Житомирський апеляційний суд
Справа №295/695/22 Головуючий у 1-й інст. Кузнєцов Д.В.
Категорія 36 Доповідач Коломієць О. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Коломієць О.С.

суддів Шевчук А.М, Талько О.Б.

з участю секретаря

судового засідання Франчука В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №295/695/22 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз»

на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 31 жовтня 2022 року, яке ухвалене під головуванням судді Кузнєцова Д.В.

встановив:

У січні 2022 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» (далі - АТ «Житомиргаз») звернулося до суду із вказаним позовом, в якому просило стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 заборгованість в розмір 282 787,87 грн. та 4 241,82 грн. судового збору.

На обґрунтування позову зазначало, що між АТ «Житомиргаз» та ОСОБА_3 укладено Типовий договір на розподіл природного газу шляхом фактичного споживання послуги. Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно співвласниками будинку АДРЕСА_1 є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

21 вересня 2021 року в ході перевірки вузла обліку природного газу на об`єкті споживання відповідачів представниками позивача було виявлено наявність ознак несанкціонованого втрачання у роботу ЗВТ та згідно з вимогами глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ складено Акт про порушення №000109 від 21.09.2021 року та Акт перевірки №79662 від 21.09.2021 року. Окрім того, представниками оператора ГРМ було ініційовано проведення експертизи газового лічильника Новатор G6 №101786, який було демонтовано та упаковано у пакет з пломбою №R 34188493, що відображено у Протоколі щодо направлення ЗВТ на експертизу б/н від 21.09.2021 року та Акті про демонтаж ЗВТ від 21.09.2021 року.

23 вересня 2021 року газовий лічильник був доставлений на проведення експертизи. У присутності ОСОБА_1 було проведено експертизу газового лічильника, а також охоронної пломби АТ «Житомиргаз», за результатами якої складено Акт про проведення експертизи лічильника газу №3605 від 23.09.2021 року. За результатами повірки ДП «Держстандартметрологія» складено Довідку про непридатність газового лічильника вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5 Р50-071-98.

За змістом позову, враховуючи висновки експертизи щодо наявного втручання в ЗВТ, Довідку про непридатність №8681 від 23.09.2021 року, зміст якої свідчить про викривлення даних обліку природного газу, відносно ОСОБА_1 , яка приймала участь у проведенні експертизи, було складено Акт про порушення №000688 від 23.09.2021 року, який підписаний останньою. Акт про порушення №00688 від 23.09.2021 року та Акт про порушення №00109 від 21.09.2021 року були розглянуті та задоволені на засіданні постійнодіючої комісії позивача, проведено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 18 872,87 м? на суму 282 787,87 грн., яку позивач просить стягнути з відповідачів солідарно.

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 31 жовтня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту з`ясування обставин справи, неналежність оцінки доказів, порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що Акт про порушення №000109 від 21.09.2021 року ОСОБА_1 підписаний не був, у зв`язку із її відмовою, тому примірник зазначеного акту був направлений поштою, що підтверджується копією супровідного листа №100-Сл-17526-0921 від 24.09.2021 року та копією поштового реєстру АТ «Укрпошта» від 25.09.2021 року. Судом помилково зазначено, що копії Акту про порушення №000109 від 21.09.2021 на другій сторінці відрізняються за змістом, оскільки представником позивача були переплутані другі сторінки Актів про порушення №000109 та №000110, а судом не ставилася під сумнів автентичність даного документу та не витребовувався оригінал для візуального порівняння.

Також рішення суду першої інстанції не містить жодної згадки про необхідність та законні підстави з посиланням на відповідні докази, для скасування Акту про порушення №000688 від 23.09.2021 року та відмовлено у задоволенні позову лише з підстав відсутності відеофіксації відмови споживача від підпису Акта про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року. Хоча, у відкритому судовому засіданні представник позивача пояснив, що на розгляд комісії АТ «Житомиргаз» по розгляду актів про порушення з наступним їх задоволенням було винесено два акти про порушення, оскільки ці акти є пов`язаними між собою одним видом порушення. Так, первинний Акт про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року був підставою для направлення газового лічильника відповідачів на експертизу, Акт про порушення №000688 від 23.09.2021 року був складений після підтвердження факту виявленого порушення. Акт про порушення №000688 від 23.09.2021 підписаний ОСОБА_1 та затверджений на комісії позивача. Відповідно, проведені нарахування в зв`язку з виявленим порушенням Кодексу ГРМ є правомірними та підлягають стягненню.

Від представника відповідача - ОСОБА_1 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

На спростування доводів апеляційної скарги зазначає, що з 21.09.2021 року на місці перевірки за адресою: АДРЕСА_1 в присутності споживача ОСОБА_1 не було складено жодного акту про порушення. Заявлений позивачем Акт про порушення №000109 від 21.09.2021 року підписано лише трьома працівниками АТ «Житомиргаз» з їх відміткою про відмову споживача від підпису, при цьому відмова не підтверджується відеозйомкою. Саме наявність відеозйомки необхідна для дійсності такого ату (акту про порушення без підпису споживача) відповідно до вимог положень п.4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Твердження АТ «Житомиргаз» про направлення даного Акту №000109 споживачу поштою є необґрунтованим, оскільки згідно наданих позивачем документів неможливо ідентифікувати чи було здійснено відправлення зазначеного акту споживачу ОСОБА_1 . Крім того зазначає, що акт про порушення №0000688 від 23.09.2021 року складений не на місці під час перевірки, він фактично дублює всю інформацію, яка наявна в Акті №ZТ000109. Складання ще одного (наступного) акту про порушення чинне законодавство в газорозподільній сфері не передбачає. Крім того, саме Акт про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року зазначений як підстава для проведення розрахунку, і саме даний акт став підставою для нарахування АТ «Житомиргаз» споживачу ОСОБА_1 вартості необлікованого газу до сплати, про що зазначено в Акті розрахунку донарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природнього газу і його вартості споживачу (фізичній особі від 27.10.2021 року). Тобто позивач розглядав саме Акт про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року як підставу при нарахуванні «заборгованості за газ», а не Акт про порушення №000688 від 23.09.2021 року.

У судовому засіданні представник позивача - адвокат Гончарук О.М. доводи апеляційної скарги підтримала, просила задовільнити вимоги, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовільнити.

Представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Опанасюк С.П. проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну каргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач - ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений. З урахуванням положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явилися в судове засідання.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є співвласниками будинку АДРЕСА_1 , що підтверджується Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 11.01.2022 року (а.с.13-16, т.1).

Із Акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 21.09.2021 року та Протоколу щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку, експертизу від 21.09.2021 року вбачається, що лічильник газу Новатор G6 №101786, який був встановлений за адресою: АДРЕСА_1 , був демонтований для проведення експертизи та запакований у пакет із пломбою у присутності споживача, який від підпису вказаного акту відмовився (а.с.17, т.1).

Актом про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року, який складений представниками Оператора ГРМ «Житомиргаз» встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ ХІ гл. 2 п. 1 пп. 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу) за участі споживача ОСОБА_1 (а.с.100(зворот)-101, т.1).

Згідно Акту №3605 про проведення експертизи лічильника газу від 23.09.2021 року, зроблено висновки, що на місці заводських пломб встановлено мастичний матеріал невідомого походження, без будь-яких відбитків; гвинти без мастіки мають сліди неодноразового викручування; на зворотній стороні лічильника одна з чотирьох гайок не відповідає заводським вимогам, що свідчить про неодноразове несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ; різниця в нумерації охоронної пломби свідчить про те, що вона розбиралась для несанкціонованого монтажу та демонтажу лічильника газу, що в першому та другому випадку призвело до викривлення результатів вимірювання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Споживач за наслідками проведення експертизи надала свої зауваження, відповідно до яких до процесу проведення експертизи претензій не має, в роботу лічильника газу не втручалася (а.с.21-22, т.1).

Як вбачається з Акту про порушення №ZT000688 від 23.09.2021 року, складеного представниками Оператора ГРМ «Житомиргаз» за участю споживача ОСОБА_1 , встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ ХІ гл.2 п.1 пп.3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу) (а.с.19-20, т.1).

Комісією АТ «Житомиргаз» 27.10.2021 за результатами розгляду актів про порушення №ZT000108 від 21.09.2021 року та №ZT000110 від 21.09.2021 року вирішено їх скасувати, акти №ZT000109 від 21.09.2021 року та №ZT000688 від 23.09.2021 року задовольнити та здійснити нарахування за актом №ZT000688 відповідно до абз. 1 п.1 гл.3 розділу ХІ Кодексу ГРМ (примітка - експертиза: на експертизу доставлена охоронна пломба АТ «Житомиргаз» №R14351906 - на зовнішній обоймі, внутрішня катушка мас номер R13055876 (затерта). На місці заводських пломб встановлено мастичний матеріал невідомого походження, без будь-яких відбитків. Гвинти без мастіки мають сліди неодноразового викручування. На зворотній стороні лічильника одна з чотирьох гайок не відповідає заводським вимогам, що свідчить про неодноразове несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Різниця в нумерації охоронної пломби свідчить про те, що вона розбиралась для несанкціонованого монтажу та демонтажу ПЛГ, що в першому та другому випадку призвело до викривлення результатів вимірювання в роботу ЗВТ) (а.с.10, т.1).

На підставі розділу ХІ, гл.3 п.1. абз.1 Кодексу газорозподільних систем, Акту №ZT000109 від 21.09.2021 року про порушення був проведений розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу ОСОБА_1 за період із 20.03.2021 року по 20.09.2021 року у сумі 282 787,87 грн. за 18872,87 м3, виставлений акт-рахунок надання послуг від 27.10.2021 року (а.с.46-47, т.1).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Акт про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року, на підставі якого здійснено нарахування відповідно до абз.1 п.1 гл.3 розд. ХІ Кодексу ГРМ, складений працівниками АТ «Житомиргаз» з порушеннями вимог спеціальних нормативних актів у сфері регулювання ринку газу. Зокрема, при відмові від підписання Акту №ZT000109 від 21.09.2021 року представниками Оператора ГРМ не проводилась відеофіксація цих подій, необхідна для дійсності такого акту, а також матеріали справи не містять доказів направлення вказаного акту споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акту.

Такий висновок суду першої інстанції є вірним виходячи із наступного.

Спірні правовідносини в даній справі регулюються Законами України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498 (надалі - Типовий договір).

Побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність (п. 4 ч. 2 глави І Кодексу газорозподільних систем).

Відповідно до пункту 1 глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб, відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до частини 2 розділу 2 глави ХІ Кодексу газорозподільчих систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до положень розділу 5 глави ХІ Кодексу газорозподільчих систем - у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Як встановлено судом, 21.09.2021 року представниками Оператора ГРМ був складений Акт про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ ХІ гл. 2 п. 1 пп. 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). Даний акт складений за участі споживача ОСОБА_1 , яка відмовився від його підписання. У судовому засіданні був досліджений оригінал Акту про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року та встановлено, що копія, яка міститься у матеріалах справи на а.с.100 (зворот)-101, відповідає оригіналу.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що всупереч імперативним положенням Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року було складено з порушенням п.4 цього Кодексу, а саме: вищезазначений акт не підписаний споживачем, не підписаний заінтересованою особою у разі відмови від підпису споживача та не підтверджується відеозйомкою.

Окрім того, на підтвердження направлення відповідачу примірника акту про порушення позивачем було надано копію супровідного листа від 24.09.2021 року, копію фіскального чека поштового відділення АТ «Укрпошта» та список згрупованих поштових відправлень за 24.09.2021 року (а.с.135,т.1). Надавши оцінку наявним у справі доказам, колегія суддів приходить до висновку, що за відсутності опису вкладення до поштового відправлення з відміткою поштового відділення, суд позбавлений можливості достеменно встановити факт направлення споживачу Акту про порушення №ZT000109 від 21.09.2021 року.

Розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу ОСОБА_1 за період із 20.03.2021 року по 20.09.2021 року у сумі 282 787,87 грн. за 18872,87 м3 був проведений на підставі саме Акту № ZT000109 від 21.09.2021 року про порушення, а не Акту про порушення №ZT000688 від 23.09.2021 року.

Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що факт здійснення позивачем правопорушення направленого на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ співробітниками АТ «Житомиргаз» не встановлено та не доведено, акт про порушення складений з порушеннями, що згідно Кодексу газорозподільних систем свідчить про його недійсність та відсутність підстав для здійснення нарахування об`єму та вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції. Ніяких нових обставин чи доказів, які не були предметом розгляду судом першої інстанції та могли б вплинути на правильність висновків та рішення суду апелянтом не надано.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м.Житомира від 31 жовтня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 10 квітня 2023 року.

Головуючий Судді