Справа № 442/9415/21 Головуючий у 1 інстанції: Грицай М.М.
Провадження № 22-ц/811/618/22 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Мікуш Ю.Р.

Суддів:Приколоти Т.І.,Савуляка Р.В.

Секретар Іванова О.О.

З участю: позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу № 442/9415/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Новокропивницького закладу загальної середньої освіти І-ІІІ рівнів про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в :

03 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Новокропивницького закладу загальної середньої освіти І-ІІІ рівнів та просить визнати незаконним та скасувати наказ Новокропивницького закладу загальної середньої освіти І-ІІІ рівнів №69 від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи Хомин Оксани». Поновити її на посаді вчителя початкових класів у Новокропивницькому закладі загальної середньої освіти І-ІІІ рівнів. Стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що працює вчителем початкових класів у відповідача.

08.11.2021 відповідачем їй було вручено наказ №69 від 08.11.2021, підстава: у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CоV-2 на термін до здійснення щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

У пункті 2 Наказу прописано: бухгалтерії на період відсторонення працівника призупинити йому виплату заробітньої плати.

Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 22.10.2021 року.

Підставою для постановлення Наказу зазначена ст.46 КЗпП України, ч.2ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, Наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. №1236.

Вважає, що відсторонення її від роботи без виплати середнього заробітку проведено з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, у зв`язку з чим відсторонення є незаконним. Вказує, що ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем, такого зобов`язання з її боку немає, як і немає у відповідача повноважень на відсторонення її з підстав відсутності щеплення.

Звертає увагу, що виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень. Враховуючи, що даним Законом не передбачено щеплення від Covid-19, то відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. Крім цього, відмова працівника від незаконної вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни і ніхто немає права змусити людину вакцинуватись. Вказаний наказ порушує її право на працю, на оплату праці для підтримання життєдіяльності, а тому підлягає скасуванню.

Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24 січня 2022 року в позові відмовлено.

Рішення суду оскаржила позивач ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі не вказано обов`язку працівника проводити вакцинацію та відсутнє право відповідача на відсторонення позивача з роботи з такої підстави. З посиланням на норми Конституції України, Загальної декларації прав людини, Європейської соціальної хартії та КЗпП України вважає своє відсторонення незаконним. Просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

На виконання вимог ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі по тексту ЦПК) відзив на апеляційну скаргу суду не надано.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, хоч належним чином був повідомлений про день і час слухання справи на електронну пошту, що підтверджується Довідкою про доставку електронного листа (ас.72-73).

Згідно із ч.2ст.372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши пояснення позивача ОСОБА_1 на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, правові висновки Верховного Суду у зазначеній категорії справ, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ч.1ст.4 КЗпП України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За змістом ч.3 ст.12, ч.1ст.81 ЦПК кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Матеріалами справи та судом встановлено, що позивач по справі ОСОБА_1 працює вчителем початкових класів Новокропивницького закладу загальної середньої освіти І-ІІІ рівнів.

08.11.2021 року директором Новокропивницького закладу ЗСО Н.Василишин постановлено Наказ №69 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », відповідно до змісту якого прописано:п.1 ОСОБА_1 , вчительку початкових класів відсторонити від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 на термін до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.; п.2 Бухгалтерії на період відсторонення працівника призупинити йому виплату заробітної плати.

Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 22.10.2021 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання оскаржуваного наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції прописав, що керівник навчального закладу прийняв зазначений Наказ №69 в межах своїх повноважень, оскільки такий обов`язок був покладений на нього з метою забезпечення усіх учасників освітнього процесу та на виконання статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, статті 26 Закону України «Про освіту» та ст..46 КЗпП України.

З висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується.

Відповідно до Закону України № 2801-ХІІ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі Закон № 2801-ХІІ у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) медична допомога-діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами.

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч.ю1,2 ст.42 Закону № 2801-ХІІ).

Статтею 284 Цивільного кодексу України (далі по тексту ЦК) передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

З 12 травня 2000 року в Україні є чинним Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» № 1645-ІІІ (далі по тексту Закон № 1645-ІІІ), який визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

У статті 1 цього Закону визначено, що профілактичні щеплення-введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб.

Аналізуючи наведені норми, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19 необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар-надати об`активну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом ст.2 КЗпП будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема, від стану здоров`я, не допускається.

Стаття 21 КЗпП України передбачає рівність трудових прав громадян та заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема, обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язків медичних оглядів; відмови або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (стаття 46 КЗпП України).

За своїм змістом відсторонення від роботи є тимчасовою забороною роботодавця на виконання працівником його трудових обов`язків з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітньої плати.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показниками.

Відповідно до постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 ( з урахуванням змін, внесених станом на дату виникнення та існування спірних правовідносин, далі постанова №1236) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS- CoV-2 (надалі COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України установлено карантин.

Постановою КМУ №1096 від 20 жовтня 2021 року доповнено Постанову №1236 пунктом 416, згідно з яким доручено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 ( далі перелік №2153);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти CJVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

-відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відстороняються;

-строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану ( зазначеним абзацом доповнено пункт 41б згідно з постановою КМУ від 26 березня 2022 року №372.

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням ( далі Перелік №2153), яким передбачено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби CОVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної ( професійно-технічної), загальної середньої, в тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності ( дію наказу зупинено до завершення воєнного стану в Україні).

Водночас з метою забезпечення реалізації положень Закону № 4004 ХІ наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року №66 затверджено Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності (далі Інструкція №66) у якій врегульовано процедуру відсторонення від роботи працівника.

Відповідно до пункту 2.1 зазначеної Інструкції відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності-це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у оданні осіб.

Особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовилися від профілактичного щеплення, передбаченого календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595, затвердженим у МЮ України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897 ( пункт 1.2.5 Інструкції №66).

Отже, за відсутності в роботодавця належно оформленого подання відповідної посадової особи відсторонення від роботи (виконання робіт) працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є незаконним.

З пояснень позивача ОСОБА_1 навчання у школі після 08.11.2021 року проводилося у дистанційній формі: вчителі працювали із своїх кабінетів чи класних кімнат, учнізнаходилися вдома. Будь-яких безпосередніх контактів вчителя з учнями не було як і не могло бути між працівниками школи. Зазначає, що у неї було достатньо підстав не вакцинуватися як щодо стану її здоров`я так і переконання на родичах про наслідки вакцинації, внаслідок чого вона вагалася у прийнятті рішення щодо вакцинації. Окрім цього, у 2020 році перехворіла на COVID-19, а тому не було необхідності у вакцинації.

Відповідач не обґрунтував необхідність відсторонення позивача, не вжив заходів, що така могла працювати дистанційно та яку загрозу для оточення створювала, адже позивач повинна сама заробляти собі та сім`ї на життя, на відміну від дитини, за якою батьки доглядають. Безстрокове відсторонення від роботи з позбавленням заробітку тягне для працівника серйозніші наслідки, ніж неможливість батьків працювати з учнем вдома дистанційно. Роботодавцем в особі Новокропивницької ЗСО І-ІІІ рівнів не було вжито заходів для належної організації роботи без контакту вчитель-учень та вчителів між собою, хоча фактично робота проводилася дистанційно із вакцинованими вчителями і учнями на шкоду іншим вчителям, які не були вакциновані, однак могли працювати у такій же дистанційній формі та заробляти собі на життя і своїй родині.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 прописано, що для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник, зокрема, кількість соціальних контактів працівника на робочому місці ( прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна) у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим.

Зазначене вище судом першої інстанції не враховано, що свідчить про формальний підхід до розгляду справи та не встановлення фактичних обставин справи.

З огляду на матеріали справи, відповідач не надав доказів на підтвердження того, що при відстороненні позивачки ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги статті 12 Закону України № 1645-ІІІ в частині отримання письмового підтвердження лікаря про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також вимог частини другої статті 27 Закону № 4004-ХІ щодо не допуску позивачки до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

У п.3.2 Рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року прописано, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4,25,27,218,29,40, 47,51,52,55,56, 57,58,59,60,61,62,63 Конституції України. Обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом-актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1,3,6,8, 19,64 Конституції України.

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, на підставі положень пункту 1статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанови КМУ №1236 та №1096.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України і лише до її повноважень віднесено прийняття законів.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії ( ст.8 Конституції України).

Враховуючи фактичні обставини справи та можливість вчителя ОСОБА_1 , яка є позивачем у справі, працювати дистанційно, оскільки така не проводила щеплень від COVID-19, внаслідок неналежної організації безконтактної роботи роботодавцем, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги та ухвалення рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 п.п.3,4 ст.376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: п.3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; п.4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що позивач ОСОБА_1 була незаконно відсторонена від роботи з 08.11.2021 року до 28.02.2023 року без виплати заробітної плати, що становить 78 робочих днів, відповідно до ст.235 КЗпП період невиплати оплачується із розрахунку середнього заробітку, що розраховується відповідно до постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньомісячної заробітної плати».

Згідно Довідки №33 від 08.05.2023року середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 794,93 грн. ( 15 980,62 грн. (вересень) + 17 406,31грн. (жовтень)= 33 386,93 грн. : 42 р.д. = 794,93 грн. х 78 робочих днів = 62 004,54 грн.

Відтак, період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить78 робочих днів, а середній заробіток за час вимушеного прогулу 62 004,54 грн., які підлягають стягненню із відділу освіти Східницької селищної ради, яка обслуговує Новокропивницький заклад ЗСО І-ІІІ рівнів.

В частині поновлення на роботі, колегія суддів відмовляє у задоволенні позовних вимог, оскільки з 01 березня 2022 року позивач приступила до виконання своїх посадових обов»язків вчителя початкових класів Новокропивнийцького закладу ЗСО І-ІІІ рівнів.

Керуючись ст.ст. 374 ч.1п.2; 376 ч.1 п.3,4; 383; 384; 389-391 ЦПК України,- суд апеляційної інстанції

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24 січня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним Наказ №69 від 08 листопада 2021 року Новокропивницького закладу загальної середньої освіти І-ІІІ рівнів про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Новокропивницького закладу загальної середньої освіти І-ІІІ рівнів (, ЄДРПОУ відділу освіти Східницької селищної ради 43952535) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 62004,30 грн. (Шістдесят дві тисячі чотири грн. 30 коп). Із зазначеної суми підлягають відрахуванню податки та інші обов`язкові платежі).

Стягнути із Новокропивницького закладу загальної середньої освіти І-ІІІ прівнів на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 1362 грн. (Одна тисяча триста шістдесят дві грн..).

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст. ст. 389-391 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 24 травня 2023 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк