Провадження № 2/686/3020/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року Хмельницький міськрайонний суд

Хмельницької області в складі:

головуючого-судді Мазурок О.В.

при секретарі Колісник Л.В.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в порядку

ст.. 247 ЦПК України, за правилами спрощеного позовного провадження, справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Банадига Володимир Васильович про захист прав споживачів та про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Банадига Володимир Васильович про захист прав споживачів та про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Просить визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4160, який вчинив 08.12.2021 року Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна та про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "К9", , заборгованості за кредитним договором №1813357 від 17.04.2021 року в розмірі 23 010,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтування свого позову позивач вказав, що 08.12.2021 року Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльово Лариса Михайлівна вчинив виконавчий напис № 4160 про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія 'К9' заборгованості за Кредитним договором № 1813357 від 17.04.2021 року в розмірі 23 010, 00 грн.

На підставі виконавчого напису, приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Банадига Володимир Васильович 21.01.2022 року відкрив виконавче провадження № 68295171.

Позивач вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, через що був змушений звернутись до суду із відповідним позовом, оскільки: при вчиненні виконавчого напису було порушено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України; сума заборгованості за тілом кредиту, процентами то комісією є по суті оспорюванню сумою та такою, що не визнана Позивачем як безумовна, що є обов`язковим для вчинення виконавчого напису нотаріусом; вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями не вбачається за можливе.

Щодо порушення порядку вчинення виконавчого напису. Згідно зі ст. 18 ЦК України та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 2 постанови КМУ від 29.06.99 N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими заборгованість проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса", для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, подаються: оригінал, кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків ї погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вчинення виконавчих написів врегульовано також і Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом МЮУ від 22.02.2012 № 296/5 (глава 16 Порядку).

Таким чином, виконавчий напис це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на підставі документів, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Відповідно до п. 3.2 глави 16 розділу II Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно з п. 3.5 глави 16 розділу 11 Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документа, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, ст. 50,87,88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майно. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав не правомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

З огляду на це, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не має обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України "Про нотаріат" належать встановити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, то чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 05.07.2017 у справі N 6-887цс 17).

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису подаються, зокрема засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що було надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надсилання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

Позивач зазначає, що жодної вимоги від Відповідача не отримував, а тому вчинення виконавчого напису не могло бути можливим внаслідок подання Відповідачем неповного пакету документів.

Додатково зазначаємо, що Відповідно до п. 2 постанови КМУ від 29.06.99 N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими заборгованість проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса", для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вищезазначений пункт до постанови КМУ від 29.06.99 N 1172 було додано на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»

Київський апеляційний адміністративний суд постановою 22 лютого 2017 року по справі № 826/2Ш84/14 визнав незаконною та нечинною постанову Кабміну № 662 8 частині, зокрема, "пункт 2 Змін, зокрема текст (Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Вищезазначене рішення було залишено в силі Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року.

Таким, чином, з 20.06.2018 року вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, які не є нотаріально посвідченими заборонено законом.

Таким чином, Приватний нотаріус не мав жодного законного право на вчинення оспорюваної нотаріальної дії - Виконавчого напису.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Водночас, при вчиненні Виконавчого напису, Приватний нотаріус не отримав від представника Відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості є безспірним. Розрахунок боргу, наданий представником Відповідача, є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків кредитора, та не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Відповідача до Позивача.

Таким чином, Приватний нотаріус достовірно знаючи, що борг не є безспірним, повинен був відмовити у вчиненні Виконавчого напису, адже такий виконавчий напис прямо суперечить нормам законодавства.

Стаття 5 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус зобов`язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Крім того, окремо звертає увагу на те, що Міністерство Юстиції листом вих. № 5235/19.5.6/32-20 від 25.06.2020 року Щодо вчинення виконавчих написів нотаріусів» звертав увагу Міжрегіональних управлінь Міністерства Юстиції на те, що вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями не вбачається за можливе.

Представник відповідача звернувся до приватного нотаріуса, а той виніс виконавчий напис «не звертаючи увагу» на незаконність даної дії.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються Законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республік Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Відповідно до ст. 5 Закону, нотаріус, зокрема, зобов`язаний: здійснювати свої професійні обов`язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги: сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз`яснювати право і обов`язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду.

Відповідно до ч. 1 ст. 134 ЦПК України, разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

Позивачем понесені витрати по справі у розмірі витрат на професійну правничу допомогу, розмір якої загалом становить 7 000, 00 гривень. Докази понесення витрат на професійну правничу допомогу надаються до суду разом з позовною заявою.

Представник позивача направив до суду заяву про слухання справи у його відсутність та відсутність позивача, позовні вимоги просив задовольнити в повному обсязі. Стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлений належним чином, відзиву до суду не надав.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Л.М. до суду не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Банадига В.В. в судове засідання не з`явився, направив до суду заяву про розгляд справи без його участі за наявними в справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню, з наступних підстав: судом об`єктивно встановлено, що 08.12.2021 року Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна вчинив виконавчий напис № 4160 про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія 'К9' заборгованості за Кредитним договором № 1813357 від 17.04.2021 року в розмірі 23 010, 00 грн.

На підставі Виконавчого напису, Приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Банадига Володимир Васильович 21.01.2022 року відкрив виконавче провадження № 68295171.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Згідно із ст. 87 Закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Стаття 5 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус зобов`язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Ларисою Михайлівною не було дотримано умов вчинення виконавчого напису: при вчиненні Виконавчого напису було порушено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України; сума заборгованості за тілом кредиту, процентами то комісією є по суті оспорюваною сумою та такою, що не визнана Позивачем як безумовна, що є обов`язковим для вчинення виконавчого напису нотаріусом; вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями не вбачається за можливе.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі

№ 757/24703/18-ц дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

За таких обставин, врахувавши всі обставини справи у їх сукупності, суд приходить до висновку, що права позивача порушені і підлягають захисту, слід визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4160, який вчинив 08.12.2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "К9", , заборгованості за Кредитним договором - № 1813357 від 17.04.2021 року в розмірі 23 010,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи питання про стягнення витрат на правову допомогу, суд враховує, що відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. ч.3, 4 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути спів мірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Ч.ч.5, 6 ст. 137 ЦПК України передбачено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що слід стягнути з відповідача на користь позивача 7000 гривень витрат на правову допомогу.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, слід стягнути з відповідача на користь держави судовий збір в розмірі 1488 гривень 60 копійок.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, ст.ст. 10,13,18, 81, 258, 259, 263-265, 354 ЦПК України суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву задоволити.

Визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4160, який вчинив 08.12.2021 року Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна та про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "К9", , заборгованості за Кредитним договором - № 1813357 від 17.04.2021 року в розмірі 23 010,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "К9" на користь ОСОБА_1 7000 гривень 00 копійок витрат на професійну правничу допомогу.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "К9" на користь держави 1488 гривень 60 копійок судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Хмельницького апеляційного суду шляхом подачі в 30 денний строк з дня виготовлення повного судового рішення апеляційної скарги.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9» знаходиться за адресою: 01030, м. Київ, вул. Ярославів Вал, буд. 14А, ;

Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна, адреса: 03190, м. Київ, вул. Данила Щербаківського, буд. 52, прим. 421;

- Приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Банадига Володимир Васильович, адреса: м. Хмельницький, вул. Свободи, 22, офіс 1.

Повний текст рішення складено 24.05.2023 року.

Суддя: О.В. Мазурок