ПОСТАНОВА

Іменем України

30 березня 2023 року м. Кропивницький

справа № 404/207/22

провадження № 22-ц/4809/181/23

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С. М., Чельник О. І.,

за участі секретаря Гончар В. В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

треті особи - Вільна профспілка Південної залізниці, Виробничій підрозділ «Знам`янська дирекція залізничних перевезень»,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2022 року у складі судді Павелко І. А. і

В С Т А Н О В И В:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Укрзалізниця») та з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог просила:

-визнати незаконним наказ Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» № ДН-3-01/1668 від 16.12.2021 «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи чергової по залізничній станції 1 класу станції Кропивницький з 17.12.2021;

-зобов`язати АТ «Укрзалізниця» нарахувати та виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від виконання посадових обов`язків чергової по залізничній станції 1 класу станції Кропивницький на підставі наказу Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» № ДН-3-01/1668 від 16.12.2021 «Про відсторонення від роботи» у період з 17.12.2021 по 02.03.2022;

-стягнути з АТ «Укрзалізниця» на свою користь заподіяну їй моральну шкоду в розмірі 25 000 грн;

-стягнути з АТ «Укрзалізниця» на свою користь судові витрати в розмірі 992 грн 40 коп.

Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 з 31.08.1997 працювала черговою по залізничній станції 1 класу станції Кропивницький Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця».

23.11.2021 та 01.12.2021 представником роботодавця було надано позивачу листи-ознайомлення, згідно яких остання повинна була пред`явити безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документи, які б підтверджували вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцин, або висновок лікаря, щодо наявності протипоказань до проведення профілактичного щеплення.

Позивач зверталась до роботодавця із заявами-запереченнями, в яких висловлювала обґрунтовану незгоду з вимогою щодо обов`язкової вакцинації, однак, 17.12.2021 позивачу було надано на ознайомлення наказ № ДН-3-01/1668 від 16.12.2021 «Про відсторонення від роботи», за змістом якого ОСОБА_1 відсторонили від роботи без збереження заробітної плати на підставі акту № 011 від 13.12.2021, з яким останню ознайомлено не було.

ОСОБА_1 вважала дії роботодавця щодо її відсторонення від роботи незаконними та такими, що грубо порушують її права, а тому звернулась до суду з позовом.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 липня 2022 року залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Виробничий підрозділ «Знам`янська дирекція залізничних перевезень».

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2022 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що АТ «Укрзалізниця» є одним із об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави в транспортній сфері.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що у позивача є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення остання суду не надала, а в неї було достатньо часу і можливостей для виконання відповідних вимог з тим, щоб бути допущеним до роботи.

Відповідач, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх працівників, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2022 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що роботодавець повинен був діяти в межах положень Галузевої угоди та не відсоторонювати позивача без збереження заробітної плати на період проходження нею медичного обстеження.

Ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в інших документах, підписаних сторонами, не передбачено повноваження відповідача на відсторонення робітників з підстав відсутності щеплення.

Виключно ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено перелік обов`язкових щеплень і його положеннями не встановлено, як обов`язкове, щеплення від COVID-19, а відмова працівника від незаконної вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни.

Встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинно було внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до Календаря профілактичних щеплень, в іншому випадку щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що згідно ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» тільки спеціально підготовлений медичний фахівець мє право проводити передпрофілактичний медичний огляд та визначати стан її здоров`я, рекомендувати вакцину, розробити календар щеплення, надати об`єктивну інформацію про ефективність профілактичних щеплень та можливі поствакцинальні ускладнення, наслідки відмов від щеплення, а не спеціаліст залізничного транспорту.

Також, суд першої інстанції не звернув уваги на законні доводи позивача та не надав їм належної оцінки, а тому ухилився від виконання своїх прямих обов`язків, та на свій розсуд перебрав на себе права Верховної Ради України та Конституційного Суду України

Від АТ «Укрзалізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2022 року відмовити в повному обсязі.

Відзиву на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надходило, що відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та представник Вільної профспілки Південної залізниці Лашко С. С. підтримали доводи апеляційної скарги.

Представники АТ «Укрзалізниця» та Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень з судовими повістками.

Від АТ «Укрзалізниця» надійшла заява про розгляд справи без участі представника відповідача.

Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Оскільки учасники справи про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, суд вирішив розглянути справу без їх участі, що відповідає положенням статті 372 ЦПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала з 19.11.1991 по 31.08.1997 оператором поста централізації 4 розряду станції Кіровоград Одеської залізниці, а з 31.08.1997 працювала черговою по залізничній станції 1 класу Кропивницький Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця».

23.12.2021 листом № 32 ОСОБА_1 було повідомлено про необхідність виконання відповідних вимог, а саме пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров?я.

Наказом виконуючого обов`язки начальника Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українськазалізниця» № ДН-3-01/1668 від 16.12.2021 «Про відсторонення від роботи», ОСОБА_1 чергового по залізничній станції Кропивницький відсторонено від роботи з 17.12.2021 року до моменту усунення причин відсторонення.

Зазначено, що відстороненому працівникові після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити керівництво виробничого підрозділу служби електропостачання Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» через безпосереднього керівника. Передбачено на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в. о. Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх працівників, з урахуванням вимог статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, з огляду на таке.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін "законодавство" досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV "Перехідні положення"). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття "законодавство" включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін "законодавство". Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін "законодавство", який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що "обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України" (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою cтатті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику усферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 "Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 "Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 "Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівниківта державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України N 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу".

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 з 31.08.1997 працювала черговою по залізничній станції 1 класу станції Кропивницький Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 від 06.08.1991 (том 1 а.с. 17-20).

Розділом 5 посадової інструкції ОСОБА_1 визначено, що основною метою діяльності чергового по залізничній станції є організація роботи залізничної станції і взаємодії підрозділів щодо викоання пасажирської і поїзної роботи згідно з планом і завданнями, зебезпечуючи безпеку перевезень, зберігання вантажів і рухомого складу (том 2 а. с. 166-174).

Наказом виконуючого обов`язки начальника Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» № ДН-3-01/1668 від 16.12.2021 «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 чергового по залізничній станції Кропивницький відсторонено від роботи з 17.12.2021 до моменту усунення причин відсторонення, наказано не допускати її до робочого місця до видання наказу про допуск до роботи, на час відсторонення нарахування заробітної плати не здійснювати.

При видачі наказу в.о. начальника виробничого підрозділу керувався ст. 46 КзпПУ, ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

Зазначено, що відстороненому працівникові після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити керівництво виробничого підрозділу служби електропостачання Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» через безпосереднього керівника. Передбачено на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати (том 1 а. с. 21).

Наказом начальника дирекції від 03 березня 2022 року № ДН-3-01/335 ОСОБА_1 з 03.03.2022 допущено до роботи чергового по залізничній станції Кропивницький на підставі особистої заяви та Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану (том 1 а.с. 156).

З аналізу наведених норм права та встановлених судом обставин вбачається, що застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Суд першої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергового по залізничній станції Кропивницький, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо.

ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).

Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 29 березня 2023 року у справі № 686/3717/22 (провадження № 61-7255св22).

З огляду на викладене, приходить до висновку, що наявні підстави для визнання наказу Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № ДН-3-01/1668 від 16 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи чергової по залізничній станції 1 класу станції Кропивницький з 17.12.2021 незаконним.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див.постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Матеріалами справи підтверджується, що звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просила зобов`язати АТ «Укрзалізниця» нарахувати та виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від виконання посадових обов`язків.

Разом з тим, аналіз наведених норм права та позицій Верховного Суду свідчить про те, що у випадку незаконного відсторонення працівника від роботи, роботодавцем має бути виплачено йому не заробітну плату, а середній заробіток за час вимушеного прогулу, що мають різну правову природу.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивач була допущена до роботи з 03 березня 2022 року, суд приходить до висновку про наявність підстав для зобов`язання АТ «Укрзалізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 саме середній заробіток за час незаконного відсторонення від виконання її посадових обов`язків за період з 17.12.2021 по 02.03.2022.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Пленум Верховного Суду України у п.4 постанови № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди (немайнової) шкоди» роз`яснив, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

За частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Для настання цивільно-правової відповідальності необхідна наявність наступних елементів: протиправність дій, винність дій особи, яка завдала шкоди, наявність шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між винними діями та наслідками, що настали.

Під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Крім того, згідно з частиною першою, пунктом 2 частини другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.

Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані, в якій грошовій сумі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Враховуючи характер та обсяг, заподіяних душевних і психічних страждань, які довелося зазнати позивачу внаслідок неправомірного відсоторонення, суд вважає, що відстороненням ОСОБА_1 від роботи їй завдано моральної шкоди, а тому, з урахуванням обставини справи та засад розумності і справедливості, на її користь підлягає стягненню 5 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

За таких обставин, суд першої інстанції внаслідок направильного застосування норм маетірального права, дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця».

Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог та винання незаконним наказу Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» № ДН-3-01/1668 від 16 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи», зобов`язання» АТ «Укрзалізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 17.12.2021 по 02.03.2022, стягнення з відповідача на користь позивача 5 000 грн моральної шкоди.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В порядку розподілу судових витрат, виходячи із пропорційності задоволених позовних вимог, з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 2 977 грн 20 коп (992,4+992,4*150%+992,4*20%+992,4*20%*150%) судового збору, понесеного ним під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій за подання позовних вимог про визнання незаконним наказу про відсторонення та стягнення моральної шкоди.

За змістом ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи, що позивач звільняється від сплати судового збору за подання до суду позовної вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час незаконного відсторонення на підставі пп. 1 п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», з АТ «Укрзалізниця» підлягає стягненню 2 481 грн (992,4+1 488,6) судового збору в дохід держави.

Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 вересня 2022 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи, стягнення моральної шкоди, задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № ДН-3-01/1668 від 16 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи чергової по залізничній станції 1 класу станції Кропивницький з 17.12.2021.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» () нарахувати та виплатити ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час незаконного відсторонення від виконання її посадових обов`язків чергової по залізничній станції 1 класу станції Кропивицький на підставі наказу Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № ДН-3-01/1668 від 16 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» за період з 17.12.2021 по 02.03.2022.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 5 000 (п`ять тисяч) грн моральної шкоди.

В задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 2 977 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят сім) грн 20 коп судового збору.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» () в дохід держави 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 07.04.2023.

Головуючий суддя С. І. Мурашко

Судді С. М. Єгорова

О. І. Чельник