Провадження №22-ц/812/756/23
П О С Т А Н О В А

Іменем України

12 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Царюк Л.М. та Яворської Ж.М.,

із секретарем судових засідань: Ковальським Є.В.,

за участю представника відповідача - адвоката Павлової І.В.

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції цивільну справу №489/474/22 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення, яке постановив Ленінський районний суд м. Миколаєва під головуванням судді Кокорєва Вячеслава Валентиновича у приміщенні цього суду 04 травня 2023 року, повний текст якого складений 24 травня 2023 року, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку,

у с т а н о в и в:

У січні 2022 р. ОСОБА_1 через свого представника звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») про визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку.

Позов мотивований тим, що позивачка працює у виробничому підрозділі «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» черговою по залізничній станції Миколаїв-Вантажний. 13 грудня 2021 року вона була ознайомлена із наказом за підписом начальника дирекції №ДН5-01/237 від 13 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи», виданим у зв`язку із ненаданням позивачкою документу, що підтверджує вакцинацію проти «COVID-19» однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти «COVID-19». Зазначеним наказом її відсторонено від роботи з 14 грудня 2021 р. та вказано не допускати її до робочого місця на час відсторонення від роботи нарахування заробітної плати не здійснювати. Наказ виданий на підставі ст. 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 р. №2153, п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 р. №1236.

Позивачка вважає вказаний наказ про відсторонення її від роботи протиправним з огляду на те, що відповідач не мав законних підстав для відсторонення її від роботи, оскільки вона немає жодного зобов`язання перед відповідачем з проведення щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 та надання відповідних відомостей на підтвердження проведення вказаного щеплення.

До того ж жодних письмових попереджень про можливе відсторонення ОСОБА_1 не отримувала.

Відповідно до наказу №ДН5-01/38 «Про допуск до роботи» від 01 березня 2022 р. ОСОБА_1 було допущено до роботи з 01 березня 2022 р. Позивачка звертає увагу також на те, що КЗпП України не врегульоване питання про матеріальну компенсацію працівникові часу невиконання ним трудових обов`язків у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи.

Посилаючись на викладене, з урахуванням уточнених позовних вимог, позивачка просила суд визнати протиправним та скасувати наказ №ДН5-01/237 від 13 грудня 2021 року, зобов`язати відповідача виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу її відсторонення - 14 грудня 2021 року до 28 лютого 2022 року (день фактичного допуску до роботи) та вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позивачка є працівником, який відповідно до наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 підлягає обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. Відповідно до норм чинного законодавства відповідач має визначений законом обов`язок щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень. Інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю в законодавстві не має, тому COVID-сертифікат не є медичною таємницею, а є документом, що підтверджує факт вакцинації. Крім того, наказом від 01 березня 2022 року №ДН5-01/68 позивач був допущений до роботи. Представником позивача не наведено жодних обставин щодо обмежень зі сторони роботодавця на проходження нею медичного огляду, який передує профілактичному щепленню. Відповідача заперечує щодо ознак порушення конституційних прав та свобод позивачки, оскільки не робота, а саме життя, здоров`я і безпека людини визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян. Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, проте це було прямим наслідком свідомого рішення позивачки, якою обрано саме такий шлях для себе особисто - відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я. Тому, відповідач вважає, що обмеження позивача є правомірним та відповідає пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 травня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним наказ №ДН5-01/237 від 13 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 14 грудня 2021 року без нарахування заробітної плати.

Стягнуто з відповідача на користь позивачки середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 38611 грн. 39 коп. без урахування утримання податків та зборів, а також витрати зі сплати судового збору в розмірі 992 грн. 40 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000 грн. 00 коп.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції врахував, зокрема висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 130/3548/21 від 14 грудня 2022 року, та дійшов висновку, що відповідачем не доведено, що позивачка ОСОБА_1 , обіймаючи посаду чергового по залізничній станції, могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Тому, на думку суду, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Як наслідок незаконного відсторонення від роботи, суд також вважав наявними підстави для стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивачки від роботи.

Суд дійшов висновку, що у зв`язку з вимушеним прогулом ОСОБА_1 та неотриманням нею заробітної плати без її вини за період з 14 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року необхідно стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату в розмірі 38611 грн. 39 коп. без утримання податків та зборів.

В апеляційній скарзі представник АТ «Укрзалізниця» посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права й просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено, що позивачка, обіймаючи посаду чергового по залізничній станції, могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо, є таким, що не відповідає обставинам справи. Суд не з`ясування обставин, що мають значення для справи. Характер робіт, які виконуються позивачкою, унеможливлює виконання такої роботи дистанційно та передбачає контакт з достатньої кількістю працівників на станції. Отже, спірний наказ на момент його видання був законним, оскільки відсторонення позивачки від роботи відбулось на підставі та у порядку, передбаченому чинним законодавством. З метою забезпечення безперервності виробничих процесів відповідач завчасно повідомив всіх працівників, що з 09 грудня 2021 року набирає чинності наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2393 «Про внесення змін до Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», у зв`язку з чим є необхідність вакцинуватись. Позивачка у зв`язку з тим, що не вакцинувалася та не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, була правомірно відсторонена від роботи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність рішення в межах наведених в апеляційній скарзі доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 2 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду першої інстанції відповідає таким вимогам закону.

З матеріалів справи вбачається і судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01 червня 2018 року працює на посаді чергового по залізничній станції Миколаїв-Вантажний у виробничому підрозділі «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станції» регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (а.с. 13).

Згідно акту № 903/1В від 13 грудня 2021 року, складеного комісією в складі працівників виробничого підрозділу «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» про відмову ОСОБА_1 від проходження або ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, позивачці було роз`яснено правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а саме у вигляді відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та про те, що вона буде допущена до роботи за умови пред`явлення документа, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення відповідних щеплень (а.с. 12).

Згідно наказу начальника дирекції №ДН%-01/237 від 13 грудня 2021 року позивачку було відсторонено від роботи з 14 грудня 2021 року без нарахування заробітної плати на час відсутності щеплення проти гострої респіраторної хвороби «COVID-19» до моменту усунення причин відсторонення (а.с.11).

Як зазначено в оскаржуваному наказі, він виданий на підставі наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року.

Щодо визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

В рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Згідно із пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частини 1, 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі МОЗ України) від 04 жовтня 2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153), який доповнений наказом МОЗ України № 2393 від 01 листопада 2021 та був чинний 13 грудня 2021 року на день прийняття оспорюваного наказу про відсторонення від роботи.

Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, серед іншого, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, до якого включено серед підприємств транспортної галузі АТ «Українська залізниця».

ОСОБА_1 є працівником АТ «Українська залізниця», тобто є працівником підприємства транспортної галузі АТ «Українська залізниця», яке належить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави № 83 від 04 березня 2015 року та Переліку № 2153.

Постановою Кабінету Міністрів України від № 1236 від 09 грудня 2020 року (з подальшими змінами і доповненнями станом на дату прийняття оспорюваного наказу 13 грудня 2021 року) (далі Постанова №1236 від 09 грудня 2020 року) встановлено, що з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України діє карантин, продовживши дію карантину.

Пунктом 41-6 Постанови №1236 від 09 грудня 2020 року керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком N2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статі 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, зокрема на період воєнного стану фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6 Постанови №1236 від 09.12.2020 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Таким чином, після набрання чинності Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 і до завершення дії воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 р. у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) також зроблено висновок про те, що «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки».

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Таким чином, позивачка ОСОБА_1 як працівник підприємства транспортної галузі, яке належить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, мала підстави для обов`язкового щеплення проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення від роботи у разі відсутності такого щеплення або недоведення наявних до нього протипоказань, але за умови належної оцінки роботодавцем загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається: при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася, між іншім, на те, що її відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Як вбачається з матеріалів справи, застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки відповідачем виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановив, а відповідач не довів жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Так, із змісту посадової інструкції чергової по залізничній станції Миколаїв-вантажний (парку Миколаїв-Рудний) (а.с. 183-186), не вбачається, що позивачки на посаді, яку вона обіймає у відповідача, відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб, що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.

Тому недопуск позивачки до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги про доведеність підстав для відсторонення позивачки від роботи через створення небезпеки для інших працівників є такими, що не ґрунтуються на наявних у справі доказах, а суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним наказу про відсторонення позивачки від роботи без оплати періоду відсторонення.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Встановивши незаконність відсторонення позивачки від роботи та що за час відсторонення (з 14 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року) заробітна плата їй не виплачувалась, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що за цей період слід стягнути з відповідача середній заробіток.

Розрахунок суду середнього заробітку за час відсторонення від роботи відповідачем не спростовується та окреме стосовно нього відсутні доводи в апеляційній скарзі.

Отже, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за період відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року у розмірі 38891 грн 30 коп. (без утримання обов`язкових платежів, зборів).

Оскільки суд ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, то апеляційна скарга в силу статті375 ЦПК підлягає залишенню без задоволення.

Згідно з вимогами статті 141 ЦПК України судові витрати перерозподілу не підлягають з огляду на залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного судового рішення без змін.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 382 ЦПК, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення, а рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 травня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Л.М. Царюк

Ж.М. Яворська

_______________________________________________

Повний текст постанови складений 12 вересня 2023 року