Справа № 344/151/22
Провадження № 22-ц/4808/36/23
Головуючий у 1 інстанції Бабій О. М.
Суддя-доповідач Томин
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

головуючої Томин О.О.,

суддів: Пнівчук О.В., Девляшевського В.А.,

за участю секретаря Шандалович В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Івано-Франківського міського суду від 13 квітня 2022 року, ухвалене в складі судді Бабій О.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення),

в с т а н о в и в:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення).

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач з 10.08.2006 року працює в НЕК «Укренерго», на даний час на посаді провідного інженера групи протиаварійної роботи та технічного нагляду Західного територіального управління обслуговування мережі Дирекції експлуатації та розвитку мережі ПрАТ НЕК «Укренерго».

У період з 08.11.2021 року по 08.12.2021 року він перебував у відпустці. 09.12.2021 року опрацював документи, які надійшли на його корпоративну адресу електронної пошти за період відпустки та ознайомився із наказом ПрАТ НЕК «Укренерго» №673 від 18.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19», листом про обов`язкову вакцинацію в «Укренерго» від 22.11.2021 року, повідомленням від 08.12.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» - попередження про відсторонення від роботи в разі відсутності сертифікату, що підтверджує щеплення. Зазначив, що надіслав на адресу відповідача свої заперечення про неможливість застосування наказу №673 від 18.11.2021 року, а також про неприпустимість надсилання йому листів та повідомлень від невідомих посадових осіб, які не були належним чином оформлені і підписані. Звертав увагу, що повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19» не могло бути вручене відповідачем 08.12.2021 року, оскільки він перебував у відпустці, а в подальшому таких звернень від відповідача чи його уповноважених посадових осіб позивачу не було.

Однак, незважаючи на викладене вище, 10.12.2021 року позивачу на особисту корпоративну електронну пошту знову надійшов лист від невідомої посадової особи без підпису обов`язкова вакцинація, до якого прикріплений Акт засвідчення відмови працівника надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. 13.12.2021 року йому вручено ксерокопію наказу ПрАТ НЕК «Укренерго» №1766-к від 10 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи», яким позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення, до усунення причин такого відсторонення.

Зазначає, що жодна із існуючих вакцин, які застосовуються на території України, не пройшла всіх фаз клінічних досліджень. Також вказівка від відповідача надійшла листом електронної пошти на особисту корпоративну скриньку від невідомої посадової особи і без підпису, з вимогами надати особисту інформацію щодо щеплення від COVID-19 та надіслати жовтий чи зелений сертифікати. Однак посадовою інструкцією провідного інженера та колективним договором ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2020-2021 роки не передбачено вимог щодо медичного втручання у організм позивача, зокрема обов`язкових щеплень проти COVID-19. Кодексом законів про працю України на момент відсторонення позивача від роботи також не передбачено юридичних підстав зі сторони відповідача вимагати у нього обов`язкове щеплення проти COVID-19. Жодним діючим Законом України станом на 11.12.2021 року (на момент відсторонення позивача від роботи) не було встановлено ні обов`язкового щеплення від COVID-19, ні процедури відсторонення від роботи такого працівника в разі його аргументованої відмови у використанні експериментальної вакцини. Тому таке відсторонення порушує норми чинного законодавства. В той же час відповідачу фактично не відомо пройшов позивач чи ні добровільне щеплення від COVID-19, оскільки він відмовив у наданні такої особистої інформації, що становить медичну таємницю. Також на час відсторонення був дійсний висновок про успішно пройдений ним профілактичний медичний огляд.

Вказує, що ознайомившись із ксерокопією наказу №1766-к від 10 грудня 2021 року надав відповідачу свої заперечення. Після чого 15.12.2021 року йому був наданий цей же наказ №1766-к від 10 грудня 2021 року, завірений особистим підписом начальника відділу управління персоналом Західного регіону ПрАТ «НЕК «Укренерго» Карпука Р.Л., що вважає неприпустимим.

13.12.2021 року його робочий акаунт в корпоративній мережі відповідача було заблоковано, і він не міг звертатися до відповідача.

Вказує, що робота у ПрАТ «НЕК «Укренерго» є його основним та єдиним місцем роботи, він є батьком двох неповнолітніх дітей, а вищевказане відсторонення спричинило перешкоди у виконанні судового рішення про сплату аліментів на їх утримання.

З урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 21.01.2022 року та від 23.02.2022 року просив визнати незаконним та скасувати Наказ Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №1766-к від 10.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» та поновити його на роботі на посаді провідного інженера групи протиаварійної роботи та технічного нагляду Західного територіального управління обслуговування мережі Дирекції експлуатації та розвитку мережі ПрАТ НЕК «Укренерго»; стягнути з ПрАТ НЕК «Укренерго» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу (відсторонення) в сумі 58043,52 грн.

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 13 квітня 2022 року позов задоволено частково. Скасовано Наказ №1766-к від 10 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині, що стосується ОСОБА_1 . Стягнуто з Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (відсторонення) за період з 11 грудня 2021 року по 31 березня 2022 року включно в розмірі 89406 гривень 75 копійок, стягнувши із присудженої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення) всі обов`язкові платежі та внески. Стягнуто із Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 992 гривні 40 копійок судового збору. В задоволенні решти вимог позову відмовлено. Стягнуто із Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь держави судовий збір в розмірі 2481 гривень.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ПрАТ НЕК «Укренерго» подало апеляційну скаргу. Вважає дане рішення суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного дослідження обставин справи.

Зазначає, що суд не врахував ознайомлення позивача з наказом НЕК «Укренерго» №673 від 18.11.2021 року «Про обов`язкове щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19», оскільки такий було направлено 18.11.2021 року та 22.11.2022 року на його особисту корпоративну електронну пошту, що давало достатньо часу для виконання вимог законодавства. Однак позивач умисно не вчиняв відповідних дій, що є його особистим вибором.

Вказує, що твердження суду про помилковість доводів відповідача про належне доведення до відома позивача Наказу НЕК «Укренерго» №673 від 18.11.2021 року є безпідставним та необґрунтованим, оскільки в п. 2 Наказу НЕК «Укренерго» №76 від 26.02.2020 року «Про оптимізацію внутрішньої документації» передбачено, що обмін внутрішньою інформацією, яка не потребує реєстрації, здійснюється засобами корпоративної електронної пошти НЕК «Укренерго». Електронна форма листа з використанням внутрішніх корпоративних електронних адрес є офіційною формою обміну інформацією.

Зазначає, що суд правильно встановив, що позивач впродовж відпустки мав доступ до корпоративної електронної пошти, проте дійшов безпідставного висновку про те, що перебуваючи у відпустці, він не мав правового обов`язку щодо ознайомлення з інформацією, яка направляється йому засобами корпоративної електронної пошти, зокрема з наказами роботодавця.

Стверджує, що судом не враховано постанову Кабінету Міністрів України №1236, наказ Міністерства охорони здоров`я України №2393, які не оскаржені та не скасовані у встановленому законодавством порядку, а отже є обов`язковими до виконання. Вказує, що вакцинування можуть не робити лише ті працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Відповідача включено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №83 від 04.03.2015 року, а наказом Міністерства охорони здоров`я України №2393 від 01.11.2021 року внесено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та включено працівників підприємств, установ та організацій, включених до цього Переліку.

Зазначає, що наявність чи відсутність локального нормативного акту (наказу НЕК Укренерго» №673 від 18.11.2021 року) не впливає на наявність у суб`єкта права правового обов`язку, встановленого нормативно-правовими актами щодо профілактичного щеплення і на правові наслідки у вигляді відсторонення від роботи, які також передбачені чинними нормативно-правовими актами.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення) також вважає помилковим, оскільки судом взято невірний період розрахунку, внаслідок чого безпідставно зобов`язано відповідача здійснити подвійну оплату праці за 19 днів березня 2022 року у розмірі 22649,71 грн.

Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки не підкріплені фактичними доказами. Вказує на відсутність в нього обов`язку у період відпустки знайомитися з листами, які приходять на корпоративну електронну пошту, а Наказ НЕК «Укренерго» №76 від 26.02.2020 року є неактуальним на сьогодні. Крім того, такий мав на меті забезпечення швидкого обміну поточною та робочою інформацією між працівниками НЕК «Укренерго», а не ознайомлення з усіма організаційно-розпорядчими документами. При цьому відповідач не надав суду доказів підпису позивача щодо того, що він прийняв до виконання Наказ НЕК «Укренерго» №673 від 18.11.2021 року. Натомість позивач 09.12.2021 року після прочитання цього наказу звернувся до голови правління відповідача із запереченнями, на що відповіді не отримав. Зазначає також, що перебував на роботі по усній вказівці свого керівника з 04.03.2022 року, однак тільки 09.03.2022 року отримав лист на корпоративну електрону пошту щодо призупинення дії Наказу №1766-к від 10.12.2021 року «Про відсторонення від роботи», а вказану переписку мав змогу прочитати лише після розблокування його акаунта. Копію такого наказу позивач отримав 29.03.2022 року, а до суду він поданий 06.04.2022 року. При цьому такий наказ було змінено з №233-к від 04.03.2022 року на №226-к від 01.03.2022 року. Таким чином, оскільки відповідачем не було надано належно оформлених документів щодо допуску позивача до роботи, яке мало відбутися ще 01.03.2022 року, виникла розбіжність у сумі нарахованого середнього заробітку за час відсторонення, про які вказує апелянт. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду представник апелянта доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав.

Позивач щодо задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, позивача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За змістом апеляційної скарги судове рішення оскаржується в частині задоволених позовних вимог, а тому апеляційним судом переглядається в цій частині.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач ОСОБА_1 з 10.08.2006 року працює в ДП НЕК «Укренерго» (29.07.2019 року перетворене в Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго»), з 16.07.2021 року - на посаді провідного інженера групи протиаварійної роботи та технічного нагляду Західного територіального управління обслуговування мережі Дирекції експлуатації та розвитку, що підтверджується копією його Трудової книжки серії НОМЕР_1 від 15.09.2005 року, Довідкою ПАТ НЕК «Укренерго» №48 від 28.12.2021 року (т. 1, а.с. 24-29).

З 08.11.2021 року по 08.12.2021 року позивач перебував у щорічній відпустці, що підтверджується копією Наказу ПрАТ НЕК «Укренерго» №611-к/в/07 «Про надання відпустки» від 20.10.2021 року (т. 1, а.с. 35).

18.11.2021 року головою правління ПрАТ НЕК «Укренерго» видано Наказ №673 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19», яким доручено членам правління, директорам за напрямами, начальникам структурних підрозділів апарату управління НЕК «Укренерго», керівникам територіальних управлінь обслуговування мережі та відокремлених підрозділів довести до відома підпорядкованих працівників про набрання з 09.12.2021 року чинності наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 (із змінами), відповідно до якого працівники, в тому числі НЕК «Укренерго», підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, за відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення (п. 1 Наказу).

В п. 2 даного Наказу зазначено, що всім працівникам НЕК «Укренерго» необхідно надати до відділу адміністрування та обліку персоналу Дирекції управління персоналом або до відділів управління персоналу відповідних регіональних підрозділів документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації та/або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 року №595, та/або про відтермінування вакцинації до 09.12.2021 року.

Директору з управління персоналом здійснити підготовку проекту наказу та вжити заходів щодо відсторонення працівників від роботи (виконання робіт) у встановленому законодавством порядку до усунення причин відсторонення у зазначених випадках (п. 4.2 Наказу) (т. 1, а.с. 36-37).

Вказаний Наказ було доведено до відома позивача шляхом направлення сканкопії на корпоративну електронну пошту 18.11.2021 року та 22.11.2021 року (т. 1, а.с. 38-39, 246).

08.12.2021 року позивачу на корпоративну електронну пошту направлено також повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення з посиланням на наказ НЕК «Укренерго» №673 від 18.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19» (т. 1, а.с. 40).

ОСОБА_1 стверджує, що із вказаним наказом він ознайомився 09.12.2021 року, тобто в перший робочий день після закінчення відпустки.

Того ж дня він надіслав на електронну адресу відповідача заперечення щодо обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (т. 1, а.с. 41-61).

10.12.2021 року ПрАТ НЕК «Укренерго» надіслало позивачу на корпоративну електронну пошту бланк Акту засвідчення письмової відмови працівника надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 (т. 1, а.с. 62-64).

Також 10.12.2021 року ПрАТ НЕК «Укренерго» видано Наказ №1766-к «Про відсторонення від роботи», яким з 11.12.2021 року відсторонено від роботи працівників, в тому числі ОСОБА_1 , до усунення причин відсторонення від роботи, передбачених пп. 4.2 п. 4 Наказу НЕК «Укренерго» від 18.11.2021 року №673 673 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19», без збереження заробітної плати (т. 1, а.с. 65, 74-75).

На копії такого наказу ОСОБА_1 зазначено, що він ознайомився під примусом роботодавця з його копією (не оригіналом) особисто під підпис 13.12.2021 року. Додає заперечення до цього наказу разом із додатками на 48 аркушах (т. 1, а.с. 66-73).

Також позивачем додано до позову копії дійсних на час подання позову Картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду від 08.10.2020 року, Медичної довідки про проходження попереднього (періодичного) медогляду працівників від 12.10.2020 року, Медичної довідки про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричних оглядів від 03.04.2018 року, Сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду від 09.10.2020 року (т. 1, а.с. 76-79), розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення) за період з 13.12.2021 року по 03.03.2022 року на суму 58043,52 грн. (т. 1, а.с. 131).

Встановлено також, що згідно Довідки про доходи №386 від 09.12.2021 року, копій розрахункових листків заробітна плата ОСОБА_1 з серпня 2021 року по листопад 2021 року становила 118401,89 грн.; за вересень, жовтень 2021 року по 22572,66 грн. (т. 1, а.с. 30-34).

Наказом НЕК «Укренерго» №226-к від 01.03.2022 року «Про зупинення дії наказів НЕК «Укренерго» відповідно до Наказу МОЗ України від 25.02.2022 року №380 зупинено, зокрема, дію Наказу НЕК «Укренерго» від 10.12.2021 року №1766-к «Про відсторонення від роботи» до завершення воєнного стану в Україні (т. 1, а.с. 229).

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не був належним чином ознайомлений з Наказом №673 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19» від 18.11.2021 року, оскільки в цей час перебував у відпустці, та наказ було надіслано на електронну пошту, а не ознайомлено працівника особисто. Тому в позивача не виникло обов`язку надати до 09.12.2021 року один із документів, вказаних у п. 2 цього Наказу. З огляду на викладене, відповідач відсторонив позивача від роботи передчасно, без належного повідомлення про необхідність обов`язкового щеплення. Отже Наказ №1766-к від 10 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині, що стосується ОСОБА_1 , слід скасувати. Разом з тим, вимога позивача про поновлення на роботі не підлягає до задоволення, оскільки позивач не був звільнений з роботи, а тільки відсторонений. Крім того, наказом Голови правління НЕК «Укренерго» №226-к від 01.03.2022 року було зупинено дію Наказу №1766-к від 10.12.2021 року до завершення воєнного стану в Україні. Позивачем та представником відповідача підтверджено, що ОСОБА_1 поновлено на роботі з 01.04.2022 року та йому знову нараховується і виплачується заробітна плата. Вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною після задоволення вимоги про скасування наказу про відсторонення, тому суд таку задовольняє. Відповідачем надано довідку про розрахунок середнього заробітку за жовтень-листопад 2021 року, водночас обидві сторони підтвердили, що розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 1192,09 грн., заробітна плата позивачу не виплачувалася з 12.12.2021 року по 31.03.2022 року, всього 75 робочих днів. Тому суд прийшов до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення за 75 робочих днів в сумі 89406,75 грн. Також судом вирішено питання судових витрат. Зазначено, що оскільки вимогу позивача про скасування наказу про відсторонення задоволено, то з відповідача на його користь підлягає стягненню судовий збір за цю вимогу в розмірі 992 грн. 40 коп. Позивача звільнено від сплати судового збору за вимогу про стягнення середнього заробітку, тому з відповідача слід стягнути на користь держави судовий збір в розмірі 2481 грн.

Однак апеляційний суд не може в повній мірі погодитися із такими висновками з огляду на наступне.

За положенням статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

У постанові Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року в справі №628/1475/19 (провадження №61-7554св21) зазначено, що «правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення, невизнання або оспорювання її прав, свобод та інтересів, а тому суд повинен установити, чи були порушені або невизнані права, свободи чи інтереси особи, яка звернулася до суду за їх захистом, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або про відмову в їх задоволенні».

Частиною 1 статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Згідно з ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

0З лютого 2020 року Кабінет Міністрів України (далі - КМУ) ухвалив розпорядження №93-р «Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» КМУ в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволяється проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою КМУ від 16 березня 2020 року №215 «Про внесення змін до постанови КМУ від 11 березня 2020 року №211» назву і текст Постанови №211 викладено у новій редакції, внаслідок чого було істотно доповнено перелік обмежень конституційних прав і свобод.

Постановою КМУ від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 22 травня 2020 року до 22 червня 2020 року на території вказаних у цій Постанові регіонів із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого Постановою КМУ №211.

Постановою КМУ №392 передбачено низку обмежень, зокрема заборонено: 1) проведення масових (культурних, розважальних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів з кількістю учасників більше ніж 10 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, навчально-тренувальних зборів спортсменів національних збірних команд України з олімпійських, неолімпійських, національних видів спорту та видів спорту осіб з інвалідністю, навчально-тренувального процесу спортсменів командних ігрових видів спорту професійних спортивних клубів; 2) роботу закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельнорозважальних центрів (крім розміщених у них магазинів), діяльність закладів, що надають послуги з розміщення, закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, крім окремо визначених суб`єктів, роботу яких дозволено; 3) здійснення регулярних та нерегулярних перевезень пасажирів автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, зокрема пасажирські перевезення на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, крім перевезень, які дозволено; 4) закладам охорони здоров`я проведення планових заходів з госпіталізації, крім окремо визначених випадків; та встановлено інші обмеження.

Постановою Пленуму Верховного Суду від 29 травня 2020 року №7 Верховний Суд звернувся з конституційним поданням до Конституційного Суду України щодо перевірки відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ №392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ №392; частин першої і третьої статті 29 Закону України від 14 листопада 2019 року №294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік»; абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року №553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік».

Рішенням Великої палати Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 (далі - Рішення КСУ №10-р/2020) у справі №1-14/2020 за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України вищезазначених норм права закрито конституційне провадження у справі щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ №392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ №392 на підставі пункту 5 статті 62 Закону України «Про Конституційний Суд України» - втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України» (пункт З резолютивної частини Рішення КСУ №10-р/2020).

В мотивувальній частині Рішення КСУ №10-р/2020 зазначено, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення КСУ №10-р/2020).

Не скасовуючи постанову №392, 22 липня 2020 року КМУ ухвалив постанову №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова №641), згідно з якою карантин було продовжено до 31 серпня 2020 року.

До постанови №641 вносилися зміни, зокрема постановами КМУ від 26 серпня 2020 року №760, від 13 жовтня 2020 року №956, від 11 листопада 2020 року №1100, від 09 грудня 2020 року №1236, якими було продовжено дію карантину, встановленого Постановою КМУ №211 та Постановою КМУ №392.

Відповідно до Постанови КМУ №1236 (з урахуванням змін, внесених станом на дату виникнення та існування спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (надалі COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України установлено карантин.

Постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236» доповнено Постанову №1236 пунктом 41-6, згідно з яким доручено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ №2153 (далі - Перелік №2153); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видачі наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; - строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Зі змісту підпункту 1 пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року №1236 вбачається, що керівник державного органу (державної служби), керівник підприємства, установи та організації також має прийняти рішення про повідомлення працівників про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Таке повідомлення має містити усю необхідну інформацію, необхідну для проведення обов`язкових щеплень (наприклад, посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких проводиться обов`язкове щеплення працівників; прохання надати у визначений строк документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; дата, час та місце проведення обов`язкового профілактичного щеплення, якщо роботодавець вирішив організувати проведення такого щеплення; наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення тощо).

Повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19 може бути доведено до відома усіх працівників, наприклад, у письмовому вигляді з проставленням підпису працівника про ознайомлення з таким повідомленням тощо.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Такі ж висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі №208/10023/21 (провадження №61-11319св22), від 05 квітня 2023 року у справі №159/7402/21 (провадження №61-7176св22), тощо.

У справі, яка переглядається, установлено, що головою правління ПрАТ НЕК «Укренерго» 18.11.2021 року було видано Наказ №673 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19», яким доручено членам правління, директорам за напрямами, начальникам структурних підрозділів апарату управління НЕК «Укренерго», керівникам територіальних управлінь обслуговування мережі та відокремлених підрозділів довести до відома підпорядкованих працівників про набрання з 09.12.2021 року чинності наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 (із змінами), відповідно до якого працівники, в тому числі НЕК «Укренерго», підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, за відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення. Зазначено, що всім працівникам НЕК «Укренерго» необхідно надати до відділу адміністрування та обліку персоналу Дирекції управління персоналом або до відділів управління персоналу відповідних регіональних підрозділів документ, який підтверджує вакцинацію, міжнародний, внутрішній або іноземний сертифікат чи довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації до 09.12.2021 року.

Вказаний Наказ було доведено до відома позивача шляхом направлення сканкопії на корпоративну електронну пошту 18.11.2021 року та 22.11.2021 року (т. 1, а.с. 38-39, 246), а 08.12.2021 року на його корпоративну електронну пошту направлено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення (т. 1, а.с. 40).

При цьому представник відповідача посилався на те, що такий спосіб ознайомлення працівників із наказами передбачено Наказом НЕК «Укренерго» №76 від 26 лютого 2020 року.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до п. 2 Наказу НЕК «Укренерго» №76 від 26 лютого 2020 року засобами корпоративної електронної пошти НЕК «Укренерго» здійснюється обмін внутрішньою інформацією, яка не потребує реєстрації, і керівниками структурних підрозділів апарату управління визначено види таких внутрішніх документів, необхідних для функціонування підпорядкованих підрозділів, підготовлено шаблони, маршрути проходження цих документів (із зазначенням прізвищ погоджувачів).

В той же час Наказ №673 від 18.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19» прямо зобов`язував керівника структурного підрозділу апарату управління НЕК «Укренерго» довести його до відома працівників, а працівників - до 09.12.2021 року вчинити певну дію: подати визначений в наказі (згідно п. 2) один з документів; і саме цей наказ був підставою видачі оспорюваного Наказу №1766-к про відсторонення позивача від роботи за невиконання таких вимог до 09.12.2021 року.

Таким чином належні докази ознайомлення працівника з таким повідомленням під підпис в матеріалах справи відсутні.

Крім того, судом встановлено, що з 08.11.2021 року по 08.12.2021 року ОСОБА_1 перебував у щорічній відпустці (т. 1, а.с. 35).

Відтак, у нього не було обов`язку до 09.12.2021 року перевіряти корпоративну електронну пошту. А доводи відповідача щодо такого є безпідставними.

Отже суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про неналежне повідомлення позивача про обов`язкове щеплення проти COVID-19, та, відповідно, передчасність Наказу №1766-к від 10.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Щодо доводів апелянта про те, що судом не враховано постанову Кабінету Міністрів України №1236, наказ Міністерства охорони здоров`я України №2393, які не оскаржені та не скасовані у встановленому законодавством порядку, а отже є обов`язковими до виконання, інші нормативно-правові акти, що стосуються питання профілактичного щеплення і застосування правових наслідків у вигляді відсторонення від роботи, то такі не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків за результатами розгляду даних правовідносин.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82цс22), до вирішення якої зупинялося провадження у даній справі, зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Позивач ОСОБА_1 працює у відповідача, з 16.07.2021 року - на посаді провідного інженера групи протиаварійної роботи та технічного нагляду Західного територіального управління обслуговування мережі Дирекції експлуатації та розвитку ПрАТ НЕК «Укренерго». Відповідно, згідно Переліку належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Однак застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з багатьма іншими людьми.

Відповідно до Посадової інструкції провідного інженера групи протиаварійної роботи та технічного нагляду Західного територіального управління обслуговування мережі ПрАТ НЕК «Укренерго», затвердженої директором Західного ТУОМ 20.09.2021 року, сферою діяльності провідного інженера є забезпечення надійної, безпечної і безаварійної експлуатації устаткування, будівель, споруд, ліній електропередачі, систем контролю, засобів диспетчерського і технологічного керування шляхом здійснення технічного нагляду за діяльністю виробничих підрозділів підприємства у плані відповідності експлуатації обладнання вимогам нормативно-технічної документації та шляхом профілактичної роботи із запобігання технологічним порушенням в роботі устаткування (п. 1.3 Інструкції). Відповідно, він бере участь у розробленні заходів для забезпечення надійної роботи обладнання та його експлуатації; зборі документів про технологічні порушення; надає звіт до НЕК «Укренерго» та готує інформаційні повідомлення; аналізує причини порушень, відповідні акти; проводить технічний нагляд на об`єктах Західного ТУОМ; взаємодіє з Державною інспекцією з енергетичного нагляду України по Західному регіону, структурними підрозділами НЕК «Укренерго», комісій щодо здійснених заходів, тощо.

Таким чином виконання його посадових обов`язків не потребує постійного особистого контакту з багатьма іншими працівниками чи людьми за межами управління. І зазначених обставин представник апелянта не спростував.

Отже кількість соціальних контактів позивача на робочому місці обмежена (незначна), а умови праці, у яких він фактично працює, не дають підстав для висновку що такі збільшують вірогідність зараження COVID-19 через потребу відбувати у відрядження чи через його контакт з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

При цьому відсторонення позивача від роботи з позбавленням заробітку тягне для нього негативні наслідки, оскільки ставить у скрутне матеріальне становище. Дії роботодавця в цьому випадку є непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Разом з тим, що стосується задоволених судом вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення), апеляційний суд зазначає наступне.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок).

Абзацом 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 розділу ІV Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Разом з тим, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Як зазначено в абзаці 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення, суд першої інстанції не врахував, що в листопаді 2021 року позивач перебував у щорічній відпустці (т. 1, а.с. 35).

Відтак, проводити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід, виходячи з розміру заробітної плати позивача, нарахованої у вересні та жовтні 2021 року, протягом яких позивач працював.

Схожих висновків дійшов і Верховний Суд у постанові від 29.07.2020 року у справі №752/12314/18 (провадження №61-22004св19).

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що Наказом НЕК «Укренерго» №226-к від 01.03.2022 року «Про зупинення дії наказів НЕК «Укренерго» відповідно до Наказу МОЗ України від 25.02.2022 року №380 зупинено, зокрема, дію Наказу НЕК «Укренерго» від 10.12.2021 року №1766-к «Про відсторонення від роботи» до завершення воєнного стану в Україні (т. 1, а.с. 229). І з 04.03.2021 року ОСОБА_1 повернувся на роботу та отримував заробітну плату, чого останній не заперечив, і що підтверджується витягом з відомостей про заробітну плату позивача за березень 2022 року (т. 2, а.с. 232). Більше того, позивач в уточненій позовній заяві просив суд стягнути вказаний середній заробіток по 03.03.2022 року (т. 1, а.с. 129-130).

Згідно Довідки про доходи №386 від 09.12.2021 року, копій розрахункових листків заробітна плата ОСОБА_1 за вересень, жовтень 2021 року становила по 22572,66 грн. (т. 1, а.с. 30-34).

Враховуючи викладене, середньоденна заробітна плата позивача становить 1074,88 грн., виходячи з розрахунку: (22572,66 грн. * 2 (заробітна плата за вересень, жовтень 2021 року)) / 42 (кількість робочих днів у даному періоді).

Середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу (відсторонення) за період з 11 грудня 2021 року по 3 березня 2022 року включно становить 58043 грн. 52 коп., виходячи з розрахунку: 1074,88 грн. (середньоденна заробітна плата) * 54 (кількість робочих днів з 11 грудня 2021 року по 3 березня 2022 року).

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно із ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Оскільки вимогу позивача про скасування наказу про відсторонення задоволено, то з відповідача на користь позивача суд вірно стягнув судовий збір за цю вимогу в розмірі 992 грн. 40 коп. Однак з урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги шляхом зарахування судового збору з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 слід стягнути 470 грн. 20 коп. судового збору.

Також суд першої інстанції помилково стягнув із Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь держави судовий збір в розмірі 2481 грн. замість 992 грн. 40 коп.

В решті рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду від 13 квітня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення) та судового збору змінити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (відсторонення) за період з 11 грудня 2021 року по 3 березня 2022 року включно в розмірі 58043 (п`ятдесят вісім тисяч сорок три) грн. 52 коп., стягнувши із присудженої суми всі обов`язкові платежі та внески.

Стягнути із Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 470 (чотириста сімдесят) грн. 20 коп. судового збору.

Стягнути із Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь держави судовий збір в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуюча: О.О. Томин

Судді: О.В. Пнівчук

В.А. Девляшевський

Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року.