Дата документу 19.05.2023Справа № 554/2523/22
Провадження № 2/554/4582/2023
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2023 року Октябрський районний суд м.Полтави у складі:

головуючого судді Савченко Л.І.

при секретарі Грай К.В.

за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Полтава цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго», Генерального директора Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» Олексенка Олександра Сергійовича про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 19 квітня 2022 звернувся до суду з позовом до Генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.О., в якому прохав:

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального директора Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. № 40 від 31 січня 2022 року в частині відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсторонення;

- зобов`язати генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 поновити його на роботі на посаді старшого майстра в групі контролю за якістю теплопостачання служби контролю за збутом теплової енергії ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» з 31 січня 2022 року;

- стягнути з ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» на його користь середню заробітну плату за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 31 січня 2022 року та до дати набрання законної сили рішення суду про поновлення на роботі, що станом на 19 квітня 2022 року становить 47 244 грн. 45 коп.

В обґрунтування позову вказав, що з 02 жовтня 2009 року працює у ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» на посаді старшого майстра в групі контролю за якістю теплопостачання служби контролю за збутом теплової енергії. Повідомленням від 24.01.2022 року № 25 до нього було доведено обставини, в яких викладено попередження про відсторонення від роботи з 31.01.2022, в разі якщо не буде надано документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань проти такого щеплення. Після ознайомлення з повідомленням відповідача надав заперечення за вх.. № К-103 від 25.01.2022. У заяві від 27.01.2022 письмово повідомив відповідача про незгоду і відмову приймати участь у експериментальному медичному втручанні та клінічних випробуваннях лікарських засобів та препаратів, шляхом проходження примусової вакцинації від так званої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2. 31.01.2022 року його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, у зв`язку із ненаданням документу про щеплення проти COVID-19, строком до усунення причин такого відсторонення. У своєму наказі відповідач посилається на п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2» ( із змінами), наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 (із змінами внесеними наказом МОЗ № 2664 від 30.11.2021 року) та ст. 46 КЗпП України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Вважає своє відсторонення від роботи неприпустимим та таким, що порушує його права як громадянина України та працівника, а дії роботодавця незаконними та такими, що порушують низку нормативно-правових актів та Конституцію України. Відповідач поставив його у скрутне становище, оскільки залишив без засобів існування, при цьому він не може влаштуватися на іншу роботу для забезпечення своїх фінансових потреб. Крім того, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від COVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. Звертає увагу, що на сьогодні не встановлено окремого порядку Законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19. Таким чином, наказ відповідача про відсторонення № 40 від 31.01.2022 року є протиправним і підлягає скасуванню. Оскільки середньомісячна заробітна плата позивача склала 17 179, 86 грн., відповідно за один робочий день 858, 99 грн., то за вимушений прогул станом на 19.04.2022 року (55 робочих днів), борг складає 47 244, 45 грн. Його заперечення на повідомлення про відсторонення враховані не були, його було відсторонено від посади незаконно, а тому звернувся до суду з позовом.

Ухвалою судді Октябрського районного суду м.Полтави Тімошенко Н.В. від 20 квітня 2022 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави під головуванням судді Тімошенко Н.В. від 16 травня 2022 року задоволено заяву про відвід судді Тімошенко Н.В.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави під головуванням судді Блажко І.О. від 18 травня 2022 року позов залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Позивач подав уточнену позовну заяву 25 травня 2022 року, в якій пред`явив позовні вимоги до відповідачів Генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 та ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго», з аналогічних підстав прохав:

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального директора Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. № 40 від 31 січня 2022 року в частині відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсторонення;

- зобов`язати генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 поновити його на роботі на посаді старшого майстра в групі контролю за якістю теплопостачання служби контролю за збутом теплової енергії ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» з 31 січня 2022 року;

- стягнути з ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» на його користь середню заробітну плату за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 31 січня 2022 року та до дати набрання законної сили рішення суду про поновлення на роботі, що станом на 20 травня 2022 року становить 61 001 грн. 22 коп.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави під головуванням судді Блажко І.О. від 25 травня 2022 року позовну заяву залишено без розгляду.

Постановою Полтавського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року ухвалу Октябрського районного суду м.Полтави від 25 травня 2022 року скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 14 жовтня 2022 року задоволено заяву про самовідвід судді Блажко І.О.

Ухвалою судді Октябрського районного суду м.Полтави Гольник Л.В. від 18 жовтня 2022 року справу прийнято до провадження.

Від представника відповідача ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Сотник І. до суду надійшов відзив на позов, в якому у задоволенні позову прохає відмовити у повному обсязі. Вказує, що позивач в уточненій позовній заяві пред`явив позовні вимоги до генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С., як до посадової особи. Водночас жодних позовних вимог до ОСОБА_3 , як до фізичної особи, позовна заява не містить. Враховуючи, що ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» є юридичною особою самостійним суб`єктом у цивільних правовідносинах, а позовні вимоги пред`явлені до посадової особи, то саме юридична особа має відповідати за цим позовом. Таким чином, позовні вимоги до генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. є необґрунтованими. У своїй діяльності ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» керується вимогами чинних нормативно-правових актів та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законодавством України. 31 січня 2022 року генеральним директором винесено наказ № 40 «Про відсторонення від роботи працівників підприємства в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Позивача було відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року на строк до усунення причин відсторонення, що його зумовили. Виданню вказаного наказу передувало вручення позивачу Повідомлення про відсторонення від роботи в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 25 від 24.01.2022, із зазначенням правових підстав. Із вказаним повідомленням позивач був ознайомлений під розписку 24.01.2022. Видаючи оспорюваний наказ, генеральний директор застосував відсторонення, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства. COVID-19 було віднесено до особливо небезпечних хвороб наказом Міністерства охорони здоров`я України від 05 лютого 2020 року за № 521, яким розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, було доповнено пунктом 39: «COVID-19». Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 розширено вищевказаний перелік № 2153 та затверджено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого КМУ, підлягають працівники, в тому числі комунальних підприємств. Постановою КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236, з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України продовжено дію карантину, встановленого постановами КМУ. Постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено Постанову КМУ від 09 грудня 2020 року №1236, згідно якої керівникам підприємств необхідно забезпечити контроль та проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відсторонення працівників від роботи, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових щеплень, взяти до відому порядок оплати праці відповідно до норм законодавства, порядок та строк відсторонення та порядок. Таким чином, відсторонення позивача відбувалося відповідно до вимог закону та фактичних підстав. Оскільки на час відсторонення працівник тимчасово увільнюється від виконання своїх обов`язків та не може виконувати свою роботу, то за загальним правилом йому не виплачується заробітна плата. Також вказала, що оскільки «відсторонення від роботи» та «звільнення з роботи» не є ідентичними поняттями згідно КЗпП України, оскільки поновлення на роботі можливе лише у разі визнання незаконним звільнення, то вимога про поновлення на роботі є безпідставною та необґрунтованою. Доводи позивача про порушення конституційної гарантії його права на працю є надуманими, оскільки відсутність обов`язкового щеплення порушує права інших осіб, які працюють з позивачем, на належні, безпечні і здорові умови праці. Також не заслуговують на увагу доводи, що вакцина перебуває на стадії клінічних досліджень, оскільки щеплення зареєстровано у встановленому законом порядку. Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, а тому це є прямим наслідком свідомого рішення позивача. Також зазначає, що з 01 березня 2022 року набрав чинності наказ МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який до завершення воєнного стану зупинив дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2135, що передбачав відсторонення не щеплених працівників від роботи. Таким чином, наказ генерального директора № 40 від 31 січня 2022 року № 40 був зупинений відповідним наказом генерального директора № 115 від 01 березня 2022 року. Відсторонені особи були допущені до роботи, про що його неодноразово було повідомлено поштовою кореспонденцією. Проте ОСОБА_1 із 01 березня 2022 року на роботу не з`явився, про причини відсутності на роботі не повідомив. Тобто на день звернення позивача до суду із позовом 19 квітня 2022 року предмет спору в частині зобов`язання генерального директора поновити позивача на роботі та стягнення на його користь середньої заробітної плати за кожен день вимушеного прогулу, починаючи із 31 січня 2022 року та до дати набрання законної сили рішенням суду про поновлення на роботі, відсутній. Отже, права позивача не порушуються, відповідач не перешкоджає йому приступити до своїх посадових обов`язків. Середньоденна заробітна плата обрахована позивачем всупереч Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, правового обґрунтування вказаної позовної вимоги ним не наведено. З цих підстав, наведений позивачем розрахунок не може бути прийнятий судом, тому позовні вимоги в цій частині є безпідставними.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави під головуванням судді Гольник Л.В. від 22 листопада 2022 року зупинено провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави під головуванням судді Гольник Л.В. від 15 березня 2023 року відновлено провадження по справі.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 15 березня 2023 року задоволено заяву про самовідвід судді Гольник Л.В.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 17 березня 2023 року задоволено заяву про самовідвід судді Материнко М.О.

Згідно Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2023 року головуючим суддею визначено Савченко Л.І.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 22 березня 2023 року справу прийнято до провадження.

Від представника відповідача ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Сотник І. до суду надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що у зв`язку із винесенням Постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року, виникла необхідність надання додаткових пояснень, оскільки зміст вказаної постанови свідчить неоднозначне застосування норм трудового законодавства, яке ґрунтується виключно на індивідуальному підході до конкретного випадку відсторонення працівника. Так, позивач відповідно до Посадової інструкції старшого майстра майстерської дільниці відноситься до служби контролю за збутом теплової енергії ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго», начальник якої і визначає обсяг його функціональних обов`язків, що передбачено п.1.7 Положення про службу контролю за збутом теплової енергії. Таким чином, саме на старшого майстра, згідно п.2.2 покладено обов`язок щодо забезпечення виконання колективом дільниці доведених планів і завдань. Разом з тим, їх реалізація не тільки не обмежується дільницею, а й передбачає регулярне та довготривале перебування як в офісному приміщенні підприємства за адресою: АДРЕСА_1 , де розміщується 249 співробітників, з метою участі у зборах, нарадах, оформлення відповідних актів виконаних робіт та нарядів, так і на інших об`єктах підприємства та замовників, де організовує та стежить за безпечним і якісним виконаннім робіт по монтажу та наладці приладів обліку, що визначено п.2.1 Посадової інструкції. Обмеження кола контактів призведуть до негативних наслідків, оскільки не сприятимуть налагодженню робочого процесу, який відповідно до п.7.1 Посадової інструкції та Розділу 6 Положення, передбачає постійну взаємодію старшого майстра та служби контролю за збутом теплової енергії в цілому з усіма тепловими районами, службами та відділами підприємств. Виконання роботи старшого майстра виключає можливість дистанційної форми праці, оскільки його функції полягають у керівництві майстернею. Також на нього покладено функцію контролю за роботою підлеглих, що можливо лише при безпосередній присутності. Будь-яка зміна форми організації праці явно негативно відобразиться на якості виконання посадових обов`язків та ускладнить реалізацію поставлених завдань перед дільницею та службою контролю за збутом. Умови праці старшого майстра майстерської дільниці не виключають певні ризики, які збільшують імовірність зараження COVID-19. Вказує, що ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» не є виробником продукції, яка використовується населенням, однак діяльність підприємства передбачає безпосередній прийом споживачів. Тому невакцинований працівник несе потенційну загрозу не тільки для всього колективу, але і для відвідувачів. Таким чином, беззастережне застосування правових висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року неможливе, оскільки у вказаній справі та справі, яка переглядалася, мають місце розбіжності у посадових обов`язках працівників. Таким чином, роботодавець правомірно відсторонив позивача від роботи, а обставин, які б давали підстави для висновку про непропорційне втручання в приватне життя ОСОБА_1 , не встановлено. Зважаючи, на позицію Верховного Суду, важливо застосувати індивідуальний підхід, акцентувавши увагу на правах і обов`язках позивача, визначених посадовою інструкцією та правилами внутрішнього трудового розпорядку. Слід також врахувати, що ОСОБА_1 відмовився від щеплення та не збирався його проводити, а тому після попередження про необхідність його проведення, він був відсторонений правомірно. Крім того, зазначає, що позовна вимога про поновлення на роботі не може бути задоволена, оскільки позивач був допущений до роботи 01 березня 2022 року, а тому у позові необхідно відмовити.

Позивач ОСОБА_1 10 травня 2023 року подав до суду заяву про уточнення позовних вимог та прохав вважати пункт 2 позовних вимог в наступній редакції:

-зобов`язати Генерального директора Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. поновити ОСОБА_1 не роботі,

В решті позовні вимоги залишити без змін.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 19 травня 2023 року у задоволенні клопотання представника відповідача ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Сотник І. про закриття провадження по справі відмовлено.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 позов підтримали, надали пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві.

Представник відповідача ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» у судове засідання не з`явилася, до суду надіслала заяву про розгляд справи без її участі, у задоволенні позову прохала відмовити (том 2 а.с.110-111).

Відповідач генеральний директор ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенко О.С. у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи (том 2 а.с.18,102), про причини неявки суд не повідомив.

Суд, заслухавши учасників справи, перевіривши фактичні обставини справи письмовими доказами, дійшов до висновку про часткове задоволення позову, з огляду на таке.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює в ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» з 02.10.2009 року, в тому числі наказом № 155 від 12.10.2018 року переміщений старшим майстром в майстерську дільницю служби контролю за збутом теплової енергії з 12.10.2018 року, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 19.07.1985 року та наказом ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» № 155 від 12 жовтня 2018 року (том 2 а.с.77-90).

24.01.2022 року ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» надіслав ОСОБА_1 повідомлення за № 25 «Про відсторонення від роботи в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».

У повідомленні вказано, що з 31 січня 2022 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників підприємства. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 30 листопада 2021 року № 2664 та пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SAPS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236 прохають до 30 січня 2022 року включно надати один з таких документів:

документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях,

міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях,

довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595.

Також попереджено ОСОБА_4 , що в разі не надання одного із зазначених документів, 31 січня 2022 року його буде відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на строк до усунення причин відсторонення, що його зумовили. Зазначено, що на час відсторонення з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата такому працівнику не виплачується (том 1 а.с.186).

24 січня 2022 року ОСОБА_1 надіслав на ім`я генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 заперечення на повідомлення № 25 від 24.01.2022 року, яке надійшло до ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» 25.01.2022 за вх. К-103, в яких з посиланням на неможливість застосування п.41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020, оскільки він суперечить положенням ст.ст.8, 19, 43, 64 Конституції (неможливість обмеження права на працю в умовах воєнного стану, прохав не відстороняти його від роботи із вказаних у повідомленні № 25 від 24.01.2022 року підстав (том 1 а.с.29).

27 січня 2022 року ОСОБА_1 надіслав на ім`я генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 заяву про неприпустимість примусу до участі в експериментальному втручанні, яка отримана ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» 27.01.2022 за вх. К-134. У заяві вказав на недопустимість розголошення лікарської таємниці, що передбачено ст. 40 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», та порушення ст. 28 Конституції України, згідно якої жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим та іншим дослідам (том 1 а.с.25-27).

Наказом генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С.№ 40 від 31.01.2022 року «Про відсторонення від роботи працівників підприємства в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», додатку № 1 до наказу № 40 від 31.01.2022, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 (із змінами внесеними наказом МОЗ № 2664 від 30.11.2021), пункту 41-6 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236 із змінами, ОСОБА_1 , старшого майстра Служби контролю за збутом теплової енергії, з 31 січня 2022 року відсторонено від роботи на строк до усунення причин відсторонення, що його зумовили (допоки не нададуть документ про щеплення проти COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19 за формою № 028/1, або до закінчення карантину, визначеного Постановою КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SAPS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236 із змінами. З урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», оплату праці відстороненим працівникам не проводити (том 1 а.с.185).

Із вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений під особистий підпис 31.01.2022 року, про що свідчить відмітка на наказі (том 1 а.с.185 зворот).

Відповідно до ч.ч.1,2,4 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно ч.1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абз.2 ч.4 ст. 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною 1 cт. 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Згідно ч.2 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що слідує зі змісту ч.2 ст.12 Закону № 1645-ІІІ.

Зі змісту ч.ч.3,4 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань, що слідує зі змісту ч.6 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 79, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» № 4004-XII та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності № 66 від 14.04.1995.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абз.6 ч.1 ст.7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211» назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції.

У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423, від 25 квітня 2023 № 383 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу до 30 червня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року МОЗ видало наказ № 3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 20212022 роках» (далі Дорожня карта).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Виконання заходів Дорожньої карти мало на меті досягнення таких цілей: скоротити тягар смертей, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19; скоротити тягар ускладнень для здоров`я, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19. Основним завданням Дорожньої карти протягом 20212022 років стало охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби COVID-19 не менше 50 % населення України. Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (згідно з наказом МОЗ № 2362 від 27 жовтня 2021 року абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено).

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Вакцинація проти COVID-19 в Україні розпочалася 24 лютого 2021 року вакциною «AstraZeneca». Згодом почали застосовувати інші вакцини: «CoronaVac» (з 13 квітня), «Pfizer» (з 19 квітня), «Moderna» (з 20 липня).

За змістом абз.3 ст. 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону № 2801-XII, статті 12 Закону № 1645-ІІІ, пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Враховуючи ситуацію, яка склалася в Україні, держава вжила певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

При вирішенні спору суд з`ясовує, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Суд вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності переконливих підстав.

Аналогічний правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21.

Також Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зазначила, що у кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є працівником ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» з 2009 року та обіймає посаду старшого майстра майстерської дільниці служби контролю за збутом теплової енергії з 12.10.2018 року. Таким чином, він відносився до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

24.01.2022 року ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» надіслало ОСОБА_1 повідомлення за № 25 «Про відсторонення від роботи в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Також його попереджено, що в разі не надання одного із зазначених у повідомленні документів, 31 січня 2022 року його буде відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на строк до усунення причин відсторонення, що його зумовили.

24 січня 2022 року ОСОБА_1 надіслав на ім`я генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 заперечення на повідомлення № 25 від 24.01.2022 року, а 27 січня 2022 року - заяву про неприпустимість примусу до участі в експериментальному втручанні.

Наказом генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 № 40 від 31.01.2022 року «Про відсторонення від роботи працівників підприємства в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», ОСОБА_1 з 31 січня 2022 року відсторонено від роботи на строк до усунення причин відсторонення, що його зумовили (допоки не нададуть документ про щеплення проти COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19 за формою № 028/1, або до закінчення карантину, визначеного Постановою КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SAPS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236 із змінами. З урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», оплату праці відстороненим працівникам не проводити. Із вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений під особистий підпис 31.01.2022 року.

Зі змісту наказу № 40 від 31.01.2022 року «Про відсторонення від роботи працівників підприємства в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», додатку № 1 до наказу № 40 від 31.01.2022, не вбачається, що роботодавцем застосовано індивідуальний підхід при вирішення питання про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Так, наказ стосується кола працівників, зазначених у Додатку № 1 до наказу № 40 від 31.01.2022, в якому ОСОБА_1 значиться під номером п/п 8.

У наказі № 40 не надана оцінка виконуваним трудовим обов`язкам позивача, не вказано коло особистих контактів з іншими людьми, які передбачаються займанням посади старшого майстра майстерської дільниці служби контролю за збутом теплової енергії, неможливість організації дистанційної чи надомної роботи.

Також у наказі не обгрунтовано нагальної потреби у відстороненні саме ОСОБА_1 від роботи, а також того, що обіймаючи посаду старшого майстра, він міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників підприємства та споживачів послуг ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго».

Позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 . Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого ОСОБА_1 .

Суд вважає, що надані представником відповідача обґрунтування щодо правомірності винесення наказу про відсторонення вже після винесення Великою Палатою Верховного Суду постанови від 14.12.2022 року № 130/3548/21, про що зазначено і самим представником у додаткових поясненнях від 27.04.2023 року, не спростовують того факту, що індивідуальний підхід при вирішенні питання про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не застосовувався.

Зокрема, наказ № 40 від 31.01.2022 не містить посилання на покладені на позивача Посадовою інструкцією обов`язки, порядок їх реалізації, кількість контактів, які передбачають з метою належного виконання своїх обов`язків старшим майстром, неможливість застосування іншої форми роботи, аніж безпосередньої.

Згідно ч.ч.1-3 ст. 12 ЦПК Українги цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнати незаконним та скасування наказу Генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. № 40 від 31 січня 2022 року в частині відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсторонення є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Доводи відповідача, що позов пред`явлений до неналежного відповідача ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 , а тому у його задоволенні необхідно відмовити, судом спростовуються, оскільки в остаточній редакції позовні вимоги про визнання наказу незаконним та скасування наказу були пред`явлено до двох відповідачів, зокрема, і до ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго», який є належним відповідачем, а тому з цих підстав у задоволенні позову відмовлено бути не може.

Крім того, клопотання щодо закриття провадження по справі з цих підстав було судом вирішено ухвалою від 19 травня 2023 року.

Щодо позовних вимог про зобов`язання генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. поновити ОСОБА_5 на роботі суд зазначає наступне.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Наказом генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. № 115 від 01.03.2022 року «Про зупинення дії наказу від 31.01.2022 № 40», на підставі наказу МОЗ № 380 від 25.02.2022, яким зупинено дію наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зупинено з 01.03.2022 року дію наказу № 40 від 31.01.2022 року «Про відсторонення від роботи працівників підприємства в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» до завершення воєнного стану, введеного указом Президента України № 64/2022 в Україні із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року (том 1 а.с.188).

01.03.2022 за вих.№ 02-09/349, 31.03.2022 за вих.№02-09/496, 18.05.2022 за вих.№ 02-09/771 повідомлено ОСОБА_4 , що наказом МОЗ № 380 від 25.02.2022 зупинено дію наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану, введеного указом Президента України № 64/2022 в Україні із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року; що постановою КМУ № 372 від 26.03.2022 «Про внесення змін до постанови КМУ від 09 грудня 2020 № 1236» визначено, що п.41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2» не застосовується на період воєнного стану, введеного указом Президента України № 64/2022 в Україні із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року; що дію наказу генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» ОСОБА_3 від 31.01.2022 № 40 «Про відсторонення від роботи працівників підприємства в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», на підставі якого він був відсторонений від роботи, призупинено на період воєнного стану та він має причтупити до виконання своїх трудових обов`язків. Вказані повідомлення направлені ОСОБА_1 рекомендованими листами з повідомленнями про вручення (а.с.189-197).

Таким чином, наказ генерального директора № 40 від 31 січня 2022 року № 40 був зупинений відповідним наказом генерального директора № 115 від 01 березня 2022 року. Відсторонені особи були допущені до роботи, про що його неодноразово було повідомлено поштовою кореспонденцією, а тому додаткового поновлення на роботі ОСОБА_1 не потребується.

Крім того, суд зазначає, що поновлення на роботі можливе лише у разі незаконного звільнення працівника або переведення його на іншу роботу, що слідує зі змісту ст. 235 КЗпП України. Оскільки відсторонення від роботи не передбачає остаточне припинення попередніх трудових обов`язків працівником, а передбачає лише тимчасове припинення виконання ним трудових обов`язків без позбавлення займання попередньої посади, то вимога про поновлення його на роботі є безпідставною.

З огляду на викладене, позовні вимоги про поновлення на роботі задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання щодо стягнення з ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 31 січня 2022 року та до дати набрання законної сили рішення суду про поновлення на роботі, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Аналогічне визначення заробітної плати викладене у ст. 94 КЗпП України.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Разом з тим, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Враховуючи, що суд визнав незаконним та скасував наказ про відсторонення позивача, то за період з 31 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року включно (з 01 березня 2023 року ОСОБА_1 був допущений до роботи) із відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

З урахуванням цих норм, середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Відповідно до п.5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці складає 33 818, 88 грн. (за листопад 2021 року 17485 грн. 49 коп., за грудень 2021 року 16 333 грн. 39 коп.), середньоденна заробітна плата складає 768 грн. 61 коп., виходячи із 44 відпрацьованих робочих днів за цей період), що підтверджується довідкою ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» (том 1 а.с.30).

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

За таких обставин, середній заробіток за весь час затримки виплати належних працівникові при звільненні сум за період з 31 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року включно (21 робочий день (січень 2022 року 1 день, лютий 2022 року - 20 днів) х 768 грн. 61 коп. середньоденної заробітної плати) становить 22 289 грн. 71 коп.

З врахуванням викладеного, суд приходить до висновку про часткову доведеність позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 22 289 грн. 71 коп.

Щодо доводів відповідача щодо відсутності предмету спору в частині позовних вимог про поновлення на роботі, то суд зазначає, що позивач зазначав вказані позовні вимоги похідними від вимог про визнання незаконним наказу про відсторонення та скасування його, а тому суд розглядає вказані вимоги по суті та відмовив у задоволенні вимог про поновлення на роботі за наведених вище підстав, оскільки позивач вважав своє право порушеним на час звернення до суду з позовом та із відстороненням не погоджувався навіть після зупинення дії цього наказу (мав місце спір).

Питання про розподіл судових витрат суд вирішує відповідно до ст. 141 ЦПК України та стягує із відповідача ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» на користь держави судовий збір у сумі 1 984 грн. 80 коп. за дві задоволені позовні вимоги ( по 992 грн. 40 коп.за кожну вимогу), оскільки позивач ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору за п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст.12, 81, 141, 229, 247, 263-265, 268, 354 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Генерального директора Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» Олексенка Олександра Сергійовича № 40 від 31.01.2022 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати на час відсторонення.

Стягнути із Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року включно у сумі 22 289 грн. 71 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути із Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» на користь держави судовий збір у сумі 1 984 грн. 80 коп.

Рішення може бути оскаржене до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м.Полтави шляхом подання протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення апеляційної скарги.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 .

Відповідач Полтавське обласне комунальне виробниче підприємство теплового господарства «Полтаватеплоенерго», місце знаходження 36008, м. Полтава, вул. Комарова, 2а, Р/рахунок № НОМЕР_3 в філії Полтавське обласне управління АТ «Ощадбанк», МФО 331467, ЗКПО 03338030.

Відповідач Генеральний директор Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» Олексенко Олександр Сергійович, адреса місця роботи: 36008, м. Полтава, вул. Комарова, 2а.

Повне рішення складено 24 травня 2023 року.

Суддя Л.І. Савченко