29.05.2023 Єдиний унікальний номер 205/4046/19
Провадження № 6/205/107/23
У Х В А Л А

25 травня 2023 року місто Дніпро

Ленінський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Костромітіної О.О.,

за участю секретаря судового засідання Ільїчової К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду подання начальника Другого Правобережного відділу державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Астапенкової К. про розшук боржника ОСОБА_1 ,

за участю скаржника ОСОБА_2 ,

В С Т А Н О В И В :

До Ленінського районного суду м.Дніпропетровська надійшло подання начальника Другого Правобережного відділу державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Астапенкової К. про розшук боржника ОСОБА_1 . В обґрунтування вказаного подання заявником зазначено, що на виконанні у відділі перебуває ВП 63545182 з виконання виконавчого листа №205/4046/19 який видано 05.11.2020 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська. Зобов`язано ОСОБА_1 після досягнення малолітньою донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , трирічного віку надавати ОСОБА_2 побачення з дитиною, щовівторка, щочетверга кожного тижня щомісяця, а також, щороку 24 січня по дві години з 17.30 годин до 19.30 годин, та щосуботи кожного тижня, щомісяця - протягом часу з 10.00 години до 18.00 години, з правом перебування дитини за місцем фактичного проживання або перебування ОСОБА_2 без присутності матері ОСОБА_1 з дотриманням режиму для дитини та ураховуванням стану здоров`я дитини.

11.11.2020 року державним виконавцем відділу, керуючись вимогами ст.3,4,24,25,26,27 ЗУ «Про виконавче провадження» було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копії якої було вручено сторонам виконавчого провадження, а саме представнику боржника під підпис 24.11.2020 року.

Виходом державного виконавця на дільницю, за адресою зазначеною у виконавчому провадженні, 24.11.2020 року боржнику ОСОБА_1 було донесено рішення суду та зобов`язано його виконати. ОСОБА_1 мала намір на добровільне виконання рішення суду, про що 24.11.2020 року та 24.01.2022 року, державним виконавцем відділу складено відповідний акт.

26.01.2020 року в зазначений у виконавчому документі час, стягував за виконавчим листом ОСОБА_2 не з`явився на побачення з дитиною, про що складено відповідний акт.

На підставі того, що боржнику за виконавчим документом ОСОБА_1 було донесено рішення суду та зобов`язано його виконати, державним виконавцем у відповідності до вимог п.9 ч.1 ст.39 ЗУ «Про виконавче провадження» винесено постанову про закінчення виконавчого провадження.

24.01.2023 року стягував за виконавчим документом ОСОБА_2 звернувся із заявою до Другого Правобережного відділу державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про вжиття заходів та поновлення виконавчого провадження з виконання виконавчого листа №205/4046/19.

16.02.2023 року державним виконавцем, керуючись ст.41 ЗУ «Про виконавче провадження», відновлює виконавче провадження, про що винесена відповідна постанова, та направлена сторонам виконавчого провадження рекомендованою кореспонденцією та Виклик боржнику з вимогою з`явитись до відповідного органу ДВС (штрих - код відправлення: ОСОБА_1 - 53 3, 54 1; ОСОБА_4 (для відома) - 55 0 ).

04.04.2023 державним виконавцем здійснено вихід за адресою реєстрації боржника - ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 , з метою встановлення місця перебування ОСОБА_1 та її малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі слів матері ОСОБА_1 - ОСОБА_5 її донька разом з онукою не мешкає за вказаною адресою, її місце перебування не відомо, про що складено відповідний акт державного виконавця.

04.04.2023 державним виконавцем здійснено вихід за адресою житла, орендованого боржником ОСОБА_1 - АДРЕСА_2 з метою встановлення місця перебування ОСОБА_1 та її малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі слів консьєржа будинку ОСОБА_6 - ОСОБА_1 за вказаною адресою не мешкає близько трьох місяців, місце мешкання ОСОБА_1 не відомо, про що складено відповідний акт державного виконавця.

25.04.2023 року у відповідності до ст. 63.75 Закону України «Про виконавче провадження» за невиконання рішення суду на боржника ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 1 700,00 грн. на користь держави.

Таким чином, місце проживання ОСОБА_1 та малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , невідоме.

На підставі зазначеного просить суд оголосити розшук боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

24.05.2023 року на адресу суду представником боржника ОСОБА_1 адвокатом Купарєвою О.В. подано письмові заперечення на вищевказане подання, в яких просила відмовити у задоволенні подання начальника Другого Правобережного відділу державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса). В обґрунтування заперечень посилалась на те, що рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2020 року по справі № 205/4046/19 позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_1 до досягнення малолітньою донькою, трирічного віку надавати ОСОБА_2 побачення з малолітньою донькою , щовівторка, щочетверга і щосуботи кожного тижня щомісяця, а також щороку 24 січня по дві години з 17 години 30 хвилин до 19 години 30 хвилин, у присутності матері ОСОБА_1 за фактичним місцем проживання останньої з дотриманням режиму дня дитини та з урахуванням стану здоров`я дитини. Зобов`язано ОСОБА_1 після досягнення малолітньою донькою, трирічного віку надавати ОСОБА_2 побачення з малолітньою донькою щовівторка і щочетверга кожного тижня щомісяця, а також щороку 24 січня по дві години з 17 години 30 хвилин до 19 години 30 хвилин та щосуботи кожного тижня щомісяця - протягом часу з 10 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, з правом перебування дитини за місцем фактичного проживання або перебування ОСОБА_2 без присутності матері ОСОБА_1 з дотриманням режиму дня дитини та з урахуванням стану здоров`я дитини. Зобов`язано ОСОБА_1 після досягнення малолітньою донькою п`ятирічного віку надавати ОСОБА_2 побачення з малолітньою донькою з 10 години 00 хвилин щосуботи першого тижня щомісяця до 18 години 00 хвилин щонеділі першого тижня щомісяця, з правом перебування дитини за місцем фактичного проживання або перебування ОСОБА_2 без присутності матері ОСОБА_1 з дотриманням режиму дня дитини та з урахуванням стану здоров`я дитини, щороку 24 січня по дві години з 17 години 30 хвилин до 19 години 30 хвилин, а також з 01 серпня до 15 серпня кожного року для відпочинку та оздоровлення дитини, за попереднім повідомленням матері ОСОБА_1 про місцеперебування дитини, в Україні чи за її межами, з дотриманням режиму дня дитини та з урахуванням стану здоров`я дитини. Зобов`язано ОСОБА_1 після досягнення малолітньою донькою семи років надавати ОСОБА_2 побачення з малолітньою донькою шляхом його особистого спілкування з 10 години 00 хвилин щосуботи першого тижня щомісяця до 18 години 00 хвилин щонеділі першого тижня щомісяця, щороку 24 січня по дві години з 17 години 30 хвилин до 19 години 30 хвилин, в осінні, весняні, зимові шкільні канікули - у кількості половини часу протягом канікул безперервно відповідно до навчального графіку без присутності матері ОСОБА_1 за місцем фактичного проживання або перебування ОСОБА_2 або іншому місці в Україні чи за її межами, за попереднім повідомленням матері про місцеперебування дитини, також з 01 серпня до 15 серпня кожного року для відпочинку та оздоровлення дитини, за попереднім повідомленням матері ОСОБА_1 з дотриманням режиму дня дитини та з урахуванням стану здоров`я дитини. Зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні та участі у вихованні малолітньої доньки у спосіб особистого спілкування за допомогою мобільного телефону, а також з використанням інтернет-технологій (скайп, електронна пошта, тощо) у будь-який день тижня без обмежень з дотриманням режиму дня дитини та з урахуванням стану здоров`я дитини. У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 1 152 гривень 60 коп.

Постановою державного виконавця Чечелівського відділу державної виконавчої служби у м. Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Орешкиним В.В. від 04.02.2022 року по виконавчому провадженню ВП № 63545182 встановлено повне виконання вимог виконавчого документа та закінчено виконавче провадження.

Крім того, відповідними актами державних виконавців встановлено, що стягувач ОСОБА_2 не з`являвся в часи та дати зазначені в рішенні суду для побачень з донькою.

Ознайомившись з матеріалами подання вважає його не обґрунтованим з наступних підстав.

Державний виконавець вводить суд в оману зазначаючи в клопотанні, що ОСОБА_1 отримала постанову про відновлення виконавчого провадження.

ОСОБА_1 не отримувала постанову державного виконавця від 16.02.2023 року про поновлення виконавчого провадження та виклик державного виконавця її на 10-00 годин 28.03.2023 року, що підтверджується роздруківкою з сайту Укрпошта, а саме те, що відправлення № 541, яким на адресу її прописки були надіслані зазначені документи, а саме: АДРЕСА_1 28.03.2023 року повернуто адресату за закінченням терміну зберігання, копія додається.

Жодного документа, виклику або телефонного дзвінка ОСОБА_1 від державного виконавця Другого Правобережного відділу державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Штефан С.О. не отримувала.

Крім того, в самому поданні виконавець зазначає, що телефон ОСОБА_1 їй не відомий, хоча це теж не відповідає дійсності, оскільки у виконавчому провадженні є її номер телефону і він є дійсним. Таким чином, якщо б Ленінський районний суд м. Дніпропетровська не викликав ОСОБА_1 смс повідомленням на розгляд такого подання, то ОСОБА_1 не дізналася б про його розгляд та не могла би спростувати доводи цього подання.

Щодо акту державного виконавця від 04.04.2023 року, за словами матері ОСОБА_1 ОСОБА_5 - «прийшла жінка за адресою : АДРЕСА_1 та просила підписати документ де написано, що ОСОБА_1 прописана за вказаною адресою», тому мати ОСОБА_1 ОСОБА_5 підписала даний акт, що підтверджується роздруківкою переписки з месенджеру вайбер між ОСОБА_1 та її мамою ОСОБА_5 , про такий прихід виконавця вона ОСОБА_1 не повідомила, бо вважала це не важливим, що підтверджується роздруківкою переписки з месенджеру вайбер між ОСОБА_1 та її мамою ОСОБА_5 , де вони списувались 02.04.2023 року та 05.04.2023 року, вже після складання акту 04.04.2023 року та розмовляли лише про онуків.

Ще однією з підстав для відмови у задоволенні даного подання є те, що ОСОБА_1 боржник та ОСОБА_2 стягувач спілкуються весь цей час по телефону, копія роздруківки додається та особисто у судових засіданнях Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська по справі № 201/7661/20, судові засідання по якій відбувається з 2020 року по теперішній час раз на тиждень - два тижні.

Відсутні жодні підстави, які б вказували б на необхідність оголошення ОСОБА_1 у розшук.

Крім того, державним виконавцем не надано підтвердження, що вона вчиняла інші, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» заходи примусового виконання рішення суду.

Враховуючи ту обставину, що копія постанови державного виконавця про поновлення виконавчого провадження, згідно матеріалів подання боржником ОСОБА_1 отримана не була, тобто вона взагалі не знала про поновлення виконавчого провадження, в неї на руках лише постанова про закінчення виконавчого провадження.

Разом з тим, до подання не додано підтвердження про належне вручення (або повернення без вручення із зазначенням причин невручення) боржнику копій виклику та постанови про поновлення виконавчого провадження, а тому підстав для задоволення подання не вбачається.

Державний виконавець в судове засідання не з`явився, просив розгляд подання провести без участі представника відділу.

Боржник ОСОБА_1 та його представник адвокат Купарєва О.В. в судове засідання не з`явились, надали письмові заперечення на подання, в прохальній частині заперечень просили розгляд справи провести без їх участі.

Стягувач ОСОБА_2 у судовому засіданні пояснив, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення, змінює місце проживання. Він не знає де проживає його донька. Також суду пояснив, що він іноді спілкується з боржницею за телефоном. Він повідомляв державному виконавцю номер телефону боржника ОСОБА_1 . Також він побоюється, що боржник вивезе доньку за кордон. Просив суд задовольнити подання.

Суд, дослідивши матеріали подання, вважає його не обґрунтованим і таким, що не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено, що на виконанні у Другому Правобережному відділі державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) перебуває виконавче провадження ВП № 63545182 з примусового виконання виконавчого листа № 205/4046/19, виданого Ленінським районним судом м.Дніпропетровська 05.11.2020 року про зобов`язання ОСОБА_1 після досягнення малолітньою донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , трирічного віку надавати ОСОБА_2 побачення з дитиною, щовівторка, щочетверга кожного тижня щомісяця, а також, щороку 24 січня по дві години з 17.30 годин до 19.30 годин, та щосуботи кожного тижня, щомісяця - протягом часу з 10.00 години до 18.00 години, з правом перебування дитини за місцем фактичного проживання або перебування ОСОБА_2 без присутності матері ОСОБА_1 з дотриманням режиму для дитини та ураховуванням стану здоров`я дитини.

З копії акту державного виконавця від 24.11.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 згодна добровільно виконати рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська по справі №205/4046/19.

З копії акту державного виконавця від 26.11.2020 року вбачається, що виконавцем здійснювався вихід за адресою місця мешкання боржника ОСОБА_1 , яким встановлено, що стягувач ОСОБА_2 не зявився для побачення з дитиною - малолітньою донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у час зазначений у виконавчому листі №205/4046/19. Рішення набрало законну силу 27.10.2022 року.

Постановою державного виконавця Чечелівського відділу державної виконавчої служби у м.Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) від 04.02.2022 року виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №205/4046/19, виданого 05.11.2020 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська закінчено, у зв`язку з фактично повним виконанням вимог виконавчого документа.

Постановою державного виконавця Другого Правобережного відділу державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) від 16.02.2023 року на підставі заяви стягувача ОСОБА_2 про вчинення боржником ОСОБА_1 дій на умисне невиконання або перешкоджання виконанню рішення суду по справі №205/4046/19, відновлено виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №205/4046/19, виданого 05.11.2020 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська.

Згідно викликів державного виконавця боржник ОСОБА_1 викликалась до виконавця на 28.03.2023 року на 10.00 годину та 11.04.2023 року на 09.00 годину, проте відомостей про отримання або не отримання (повернення поштового відправлення до відділу без одержання адресатом листа) матеріли подання не містять.

Постановою державного виконавця від 25.04.2023 року, у відповідності до ст. 63,75 ЗУ «Про виконавче провадження» за невиконання рішення суду на боржника ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 1 700,00 гривень на користь держави.

Згідно акту державного виконавця від 04.04.2023 року, державним виконавцем здійснено вихід за адресою реєстрації боржника - ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 , з метою встановлення міста перебування ОСОБА_1 та її малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі слів матері ОСОБА_1 - ОСОБА_5 її донька разом з онукою не мешкає за вказаною адресою, її місце перебування не відомо.

Згідно акту державного виконавця від 04.04.2023 року, державним виконавцем здійснено вихід за адресою житла, орендованого боржником ОСОБА_1 - АДРЕСА_2 з метою встановлення міста перебування ОСОБА_1 та її малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі слів консьєржа будинку ОСОБА_6 - ОСОБА_1 за вказаною адресою не мешкає близько трьох місяців, місце мешкання ОСОБА_1 не відомо.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до частини 1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

Аналіз вищенаведених норм права свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 07.05.2018 року № 916/1605/15-г та від 31.07.2019 року № 554/13475/15-ц.

Підставою для звернення виконавця до суду з поданням про розшук боржника, є відсутність відомостей про місце перебування та проживання боржника-фізичної особи. Виконавцем здійснюється перевірка місця проживання боржника, місце реєстрації - якщо вони відрізняються. Про встановлення факту відсутності боржника за місцем реєстрації (проживання) складається акт. Додатково здійснюється перевірка майнового стану, надсилаються запити про встановлення факту працевлаштування та отримання доходів.

Отже, звернення державного виконавця до суду із поданням про розшук боржника повинно бути підтверджене відповідними документами, що обґрунтовують наявність невиконаного виконавчого провадження з вини боржника та безрезультатність виконавчих дій по виявленню місця знаходження боржника.

Вивченням матеріалів подання судом встановлено, що подання не містить жодних доказів отримання боржником постанови державного виконавця про відновлення вказаного виконавчого провадження, а також викликів боржника до державного виконавця, як на підтвердження обізнаності боржника ОСОБА_1 про наявність виконавчого провадження та злісного ухилення боржника від зобов`язань за вказаним судовим рішенням, тому надана постанова про відновлення виконавчого провадження та виклики державного виконавця, які не підтверджені відомостями про отримання таких викликів, не є доказом щодо злісного ухилення боржника від зобов`язань за вказаним судовим рішенням, що може бути підставою для розшуку боржника.

Окрім того суд зауважує, що боржник ОСОБА_1 повідомлена про день та час судового розгляду цього подання шляхом надіслання смс повідомлення на її телефонний номер, зазначений стягувачем ОСОБА_2 у заяві про примусове виконання рішення суду, яка додана виконавцем до матеріалів подання про розшук боржника, що свідчить про те, що боржник не ігнорує виклики, які надійшли їй за телефоном.

У зв`язку із відсутністю в матеріалах справи відомостей та доказів про ухилення боржника від виконання судового рішення, відсутні докази, які б підтверджували вичерпність заходів, вжитих державним виконавцем щодо встановлення місця знаходження боржника в тому числі за допомогою телефонного зв`язку, за номером боржника, який було повідомлено виконавцю стягувачем.

Акти державного виконавця від 04.04.2023 року, які не узгоджуються з іншими матеріалами подання, не може бути єдиною підставою для оголошення боржника у розшук.

Також, у матеріалах подання відсутні будь-які докази, щодо перевірки виконавцем відомостей стосовно перебування боржника в закладах охорони здоров`я, кримінально-виконавчих установах, що має значення для вирішення питання про оголошення у розшук боржника.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що виконавець не подав до суду достатніх і достовірних доказів про відсутність відомостей щодо місця проживання, перебування чи місцезнаходження боржника - фізичної особи, а також доказів, які підтверджували б вичерпність заходів, вжитих державним виконавцем щодо встановлення місця знаходження боржника, хоча це є його обов`язком, що може призвести до безпідставного оголошення розшуку ОСОБА_1 , чим будуть порушені її права.

Суд при вирішення даного подання по суті виходить також з того, що розшук боржника є суттєвим втручанням у приватне життя особи у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, і тому має бути легітимним, виправданим та пропорційним цілям, які мали бути досягнуті. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), висловлену у п. 33 рішення ЄСПЛ у справі «Фельдман проти України», за яким будь-яке втручання у право особи на повагу до її приватного та сімейного життя становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо воно не здійснювалося «згідно із законом», не переслідувало легітимну ціль та було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було пропорційним цілям, які мали бути досягнуті.

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов висновку про необґрунтованість подання про розшук боржника, внаслідок чого відмовляє у його задоволенні.

Разом з цим, суд звертає увагу, що відмова у задоволенні подання про оголошення у розшук боржника не перешкоджає повторному зверненню державного виконавця до суду з аналогічним поданням у випадку доведеності ним необхідності оголошення останнього у розшук.

Керуючись ст. 438 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

У задоволенні подання начальника Другого Правобережного відділу державної виконавчої служби у Чечелівському та Новокодацькому районах міста Дніпра Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Астапенкової К. про розшук боржника ОСОБА_1 , відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали складено 29.05.2023 року.

Суддя О.О. Костромітіна