РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" травня 2023 р. м. Жмеринка

Жмеринський міськрайонний суду Вінницької області в складі:

головуючого судді Заярного А.М.,

за участі секретаря судових засідань Мухи Р.П.,

представника відповідача Макаровця І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Первинна профспілкова організація «Незалежної профспілки працівників Української залізниці Козятинщини», Управління Служби безпеки України у Вінницькій області про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

22.10.2021 ОСОБА_1 звернувся в суд з цим позовом в якому просив визнати незаконним Наказ (розпорядження) №893/ОС від 23.09.2021 про припинення трудового договору (контракту) та поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера станції «Жмеринка» Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення судом про поновлення на роботі (т. 1 а.с.1-8).

27.09.2022 до суду надійшла заява позивача про зміну підстав позову (т. 1 а.с. 146-181).

Стислий виклад позицій позивача з врахуванням зміни підстав позову.

Так, з 08.12.2004 позивач обіймав різні посади, пов`язані зі здійсненням залізничних перевезень АТ «Українська залізниця». Згідно наказу № 792/ОС від 08.09.2020 його було переведено з попереднього місця роботи на посаду головного інженера станції Жмеринка.

Відповідно до наказу (розпорядження) № 893/ОС від 23.09.2021 про припинення трудового договору (контракту) позивача було звільнено із займаної посади з підстав, передбачених п.2 ст. 40 КЗпП відмова у наданні допуску до державної таємниці. В даному наказі окрім іншого зазначено окремою підставою для звільнення - відмова позивача від переведення на іншу вакантну посаду, запропоновану 23.09.2021 в межах АТ «Укрзалізниця».

Позивач вважає, що в даному випадку роботодавцем, Виробничим підрозділом «Жмеринська дирекція залізничних перевезень» при звільненні позивача із займаної ним посади було допущено порушення вимог трудового законодавства, яке полягає в тому, що позивач був звільнений з займаної посади без згоди виборного органу (профспілкової організації).

Заперечення відповідача.

10.05.2023 в судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_2 просив відмовити в задоволенні позову з підстав того, що рішення про звільнення позивача з займаної посади було прийнято відповідно до закону, з врахуванням того, що останнім порушено взяті на себе зобов`язання щодо збереження державної таємниці та відмовою останнього від запропонованих посад для переведення.

Письмові пояснення третьої особи.

24.11.2021 до суду надійшло письмове пояснення щодо позову у первісній редакції позову Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, відповідно до якого представник М. Косенко висловив свою позицію з приводу суті позову у первинній редакції, а саме те, що позивачем неодноразово порушувався порядок надання допуску до державної таємниці, що полягав в перетині позивачем державного кордону без письмового повідомлення режимно-секретного органу та керівника Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», а тому на думку представника третьої особи звільнення ОСОБА_1 є таким, що прийнято на підставі реалізації повноважень.

Заперечення позивача.

30.11.2021 від позивача ОСОБА_1 до суду надійшла відповідь на пояснення третьої особи, відповідно до якої позивач просить задовольнити його позовні вимоги, вказав, що за недоведеності винесення рішення про скасування допуску або відмову у наданні допуску до державної таємниці, відповідно до вимог ст. 40 КЗпП України підстав для винесення наказу про його звільнення не було.

Процесуальні дії, заяви та клопотання.

26.10.2021 ухвалою судді відкрито провадження у даній справі. Призначено підготовче засідання у справі на 30.11.2021.

24.11.2021 надійшли письмові пояснення від третьої особи УСБ у Вінницькій області.

30.11.2021 надійшла відповідь позивача на пояснення третьої особи. Розгляд справи відкладено на 31.01.2022.

28.01.2022 від позивача надійшла заява про витребування доказів.

30.11.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача.

31.01.2022 розгляд справи відкладено через неявку позивача, визнано його явку обов`язковою.

28.03.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача.

20.04.2022 від представника третьої особи УСБ у Вінницькій області надійшло клопотання про зупинення провадження на період переведення третьої особи у воєнний стан.

12.05.2022, 14.06.2022, 07.07.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача.

27.09.2022 надійшла заява позивача про зміну підстав позову.

29.09.2022 за клопотанням позивача розгляд справи відкладено.

07.11.2022 ухвалою суду в задоволенні клопотання представника третьої особи УСБ України у Вінницькій області - відмовлено. Задоволено клопотання позивача про витребування доказів. В задоволенні клопотання позивача про витребування доказів в УСБ України у Вінницькій області відмовлено. Розгляд справи відкладено на 08.12.2022.

15.11.2022 до суду надійшли витребувані судом докази.

08.12.2022 підготовче провадження закрито. Справу призначено до розгляду по суті на 02.02.2023.

02.02.2023 розгляд справи відкладено через неявку усіх учасників.

07.03.2023 розгляд справи відкладено через неявку позивача на 24.04.2023.

24.04.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 10.05.2023 для надання суду витягу з протоколу профспілкової організації №9 від 28.09.2021, на який у своєму позові та запереченнях посилаються сторони.

01.05.2023 відповідач надав до суду копію протоколу профспілкової організації №9 від 28.09.2021. 08.05.2023 копія цього ж протоколу надійшла від позивача із його заявою.

10.05.2023 позивач в судове засідання не з`явився. Попередньо подав до суду заяву про проведення судового засідання у його відсутність.

Представник третьої особи на стороні позивача Первинної профспілкової організації «Незалежної профспілки працівників Української залізниці Козятинщини» належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився без повідомлення причин.

Представник третьої особи на стороні відповідача УСБ України у Вінницькій області належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився без повідомлення причин. У попередньо наданих письмових поясненнях просив подальший розгляд справи проводити у відсутність представника.

Суд на підставі ч. 3 ст. 211, ч.1 ст. 223 ЦПК України, за погодженням з представником відповідача розглянув справу у відсутність позивача та третіх осіб.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Судом встановлено, що відповідно до копії трудової книжки серія НОМЕР_1 , 13.08.2020 ОСОБА_1 на підставі наказу №792/ОС від 08.09.2020 ( в зв`язку з переводом) обійняв посаду головного інженера станції «Жмеринка» Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». 23.09.2021 звільнений з даної посади у зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці, на підставі п.2 ст. 40 КЗпП. Підстава звільнення відмова від переведення на іншу вакантну посаду запропоновану 23.09.2021 в межах АТ «Укрзалізниця» (т.1 а.с.12-14).

Згідно наказу (розпорядження) № 893/ОС від 23.09.2021, за підписом начальника дирекції Буравського В.П., ОСОБА_1 з 29.09.2021 звільнено з посади головного інженера станції «Жмеринка» на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України в зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці. Підстава: відмова від переведення на іншу посаду запропоновану 23.09.2021 в межах АТ «Укрзалізниця». У наказі міститься підтвердження про узгодження звільнення з профспілковою організацією. Номер постанови профкому: №34. Дата постанови профкому 14.09.2021 (т.1 а.с.15).

Відповідно до копії протоколу наради при начальнику ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень від 23.09.2021, було вирішено серед іншого підготувати лист до незалежної профспілки працівників Української залізниці, в якому повідомити про незгоду головного інженера станції Жмеринка ОСОБА_1 від переведення на запропоновані вакантні посади по АТ «Укрзалізниця»; підготувати наказ про звільнення ОСОБА_1 згідно п.2 ст.40 КЗпП України та звільнити його з 23.09.2021 провівши всі необхідні розрахунки (т.1 а.с.207).

Повідомленням від 02.09.2021 за №ДН-3-01-08/693 за підписом начальника дирекції Буравського В.Л., головному інженеру станції Жмеринка Худолію О.С. у зв`язку з порушення режиму секретності, запропоновано розглянути питання про переведення на наведені посади, які не передбачають роботу з державною таємницею по ВП Жмеринська дирекція, в разі відмови, він буде звільнений (т.1 а.с.18-19; а.с.74).

03.09.2021 начальник ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравський В.Л. звернувся з листом за №ДН-3-01-08/695 до голови Незалежної профспілки працівників Українські залізниці Школяра О.О. щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст. 40 (назва нормативного акту не вказана) у зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці та відмовою від запропонованих посад для переведення. Додатком вказано: копія повідомлення від 02.09.2021, перелік вакантних посад по ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень станом на 02.09.2021 (т.1 а.с.20).

Як вбачається з копії витягу з протоколу №10 засідання Ради Голів Незалежної профспілки працівників Української залізниці від 08.09.2021, було розглянуто лист № ДН-3-01-08/695 від 03.09.2021 начальника ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравського В.Л. з проханням дати згоду на звільнення головного інженера ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці. Вирішено відмовити у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 з таких підстав: роботодавець не дотримався вимог щодо направлення подання про звільнення (лист № ДН-3-01-08/695 не можна вважати обґрунтованим поданням про розірвання трудового договору з працівником, оскільки він не містить: назви (подання), не містить посилання на закон, а лише п. 2 ст. 40 (не зазначено назву нормативно-правового акту); адресовано голові профспілки, а не профспілковому органу підприємства, що є порушенням ч. 3 ст. 252 КЗпП; не містить обґрунтування із викладенням фактів і застосованих норм права. Роботодавець не довів наявності підстав для звільнення, лист (повідомлення) № ДН-3-01-08/695 від 03.09.2021 начальника ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравського В.Л. складається із загальних фраз і містить посилання на норми невідомого «Порядку №939». Перевірити дійсність викладених у листі обставин неможливо, оскільки виборному профспілковому органу не надані завірені копії документів, які б дозволили перевірити законність та підставність звільнення. Роботодавець не врахував істотні обставини, які унеможливлюють звільнення: ОСОБА_1 не притягувався до будь-якої відповідальності за порушення обов`язку щодо збереження державної таємниці у 2015-2017 роках, йому неодноразово переоформлялися допуски до державної таємниці, зокрема у 2019 та 2020 роках. Роботодавець в порушення ч. 2 ст. 40 КЗпП не запропонував ОСОБА_1 для переведення усі посади, які є на підприємстві АТ «Українська залізниця», а лише ті, які є у ВП «Жмеринська дирекція залізничних перевезень»; роботодавець проявляє упереджене ставлення до працівника (т.1 а.с.22-24).

Римарка. У тексті цього протоколу фігурує лист з номером ДН-3-01-08/692 від 03.09.2021 та лист № ДН-3-01-08/695 від 03.09.2021, однак із суті вбачається, що це описка, мова йде про лист № ДН-3-01-08/695 від 03.09.2021.

14.09.2021 начальник ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравський В.Л. звернувся з листом №ДН-3-01-08/736 до голови первинної профспілкової організації Незалежної профспілки працівників Української залізниці Козятинщини Пилявця В.Г. щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 (назва нормативного акту не вказана) в зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці та відмовою від запропонованих посад для переведення. Додатком вказано: копія повідомлення від 02.09.2021, перелік вакантних посад по ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень станом на 02.09.2021 (т.1 а.с.21).

Відповідно до копії витягу з протоколу №5 засідання загальних зборів первинної профспілкової організації Незалежної професійної спілки працівників Української залізниці Козятинщини від 27.07.2021, вирішено обрати в профспілковий комітет членом виборного органу ППОНППУЗК члена профспілки ОСОБА_1 (т.1 а.с.16-17).

Згідно копії витягу з протоколу №9 засідання виборного органу первинної профспілкової організації незалежної профспілки працівників Української залізниці Козятинщина від 28.09.2021, розглянуто лист № ДН-3-01-08/736 від 14.09.2021 начальника ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравського В.Л. з проханням дати згоду на звільнення головного інженера ОСОБА_1 в зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці. Вирішено відмовити у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 з таких підстав: роботодавець не дотримався вимог щодо направлення подання про звільнення (лист № ДН-3-01-08/736 не можна вважати обґрунтованим поданням про розірвання трудового договору з працівником, оскільки він не містить: назви (подання), не містить посилання на закон, а лише п. 2 ст. 40 (не зазначено назву нормативно-правового акту); адресовано голові профспілки, а не профспілковому органу підприємства, що є порушенням ч. 3 ст. 252 КЗпП; не містить обґрунтування із викладенням фактів і застосованих норм права. Роботодавець не довів наявності підстав для звільнення, лист (повідомлення) № ДН-3-01-08/736 від 14.09.2021 начальника ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравського В.Л. складається із загальних фраз і не містить конкретних фактів. Перевірити дійсність викладених у листі обставин неможливо, оскільки виборному профспілковому органу не надані завірені копії документів, які б дозволили перевірити законність та підставність звільнення. Роботодавець не врахував істотні обставини, які унеможливлюють звільнення: ОСОБА_1 не притягувався до будь-якої відповідальності за порушення обов`язку щодо збереження державної таємниці у 2015-2017 роках, йому неодноразово переоформлялися допуски до державної таємниці, зокрема у 2019 та 2020 роках. Роботодавець в порушення ч. 2 ст. 40 КЗпП не запропонував ОСОБА_1 для переведення усі посади, які є на підприємстві АТ «Українська залізниця», а лише ті, які є у ВП «Жмеринська дирекція залізничних перевезень»; роботодавець проявляє упереджене ставлення до працівника (т.2 а.с.7-8;10-11).

Відповідно до копії протоколу №7 від 01.09.2021 засідання комісії з перевірки знань Жмеринської дирекції залізничних перевезень, ОСОБА_1 пройшов перевірку знань з безпеки руху при прийманні на посаду (т.1 а.с.31).

Згідно копії рішення Жмеринського міськрайонного суду від 13.04.2022 вирішено позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про оскарження наказів начальника виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити, скасувати накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності від 12.05.2021 №12, від 09.06.2021 №16, від 09.06.2021 №17 та від 23.06.2021 №19 щодо застосування відносно нього дисциплінарного стягнення у виді догани (т.1 а.с.149-167).

Як вбачається з розрахунку оплати середньої зарплати ОСОБА_1 , перед звільненням його заробітна плата в липні 2021 р. складала 15255,40 грн, в серпні 25055,79 грн з урахуванням податків та зборів, відпрацьованих днів в липні 16, а в серпні 21 (т.1 а.с.206).

Вказані докази суд приймає до уваги, так як вони містять інформацію щодо предмета доказування, одержані в порядку встановленому законом.

Мотиви суду. Норми права, які застосував суд.

Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом . Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Припинення трудового договору може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством (стаття 3 КЗпП України).

У відповідності до ст.2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Законом України від 21.01.1994 №3855-XII «Про державну таємницю» передбачені підстави надання державної таємниці. Відповідно до вимог ч.2 ст. 23 Закону, у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі:1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; 3) невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше. Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Відповідно до ст. 25 цього Закону, державний орган, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа, організація зобов`язані у п`ятиденний строк з дня надходження повідомлення органу Служби безпеки України про відмову у наданні громадянину допуску до державної таємниці письмово повідомити такого громадянина про причини і підстави відмови. Громадянин має право оскаржити рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.

Згідно з ч.2 ст. 26 цього Закону, скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 цього Закону, громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві (у цьому випадку АТ «Українська залізниця»), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15.

Отже, з наведених положень законодавства слідує, що звільнення працівника в разі скасування допуску до державної таємниці можливо, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці і його неможливо перевести за згодою на іншу роботу на цьому підприємстві.

Як вбачається з матеріалів справи, причиною звільнення ОСОБА_1 з займаної посади став саме факт позбавлення його допуску до державної таємниці за порушення норм законодавства, що полягає у перетині державного кордону без повідомлення спеціально уповноваженої особи протягом 2017-2021 років, проте саме протягом даного проміжку часу позивачу неодноразово було надано допуск до державної таємниці, незважаючи на так би мовити встановлений факт її порушення, за який ОСОБА_1 мав би бути притягненим до відповідальності, що і могло стати підставою для його подальшого звільнення, проте доказів притягнення його до відповідальності матеріали справи не містять та стороною відповідача суду не надані, як і докази, що підтверджують скасування раніше наданого позивачу допуску до державної таємниці органами Служби безпеки України.

Підставою для звільнення позивача слугувала його відмова від переведення на іншу вакантну посаду, проте, суд вважає, що звільнення позивача за такою підставою було здійснене з порушенням вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 було обмежено лише переліком вільних посад у Виробничому підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень, а не на підприємстві АТ «Українська залізниця» загалом. Доказів протилежного суду не надано. Дані дії відповідача заздалегідь обмежували його вільний вибір у можливості реалізації ним права переведення на іншу посаду. Доказів відсутності таких посад, стороною відповідача суду не надано.

Надана відповідачем копія протоколу наради при начальнику ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень від 23.09.2021, згідно якого було вирішено підготувати лист до незалежної профспілки працівників Української залізниці, в якому повідомити про незгоду головного інженера станції Жмеринка ОСОБА_1 від переведення на запропоновані вакантні посади по АТ «Укрзалізниця» (т.1 а.с.207), не підтверджує, що ОСОБА_1 пропонувались посади по АТ «Укрзалізниця», а лише констатує факт цього, що спростовується повідомленням ОСОБА_1 про звільнення від 02.09.2021, яке свідчать про протилежне, у якому наявний підпис останнього, а також вказано, що він отримав перелік посад по ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень станом на 02.09.2021, а також листами начальник ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравський В.Л. від 03.09.2021 за №ДН-3-01-08/695 до голови Незалежної профспілки працівників Українські залізниці, від 14.09.2021 за №ДН-3-01-08/736 до голови первинної профспілкової організації Незалежної профспілки працівників Української залізниці Козятинщини про надання дозволу на звільнення ОСОБА_1 , де додатком вказано перелік посад по ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень станом на 02.09.2021 (т.1 а.с.20, 21).

Суд наголошує, що згідно з ст. 4 Конвенції МОП №158 про припинення відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби; тягар доведення наявності законних підстав для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві в силу положень пункту а) частини 2 статті 9 цієї Конвенції.

Відповідно до частин першої, другої, п`ятої, сьомої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 частини першої статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення

Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 22 жовтня 2014 року у справі № 163цс14 та від 1 липня 2015 року у справі № 6-703цс15, а також в постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від: 25 квітня 2018 року у справі № 661/3477/16-ц (провадження № 61-3528св18), 15 березня 2018 року у справі № 759/1366/16-ц (провадження № 61-6447св18), 23 травня 2018року у справі № 761/3194/15-ц (провадження № 61-691св17), 20 червня 2018року у справі № 766/17864/16-ц (провадження № 61-14670св18).

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Як вбачається з копії витягу з протоколу №10 засідання Ради Голів Незалежної профспілки працівників Української залізниці було розглянуто лист № ДН-3-01-28/695 від 03.09.2021 начальника ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравського В.Л. з проханням дати згоду на звільнення головного інженера ОСОБА_1 (в зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці), на що було надано обґрунтовану відмову у його звільненні.

В подальшому начальник ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравського В.Л. звернувся з аналогічним листом за № ДН-3-01-28/695 від 03.09.2021 до первинної профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_1 , про надання дозволу на його звільнення. Первинна профспілкової організація - Незалежна профспілка працівників Української залізниці Козятинщини розглянула цей лист 28.09.2021, що підтверджується витягом з протоколу №9, на що надала обґрунтовану відмову у його звільненні. Профспілка розглянула лист ОСОБА_4 в строки, визначені ч. 2 ст. 43 КЗпП України (у п`ятнадцятиденний строк).

Однак відповідач, не дочекавшись відповіді первинної профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_1 , в порушення вимог ст. 43 КЗпП України, звільнив його 23.09.2021, що є порушенням права позивача на працю, яке підлягає судовому відновленню.

Також суд звертає увагу, що згідно із ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст.1 Протоколу №12 до Конвенції, положення яких відповідно до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються судами при розгляді справ як джерело права, гарантовано користування правами і свободами, передбаченими цією Конвенцією, без дискримінації за будь-якою ознакою щодо статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних та інших переконань, національного або соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження чи іншої обставини.

Положення статей 21,24 Конституції України також забороняють дискримінацію та нерівне ставлення, а статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В судовому засіданні було прослухано диск з аудіозаписом розмови між позивачем та начальника ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень Буравським В.Л., (т. 1 а.с.32), що безпосередньо підтверджено в судовому засіданні представником відповідача ОСОБА_2 , який пояснив, що був присутній при цій розмові. З даного запису можна зробити висновок про досить упереджене ставлення керівника до ОСОБА_1 , що виражається в досить різких висловлюваннях в його сторону з переходом на особистості, що не допускається Конституцією України та іншими законодавчими актами, що регулюють трудові відносини.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч. 1 ст. 12 ЦПК), обов`язок доказування покладається на сторін (ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК). Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 2 ст. 12 ЦПК).

Враховуючи викладене вище, аналізуючи досліджені докази, даючи їм оцінку в їх сукупності, з урахуванням принципів розумності, пропорційності, виваженості, справедливості, вирішуючи справу в межах заявлених вимог, суд приходить до висновку, що в даному випадку роботодавцем - Виробничим підрозділом Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» при звільненні позивача із займаної ним посади було допущено грубе порушення вимог трудового законодавства, яке полягає в тому, що позивач був звільнений з займаної посади без згоди виборного органу (первинної профспілкової організації) та без доведення для цього підстав. Суд визнає такі дії позивача свавільними, а наказ незаконним та таким що підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на роботі.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року №100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Як вбачається з розрахунку оплати середньої зарплати, наданої представником відповідача за останні два календарних місяці роботи, позивачу було виплачено заробітну плату в розмірі 40311,19 грн. Кількість відпрацьованих позивачем днів за останні два календарних місяці роботи, згідно з графіком підприємства становила 37 (т. 1 а.с.206). Відповідно середньоденна заробітна плата позивача становить 1089,50 грн. (40311,19/37 днів). Середньомісячне число робочих днів становить 18,5 (37/2), число робочих днів за час вимушеного прогулу становить 222 (18,5 х12 місяців).

Оскільки звільнення позивача з роботи визнано судом протиправним та його поновлено на роботі, то з відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 необхідно стягнути його середній заробіток за час вимушеного прогулу за рік (з 24.09.2021 до 24.09.2022), виходячи з його середньоденного розміру 1089,50 грн., в сумі 241869 грн. (1089,50х222), оскільки заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року з його вини, через неявку та подані клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивачки на роботі та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Позивач від сплати судового збору звільнена на підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», а тому у відповідності до ст. 141 ЦПК України у зв`язку зі задоволенням позову судовий збір в сумі 3326,69 грн. (908+2418,69) (за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру) підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.

На підставі викладеного та керуючись статтями 3, 11, 12, 13, 19, 141, 76-81, 83, 89, 259, 263-265 ЦПК України, Суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) №893/ОС від 23.09.2021 про припинення трудового договору (контракту) та поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера станції «Жмеринка» Виробничого підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» () на корить ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за рік, з 24.09.2021 до 24.09.2022 в розмірі 241869 грн. Сума обрахована без віднімання сум податків та зборів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на корить держави суму судового збору в розмірі 3326,69 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили у порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ); Акціонерне товариства «Українська залізниця» (місце знаходження: 03680, м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, ), Регіональна філія «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження: 23100, м. Жмеринка, проспект Б. Олійника, 4, юридична адреса: 601601, м. Київ-30, вул. Лисенка, ); Первинна профспілкова організація «Незалежної профспілки працівників Української залізниці Козятинщини» (місцезнаходження: 22100, Вінницька область, м. Козятин, вул. Привокзальна, 1, ); Управління Служби безпеки України у Вінницькій області (місцезнаходження: 21007, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Грушевського, 27, ).

Суддя Андрій ЗАЯРНИЙ

Дата складання повного судового рішення 16.05.2023