Дата документу 15.05.2023
Справа № 334/5332/22
Провадження № 2/334/421/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Запоріжжя

Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючої: судді Телегуз С.М., при секретарі судового засідання Міщенко А.О., розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «МетаБанк» про стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

21.11.2023 року до суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до АТ «МетаБанк» про стягнення середнього заробітку.

22.11.2022 року ухвалою судді відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження в підготовче засідання.

23.02.2023 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та справу призначено до розгляду по суті на 16.03.2023 року.

В обґрунтування позову посилався на те, що з 2017 року по теперішній час він працює в АТ «Метабанк» на посаді - керуючий проектом впровадження карткових програм департаменту корпоративного бізнесу. 07.04.2022 року ним укладено контракт добровольця територіальної оборони, і на підставі наказу відповідача від 05.08.2022 року за ним збережено середній заробіток згідно ст.119 КЗпП України з 10.06.2022 року до 19.07.2022 року, а з 20.07.2022 року відповідач з посиланням на зміни у ч.3 ст.119 КЗпП України визначив зберегти лише місце роботи та посаду. Вважає, що дії відповідача щодо проведення нарахування середнього заробітку з 10.06.2022 року та припинення виплати середнього заробітку з 20.07.2022 року до 25.08.2022 року є протиправними, а його порушене право підлягає захисту в судовому порядку.

Так, п.3 Форми контракту добровольця територіальної оборони, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 року № 84, передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 КЗпП України. Відповідно ч.1 ст.119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи і середнього заробітку. Умовою застосування встановлених ст.119 КЗпП України гарантій є виконання державних та громадських обов`язків у робочий час.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», який набув чинності 19.07.2022 року, внесено зміни до ч.3 ст.119 КЗпП України, та виключено положення про збереження за працівниками, які проходять військову службу, середнього заробітку. В той же час, вичерпний перелік видів військової служби наведено у ч.6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», членство у добровольчих формуваннях територіальних громад в них не зазначено.

Більше того, п.17 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого Постановою КМУ від 29.12.2021 року № 1449, встановлено, що особа не може бути членом добровольчого формування територіальних громад у період проходження військової служби або служби у військовому резерві ЗСУ чи інших утворених відповідно до закону військових формуваннях, служби в правоохоронних органах.

Таким чином, ототожнення військової служби та виконання обов`язків члена добровольчого формування територіальної громади, є помилковим, а твердження про непоширення на членів добровільних формувань передбачених ст.119 КЗпП України гарантій не ґрунтується на положеннях чинного законодавства України.

Довідкою Запорізького ДФТГ №3 «Хортицький полк» №548 від 22.08.2022 року підтверджується, що обов`язки територіальної оборони для осіб (які є добровольцями для Сил спротиву та працівниками для роботодавця) можуть здійснюватися цілодобово (в тому числі в робочий час).

Нарахування та виплата середнього заробітку йому проведена з 10.06.2022 року та припинена у липні 2022 року, хоча контракт добровольця територіальної оборони ним укладено з 07.04.2022 року по 26.08.2022 року. Таким чином, розмір середнього заробітку, належного до сплати відповідно листа відповідача від 06.10.2022 року становить 24661,53 грн. на місяць (26926,59 грн. за січень 2022 року + 22396,47 грн. за лютий 2022 року, поділене на два місяці).

Прохав стягнути з АТ «МетаБанк» на його користь середній заробіток за період з 01.05.2022 року по 25.08.2022 року, виходячи з розрахунку 24661,53 грн. на місяць, допустивши негайне виконання рішення суду в межах суми платежу за один місяць.

15.12.2022 року до суду звернувся представник відповідача: Полуляхова Ю.С. з відзивом на позов, в якому посилалися на те, що добровольцю територіальної оборони ОСОБА_1 здійснювалась виплата належних йому грошових коштів лише за період з 10.06.2022 року по 19.07.2022 року, оскільки саме 10.06.2022 року до АТ "МетаБанк" від ОСОБА_1 поштою надійшла заява про увільнення його від роботи із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку внаслідок виконання ним обов`язків добровольця територіальної оборони. Здійснити виплату йому заробітної плати за попередні дні (до 10.06.2022 року) Банк не мав підстав, так як до 30.04.2022 року ОСОБА_1 за його заявами знаходився у відпустці без збереження заробітної плати, а з 01.05.2022 року по 10.06.2022 року був відсутній на роботі без повідомлення та пояснення причин своєї відсутності.

Банк вважає, що зазначена в контракті добровольця територіальної оборони дата його укладення 07.04.2022 року - не відповідає фактичній даті укладення цього контракту, так як перебуваючи в м. Запоріжжя протягом двох місяців поспіль ОСОБА_1 , маючи всі телефонні номери керівників Банку, знаючи поштову та електронні адреси Банку, фактичне розташування центрального офісу, жодного разу і ніяким способом не повідомляв Банк про укладення з ним контракту, що свідчить про більш пізнішу дату укладення цього контракту. Тому, для визначення фактичної дати укладення контракту добровольця територіальної оборони Банк вважає за доцільне провести відповідну експертизу щодо визначення дати складання цього документу, так як сплата йому заробітної плати за період з 07.04.2022 року по 10.06.2022 року може виявитися безпідставною та такою, що порушує права та інтереси АТ "МетаБанк".

Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» № 2352-IX від 01.07.2022 року, який набув чинності 19.07.2022 року, були внесені зміни до ч.3 ст.119 КЗПП України, згідно яких за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом, зберігається лише місце роботи і посада на підприємстві, на яких вони працювали на час укладення такого контракту, та не зберігається їх заробітна плата.

Враховуючи, що Сили територіальної оборони становлять окремий рід сил ЗСУ, добровольці територіальної оборони фактично виконують обов`язки військовослужбовців ЗСУ, з окремими особливостями, передбаченими Законом України «Про основи національного спротиву», і положення ч.1 ст.119 КЗПП України на них не розповсюджуються.

Таким чином, з 20.07.2022 року ОСОБА_1 втратив право на збереження заробітної плати за місцем роботи, з цієї дати за ним зберігається лише місце роботи та посада до часу закінчення дії особливого періоду або до дня припинення з ним контракту добровольця територіальної оборони, про що був виданий наказ № 818-К від 05.08.2022 року.

Також, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 з лютого по червень 2022 року знаходився у відпустках та не працював у Банку, розрахунок його заробітної плати, що підлягає збереженню, був проведений з установленого йому посадового окладу 12375 грн. на місяць.

Вважають, що позивачем не надані підтвердження виконання ним громадських або державних обов`язків, які виконувалися у робочий час в період з 07.04.2022 року по 25.08.2022 року, крім контракту добровольця територіальної оборони, яка є окремим родом ЗСУ.

Прохали відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

22.02.2023 року до суду звернувся представник відповідача: Полуляхова Ю.С. з додатковими поясненнями до відзиву на позов, в яких посилалися на те, що 06.10.2022 року АТ "МетаБанк" на адвокатський запит Сандак І.А. від 28.09.2022 року надав інформацію про розмір посадового окладу ОСОБА_1 станом на 24.02.2022 року, та фактично виплачену заробітну плату з урахуванням надбавок, премій та інших виплат за період з 01.12.2021 року по 28.02.2022 року, після утримання податку на доходи фізичних осіб (18%) та військового збору (1,5%).

На інший адвокатський запит Сандак І.А. від 12.01.2023 року про надання довідки про доходи ОСОБА_1 за період грудень 2021 року по лютий 2022 року АТ "МетаБанк" надав другу довідку про доходи від 23.01.2023 року, до якої помилково включив одноразові виплати, виплати, пов`язані із святковими датами, а також виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час щорічної і додаткової відпусток), які згідно п.4 Постанови № 100 від 08.02.1995 року не повинні враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати.

Також, ОСОБА_1 на підставі його заяв надавалися щорічні відпустки та відпустки без збереження заробітної плати: 14.01.2022 року - 16.01.2022 року щорічна відпустка; 25.02.2022 року - 25.02.2022 року щорічна відпустка; 28.02.2022 року - 25.03.2022 року щорічна відпустка; 28.03.2022 року - 31.03.2022 року відпустка без збереження заробітної плати; 01.04.2022 року - 17.04.2022 року відпустка без збереження заробітної плати; 18.04.2022 року - 27.04.2022 року щорічна відпустка; 28.04.2022 року - 30.04.2022 року відпустка без збереження заробітної плати.

Також, прохають врахувати, що ОСОБА_1 здійснювались виплати належних грошових коштів за період з 10.06.2022 року по 19.07.2022 року, у зв`язку з чим даний період має бути виключений з періоду, зазначеного в позовній заяві, та додатково надають Довідку про доходи ОСОБА_1 за період з грудня 2021 року по лютий 2022 року з вирахуванням виплат, передбачених Постановою № 100 від 08.02.1995 року.

16.03.2023 року представником позивача: адвокатом Сандак І.А. надано суду заяву про збільшення позовних вимог, в якій посилалася на те, що від відповідача отримана довідка про доходи, в якій суми заробітної плати є більшими від попередньої інформації перед зверненням до суду, тому прохала стягнути з АТ «МетаБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01.05.2022 року по 25.08.2022 року, виходячи з розрахунку 26361,18 грн. на місяць, допустивши негайне виконання рішення суду в межах суми платежу за один місяць.

03.05.2023 року до суду звернувся представник відповідача: Полуляхова Ю.С. з запереченнями на заяву про збільшення позовних вимог, в якій посилалися на те, що відповідно ст.49 ЦПК України позивач вправі збільшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання. Дана справа розглядається за правилами загального позовного провадження, 23.02.2023 року ухвалою суду закрито підготовче провадження, тому заява не може бути задоволена судом.

Прохали залишити заяву від 16.03.2023 року без задоволення.

04.05.2023 року представником позивача: адвокатом Сандак І.А. надано суду письмові пояснення, відповідно яких розмір середнього заробітку за січень-лютий 2022 року становить 26361,18 грн., загальна кількість робочих днів у січні-лютому 2022 року складає 39 днів, тому розмір середньоденного заробітку за січень-лютий 2022 року складає 1351,86 грн., і так як середній заробіток підлягає стягненню за період з 01.05.2022 року по 25.08.2022 року включно, що складає 84 дні, то середній заробіток за цей період складає 113556,24 грн., 01.09.2022 року відповідачем здійснено виплату позивачу в розмірі 4907,62 грн., тому загальна сума, що підлягає стягненню становить 108648,62 грн.

Позивач та його представник: адвокат Сандак І.А. в судове засідання не з`явилися, 09.05.2023 року представник подала заяву про розгляд справи у їх відсутність, позовні вимоги підтримала.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, 05.05.2023 року подали заяву про розгляд справи без участі представника, заперечували проти задоволення позову в повному обсязі.

Виходячи з положень ч.3 ст.211 ЦПК України суд вважає, що рішення у справі можливо ухвалити при проведенні судового засідання за відсутності учасників процесу.

У відповідності до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось через неявку у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Суд, вивчивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.

Судом встановлені наступні обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Веселе Запорізької області народився позивач - ОСОБА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією паспорта громадянина України серії НОМЕР_2 від 16.07.2005 року, виданий Веселівським РВ УМВС України в Запорізькій області.

Позивач з 2017 року працює в АТ «МетаБанк» на посаді - керуючий проектом впровадження карткових програм департаменту корпоративного бізнесу.

ОСОБА_1 на підставі його заяв надавалися щорічні відпустки та відпустки без збереження заробітної плати: 14.01.2022 року - 16.01.2022 року щорічна відпустка; 25.02.2022 року - 25.02.2022 року щорічна відпустка; 28.02.2022 року - 25.03.2022 року щорічна відпустка; 28.03.2022 року - 31.03.2022 року відпустка без збереження заробітної плати; 01.04.2022 року - 17.04.2022 року відпустка без збереження заробітної плати; 18.04.2022 року - 27.04.2022 року щорічна відпустка; 28.04.2022 року - 30.04.2022 року відпустка без збереження заробітної плати, що підтверджується довідкою АТ «МетаБанк».

07.04.2022 року ОСОБА_1 уклав Контракт добровольця територіальної оборони у складі ІНФОРМАЦІЯ_4 «Хортицький полк».

Чинність контракту припинено 26.08.2022 року за заявою ОСОБА_1 .

Згідно Довідки Командира ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 від 22.08.2022 року №548 ОСОБА_1 з 07.04.2022 року по теперішній час перебуває у складі ІНФОРМАЦІЯ_2 та виконує державні/громадські обов`язки, а саме: приймає участь у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони відповідно умов укладеного контракту, як у робочий час, так і позаробочий (цілодобово), тому має право відповідно ч.1 ст.119 КЗПП України на збереження за ним місця роботи (посади) та середнього заробітку, заробітну плату з державного бюджету не отримує.

03.06.2022 року ОСОБА_1 на адресу АТ «МетаБанк» надіслав заяву, в якій прохав увільнити його від роботи із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання обов`язків добровольця територіальної оборони згідно ч.1 ст.119 КЗПП України.

10.06.2022 року вказана заява надійшла на адресу АТ «МетаБанк» згідно поштового повідомлення.

05.08.2022 року наказом АТ «МетаБанк» №818-К вирішено: 1) починаючи з дати отримання його заяви, а саме з 10.06.2022 року до 19.07.2022 року (до часу внесення змін до ч.3 ст.119 КЗПП України) зберегти за ОСОБА_1 місце роботи, посаду та середній заробіток у розмірі його посадового окладу; 2) починаючи з 20.07.2022 року до часу закінчення дії особливого періоду або до дня припинення з ним контракту добровольця територіальної оборони зберегти за ОСОБА_1 місце роботи та посаду.

18.08.2022 року наказом АТ «МетаБанк» №879-К з ОСОБА_1 утримано з нарахованих виплат у серпні 2022 року заборгованість перед банком за надані авансом вісім днів щорічної відпустки в рахунок невідпрацьованої частини робочого року та заробітну плату за два дні 25.02.2022 року та 28.02.2022 року.

З 26.08.2022 року ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в НОМЕР_3 оператором відділення безпілотних авіаційних комплексів розвідувального взводу, що підтверджується довідкою командира військової частини.

07.09.2022 року наказом АТ «МетаБанк» №924-К у зв`язку з припиненням з 26.08.2022 року дії контракту добровольця територіальної оборони наказ №818-К від 05.08.2022 року вважати втратившим чинність. У зв`язку з прийняттям ОСОБА_1 на військову службу зберегти за ним, починаючи з 26.08.2022 року до часу закінчення дії особливого періоду або до дня фактичного звільнення ОСОБА_1 з військової служби, місце роботи та посаду.

Суд, задовольняючи позов в повному обсязі, виходить з наступного.

Відповідно ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Стаття 13 ЦПК України передбачає, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В ст.15 ЦК України зазначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно ст.4 Закону України «Про основи національного спротиву» територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та добровольчі формування територіальних громад, які залучаються до територіальної оборони.

Добровольче формування територіальної громади (ДФТГ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Відповідно ст.8 Закону України «Про основи національного спротиву» діяльність добровольчих формувань територіальних громад здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.

Види діяльності та завдань добровольчих формувань територіальної громади визначені пунктом 2 Положення про добровольчі формування територіальних громад.

Командир добровольчого формування є відповідальним за діяльність добровольчого формування. Командир визначає завдання членам добровольчого формування з урахуванням їх спроможностей та за потреби структуру добровольчого формування. Діяльність добровольчого формування провадиться під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил за територіальним принципом (п.3 Положення про добровольчі формування територіальних громад).

На відміну від добровольчих формувань територіальної громади, Сили територіальної оборони Збройних Сил України - це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (п.15 ч.1 ст.1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Відповідно ч.1 ст.119 КЗпП України (в редакції, чинної на час виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Частиною 3 ст.119 КЗпП України (в редакції, чинної на час виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

19.07.2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року № 2352-ІХ, яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".

Отже, з набранням чинності даним Законом відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом, тобто з 19.07.2022 року за такими категоріями працівників не зберігається середній заробіток.

Судом встановлено, що позивач з 07.04.2022 року є добровольцем територіальної оборони у складі ІНФОРМАЦІЯ_2.

Відповідач АТ «МетаБанк», як роботодавець позивача, згідно виданого наказу від 05.08.2022 року починаючи з 10.06.2022 року до 19.07.2022 року зберіг за ОСОБА_1 місце роботи, посаду та середній заробіток у розмірі його посадового окладу, однак помилково застосував вимоги ч.3 ст.119 КЗпП України на відносини з позивачем, припинивши збереження середнього заробітку з 20.07.2022 року, після внесення змін до ч.3 ст.119 КЗпП України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року № 2352-ІХ.

З метою досудового врегулювання спірних правовідносин, позивач та його представник: адвокат Сандак І.А. неодноразово зверталися до АТ «МетаБанк» з заявами щодо збереження заробітної плати на весь час дії контракту добровольця територіальної оборони, однак листами від 15.08.2022 року та від 05.09.2022 року відповідачем відмовлено позивачу у збереженні середнього заробітку з посиланням на внесені зміни до ч.3 ст.119 КЗпП України, та те, що на добровольців територіальної оборони не розповсюджується дія ч.1 ст.119 КЗпП України.

Суд вважає, що зміни у правовому регулюванні трудових відносин за участі працівників, які проходять військову службу, не поширюються на спірні трудові правовідносини сторін цієї справи, з огляду на таке.

Так, відповідно ч.9 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці - це особи, які проходять військову службу.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

До видів військової служби належать: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Як встановлено судом, позивач у період виникнення спірних правовідносин не був прийнятий на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за призовом з числа резервістів чи на військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу чи офіцерського складу з одночасним присвоєнням військового звання.

При цьому, позивач, заперечуючи належність до військовослужбовців та факт проходження ним військової служби в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», посилався на те, що внаслідок укладення 07.04.2022 року відповідного контракту, був добровольцем територіальної оборони у складі ІНФОРМАЦІЯ_2 до 26.08.2022 року, і виконував за умовами контракту державні та громадські обов`язки, що підтверджується Довідкою Командира ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 від 22.08.2022 року №548, однак лише з 26.08.2022 року ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в НОМЕР_3 оператором відділення безпілотних авіаційних комплексів розвідувального взводу, що підтверджується довідкою командира військової частини.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що добровольче формування територіальної оборони, членом якої з 07.04.2022 року по 26.08.2022 року був позивач, є військово-цивільною складовою територіальною оборони і свою діяльність здійснюють під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Діяльність добровольчих формувань територіальних громад з виконання завдань, визначених п.2 Положення про добровольчі формування територіальних громад, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Тому, посилання відповідача у відзиві на те, що вимоги ч.1 ст.119 КЗпП України не можуть бути застосовані до спірних відносин, на думку суду є помилковим.

Враховуючи викладене, а також те, що норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року № 2352-ІХ, на який посилається відповідач, не передбачають змін у правовому регулюванні статусу та обсягу гарантій установлених для членів добровольчих формувань територіальних громад, правові підстави для припинення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку на підставі ч.3 ст.119 КЗпП України - відсутні.

Суд вважає, що позивач з моменту укладення ним 07.04.2022 року Контракту добровольця територіальної оборони та набуття статусу добровольця добровольчих формувань територіальних громад, що передбачає виконання ним державних та громадських обов`язків у співпраці з військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, набув право на підставі ч.1 ст.119 КЗпП України на збереження за ним за місцем роботи середнього заробітку.

Отже, припинення АТ «МетаБанк» з 20.07.2022 року збереження середнього заробітку за позивачем суперечить приписам ч.1 ст.119 КЗпП України і порушує права останнього на збереження за ним середнього заробітку на час виконанням ним обов`язків добровольця добровольчих формувань територіальних громад, які підлягають захисту у спосіб обраний позивачем шляхом стягнення з відповідача середнього заробітку.

Визначаючи розмір середнього заробітку, який необхідно стягнути з відповідача на користь позивача, суд виходить з такого.

Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року №100 визначено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно п.8 вказаного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки про доходи позивача від 21.02.2023 року заробітна плата ОСОБА_1 за січень 2022 року - 30447,36 грн., за лютий 2022 року - 22275 грн., тому згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати №100, виходячи із заробітної плати за фактично відпрацьовані січень-лютий 2022 року 52722,36 грн. (30447,36 грн. + 22275 грн.) середня заробітна плата позивача за січень-лютий 2022 року склала 26361,18 грн. на місяць, кількість робочих днів у січні-лютому 2022 року складає 39 робочих дня, тому середньоденна заробітна плата позивача складає 1351,86 грн. (52722,36 грн. / 39 днів).

За період стягнення з 01.05.2022 року по 25.08.2022 року - 84 робочих дні, таким чином, розмір середнього заробітку, що підлягав нарахуванню та виплаті позивачу за цей період складає 113556,24 грн. (1351,86 грн. х 84 дня), однак з урахуванням виплат відповідачем у вересні 2022 року в сумі 4907,62 грн. сума до стягнення становить 108648,62 грн.

З огляду на викладене, з метою захисту порушених прав позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача середній заробіток за період з 01.05.2022 року по 25.08.2022 року у сумі 108648,62 грн. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

При цьому, суд враховує, що до 01.05.2022 року позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати, саме тому початком періоду стягнення є 01.05.2022 року та до 25.08.2022 року включно, оскільки 26.08.2022 року чинність контракту добровольця територіальної оборони припинено.

Також, суд не бере до уваги заперечення відповідача щодо неможливості прийняти до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог від 16.03.2023 року з огляду на пропуск строків подання такої заяви, що передбачено ст.49 ЦПК України, оскільки відповідачем неодноразово надавались різні довідки про доходи позивача з різними сумами виплат, а саме: 06.10.2022 року, 23.01.2023 року, 21.02.2023 року, тому суд приймає заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог про стягнення середнього заробітку за період з 01.05.2022 року по 25.08.2022 року, виходячи з розрахунку 26361,18 грн. на місяць, враховуючи те, що така заява по суті не змінює підстав позову, а лише уточнює розмір суми стягнення згідно реальних доходів позивача.

Крім того, суд враховує, що аналогічну справу щодо таких самих правовідносин розглянуто Запорізьким апеляційним судом (Постанова від 26.04.2023 року у справі № 333/4638/22), яким зроблено висновок - «Добровольчих формувань територіальних громад немає у переліку видів військової служби згідно із Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», через це такі військовослужбовці підпадають під дію ч.1 ст.119 КЗпП і за ними зберігається виплата середнього заробітку, оскільки участь у теробороні вважається не військовою службою, а виконанням державних/громадських обов`язків».

Відповідно п.2 ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Так як дана справа є справою про присудження працівникові виплати заробітної плати, то суд допускає негайне виконання рішення, але не більше ніж за один місяць.

Відповідно ч.1 п.6 ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Відповідно ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В зв`язку з задоволенням основної вимоги, на підставі ст.141 ЦПК України в порядку розподілу судових витрат, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1073,60 грн., оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Щодо стягнення витрат на правничу допомогу адвоката.

Відповідно ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

01.02.2023 року представником позивача: адвокатом Сандак І.А. надано суду заяву про попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, який складає 10000 грн., та повідомлено, що докази на підтвердження таких витрат будуть надані відповідно ч.8 ст.141 ЦПК України протягом 5 днів після ухвалення рішення.

Відповідно ч.1 п.3 ст.270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо: судом не вирішено питання про судові витрати.

Таким чином, після подання позивачем доказів на підтвердження вказаних витрат за заявою позивача суд може ухвалити додаткове рішення щодо судових витрат.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 19, 23, 76-83, 89, 141, 211, 247, 258-259, 263-265, 430 ЦПК України, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «МетаБанк» про стягнення середнього заробітку - задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства «МетаБанк» (, м. Запоріжжя, пр. Металургів буд.30) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , рнокпп НОМЕР_1 , середній заробіток за період з 01.05.2022 року по 25.08.2022 року включно у розмірі 108648,62 грн. (сто вісім тисяч шістсот сорок вісім гривень 62 копійки), з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Рішення в частині присудження працівникові виплати заробітної плати підлягає негайному виконанню, але не більше ніж за один місяць.

Стягнути з Акціонерного товариства «МетаБанк» (, м. Запоріжжя, пр. Металургів буд.30) в дохід держави судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

Рішення може бути оскаржене до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Суддя: С.М.Телегуз