Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Номер провадження 2/229/990/2023

Справа № 219/7959/21

22 травня 2023 року Дружківський міський суд Донецької області в складі:

судді Лапченко О.М.,

за участі секретаря Терещенко С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дружківка Донецької області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Профіт Капітал», третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

представник позивача - адвокат Калінін С.К., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом, згідно якого просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4632 від 20.01.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 11 440 грн., а також судові витрати в сумі 1 362 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 5 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис № 4632 від 20.01.2021 року про стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія» «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 11 440,00 грн. Приватний нотаріус мотивував виконавчий напис тим, що ОСОБА_1 є боржником за Кредитним договором № 7492938 від 12.08.2018 року, укладеним із ТОВ «Безпечне агентство необхідних кредитів», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Фінансова компанія» «Профіт Капітал». Строк платежу за Кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 15.10.2020 по 06.01.2021. Сума заборгованості за кредитним договором складає 10 440,00 грн. За вчинення виконавчого напису 1 000 грн. Вважає, що виконавчий напис № 4632 від 20.01.2021 приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про стягнення заборгованості є протиправним, тобто такий, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України та не підлягає виконанню. Нормативно-правове обґрунтування та засоби доказування щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню полягають у недотриманні приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 норм Закону «Про нотаріат» та постанови КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів». Зазначив, що оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 20.01.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 серпня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено. Зупинено стягнення по виконавчому провадженню ВП № 64822980 з примусового виконання виконавчого напису № 4632 від 20.01.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 11 440,00 грн.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 серпня 2021 року відкрито загальне провадження по справі та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 вересня 2021 року закрито підготовче провадження по справі, призначене судове засідання по розгляду справи по суті, витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 належним чином завірену копію нотаріальної справи з посвідчення виконавчого напису № 4632 від 20.01.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 11 440,00 грн.

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 27 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Профіт Капітал» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, залучено приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Позивач ОСОБА_1 та її представник Калінін С.К. в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Від позивача до суду надійшла заява, згідно якої вона просить розглянути справу у її відсутність на позовних вимогах наполягає.

Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, надав суду заяву про розгляд справи за відсутності їх представника.

Від відповідача до суду надійшов відзив, в якому він просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, вказує, що виконавчий напис приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 11 440,00 грн. вчинений у відповідності до Закону України «Про Нотаріат» та норм ЦПК України. Зазначає, що виконавчий напис № 4632 від 20.01.2021 року підтверджує право ТОВ «ФК «Профіт Капітал» як стягувача на стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Договором про надання коштів у позику на умовах фінансового кредиту № 7492938 від 12.08.2018 року на загальну суму 11 440,00 грн. з яких: сума заборгованості за тілом (грн.) - 6 000,00 грн.; сума заборгованості по процентам за користування (грн.) - 1 440,00 грн.; сума заборгованості по простроченим процентам за користування (грн.) - 3 000,00 грн.; за вчинення виконавчого напису - 1 000,00 грн. Дане право підтверджується Договором факторингу № 10072020 від 10.07.2020 р., відповідно до умов якого ТОВ «ФК «Профіт Капітал» набуло право вимоги до ОСОБА_1 заборгованості за Договором про надання коштів у позику на умовах фінансового кредиту № 7492938 від 12.08.2018 року на загальну суму 11 440,00 грн. Станом на 23.08.2021 року Договір факторингу № 10072020 від 10.07.2020 р., укладений між ТОВ «1 безпечне агентство необхідних кредитів» та ТОВ «ФК «Профіт Капітал», невизнаний недійсним в судовому порядку, а відповідно залишається правомірним й таким, шо встановлює для ТОВ «ФК «Профіт Капітал» право вимоги до ОСОБА_1 заборгованості за Договором про надання коштів у позику на умовах фінансового кредиту № 7492938 від 12.08.2018 року на загальну суму 11 440,00 грн. Ці обставини підтверджені Договором факторингу № 10072020 від 10.07.2020 р., укладеним між ТОВ «1 безпечне агентство необхідних кредитів» та ТОВ «ФК «Профіт Капітал», витягом з Реєстру прав вимог № 107 від 15.10.2020 року до Договору факторингу № 10072020 від 10.07.2020 р., є належними та допустимими доказами, тому що насправді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник ОСОБА_1 мала безспірну заборгованість перед стягувачем ТОВ «ФК «Профіт Капітал» за Договором про надання коштів у позику на умовах фінансового кредиту № 7492938 від 12.08.2018 року на загальну суму 11 440 грн. Підставами визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є його недотримання визначеної Законом України «Про нотаріат» та Порядком процедури вчинення виконавчих написів. Тобто при оспорюванні виконавчих написів позивачі звертаються з позовом про визнання їх такими, що не підлягають виконанню з тих підстав, що суми, на які вчинено виконавчий напис не є безспірними, стягувач не надав нотаріусу усі документи, які підтверджують заборгованість, пропущений строк вчинення виконавчого напису тощо. Позивач не порушував питання щодо наявності хоча б однієї з вищевказаних підстав про визнання такого виконавчого напису недійсним згідно з вимогами Закону України «Про нотаріат». Вважає, що відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки позивачем не було доведено порушення, невизнання або оспорювання його прав внаслідок виконання виконавчого напису, що є підставою для їх захисту відповідно до вимог чинного законодавства, а позивачем не спростовано факт існування заборгованості за Договором про надання коштів у позику на умовах фінансового кредиту № 7492938 від 12.08.2018 року на загальну суму 11 440 грн. Крім того, зазначає, що матеріали справи не містять достатніх доказів понесення позивачем витрат на правову допомогу в розмірі 5 000 грн., реальність таких витрат та співмірність виконаній адвокатом роботи, оскільки позивачем надано платіжний документ лише на загальну суму 2000 грн. Позивачем не доведено того факту, що витрати понесені на правову допомогу становлять саме 5 000 грн. Вважає, що таким чином відсутні правові підстави для задоволення вимоги про відшкодуванні понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

З урахуванням ч.2 ст.247 ЦПК України у зв`язку з неявкою всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Руїз Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994, заява № 18390/91 вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно з вимогами частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи чинних інтересів.

Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Судом достовірно встановлено, що 20.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського округу ОСОБА_4 був вчинений виконавчий напис № 4632 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , яка є боржником за кредитним договором №7492938 від 12 серпня 2018 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «1 безпечне агентство необхідних кредитів» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», яке є правонаступником усіх прав та обов`язків останнього на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитним договорами 10072020 від 10 липня 2020 року. Стягнення заборгованості проводиться за період з 15.10.2020 року по 06.01.2021 року. Сума заборгованості складає: 10 440,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 6 000,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 4 400,00 грн.; плата за вчинення виконавчого напису - 1 000 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість боржника становить 11 440,00 грн. (а.с.13,87).

Згідно Договору про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту № 7492938 від 12.08.2018 року, укладеного між ТОВ «1 безпечне агентство необхідних кредитів» та ОСОБА_3 , Додатку № 1 до даного Договору від 12.08.2018 року, банк надав позичальнику грошові кошти у вигляді позики, а позичальник зобов`язався повернути позику та сплатити позикодавцю проценти від суми позики та всі інші платежі, пов`язані з виконанням цього договору. Сума позики за договором становить 8 000,00 грн., строк надання кредиту - 30 днів, до 11.09.2018 року (а.с.14-16, 76-86).

ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» звернулося до приватного виконавця Виконавчого округу Донецької області Олійника О.І. із заявою про примусове виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за № 4632 від 20.01.2021 року про стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» у розмірі 11 440,00 грн. (а.с.75).

Постановою від 13.03.2021 року приватним виконавцем Виконавчого округу Донецької області Олійником О.І. відкрите виконавче провадження № 64822980 про стягнення боргу у розмірі 11 440,00 грн. з ОСОБА_1 згідно виконавчого напису № 4632, виданого 20.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (а.с.17).

Постановою від 09.08.2021 року приватним виконавцем Виконавчого округу Донецької області Олійником О.І. у виконавчому провадженні № 64822980 про стягнення боргу у розмірі 11 440,00 грн. з ОСОБА_1 згідно виконавчого напису № 4632, виданого 20.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, винесено постанову про зупинення виконавчих дій в порядку виконання ухвали Артемівського міськрайонного суду Донецької області у справі № 219/7959/21 про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову (а.с.66).

Вирішуючи по суті заявлені позовні вимоги суд зазначає, що за загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 вказаний Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Так, зазначена постанова Кабінету Міністрів України № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Вказаний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 р. у справі № 910/10374/17.

Відповідно до підпунктів 3.1, 3.2, 3.4 глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, а також статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи: 1) якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; 2) за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, а безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Тобто вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, а нотаріус задля вчинення виконавчого напису повинен дійти висновку, що з дня виникнення права вимоги у стягувача минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, та, що подані стягувачем документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед ним.

Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах № 569/8884/17 від 14 серпня 2019 року, № 137/1666/16-ц від 29 березня 2019 року та № 201/11696/16-ц від 10 квітня 2019 року.

Щодо такої обов`язкової умови вчинення нотаріусом виконавчого напису як безспірність заборгованості, то характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, якими є надані стягувачем документи згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається саме за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак само по собі подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Таким чином, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус не встановлює, а лише підтверджує вже наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Отже суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Крім того, суд зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, і беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

На виконання ухвали суду від 23 вересня 2021 року про витребування доказів приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 суду не були надані завірені копії матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Натомість, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 надав суду лист від 12.11.2021 року, згідно якого зазначив, що відповідно до відомостей Єдиного реєстру нотаріусів дані щодо нього як нотаріуса ОСОБА_4 - відсутні. Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26.12.2011 за № 8679 на ім`я ОСОБА_4 . У відповідності до ч.5 ст.30-1 Закону України «Про нотаріат» особа, нотаріальна діяльність якої припинена, зобов`язана протягом одного місяця з дня одержання копії наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса. Разом з тим, дія вищезазначеного наказу про анулювання свідоцтва була зупинена та наразі даний наказ оскаржується в Житомирському окружному адміністративному суді, справа 240/4296/21. Крім того, повідомив, що витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані, так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії, в результаті яких вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира Перекупки І.Г. від 27.07.2021 року (а.с.18, 71, 73).

В ході судового розгляду суду не було надано достовірних доказів того, що серед документів, які надавалися приватному нотаріусу для вчинення нотаріального напису, містилися документи, якими безспірно підтверджується сума заборгованості за кредитом. Крім того, суду не надані докази на підтвердження отримання боржником письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

Суду не надано достовірних доказів того, що нотаріус переконався у належному повідомленні боржника про суму заборгованості, що є однією з підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Відповідно до приписів ч.1 ст.81 ЦПК України саме сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони.

Враховуючи, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позовна заява ОСОБА_1 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу в сумі 5 000 грн., суд зазначає наступне.

Згідно з частинами першою, третьою статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частини першої, пункту 2 частини другої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Згідно з частиною другою статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України, враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною п`ятою статті 137 ЦПК встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з частиною шостою статті 137 ЦПК обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного до договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

У постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 379/1418/18 (провадження № 61-9124св20) вказано, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

При вирішенні питання щодо певних видів правничої допомоги адвоката враховується як пов`язаність їх з розглядом справи, обґрунтованість та розумність визначення у контексті обсягу заперечень, наданих протилежною стороною (постанови ВП ВС від 19.02.2020 у справі 755/9215/15-ц).

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч.1 ст.60 ЦПК України).

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», про що зазначено в частині 4 ст. 62 ЦПК України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 зазначеного Закону).

Згідно зі статтею 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги (ст.15 ЦПК України).

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п.12 ч.3 ст.2 ЦПК України). Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (п.1 ч.2 ст.137 ЦПК України).

Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, вказана судова практика є незмінною.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява №19336/04, п.269).

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Отже, з викладеного випливає, що до правової допомоги належать й консультації та роз`яснення з правових питань; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру, представництво у судах тощо.

Представником позивача на підтвердження надання правничої допомоги на суму 5 000 грн. суду надано Договір б/н про надання професійної правничої (правової) допомоги від 07.07.2021 року (а.с.19-20), Додаток № 1 до цього договору (а.с.21), роздруківку рекомендованих (мінімальних) ставок адвокатського гонорару (винагороди) (а.с.22), Акт виконаних робіт (наданих послуг) від 26.07.2021 року (а.с.24), копії меморіальних ордерів від 08.07.2021 року на суму 2 000 грн. та від 08.09.2021 року на суму 3 000 грн. (а.с.23, 57).

Згідно розрахунку суми винагороди за надання правової допомоги вбачається, що адвокатом Калініним С.К. виконано наступні роботи - усна з вивченням документів консультація клієнта щодо захисту його прав, складання, оформлення (друк) адвокатського запиту приватному виконавцю від 16.07.2021, аналіз та узагальнення практики Верховного Суду, складання, оформлення (друк, посвідчення копій для суду та учасників справи), подання до Артемівський міськрайонного суду Донецької області позовної заяви, складання, оформлення (друк), подання до Артемівського міськрайонного суду Донецької області заяви про забезпечення позову від 26.07.2021, а всього на суму 5 000 грн. (а.с.24).

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги/додатковій угоді до договору.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання (пункт 5.39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18, провадження № 12-171гс19).

Отже, представник позивача надав докази на підтвердження обсягу наданих правничих послуг, виконаних робіт, їх вартість та порядку розрахунку.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на тому, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність (постанови Великої Палати Верховного Суду: від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19), від 16 листопада 2022 року у справі № 922/1964/21 (провадження № 12-14гс22)).

У пунктах 150-151 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2022 року у справі № 922/1964/21 (провадження № 12-14гс22) вказано, що клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу має бути належним чином мотивовано.

Процесуальний закон визначає критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

Такий висновок міститься у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19).

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що принцип змагальності знайшов своє втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності, тому при вирішенні питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід надавати оцінку виключно тим обставинам, щодо яких інша сторона має заперечення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 грн.

Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору у сумі 1 362 грн. за подання до суду позовної зави та заяви про забезпечення позову (а.с.1, 26).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.12, 13, 76, 133, 137, 141, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд,

у х в а л и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Профіт Капітал», третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 4632 від 20.01.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , яка є боржником за кредитним договором №7492938 від 12 серпня 2018 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «1 безпечне агентство необхідних кредитів», на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», заборгованості в розмірі 11 440 (одинадцять тисяч чотириста сорок) грн. 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» (04071, м. Київ, вул. Набережно-Лугова, буд. 8, ) на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн. 00 коп. та витрати на правничу допомогу в сумі 5 000 (п`ять тисяч) грн.

Роз`яснити учасникам справи, що згідно з ч. 7 ст. 158 Цивільного процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03.08.2021 року, продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання цим рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Рішення може бути оскаржене до Дніпровського апеляційного суду протягом 30-ти днів з моменту отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя - О.М. Лапченко