою кваліфікації недійсності правочину за статтею 230 ЦК України.

Відповідно до ст. 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Допитаний в судовому засіданні як свідок позивач ОСОБА_1 надав показання про те, що перебував з відповідачем у дружніх товариських відносинах. Для реалізації їх спільної господарської діяльності, пов`язаної з придбанням за кордоном транспортного засобу, 05.06.2022 отримав від ОСОБА_4 грошові кошти у розмірі 40000 доларів США., однак жодної розписки не писав. Оскільки перевезення та розмитнення транспортного засобу затримувалось, домовився з ОСОБА_4 щодо повернення отриманих від нього коштів частинами. 28.07.2022 повернув відповідачу кошти у розмірі 8000 євро та на прохання останнього для його впевненості у поверненні ним коштів 12.08.2022 з`явився до приватного нотаріуса підписати документи, зміст яких не читав. Кошти, отримані у червні 2022 року повернув повністю в кінці серпня 2022 року. Про те, що ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом про стягнення з нього коштів, ОСОБА_1 відомо не було. Окрім вищевказаної суми інших коштів не отримував. Вважає, що ОСОБА_4 12.08.2022 навмисно ввів його в оману, у зв`язку з чим ним був підписаний оскаржуваний договір позики. Про існування розписки від 05.06.2022 дізнався у вересні цього року.

Відповідно до тексту копії розписки від 05.06.2022 ОСОБА_1 отримав в позику від ОСОБА_4 грошові кошти у розмірі 40000 доларів США, які зобов`язався повернути в повному обсязі в термін до 31.06.2022.

Згідно з копією висновку експерта №53 від 24.11.2022 почеркознавчої експертизи, складеного експертом Коструб А.М., підпис від імені ОСОБА_1 , який послужив оригіналом для копіювання в копії розписки про отримання грошових коштів від 05.06.2022, виконаний, ймовірно не ОСОБА_1 , а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_1 . Рукописний підпис: « ОСОБА_1 », який послужив оригіналом для копіювання в копії розписки про отримання грошових коштів від 05.06.2022, виконаний, ймовірно не ОСОБА_1 , а іншою особою (а.с. 107-115).

Разом з тим, викладені у тексті висновку експерта почеркознавчої експертизи №53 від 24.11.2022 твердження не є категоричними, а надана суду копія висновку не засвідчена належним чином.

Крім цього, на підтвердження своєї правової позиції стороною позивача надано суду копію листування у соцмережі (а.с. 116-121).

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Незважаючи на надані стороною позивача докази, серед яких вищевказані копії документів та листування у соцмережі, доводи про наявність умислу та, як наслідок, введення позивача в оману під час укладення нотаріально посвідченого договору позики грошових коштів не є достатньо обґрунтованими. Належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що на час укладення такого договору мало місце свідоме приховування факту реального настання правових наслідків, які обумовлені договором, і такими діями позивача введено в оману, суду не надано. Крім цього, достатніх підстав для висновку, що укладення договору, який є нотаріально посвідченим, відбувалось без реальної передачі коштів на момент розгляду цієї справи не встановлено.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання договору позики від 12.08.2022, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , недійсним.

15.08.2022 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Лозинською О.М. вчинено виконавчий напис під реєстровим номером №284 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 заборгованості у розмірі 40000 доларів США.

На підставі виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Білецьким І.М. 15.08.2022 відкрито виконавче провадження №69644251, в межах якого вчиняються виконавчі дії.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом врегульовано статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого останній звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису здійснюється за фактом подання стягувачем документів, які, згідно із відповідним Переліком, є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який також має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис, як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими він звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Натомість, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Позивач ОСОБА_1 , окрім заперечень щодо отримання коштів, зазначив, що відповідачем не надіслано йому жодних повідомлень та вимог про усунення порушень, що мало б передувати вчиненню виконавчого напису про стягнення заборгованості.

Як видно з матеріалів справи, відповідачем ОСОБА_4 не надало доказів належного сповіщення боржника про борг, а боржник вважається належним чином повідомленим про вимогу щодо усунення порушень за договором в тому разі, коли не лише відправлено на адресу такого боржника вимогу про усунення порушень, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Так, у нотаріальному процесі при стягненні боргу за договором на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не бере, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання письмової вимоги про усунення порушення.

Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису в разі порушення зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання стягувачем письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень за договором позики об`єктивно позбавило його можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

З огляду на викладене, приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до недотримання процедури вчинення напису, передбаченого п. 2.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога позивача про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Лозинської О.М., зареєстрованого в реєстрі за №284 від 15.08.2022, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 40000 доларів США, таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованою.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з ОСОБА_4 підлягають стягненню витрати, понесені позивачем по оплаті судового збору у розмірі 496,20 грн., що пропорційно відповідатиме розміру задоволених позовних вимог, а також витрати, пов`язані з подання заяви про забезпечення позову в розмірі 496,20 грн.

Керуючись статтями 2, 81, 141, 247, 263 265 ЦПК України, суд,

ухвалив:

Позов задовольнити частково.

Виконавчий напис №284, вчинений 15.08.2022 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Лозинською Оксаною Михайлівною, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 40000 доларів США визнати таким, що не підлягає виконанню.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) витрати, понесені у зв`язку зі сплатою судового збору, у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 (сорок) копійок.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 09.06.2023.

Головуючий Дулебко Н.І.